TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
JUZGADO SUPERIOR CUARTO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVAR DE CIUDAD BOLIVA
ASUNTO: FP02-R-2014-000012
SENTENCIA
IDENTIFICACION DE LAS PARTES:
PARTE ACCIONANTE: ORLANDO ANDRÉS CONTASTI, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de Identidad Nº 12.189.662.
APODERADO DE LA PARTE ACTORA: SAUL SALAZAR, abogado en ejercicio de este domicilio e inscrito en el IPSA bajo el Nº 66.948.
DEMANDADA PRINCIPAL: CONSORCIO ALTAMIRA, consorcio de empresas autenticado ante la Notaría pública Cuarta de Puerto Ordaz el 01/12/2004, anotada bajo el Nº 13, Tomo 147, de los Libros de Autenticaciones, por ella llevados.
APODERADOS DE LA DEMANDADA PRINCIPAL: MIGUEL ABRAMS, JAIRO PICO y CHRISTIAN GAY, abogados en ejercicio de este domicilio e inscritos en el IPSA bajo los Nros. 56.174, 124.638 y 146,645, respectivamente.
DEMANDADA SOLIDARIA: FELGUERA PARQUES Y MINAS S.A., SUCURSAL VENEZUELA, empresa constituida en Oviedo, España, con sucursal establecida en Puerto Ordaz, debidamente inscrita en el registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, el 14/03/1997, bajo el Nº 63, Tomo A Nº 8.
APODERADOS DE LA DEMANDADA SOLIDARIA: FREDDY ARAY y MONICA MOLLET, abogados en ejercicio de este domicilio e inscritos en el IPSA bajo los Nros. 79.420 y 215,102, respectivamente.
MOTIVO: Recurso de apelación.
ANTECEDENTES
Recibido el presente asunto, procedente del Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Sede Ciudad Bolívar, contentivo del recurso interpuesto tanto por la demandada principal como por la solidaria, contra la sentencia dictada en fecha 13 de enero de 2014, en la causa signada con el Nº FP02-L-2010-000277. Sustanciado el presente asunto y celebrada la audiencia pública y contradictoria conforme a las normas procesales aplicables, y dada la complejidad del asunto debatido se difirió la lectura del dispositivo del fallo, para el quinto día hábil siguiente y dictado en esa oportunidad, pasa esta Alzada a reproducir por escrito el fallo completo, y lo hace en los siguientes términos:
DE LOS ALEGATOS ESCRIMIDOS EN LA AUDIENCIA DE APELACION
Arguye la representación judicial del Consorcio Altamira recurrente, que comparece a esta Superioridad con motivo de la apelación que ejerció sobre la decisión dictada por el a quo, en virtud que en la misma incurrió en un silencio de pruebas, ya que no tomó en cuenta el informe de investigación que emite INPSASEL, la certificación de la enfermedad, el informe del seguro social, así como, del colegio médico, igualmente, no consideró los criterios establecidos en las sentencias Nros. 1.001 y 41, del 28 de junio del 2.006 y del 12 de Febrero del 2.010, de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, respectivamente.
Que no hay ni nexo de causalidad, ni hecho ilícito, por parte de la empresa, por lo que no se puede establecer que la enfermedad haya sido con ocasión al trabajo realizado dentro de la empresa, de allí que solicita se declare con lugar el presente recurso.
Por su parte, la representación judicial de la demandada solidaria indicó que los fundamentos del recurso de apelación son que la recurrida no resolvió la defensa de falta de cualidad, a pesar que el juez tiene el deber de decidir sobre todo lo alegado y probado en autos, que la recurrida carece de las razones de hecho y de derecho, existiendo una falta de pronunciamiento, por lo que se absolviéndose con ello la instancia.
Que las actividades realizadas por ambas codemandadas no son inherentes ni conexas, ya que tienen objetos sociales distintos, sus accionistas son diferentes, no comparten junta directiva, el consorcio Altamira realiza sus actividades con material propio y todo eso fue probado en autos, aunado a lo establecido por el máximo tribunal de la república en sentencia N° 1.022 del 01 de julio del 2.008, en la cual se señala que cuando se demandan indemnizaciones por enfermedad ocupacional, la solicitud es estrictamente personal, es a la persona que cometió el hecho ilícito, por lo que no procede la solidaridad.
Que el a quo no valoró los elementos probatorios que fueron promovidos en la oportunidad legal correspondiente, que fueron admitidos y se les otorgó pleno valor probatorio, como son el contrato de trabajo, la planilla de ingreso del trabajador, el registro en el seguro social y la cuenta individual del trabajador, donde se identifica como patrono al Consorcio Altamira.
Que el a quo cuando se pronuncia sobre el informe de investigación emitido por el INPSASEL resalta una serie de incumplimientos, pero obvia señalar aquellas obligaciones que si eran cumplidas por el Consorcio Altamira, como eran que tenían un seguro laboral, una unidad de primeros auxilios, que ellos declararon la enfermedad ocupacional en la oportunidad que tuvieron conocimiento ante el INPSASEL, que el trabajador recibió charlas sobre los riesgos ocupacionales que podrían existir en el desempeño de su labor.
Que en relación al daño moral, el trabajador debió probar el hecho ilícito, la relación de causalidad, así como, el daño.
Que visto lo anterior solicita se revoque el fallo y sea declarada con lugar la defensa de falta de cualidad de su mandante, así como, la improcedencia de las reclamaciones hechas por el actor, ya que como se indicó, no tiene cualidad para aparecer en el presente juicio, al no existir una relación de carácter laboral con el demandante.
Mientras que la representación judicial de la parte actora manifestó que las pruebas fueron valoradas por el a quo, de allí que estableciera que efectivamente la labor desempeñada por su representado quedó concatenada con la infracción incurrida por la demandada Consorcio Altamira, constatándose del informe de origen de la enfermedad, así como, de la certificación de la enfermedad, que el demandante sufrió una lumbocedalgia crónica y una hernia discal L5 S1, que le ocasiona una discapacidad permanente para actividades que impliquen halar, levantar, empujar, objetos y realizar flexiones o movimientos con su cuerpo de forma repetitiva.
Que en cuanto a que no se demostró el nexo de causalidad, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido los parámetros que deben tomarse en cuenta para dar por demostrada la ocurrencia de un hecho ilícito, así como, la relación de causalidad que debe existir entre el daño y la acción desplegada por el agente causante del mismo, en este sentido, se hizo una descripción total y efectiva de todas las actividades que desempeñaba el trabajador en el ejercicio de sus funciones, a favor del Consorcio Altamira, aunado a ello, del informe de investigación de la enfermedad se evidenció una serie de anomalías, circunstancias o irregularidades en que venía incurriendo la demandada, concernientes a que no existía al momento de la investigación un programa de higiene, que exponía a todos sus trabajadores a lesiones musculo-esqueleticas, igualmente se señaló en dicho informe de investigación que el cargo de cabillero de primera o segunda no estaba descrito en la empresa, ni mucho menos cual era la actividad o funciones inherentes al cargo en cuestión, así como, no se le señaló a los trabajadores y a su representado los riesgo a que se exponía en el desempeño del cargo.
