REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, AGRARIO, BANCARIO Y DEL TRANSITO DEL PRIMER CIRCUITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLÍVAR “Visto con informe de la parte demandada” ACTORA: ALIBERT BEIZABET VASQUEZ MARTINEZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-10.656.088 y de este domicilio. CO-APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: NELIDA YANITZA RAMOS GIRON y ANGEL ANTONIO MARIN, abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado según matrícula Nros. 85.539 y 92.768 respectivamente y de este domicilio, cuyo instrumento poder riela al folio 08. DEMANDADA: BANESCO BANCO UNIVERSAL, inscrita originalmente por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha de junio de 1.977, bajo el Nº 01, Tomo 16-A, cuya transformación en Banco Universal consta de documento inscrito en la citada oficina de Registro, en fecha 04 de septiembre del 1.977, bajo el Nº 63, Tomo 70-A y reformado íntegramente su estatuto en Asamblea Extraordinaria de Accionistas, en fecha 21/03/2002, la cual quedo registrada por ante el registro mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 28 de junio de 2.002, bajo el Nº 8, Tomo 676 A Qto R.I.F. Nro. J-07013380-5. CO-APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: ENRIQUE MELO DAVILA, VIRGINIA GARCIA FUENMAYOR, CATON PISANI ESPEJO, ARIANNA RASCHIATORE MELLONE y EDUARDO DE PACE SILVA, abogados en ejercicios, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado según matrícula Nros. 14.154, 181.072, 138.471, 170.812 y 138.552, respectivamente y de este domicilio, cuyo instrumento poder riela al folio 1167. MOTIVO: LUCRO CESANTE Y DAÑO MORAL ANTECEDENTES El día 07 de junio de 2011 fue recibida por distribución de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) demanda por LUCRO CESANTE y DAÑO MORAL intentada por la ciudadana ALIBERT BEIZABET VASQUEZ MARTINEZ en contra de la entidad bancaria BANESCO BANCO UNIVERSAL, correspondiéndole el conocimiento de la causa a este Juzgado y consignando junto con el libelo de demanda copia simple del poder otorgado a los abogados Nelida Yanitza Ramos y Ángel Antonio Marín, copia certificada del acta de defunción del de-cujus Oswaldo Hernández González, copia simple de certificado de solvencia de sucesiones, copia certificada del asunto Nº FP02-V-2008-002087 llevado por ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y del Tránsito del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar. El día 20 de junio de 2011 fue admitida la demanda, se ordenó el emplazamiento de la demandada para su comparecencia a dar contestación a la demanda. El día 13 de agosto de 2012 se recibió comisión de citación Nº AP31-C-2011-002789, debidamente cumplida por el Juzgado Décimo Tercero de Municipio del Área Metropolitana de Caracas, mediante oficio Nº 426-12, de fecha 26/07/2012. El día 10 de abril de 2012 el abogado Eduardo De Pace Silva consignó instrumento poder que le fuera conferido por la parte demandada. En fecha 30 de octubre de 2012 el abogado Eduardo De Pace Silva actuando en su carácter de co-apoderado judicial de la sociedad mercantil Banesco Banco Universal C.A., presentó escrito dando contestación a la demanda y a la reforma, en los términos siguientes: Capítulo Primero De la Contestación de la demanda 1.1 De los hechos ciertos: Se admite como hecho cierto que la demandante de autos es titular de la cuenta 01340396-11-3962099679; igualmente se admite como hecho cierto que de dicha cuenta se retiró la cantidad de cinco millones cien mil Bolívares (Bs. 5.100.000,00) los que equivalen hoy día a la cantidad de cinco mil cien Bolívares (Bs. 5.100,00), de acuerdo a lo reflejado en los instrumentos (recibos) que produjo la actora junto a su demanda. 1.2 De los hechos no admitidos. Salvo la admisión de los hechos denominados “ciertos”, negó, rechazó y contradijo tantos los hechos constitutivos de la demanda como el fundamento jurídico en que pretende ampararse el actor. No es cierto y rechaza que la ciudadana Alibert Beizabet Vásquez Martínez haya mantenido una relación concubinaria de doce (12) años consecutivos con el ciudadano Oswaldo Hernández González. No es cierto y rechaza que dicha relación concubinaria se evidencia de justificativo emanado de la Notaría Pública Primera de Ciudad Bolívar de fecha 27 de noviembre de 2004 documento que formalmente impugnaron. No es cierto y rechaza que la ciudadana Alibert Beizabet Vásquez