Que al respecto de lo alegado por la representación de Filguera Parques y Minas de Venezuela, debían señalar que al momento de la interposición de la pretensión, fundamentaron la responsabilidad solidaria en el aparte 4° del Art. 57, sin embargo, como el juez conoce el derecho, estableció que esta responsabilidad solidaria viene contenida es en el Artículo 127 de la LOCYMAT, ahora bien, en su conjunto, los alegatos del Consorcio Altamira, así como, de Filguera Parques y Minas, van dirigidos es a atacar tanto el contenido del informe de investigación, como de la certificación, pero que sin embargo, el único ente encargado para calificar y certificar los padecimientos físicos o los accidentes, producidos en el despliegue de una actividad laboral, era el INPSASEL; de allí que no se pueden valorar los informes privados que ni siquiera fueron ratificados en juicio, en consecuencia, solicito que el recurso de apelación interpuesto por los representantes judiciales del Consorcio Altamira y Filguera Parques y Minas sea declarado sin lugar y confirmada la sentencia producida por el tribunal segundo en función de juicio de este circuito judicial laboral.
Que en referencia a los argumentos de la representación judicial de Filguera Parques y Minas de Venezuela tiene razón en señalar que el a quo debió en función a los alegatos por ellos sostenidos en la contestación de la demanda y en la Audiencia Oral y Publica, de pronunciarse primero de la defensa propuesta en cuanto a su falta de cualidad para sustentar el presente juicio y de segundo, una vez deslindada esta defensa debió el sentenciador pronunciarse sobre la procedencia de las pruebas promovidas, caso que debemos señalar y hay que ser consecuente con la realidad procesal que existe que el juez obvió practicar la debida motivación, que a su criterio y convicción desvirtuaban los alegatos de la recurrente, para que en la parte dispositiva de su fallo se estableciere la responsabilidad al pago de las cantidades de dinero establecidas en la sentencia condenatoria, ahora bien en este estado y como esta superioridad puede conocer de los hechos y la aplicación del derecho puede, producir y subsanar en este caso y apercibir al a quo que en próximas oportunidades no incurra en estos actos de omisión producido en dicho fallo.
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
Oídas las exposiciones de las partes, pasa esta Alzada, en estricta observancia del principio de la prohibición de la reformatio in peius el cual está íntimamente ligado al principio tantum devollutum, quantum apellatum, los cuales imponen a los jueces superiores el deber de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón de los recursos de apelación ejercidos y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado, a decidir los recursos interpuestos, bajo las siguientes consideraciones:
Ahora bien por razones de orden metodológico se alterara el orden en el cual las demandadas hicieron sus delaciones comenzando por las de la accionada solidaria Filguera Parques y Minas, referida a la falta de pronunciamiento y absolución de la instancia en cuanto a la defensa de falta de cualidad.
En atención al vicio delatado por la parte recurrente esta Alzada, observa que el numeral 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, establece lo siguiente:
“Toda sentencia debe contener: (…)
5. Decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que ningún caso puede absolverse de la instancia.”

De lo anterior, se puede inferir que toda sentencia debe contener decisión expresa, positiva y precisa, con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, siendo acorde dicha normativa con el artículo 12 eiusdem, el cual dispone, entre otras cosas, que el juez debe atenerse a lo alegado y probado en autos.
Estas normas permiten definir la congruencia de la sentencia, como la conformidad que debe existir entre ésta, el asunto controvertido y los hechos alegados oportunamente por las partes.
La congruencia de la sentencia, va más allá de ser un requisito de orden público de la sentencia, representa también tal como lo advierte la Sala Constitucional del Máximo Tribunal, una exigencia de la tutela judicial efectiva, pues <<(…) Además de la exigencia de motivación, la tutela judicial efectiva impone que las sentencias sean congruentes. La congruencia, que puede ser vulnerada tanto por el fallo en sí mismo, como por la fundamentación. De allí, que dicha exigencia se vulnera cuando se produce “(…) un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones, al conceder más, menos o cosa distinta de lo pedido…”>>. (Vid. Sent. N° 75 de fecha 18/02/2011).
Ahora bien, para constatar si ciertamente el tribunal a quo incurrió en el vicio delatado, pasa esta Alzada, a revisar de manera exhaustiva las actas que guardan relación con la denuncia:
De la sentencia recurrida (folios 78 al 93) se observa:
<< (…) Alegatos de la Parte Solidariamente Demandada (FELGUERA PARQUES Y MINAS, S.A. SUCURSAL VENEZUELA)
En fecha 30 de Mayo de 2013, la representación judicial de la empresa solidariamente demandada, dio contestación a la demanda en los siguientes términos:
Alego como punto previo la falta de cualidad de su representada para ser llamada al presente juicio,
(…)
VI) MOTIVACIONES PARA DECIDIR
Este Tribunal al analizar los alegatos explanados por las partes en la presente causa, así como los elementos probatorios que constan en actas procesales orientados a determinar, la procedencia o no de la Indemnización por Enfermedad Ocupacional, reclamada por el actor y el pago de la indemnización prevista en el Artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, así como el Daño Moral, con ocasión a la enfermedad ocupacional, en relación a lo cual la demandada niega y rechaza que la supuesta enfermedad padecida por el demandante la haya adquirido durante el periodo que prestó sus servicios para su representada, alegando la parte solidariamente demandada que ella no pose cualidad para sostener el presente juicio, ya que el actor no presto servicios con su representada.
Planteada así la situación, este Tribunal pasa a pronunciarse sobre lo reclamado en los términos que a continuación se exponen:
Reclama el actor el pago de indemnizaciones derivadas de enfermedad ocupacional prevista en el ordinal 5º del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, cuantificada en Bs. 145.343,00, en relación a lo cual indicó en su escrito libelar que con ocasión a la prestación del servicio en la realización de las labores realizó tareas como trasportar cabillas ubicadas en el suelo hasta la cortadora y el retiro de cabillas una vez hecho los cortes, lo cual le exigía asumir una posición de bipedestación con flexión e inclinación de tronco en planos y posturas inadecuadas, acarreando fatigabilidad de los músculos de la región lumbar, tales posturas son factores de riesgo disergonómico y perfectamente encuadran en elementos condicionales para ocasionar o agravar trastornos músculo-esqueléticos.
En tal sentido es necesario citar lo previsto en el artículo 562 de la Ley Orgánica del Trabajo, vigente para la época, sobre las enfermedades profesionales, que estipula lo siguiente:
“Se entiende por enfermedad profesional un estado patológico contraído con ocasión de trabajo o por exposición al ambiente en que el trabajador se encuentre obligado a trabajar, y el que pueda ser originado por la acción de agentes físicos, químicos o biológicos, condiciones ergológicas o meteorológicas, factores psicológicos o emocionales, que se manifiesten por una lesión orgánica, trastornos enzimáticos o bioquímicos, temporales o permanentes. El ejecutivo Nacional al reglamentar esta Ley o mediante Resolución especial podrá ampliar esta remuneración.”
Asimismo, el artículo 70 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo establece como accidente de trabajo lo siguiente:
“Se entiende por enfermedad ocupacional, los estados patológicos o agravados con ocasión del trabajo o exposición al medio en el que el trabajador o la trabajadora se encuentra obligado a trabajar, tales como los imputables a la acción de agentes físicos y mecánicos, condiciones disergonómicas, meteorológicas, agentes químicos, biológicos, factores psicosociales y emocionales, que se manifiesten por una lesión orgánica, trastornos enzimáticos o bioquímicos, trastornos funcionales o desequilibrio mental, temporales o permanentes.”
En tal sentido resulta oportuno señalar el criterio establecido por el Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 14 de febrero de 2007, Exp. N° 2006-1248 en donde estableció:
“Es menester destacar que es criterio sostenido por esta Sala, que cuando se pretenda obtener una indemnización por el padecimiento de una enfermedad profesional, el actor debe alegar y demostrar tanto la enfermedad como la relación existente entre el estado patológico aducido y el trabajo desempeñado, a los fines que lleve al juez a la convicción que si el trabajador no hubiese desarrollado la labor no habría contraído la afección, o no la habría desarrollado en la misma medida.”
Es así como, en decisión N° 505 de fecha 17 de mayo de 2005, Exp. N° 2004-1625, se dejó establecido que para calificar una enfermedad como profesional, debe existir una necesaria relación de causalidad entre la enfermedad alegada y el trabajo desempeñado, señalando esta doble carga para el trabajador, esto es, la demostración de que padece la enfermedad, y también tiene que probar la referida relación causal.
De la aplicación de las jurisprudencias antes citadas y del acervo probatorio cursante en autos, es por lo que este tribunal observa que existe un nexo causal entre la enfermedad padecida y las labores desempeñadas por el actor por cuanto se evidencia una perfecta vinculación entre las actividades desempeñadas por el actor durante la relación laboral y sus jornadas de trabajo, cumpliendo funciones de trasladar y levantar cabillas, esas tareas demandaba que el actor adoptara posturas de flexo-extensión del tronco, fue esto lo que le ocasionó al trabajador una serie de incomodidades en la región lumbar, constituyendo factores de riesgo determinantes en el origen y agravamiento de la enfermedad, lo cual es avalado por el Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), cumpliendo el actor con la carga probatoria por cuanto demostró la enfermedad padecida, según consta en el informe de investigación y la certificación de enfermedad ocupacional emitidos por INPSASEL.
Ahora bien, se observa del informe de investigación emitido por el Instituto Nacional de Prevención, Salud, y Seguridad Laborales, Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Bolívar y Amazonas, que en la empresa CONSORCIO ALTAMIRA, se constataron incumplimientos en materia de salud y seguridad laborales, establecido en los Artículos 40 y 56 numerales 13 y 3-4 de la LOPCYMAT, al no tener un programa de Higiene Postural adecuado a los diferentes puesto de trabajo, específicamente en función a las actividades asociadas al cargo de cabillero de primera, lo que considera esta Juzgadora a todas luces la relación de causalidad entre la enfermedad alegada y el trabajo desempeñado, aunado a ello no se evidencia que el demandado (CONSORCIO ALTAMIRA) haya tomando las medidas necesarias para evitar los riesgos derivados de la actividad física realizadas por el actor, adiestrándolo oportuna y constantemente sobre los mismos. Así se Establece.
Asimismo, debe señalarse que el artículo 18 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, establece lo siguiente:
“El Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales tendrá las siguientes competencias: …/… 14. Investigar los accidentes y las enfermedades ocupacionales, estableciendo las metodologías necesarias para ser aplicadas y realizando los ordenamientos correspondientes.
15. Calificar el origen ocupacional de la enfermedad o del accidente. (…)”
De conformidad con la anterior normativa legal, se denota que el órgano competente para calificar el origen ocupacional de la enfermedad o del accidente es el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, por tener la facultad de realizar el informe previa investigación del accidente y/o enfermedad de conformidad con lo establecido en el artículo 73 y 76 de la referida Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, así como lo previsto en el artículo 84 de su reglamento, es el patrono quien debe informar al órgano competente sobre la ocurrencia de un accidente de trabajo o del conocimiento de una enfermedad ocupacional presentada por uno de sus trabajadores, lo cual no se evidencia de las actas procesales que el demandado haya cumplido con la obligación de informar al Instituto de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo de la ocurrencia de la enfermedad ocupacional, de igual forma no consta en el expediente que el Comité de Comité de Higiene y Seguridad Industrial haya investigado la enfermedad ocupacional alegada por el actor. Adicionalmente riela a los autos certificado emitido por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, Dirección Estadal de los Trabajadores Bolívar y Amazonas, de donde se desprende que el actor padece de LUMBOCIATALGIA CRONICA, HERNIA DISCAL L5-S1. No se evidencia de las pruebas aportadas por las demandadas que las mismas al inicio de la relación laboral le practicaran algún examen preempleo al actor, que permitiera determinar con exactitud su condición de salud inicial. Por tal situación estas enfermedades se presumen agravadas por el trabajo, según el informe de la certificación de incapacidad, ocasionándole al demandante una Discapacidad Parcial y Permanente para actividades que le impliquen halar, levantar o empujar cargas de forma frecuente e inadecuada y movimientos de flexo-extensión del tronco repetitivos.
Por lo antes expuesto, este Tribunal declara procedente la indemnización contemplada en el Ordinal 5º del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, por lo que se ordena su cancelación, para lo cual ésta se determinará utilizando la media del tope máximo de 4 años que serían 2 años, más la media del tope mínimo de 1 años que sería 6 meses, resultando en total 2 años y medio (6 meses), que multiplicados por el salario integral diario de Bs. 99,55, resulta un monto total por este concepto de Bs. 90.889,15, monto que deberá ser cancelado por la demandada al actor. Así se Establece.
Reclama el actor el pago del daño moral derivado de la responsabilidad objetiva de la empresa, y que cuantifica en la cantidad de Bs. 250.000,00 concepto éste negado por la demandada. Al respecto debe señalarse, que por virtud de la teoría del riesgo profesional, el patrono por ser guardián de la cosa es responsables de los daños que ésta pudieran ocasionar, haya culpa o no de su parte en la ocurrencia del infortunio de trabajo. Ahora bien conforme a la jurisprudencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia Nº 144 de fecha 7 de marzo de 2002, caso Hilados Flexilón C.A) el trabajador que a sufrido algún accidente o enfermedad derivada del trabajo puede reclamar la indemnización por daño moral y en aplicación de la “ teoría de riesgo profesional” la responsabilidad patronal de reparar dicho daño es objetiva, es decir, debe ser reparado por el patrono aunque no haya habido culpa de éste en la ocurrencia del accidente de trabajo, evidenciándose que el actor tiene 46 años de edad, que tuvo un tiempo de prestación de servicio de 20 años, que la demandada mantenía una póliza de seguros al actor durante toda su relación laboral; teniendo un grado de instrucción de secundaria con aprobación de bachiller, con una posición económica baja, que el demandado no cumplió plenamente, con las medidas de seguridad necesarias para minimizar los riesgos.