Martínez y su supuesto concubino se dedicaban a la explotación de la firma comercial Lubricantes Guanare Hernández, venta de repuestos automotriz, lubricantes en general y todo lo relacionado con auto periquitos, según pretenden evidenciar registro de comercio emanado del Registro Mercantil Segundo del estado Bolívar, de fecha 27 de octubre de 2003, inserto bajo el Nº 47, Tomo 17-B-sdo. Niega y rechaza por incierto que la ciudadana Alibert Beizabet Vásquez Martínez, el día 25 de septiembre de 2006 se dirigió mediante comunicación “de su puño y letra” a la firma mercantil BANESCO Banco Universal, C.A., donde presuntamente desconoce los retiros que alcanzan la suma de cinco millones cien mil bolívares (Bs. 5.100.000,00) los que equivalen hoy día a la cantidad de cinco mil cien Bolívares (Bs. 5.100,00) de la cuenta Nº 01340396-11-3962099679, supuestamente porque la prenombrada ciudadana y su presunto concubino no habían dado autorización a terceros para retirar dinero de sus respectivas cuentas. Niega y rechaza que la ciudadana Alibert Beizabet Vásquez Martínez, se haya dirigido en muchas oportunidades a las instalaciones donde funciona su representada en la Calle Dalla Costa cruce con Venezuela de esta ciudad, solicitando la devolución de su dinero la cantidad de cinco millones cien mil bolívares (Bs. 5.100.000,00), los que equivalen hoy día a la cantidad de cinco mil cien bolívares (Bs. 5.100,00). Niega y rechaza que su representada en virtud del falso requerimiento de la demandante se haya negado a dar una respuesta clara y precisa. Niega y rechaza que su representada se haya negado a efectuar pago alguno a la ciudadana Alibert Beizabet Vásquez Martínez. Niega y rechaza que en virtud de la supuesta negativa de su representada le haya generado pérdidas cuantiosas a la ciudadana Alibert Beizabet Vásquez Martínez y que en ese sentido haya tenido que recurrir a prestamista para poder subsistir. Niega y rechaza que la demandante ciudadana Alibert Beizabet Vásquez Martínez sea la que lleva la administración de la firma comercial. Niega y rechaza que el presunto concubino de la parte demandante ciudadano Oswaldo Hernández González se haya mantenido en estado de coma por tres años y que por esa razón sea la demandante la que haya corrido con todos los gastos de la manutención de sus hijos y tratamientos médicos a los que presuntamente fue sometido el antes mencionado ciudadano. Niega y rechaza que la presunta negativa de su representada de reintegrarle el dinero antes mencionado origino que la ciudadana demandante no pudiera cumplir con el presunto tratamiento médico de su concubino por cuanto tuvo que acudir a prestamistas para costear las medicinas y los honorarios médicos. Niega y rechaza que la situación supra señalada no hubiese sucedido si su representada le hubiese entregado a la ciudadana demandante el dinero que ella solicito ya que presuntamente de haberlo hecho hubiese sido suficiente para costear la adquisición de mercancías para su firma comercial y por ende obtener ganancias para cubrir los gastos de manutención tanto de sus hijos como de su concubino, así como también de los gastos médicos del mismo, cosa que no ocurrió por la presunta negación de su representada. Niega y rechaza que con las presuntas facturas e informes médicos que acompaño la parte demandante con su escrito de demanda se pueda evidenciar la supuesta situación económica difícil por la que está pasando. Niega y rechaza que la presunta falta de respuesta de su representada para reintegrarle el dinero a la ciudadana demandante le haya ocasionado pérdidas en las ganancias por la venta de lubricantes y repuestos automotriz y el no poder adquirir el producto en el tiempo convenido con las empresas que le suministraban el producto. Niega y rechaza que la ciudadana Alibert Beizabet Vásquez Martínez por una compra de mercancía de cinco mil cien Bolívares (Bs. 5.100,00) percibía una ganancia de cuatro mil quinientos bolívares (Bs. 4.500,00) mensuales. Niega y rechaza que por la presunta negativa de su representada de reintegrarle a la demandante los cinco mil cien Bolívares (Bs. 5.100,00), ésta dejó de percibir la cantidad de cuatro mil quinientos Bolívares (Bs. 4.500,00) mensuales. Niega y rechaza que por la presunta negativa de su representada a reintegrarle los cinco mil cien Bolívares (Bs. 5.100,00) haya dejado de percibir en el año 2006 y 2007 un supuesto ingreso de Bs. 81.000,00 correspondiente a