En razón de lo señalado, este Tribunal estima conveniente fijar el monto para resarcir el daño moral sufrido por el accionante, en la cantidad de Bs. 20.000,00, indemnización que se considera equitativa y justa para el caso concreto y que la demandada deberá cancelarle al reclamante. Así se Establece.
En cuanto a la corrección monetaria y los intereses moratorios de lo condenado por Indemnización de Daño Moral, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, estableció en la sentencia Nº 161 de fecha 2 de marzo de 2009 (caso: Rosario Vicenzo Pisciotta Figueroa contra Minería M.S., C.A.), el criterio que a continuación se transcribe:
Salvo la clara excepción hecha por la Sala respecto al daño moral al fijar la forma de cálculo de la corrección monetaria en los casos que proceden indemnizaciones tarifadas por la ley en los juicios por enfermedad o accidente de trabajo, lo cual ha sido recientemente explicado, encuentra la Sala que no se precisó al igual que con los otros supuestos, cómo es que se debe hacer la condena de la indexación en las reclamaciones declaradas con lugar por daño moral, por lo que aprovecha la Sala la oportunidad para ampliarlo en clara sintonía con el criterio asumido en la ya mencionada sentencia N° 1841 de fecha 11 de noviembre de 2008.
De manera pues, que de acuerdo a las razones y fundamentos esbozadas en el criterio jurisprudencial ut supra trascrito, lo procedente es que las condenas por daño moral se calculen desde la fecha de publicación de la sentencia hasta la ejecución, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa haya estado paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.
En aplicación del precedente criterio, se ordena el pago de la corrección monetaria y los intereses moratorios de lo condenado por Indemnización de Daño Moral en el presente fallo, el cual deberá computarse desde la fecha de la publicación de la sentencia hasta la ejecución, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa haya estado paralizada por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales; para lo cual el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución que resulte competente para conocer de la presente causa en fase de ejecución, ordenará la realización de una experticia complementaria del fallo. Así se Establece.
En cuanto a la indexación o ajuste por inflación o corrección monetaria (cuyo pago se condena) durante el proceso por el concepto declarado procedente, la misma deberá computarse desde la notificación, que es cuando la demandada tiene conocimiento de la reclamación (excepto respecto del monto condenado por indemnización de daño moral, como ya quedó establecido), excluyéndose de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales, la causa haya estado paralizada por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, todo lo cual se establecerá mediante experticia complementaria del fallo, en los mismos términos especificados para los intereses de mora.
De otra parte, en lo que atañe a la indexación o ajuste por inflación o corrección monetaria e intereses moratorios dado el eventual no cumplimiento voluntario, conforme a las previsiones del artículo 185 del la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en su parte in fine, procede la indexación e intereses sobre todos los montos condenados a pagar; calculados desde el vencimiento del lapso de cumplimiento voluntario del fallo hasta la oportunidad de pago efectivo (incluyendo el monto condenado por indemnización por daño moral), y más propiamente desde la fecha del decreto de ejecución, hasta la materialización de ésta, todo lo cual se establecerá mediante experticia complementaria del fallo, en los mismos términos antes señalados, salvo lo referente a las fechas de cómputo. Así se Establece.
VI) PARTE DISPOSITIVA
Por todos los razonamientos antes expuestos, este JUZGADO SEGUNDO (2º) DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLÍVAR, SEDE CIUDAD BOLÍVAR, en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA por INDEMNIZACION POR ENFERMEDAD DE TRABAJO Y DAÑO MORAL, interpuesta por el ciudadano ORLANDO ANDRES CONTASTI, Venezolano, de este domicilio, titular de la cedula de identidad Nº 12.189.662., en contra de la empresa CONSORCIO ALTAMIRA y solidariamente contra la empresa FELGUERA PARQUES Y MINAS, S.A. filial de la empresa DURO FELGUERA, S.A., todos identificados en autos, por lo que se condena a la empresa demandada y a la empresa solidariamente demandada al pago de Bs. 110.889,15

Ahora bien, de la revisión exhaustiva del fallo recurrido, se observa que la sentenciadora a pesar que señala que “(…) la representación judicial de la empresa solidariamente demandada, dio contestación a la demanda en los siguientes términos: Alego como punto previo la falta de cualidad de su representada…” y en la motivaciones para decidir “(…) alegando la parte solidariamente demandada que ella no pose cualidad para sostener el presente juicio,(…)” no obstante no entra a analizar el alegato expuesto por la demandada solidaria en su escrito de contestación y que guarda estrecha relación con el fondo del litigio y el cual no es otra que la defensa expuesta de falta de cualidad, en consecuencia, la recurrida se halla inmersa en el vicio de incongruencia negativa, infringiendo con ello lo dispuesto en los artículos 12 y 243, ordinal 5º del Código de Procedimiento Civil, por no atenerse a lo alegado y probado en autos. Es por ello que resulta necesario aplicar la sanción contenida en el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, a saber, la nulidad del fallo, en virtud de la entidad del vicio detectado. Por lo tanto, se declara procedente la delación expuesta, por lo que se anula el fallo recurrido, resultando inoficiosa la revisión del resto de las delaciones alegadas. Así se establece.
Ahora bien, vista la declaratoria que antecede se pasa de seguidas a decidir el fondo del asunto planteado, en los siguientes términos:
Del libelo de demanda, se extraen los siguientes hechos, alegados por la representación judicial del accionante:
Arguye que el actor comenzó a prestar servicios como cabillero de primera para la empresa Consorcio Altamira, en la obra planta de concentración de hierro el 12/08/2005; que la jornada de trabajo era de 07:00 a.m. a 12:00 m. y de 01:00 p.m. a 05:00 p.m., de Lunes a Jueves y los días Viernes de 07:00 a.m. a 12:00 m. y de 12:30 p.m. a 02:00 p.m.; que dicha obra es realizada por contrato celebrado con Felguera Parques y Minas, S.A.; que su último salario diario fue la cantidad de Bs. 55,55; que sus funciones como cabillero eran las de cortar, trasladar y retirar cabillas de diferentes diámetros, a diferentes sitios; que el 26/04/2006, mientras se encontraba en su sitio de trabajo tuvo que trasladarse hasta el puesto de primeros auxilios por presentar dolor en la región lumbar, asociado a esfuerzo físico, siendo referido posteriormente a un especialista de medicina física.
Que en fecha 29 de Abril de 2006, se efectuó estudios paraclínicos, los cuales arrojaron como diagnostico de lumbociatalgia izquierda, discopatía degenerativa, hernia discal lumbosacra recibiendo tratamiento médico fisiátrico, con mejoría de los síntomas. Que el 12 de Mayo de 2006 compareció a la consulta de medicina ocupacional de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Bolívar, Amazonas y Delta Amacuro del INPSASEL, por presentar síntomas de enfermedad de origen ocupacional. Que el 26/07/2007, fue reubicado de puesto de trabajo. Que el 29 de enero de 2008, la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Bolívar, Amazonas y Delta Amacuro del INPSASEL, certificó que se trataba de una enfermedad ocupacional, referida a una lumbociatalgia crónica, hernia discal l5-s1 (agravada por el trabajo), que le ocasiona una discapacidad parcial y permanente.
Que en razón de lo anterior es por lo que demanda a Consorcio Altamira y solidariamente a la empresa Felguera Parques y Minas, S.A., para que convengan en pagarle o en su defecto sean condenadas, por los siguientes conceptos:
Por la Indemnización por la discapacidad parcial y permanente para el trabajo, de conformidad con lo establecido en el ordinal 5º Artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, la cantidad de Bs. 145.343,00; por daño moral, de conformidad a lo dispuesto en los Artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil, la cantidad de Bs. 250.000,00.
Por su parte, la representación judicial de Consorcio Altamira procedió a dar contestación en los siguientes términos:
Admitió la relación laboral, la fecha de ingreso y de egreso, el cargo desempeñado, que el actor el 26/04/2006, presentó dolor en la región lumbar por lo que se traslado al puesto de primeros auxilios, que fue reubicado de puesto de trabajo, que fue certificada la enfermedad de origen ocupacional.
Por otra parte negó, rechazó y contradijo, que la enfermedad que padece el actor sea consecuencia de la conducta antijurídica de su representada; que debía trasladar y cortar cabillas de acuerdo al tipo y la cantidad requerida; el carácter ocupacional de la enfermedad; terminando por rechazar de forma pormenorizada todos y cada uno de los hechos alegados, así como, los conceptos demandados.
Mientras que la demandada solidaria Felguera Parques y Minas, S.A., contesto de la siguiente manera:
Como punto previo alegó la falta de cualidad para ser llamada al presente juicio, con fundamento en el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, ya que entre el actor y su representada no existió relación laboral alguna, aunado al hecho que en materia de indemnizaciones por enfermedades profesionales no existe solidaridad, por tratarse de resarcimiento intuito personae.
Asimismo, negó, rechazó y contradijo, de forma pormenorizada todos y cada uno de los hechos alegados, así como, los conceptos demandados.
Conteste con lo previsto en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con la forma en que el accionado dé contestación a la demanda, es decir, que el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor; así pues, el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese presentado en la contestación el fundamento del rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos.
De esta manera evidencia esta Alzada, que los límites en los cuales ha quedado planteada la controversia, conforme a la pretensión deducida y a las defensas opuestas, van dirigidos a determinar en principio la falta o no de cualidad de la demandada solidaria Felguera Parques y Minas, S.A., para luego pasar a determinar la procedencia de las indemnizaciones por enfermedad profesional.
Visto lo anterior pasa de seguidas quien aquí decide al análisis de las pruebas aportadas por las partes:
Pruebas de la parte actora
Promovió notificación de riesgos (folios 17 al 21 de la 1º pieza) de fecha 19/12/2007, emitido por el Consorcio Altamira en la cual le informan al actor de las actividades que debe realizar, las herramientas a emplear, los riesgos a que se encuentra expuesto, las medidas preventivas, los elementos de protección personal, advertencia de riesgos sobre enfermedades músculo esqueléticas y la aceptación de haber sido instruido, en cuanto a esta prueba, visto que no fue impugnada esta Alzada le otorga pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.
Promovió informe de investigación de origen de enfermedad realizado por el Instituto de Prevención Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), practicado en la sede la empresa Consorcio Altamira (folios 22 al 33 y del 235 al 246, de la 1ª pieza) en relación a esta documental este Tribunal debe expresar que se trata de un documento público administrativo y visto que no fue impugnado, este Juzgado le otorga valor probatorio, quedando demostrado que la empresa no poseía: descripción del cargo del demandante; plan de formación en higiene postural; que a pesar que posee constancia de notificación de riesgos, en la misma no se especifican los riesgos inherentes del trabajo realizado por el actor y que a pesar que pose un plan de contingencia y atención de emergencia el mismo no ha sido divulgado a los trabajadores no cumpliendo así con dichas obligaciones establecidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medios Ambiente del Trabajo; pero sin embargo, fue notificado de los riesgos y condiciones inseguras o insalubres en fecha 12/08/2005, que fue instruido y capacitado sobre los principios de la prevención de las condiciones inseguras o insalubres presentes en el ambiente laboral ya que fue sometido a charlas semanales de seguridad durante el año 2005; que donde el actor se encuentra laborando funciona el servicio de seguridad y salud en el trabajo, ya que cuentan con 01 coordinador de seguridad, 01 analista de seguridad, 03 inspectores de campo, 01 paramédico, 01 chofer y 01 ambulancia; que la empresa posee un documento denominado Proyecto PCMH de seguridad en el Trabajo, referido al corte, doblado de cabilla y colación, en el cual se describe la secuencia de pasos básicos del trabajo, los riesgos y los procedimiento de trabajo seguro; que la empresa posee un plan de contingencia y atención en el trabajo; que la empresa posee un programa de seguridad y salud en el trabajo; que la empresa posee un Comité de Seguridad y Salud Laboral; que la empresa declaró la enfermedad padecida por el demandante ante los organismos competentes; que se le practicaron al actor exámenes médico pre y post vacacionales; que al actor se le entregaba los equipos de protección personal; que una vez fue determinado que el demandante padecía una enfermedad fue reubicado. Así se establece.
Promovió certificación de enfermedad ocupacional (folios 34 al 36 y del 232 al 234 de la 1ª pieza), a la cual este Tribunal le otorga valor probatorio visto que se trata de un documento público administrativo y visto que no fue impugnado, de la cual se evidencia entre otras cosas que el actor padece de una enfermedad de origen ocupacional: Lumbociatalgia crónica, Hernias discales L5-S1, considerada como enfermedad agravada por el trabajo que le ocasiona una discapacidad parcial y permanente, con limitaciones para el trabajo. Así se establece.
Promovió planilla de reubicación del puesto de trabajo (folios 250 al 252 de la 1ª pieza), en la cual se le notifica al demandante que en virtud de la patología que presenta será reubicado, en relación a estas documentales este Juzgador les otorga pleno valor probatorio de conformidad con el Artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, visto que no fueron impugnadas. Así se Establece.
Promovió planilla de liquidación final, actas de nacimiento de dos menores; carta de concubinato, comunicación al INPSASEL de la desincorporación de sus puestos de trabajo de una serie de empleados entre los que se encuentra el actor y solicitud de reenganche y pago de salarios caídos, presentada ante la Inspectoría del Trabajo (folios 37 al 40 y 247 al 249, y 253 de la 1° pieza), al respecto de estas instrumentales esta Alzada no les otorga valor probatorio alguno dado que no aportan nada a la resolución de la presente controversia. Así se Establece.