la sumatoria de las ganancias mensuales de los meses julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2006 y la totalidad de los meses del año 2007. Niega y rechaza por ser incierto que por la presunta negativa de su representada a reintegrarle a la demandante la suma de cinco mil cien Bolívares (Bs. 5.100,00), ésta haya dejado de percibir en el año 2008 un supuesto ingreso total de Bs. 66.000,00, correspondiente a las ganancias mensuales multiplicadas por los 12 meses de ese año. Nótese que presuntamente las ganancias de ese año por mes aumentaron a Bs. 5.500,00. Niega y rechaza por ser incierto que por la presunta negativa de su representada a reintegrarle a la demandante la suma de cinco mil cien Bolívares (Bs. 5.100,00), esta haya dejado de percibir en el año 2009 un supuesto ingreso total de Bs. 78.000,00, correspondiente a las ganancias mensuales multiplicadas por los 12 meses de ese año. Nótese que presuntamente las ganancias de ese año por mes aumentaron a Bs. 6.500,00. Niega y rechaza por ser incierto que por la presunta negativa de su representada a reintegrarle a la demandante la suma de cinco mil cien Bolívares (Bs. 5.100,00), ésta haya dejado de percibir en el año 2010 un supuesto ingreso total de Bs. 90.000,00, correspondiente a las ganancias mensuales multiplicadas por los 12 meses de ese año. Nótese que presuntamente las ganancias de ese año por mes aumentaron a Bs. 7.500,00. Niega y rechaza por ser incierto que por la presunta negativa de su representada a reintegrarle a la demandante la suma de cinco mil cien Bolívares (Bs. 5.100,00) esta haya dejado de percibir en el año 2011 un supuesto ingreso de Bs. 42.500,00, correspondiente a las ganancias de los meses de enero, febrero, marzo, abril y mayo de ese año. Nótese que presuntamente las ganancias de ese año por mes aumentaron a Bs. 8.500,00. Niega y rechaza por ser incierto que la ciudadana Alibert Beizabet Vásquez Martínez, no pudo costear los presuntos tratamientos médicos a los cuales estaba sometido su concubino Oswaldo Hernández González, quien supuestamente convalecía en estado de coma y finalmente falleció el 12 de enero de 2009, como consecuencia de supuesto reintegro que reclama en su demanda. Niega y rechaza por ser incierto que por la presunta negativa de su representada a reintegrarle a la demandante la suma de cinco mil cien Bolívares (Bs. 5.100,00), esta haya dejado de percibir durante los años 2006, 2007, 2008, 2009, 2010 y 2011 un total de Bs. 357.000,00 por lucro cesante. Niega y rechaza por ser incierto que se haya causado daño moral alguno como consecuencia de la presunta negativa de reintegro reclamado en la demanda y que el mismo haya sido generado como consecuencia de la muerte de su presunto concubino. Niega y rechaza por ser incierto que la estimación del inexistente daño moral lo constituya la suma de Bs. 785.000,00. Rechaza en toda forma de derecho la estimación de la demanda efectuada por el actor puesto que la misma resulta total y evidentemente excesiva y por haber sido fundamentada en una norma jurídica que no regula la estimación en este tipo de procesos. En fecha 08 de noviembre de 2012 la secretaria de este despacho dejó expresa constancia del vencimiento del lapso de contestación. El día 28 de noviembre de 2012 el abogado Ángel Antonio Marín, apoderado judicial de la parte actora, consigno escrito de pruebas mediante la cual solicita enviar oficio a las oficinas de la entidad Bancaria Banesco a fin de que remitan los documentos y materiales solicitados. En fecha 03 de diciembre de 2012 el abogado Eduardo De Pace Silva, en su carácter de co-apoderado judicial de la parte demandada sociedad mercantil Banesco, Banco Universal C.A., en su capitulo único, promovió y ratificó todos los anexos acompañados en su escrito libelar marcados “I”, “D”, “E”, “F”, “G” y “H”. En fecha 10 de diciembre de 2012 el abogado Eduardo De Pace Silva, co-apoderado judicial de la parte demandada sociedad mercantil Banesco, Banco Universal C.A., consignó escrito de oposición a las pruebas promovidas por la parte actora. En fecha 14 de diciembre de 2012 el tribunal declaró sin lugar la oposición interpuesta por el abogado Eduardo De Pace Silva, actuando en su carácter de co-apoderado judicial de la Sociedad Mercantil Banesco, Banco Universal C.A., en contra de la admisión de las pruebas promovidas por la parte actora. En fecha 14 de diciembre de 2012 se dictó auto admitiendo las pruebas