Promovió la exhibición de las Actas de Asambleas concernientes con la determinación de ganancias y pérdidas, así como, los documentos de aumento de capital y de balance general de activos y pasivos de las empresas Consorcio Altamira y Felguera Parques y Minas, correspondientes a los ejercicios económicos del 2006 al 2011, las cuales no fueron exhibidas por las partes conminadas en la Audiencia de Juicio, por lo que esta Alzada de conformidad con el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, tiene como cierto que las codemandadas poseen capacidad económica para cancelar una posible condena. Así se Establece.
Promovió las testimoniales de Juvenal Olivo y Miguel Afanador Freire, al respecto, debe esta Alzada señalar que en cuanto al primero de los nombrados, el mismo no compareció a la Audiencia de Juicio a rendir declaración, por lo que quien decide no tiene nada que valorar al respecto, sin embargo, si hizo lo propio el segundo de los mencionados, no obstante, quien aquí decide, no le otorga valor probatorio por considerar que sus dichos carecen de veracidad no fue conteste en sus deposiciones, ya que por lado manifestó que laboró con el demandante en una empresa distinta a la demandada y luego al ser repreguntado alegó que laboro 02 años en el Consorcio Altamira. Así se Establece.
Pruebas de la demandada Consorcio Altamira
Promovió planilla de ingreso (folio 262 de la 1ª pieza), de la cual se evidencia que el demandante cuando ingresó a la demandada pesaba 104 Kg, siendo su talla de camisa XL y de pantalón 38, en referencia a esta instrumental este Juzgador le otorga pleno valor probatorio de conformidad con el Artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, visto que no fue impugnada. Así se Establece.
Promovió contrato de trabajo para obra determinada y transacción laboral suscrita entre el actor y la empresa demandada CONSORCIO ALTAMIRA, (folios 262, del 265 al 269 y del 315 al 323 de la 1ª pieza), en cuanto a estas documentales esta Alzada no les otorga valor probatorio, en razón que no aportan nada en la resolución de la presente controversia. Así se establece.
Promovió registro de asegurado y cuenta individual del actor (folios 263 y 264 de la 1ª pieza), en relación a estas documentales este Tribunal debe expresar que se trata de documentos públicos administrativos que no fueron impugnados, por lo que este Juzgado les otorga valor probatorio, constatándose que el demandante fue inscrito ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. Así se establece.
Promovió notificación de riesgos (folios 270 al 272 de la 1ª pieza) de fecha 12/08/2005, en la cual le notifican al actor los riesgos correspondientes a su área de trabajo, con inclusión de los riesgos inherentes al trabajo que realiza, en particular el riesgo a exposición al contacto, impactos, inhalación, proyección, caídas a igual y diferente nivel, golpeados y ergonomía, así como los potenciales efectos a la salud, siendo a su vez instruido en los principios de su prevención y control, en relación a esta documental este Juzgador le otorga pleno valor probatorio de conformidad con el Artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, visto que no fue impugnada. Así se Establece.
Promovió planilla de dotación de uniformes (folio 273 de la 1ª pieza), de la cual se desprende que el actor era dotado de sus uniformes, en cuanto a esta documental este Juzgador le otorga pleno valor probatorio de conformidad con el Artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, visto que no fue impugnada. Así se Establece.
Promovió comunicación de fecha 06/05/2006, en la cual se informa sobre la condición física del actor y sobre las distintas charlas que en materia de seguridad le fueron impartidas al mismo, las cuales recibió en fechas 19/09/2005, 26/09/2005, 03/10/2005, 10/10/2005 y 17/10/2005; en referencia a estas documentales este Juzgador les otorga pleno valor probatorio de conformidad con el Artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, visto que no fue impugnada. Así se Establece.
Promovió ficha de declaración de la enfermedad (folio 289 de la 1º pieza), en la cual se notifica del padecimiento sufrido por el demandante ante la Inspectoría del Trabajo; al respecto este Juzgador le otorga pleno valor probatorio de conformidad con el Artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, visto que no fue impugnada. Así se Establece.
Promovió comunicación dirigida al actor en la cual le informan que será reubicado, planilla de reubicación y constancia de asignación de actividades, (folios 290 al 295 de la 1ª pieza), de dichas instrumentales se desprende que vista la patología que presenta el demandante la empresa decidió reubicarlo manifestándole cuales a partir de ese momento serían sus labores, en relación a estas documentales este Juzgador les otorga pleno valor probatorio de conformidad con el Artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, visto que no fueron impugnadas. Así se Establece.
Promovió comunicación dirigida al INPSASEL (folio 296 de la 1ª pieza) con el fin de solicitarle asesoramiento en relación al procedimiento a seguir para la evaluación médica del actor, en cuanto a esta documental este Juzgador le otorga pleno valor probatorio de conformidad con el Artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, visto que no fueron impugnadas. Así se Establece.
Promovió certificados de incapacidad emitidos por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, a favor del actor (folios 297 y 298 de la 1ª pieza); de los que se desprenden los periodos de incapacidad del demandante, a los cuales este Tribunal les otorga valor probatorio visto que se trata de un documento público administrativo y visto que no fue impugnado. Así se Establece.
Promovió exámenes médicos de ingreso y pre y post vacacionales (folios 299 al 303 de la 1ª pieza), practicados por el Consorcio Altamira, al accionante; en referencia a estas documentales este Juzgador les otorga pleno valor probatorio de conformidad con el Artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, visto que no fueron impugnadas. Así se Establece.
Promovió informe de investigación de origen de enfermedad y certificación de enfermedad ocupacional (folios 304 al 318 de la 1ª pieza), al respecto de estas documentales debe esta Alzada señalar que las mismas fueron valoradas precedentemente por lo que se reproduce lo esgrimido en dicha oportunidad. Así se Establece.
Promovió las testimoniales de los ciudadanos Solimar Karina Rivero, Ludy Mijares, Luís Pinto, Jesús Sambrano, Hugo Galicia y Augusto Rincones, quienes no comparecieron a rendir declaración por lo que esta Alzada no tiene nada que valorar al respecto. Así se Establece.
Promovió prueba de informes, al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales cuyas resultas constan a los folios 64 al 66 de la 2ª pieza, de las cuales se evidencia la cuenta individual del actor, al respecto debe esta Alzada señalar que la referida prueba, fue valorada precedentemente por lo que se reproduce lo esgrimido en dicha oportunidad. Así se Establece.
Promovió prueba de informes, al Colegio de Médicos del Estado Bolívar, constando las resultas de las mismas a los folios 58 al 60 de la 2ª pieza, constatándose de la información requerida al colegio de médicos que el actor padece una obesidad clase II, en relación a esta prueba este Juzgador le otorga pleno valor probatorio de conformidad con el Artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, visto que no fue impugnada. Así se Establece.
Pruebas de la demandada solidaria Felguera Parques y Minas, S.A.
Promovió cuenta individual del actor (folio 325 de la 1ª pieza), al respecto debe esta Alzada señalar que la referida prueba, fue valorada precedentemente por lo que se reproduce lo esgrimido en dicha oportunidad. Así se Establece.
Adminiculadas las pruebas y siguiendo un estricto orden procesal corresponde a esta Alzada resolver en primer lugar la defensa de fondo opuesta por la demandada solidaria Felguera Parques y Minas, S.A., relativa a la falta de cualidad para sostener el presente juicio.
Al respecto, la Sala de Casación Social en sentencia N° 1022/01-07-2008, en relación con el resarcimiento por concepto de accidentes o enfermedades profesionales expresó que no opera la responsabilidad solidaria por ser intuito personae.
En tal sentido, la Sala observa que tal como fue establecido ut supra la parte actora padece una enfermedad diagnosticada como Lumbociatalgia crónica, Hernias discales L5-S1, considerada como enfermedad agravada por el trabajo que le ocasiona una discapacidad parcial y permanente, la cual le fue diagnosticada mientras prestaba sus servicios para la empresa subcontratista Consorcio Altamira en la ejecución de una obra para Felguera Parques y Minas, S.A., no obstante no quedó demostrado que la demandada principal haya incurrido en hecho ilícito, ya sea por acción u omisión en la implementación de planes de seguridad como de prevención; que tuviera conocimiento que los trabajadores corrían peligro en el desempeño de sus labores; la parte actora no demostró que el patrono conocía de las condiciones riesgosas; que la enfermedad que padece, fuera resultado de una actitud negligente del patrono por no cumplir con las disposiciones previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, o por hacerlo prestar su labor en condiciones inseguras, por lo que tales circunstancias resultan suficientes para considerar, con fundamento en el artículo 57 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, que la codemandada Felguera Parques y Minas, S.A no tiene responsabilidad respecto de la enfermedad padecida por la parte accionante, para lo cual sólo bastaba que el trabajador demostrara el hecho ilícito de la contratista derivado del incumplimiento de la normativa legal en materia de salud y seguridad laboral y que dicha enfermedad haya ocurrido en los centros de trabajo de la empresa contratante, circunstancias éstas que no quedaron demostradas del cúmulo probatorio valorado supra, razón por la cual resulta procedente la falta de cualidad opuesta por la codemandada Felguera Parques y Minas, S.A y en consecuencia se declara que no existe responsabilidad solidaria de la empresa Felguera Parques y Minas, S.A frente a la parte actora. (Vid. SCS Sent. 880 del 15/07/2014) Así se decide.
Resuelto lo anterior pasa esta Alzada a verificar cuales de los conceptos demandados por el accionante, son los que verdaderamente le corresponden:
En relación a la Indemnización por la discapacidad parcial y permanente para el trabajo, de conformidad con lo establecido en el ordinal 5º Artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo:
Constituye criterio reiterado de la Sala de Casación Social, que corresponde a la parte actora demostrar el hecho ilícito del patrono, es decir, la culpa, imprudencia, negligencia e inobservancia de las normas de higiene y seguridad industrial y siempre será preciso que en caso de reclamación de la indemnización correspondiente, el trabajador demuestre que el patrono conocía de las condiciones riesgosas, para que sean procedentes las reclamaciones por responsabilidad subjetiva, es decir, las previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo.
De todo lo anterior se puede determinar que no existen pruebas que puedan hacer inferir a este Juzgador que la empresa demandada haya incurrido en hecho ilícito, ya sea por acción u omisión en la implementación de planes de seguridad como de prevención; que tuviera conocimiento que los trabajadores corrían peligro en el desempeño de sus labores; la parte actora no demostró que el patrono conocía de las condiciones riesgosas; que la enfermedad que padece, fuera resultado de una actitud negligente del patrono por no cumplir con las disposiciones previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, o por hacerlo prestar su labor en condiciones inseguras; pues si bien se probó que éste incumplió algunos de sus deberes en esa materia, como descripción del cargo del demandante, plan de formación en higiene postural, deficiencias en la notificación de los riesgos y en la divulgación de los planes de contingencia y atención de emergencia, no se estableció un nexo causal entre los incumplimientos y la patología sufrida por el ciudadano Orlando Andrés Contasti (Vid. Sent. Nº 284 SCS del 29/03/2012); aunado a que si cumplió y así quedó demostrado a los autos que el demandante fue notificado de los riesgos y condiciones inseguras o insalubres, en la cual le notificaron de los riesgos correspondientes a su área de trabajo, con inclusión de los riesgos inherentes al trabajo que realizaba, en particular el riesgo a exposición al contacto, impactos, inhalación, proyección, caídas a igual y diferente nivel, golpeados y ergonomía, así como los potenciales efectos a la salud, siendo a su vez instruido en los principios de su prevención y control; que fue instruido y capacitado sobre los principios de la prevención de las condiciones inseguras o insalubres presentes en el ambiente laboral ya que fue sometido a charlas semanales de seguridad; que donde se encontraba laborando funcionaba el servicio de seguridad y salud en el trabajo, ya que contaban con 01 coordinador de seguridad, 01 analista de seguridad, 03 inspectores de campo, 01 paramédico, 01 chofer y 01 ambulancia; que la empresa posee un documento denominado Proyecto PCMH de seguridad en el Trabajo, referido al corte, doblado de cabilla y colación, en el cual se describe la secuencia de pasos básicos del trabajo, los riesgos y los procedimiento de trabajo seguro; que la empresa posee un plan de contingencia y atención en el trabajo; que la empresa posee un programa de seguridad y salud en el trabajo; que la empresa posee un Comité de Seguridad y Salud Laboral; que la empresa declaró la enfermedad padecida por el demandante ante los organismos competentes; que al actor se le entregaban los equipos de protección personal; que una vez fue determinado que el demandante padecía una enfermedad fue reubicado de su puesto de trabajo, y que además fue inscrito ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales; aunado a que el actor ingreso a la empresa con sobrepeso y le fue diagnosticado que padece una obesidad clase II, lo que indudablemente influye en el desarrollo de la patología; además que el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales reconoce que las hernias discales son un padecimiento que afecta de manera asintomática a la población en general, con una incidencia de entre un 20% y un 40%, sin que exista necesariamente una vinculación con el trabajo realizado por los afectados, de allí que resulte improcedente la indemnización prevista en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, derivada de la responsabilidad subjetiva del empleador. Así se decide.
2.- En relación al Daño Moral:
Ahora en cuanto a la indemnización por daño moral reclamado con ocasión a la Incapacidad Parcial y Permanente derivada del accidente laboral, observa este Juzgador, que de acuerdo con la reiterada doctrina jurisprudencial establecida sobre la responsabilidad objetiva del patrono en casos de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, aún cuando no sea posible establecer que los daños experimentados en la salud o integridad física de los laborantes, esté ligada causalmente a una conducta culposa o dolosa del empleador, éste queda obligado a indemnizar los perjuicios sufridos con ocasión de la prestación de servicios, en virtud de que el daño -lesiones derivadas de accidente o enfermedad profesional- constituye la materialización de un riesgo introducido por el empresario en el tráfico jurídico mediante la explotación de una actividad económica que le reporta un lucro.
Es en virtud de la satisfacción de este interés particular del empresario, y de la correlativa creación de riesgos sociales derivada de la actividad económica que realiza, así como de la extrema dificultad de probar el elemento subjetivo que fundamenta la noción clásica de responsabilidad civil por daños -fundamentada en la existencia de la culpa en sentido amplio-, que la doctrina, la legislación y la jurisprudencia se ha visto en la necesidad de establecer una imputabilidad a priori de los daños sufridos por el trabajador durante la prestación del servicio, reconociendo una responsabilidad objetiva del patrono que hace nacer en su patrimonio una obligación indemnizatoria sin necesidad de establecer el vínculo causal entre su conducta culposa o dolosa y la producción del daño.
En el caso de autos, resultó plenamente establecido que el actor padece una enfermedad de origen ocupacional: Lumbociatalgia crónica, Hernias discales L5-S1, considerada como enfermedad agravada por el trabajo que le ocasiona una discapacidad parcial y permanente, con limitaciones para el trabajo, sin que se halla establecido el grado de incapacidad (folios 34 al 36 y del 232 al 234 de la 1ª pieza).
En virtud de lo anteriormente expuesto acerca de la responsabilidad objetiva del patrono en materia de enfermedades profesionales, y una vez establecida la existencia de la patología que le causó la incapacidad parcial y permanente, debe forzosamente declararse la existencia de una obligación indemnizatoria en cabeza de la parte patronal, fundamentada en la existencia de un riesgo profesional creado por el empresario en provecho propio, y que se ha concretado en un daño a la esfera jurídica del trabajador como sujeto potencial de esos riesgos, en virtud del contacto social que representa la prestación laboral.
En consecuencia, esta Alzada declara procedente la pretensión del accionante en cuanto a la indemnización de los daños derivados de la enfermedad laboral que le produjo la patología que actualmente padece, y que se extiende a la reparación del daño moral que la misma genera, en tal sentido, se debe realizar la cuantificación del mismo, de manera discrecional, razonada y motivada.
En cuanto a la estimación del referido daño moral, es necesario reiterar que la doctrina y la jurisprudencia patria han señalado que se deben dejar al juez amplias facultades para su apreciación y estimación. Ahora bien, no obstante que pertenece a la discreción y prudencia del juez la calificación, extensión y cuantía del daño moral, la Sala de Casación Social ha señalado una serie de hechos objetivos que se deben analizar en cada caso concreto, para determinar la procedencia del pago de la indemnización respectiva y determinar su cuantificación (Sentencia N° 144 del 7 de marzo del año 2002, caso: José Francisco Tesorero Yánez contra Hilados Flexilón, S.A.). En este sentido, los parámetros que deben considerarse para la cuantificación del daño moral, son los siguientes:
a) La entidad (importancia) del daño, se observa que el trabajador se encuentra afectado por una incapacidad laboral parcial y permanente al presentar el actor padece de una enfermedad de origen ocupacional: Lumbociatalgia crónica, Hernias discales L5-S1, considerada como enfermedad agravada por el trabajo que le ocasiona una discapacidad parcial y permanente, con limitaciones para el trabajo.
b) El grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño, en cuanto a este parámetro, debe observarse que no puede imputarse la producción del daño a la conducta negligente de la empresa, y que por el contrario, ésta cumplió con las normas mínimas de seguridad e higiene en el medio ambiente de trabajo.
c) La conducta de la víctima, de las pruebas de autos, se puede evidenciar que el actor padece de una obesidad clase 2, que inexorablemente influye en el desarrollo de la patología.
d) Grado de educación y cultura, así como, su posición social y económica: se observa que el trabajador accionante posee un nivel de instrucción de Secundaria, laboró para la accionada bajo la modalidad de un contrato a tiempo determinado devengando la cantidad de Bs. 55,55 diario.
e) Capacidad económica de la parte accionada, quedó demostrado que la demandada es una empresa solvente y con activos suficientes para cubrir las indemnizaciones a las que pueda ser condenadas.
e) Los posibles atenuantes a favor de la demandada, la empresa accionada mantuvo una conducta diligente en la atención del trabajador convaleciente y el pago de los gastos médicos por él requeridos, reubicándolo además de su puesto de trabajo.
Referencias pecuniarias estimadas por el Juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto. Se puede concluir que dada las consideraciones que preceden se establece una indemnización de VEINTE MIL BOLÍVARES (Bs. 20.000,00) por concepto de daño moral. Así se decide.
Con respecto a los intereses de mora que sean generados por la condenatoria del daño moral, éstos serán calculados mediante experticia complementaria del fallo, desde la fecha de publicación de la sentencia hasta su ejecución, conforme al criterio establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 161 del 2 de marzo de 2009 (caso: Rosario Vicenzo Pisciotta Figueroa, contra Minería M.S.).
En caso de no realizarse el cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Estos peritajes serán realizados por un solo experto designado por el Tribunal Ejecutor. Así se decide.
DISPOSITIVO
Por todas las razones de hecho y de derecho antes expuestas, este Juzgado Superior Cuarto del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR la apelación interpuesta por la representación judicial de la parte demandada solidaria recurrente, contra la decisión dictada en fecha 13 de enero de 2014, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Ciudad, en la causa signada con el Nº FP02-L-2010-000277. SEGUNDO: SE ANULA el fallo recurrido y en consecuencia se declara PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA por INDEMNIZACIÒN POR ENFERMEDAD PROFESIONAL Y DAÑO MORAL interpuesta por el ciudadano ORLANDO ANDRES CONTASTI y se condena a la empresa CONSORCIO ALTAMIRA, todos plenamente identificados a los autos, a cancelarle al accionante los conceptos y montos establecidos en la parte motiva de la presente decisión. TERCERO: vista la naturaleza del fallo se considera innecesario pronunciarse en cuanto a la apelación ejercida por la parte demandada principal recurrente. CUARTO: No hay condenatoria en costas dadas las características del fallo.
La presente decisión está fundamentada en los artículos 2, 19, 26, 27, 49, ordinal 1°, 92 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en los artículos 10, 12, 15, 242, 243 y 244 del Código de Procedimiento Civil, y en los artículos 2, 5, 10 y 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT) y en los artículos 1185, 1193 y 1196 del Código Civil.
Remítase el expediente al Tribunal de origen, previo cumplimiento de las formalidades de Ley.
Regístrese, publíquese y déjese copia en el compilador respectivo.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Cuarto del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en Ciudad Bolívar, a los días 06 del mes de agosto de 2014. Años: 204º de la Independencia y 155º de la Federación.
EL JUEZ

LISANDRO JOSE PADRINO PADRINO
LA SECRETARIA DE SALA,
En la misma fecha siendo las dos y cuarenta y cinco minutos de la tarde (2:45 p.m.), se publicó y registró la anterior decisión.
LA SECRETARIA DE SALA,