promovidas por ambas partes. En fecha 26 de febrero de 2013 la secretaria de este despacho dejó expresa constancia que venció el lapso de evacuación de pruebas. En fecha 25 de marzo de 2013 el abogado Eduardo De Pace Silva, actuando en su carácter de co-apoderado judicial de la Sociedad Mercantil Banesco, Banco Universal C.A., consignó escrito de informes. En fecha 25 de marzo de 2013 la secretaria de este despacho dejó expresa constancia que venció el lapso de informes. En fecha 09 de abril de 2013 la secretaria de este despacho dejó expresa constancia que venció el lapso de observación a los informes. ARGUMENTOS DE LA DECISIÓN Llegada la oportunidad procesal para decidir, este tribunal lo hace, previa las siguientes consideraciones: RECHAZO DE LA ESTIMACIÓN DE LA DEMANDA. Se observa que en el acto de la contestación la demandada rechazó la estimación de la demanda efectuada por el actor puesto que la misma resulta total y evidentemente excesiva y por haber sido fundamentada en una norma jurídica que no regula la estimación de este tipo de procesos. En razón de ello pasa este Juzgador a pronunciarse respecto a la estimación de la demanda en los términos siguientes: Ha sostenido de manera reiterada nuestro más alto Tribunal Supremo de Justicia: “ (…) Que al estimar el actor el valor de la acción y el demandado la contradice por considerarla exagerada o demasiada reducida deberá probar el demandado su alegación, porque si bien, tácitamente admite el derecho del actor para estimar la demanda, agrega un elemento absolutamente nuevo al considerar exagerada o demasiada reducida la cuantía (…)”. En ese sentido, es importante señalar lo que establece el artículo 38 del Código de Procedimiento Civil respecto de la estimación de la cosa demandada el cual es del tenor siguiente: “(...) el demandado podrá rechazar dicha estimación cuando la considere insuficiente o exagerada, formulando al efecto su contradicción al contestar la demanda. El juez decidirá sobre la estimación en capítulo previo en la sentencia definitiva (...)”. El artículo parcialmente transcrito es categórico al indicar que el demandado puede rechazar la estimación cuando la considere insuficiente o exagerada, es decir, limita la facultad del demandado a alegar un nuevo hecho como que la cuantía es reducida o exagerada y los motivos que lo inducen a tal afirmación, pudiendo, si lo considera necesario, sostener una nueva cuantía. De la interpretación del referido artículo 38 del Código de Procedimiento Civil, no pareciera posible que el demandado pudiera contradecir la estimación pura y simplemente, sino que debe agregar el elemento exigido como lo es lo reducido o exagerado de la estimación, por tanto la demandada al contradecir la estimación de la demanda, esto es considera como alegato de un hecho nuevo, el cual debe, igualmente, probar en juicio no siendo posible el rechazo puro y simple por no estar contemplado en el supuesto de hecho de la norma, debe estimar un nuevo monto y justificar el mismo. Considera oportuno este sentenciador traer a los autos lo sostenido por el tratadista CHIOVENDA, quien establece: (…) que lo que determina la competencia por razón de la cuantía, no es lo que en realidad debe el demandado al actor, sino lo que éste demanda. La cuantía de una acción (pretensión) no la da el monto efectivo o verdadero de la deuda, sino el de la demanda, lo que se pida débase o no.(…) De igual modo no es posible estimar que la cuantía valorada en el libelo de la demanda o monto reclamado por lucro cesante y daño moral no debe tomarse como monto a condenar por el tribunal sino que la misma debe considerarse como una estimación de la demanda ya que corresponde a la parte actora demostrar a lo largo del juicio hasta su conclusión, mediante elementos probatorios, comprobar el alcance de los daños alegados. Ahora bien, en el caso de autos, el tribunal observa que la parte demandada rechazó la cuantía de manera pura y simple y ni siquiera estableció el valor que consideraba exagerado o reducido a los efectos de la estimación o regulación. En virtud de lo anteriormente señalado este Tribunal DESESTIMA la impugnación formulada por la demandada en cuanto a la estimación de la cuantía hecha por la demandante y, en consecuencia, declara firme la estimación realizada en el libelo de demanda. Así se decide. En cuanto a las pruebas presentadas por las partes, este juzgador pasa de seguidas a analizarlas en los términos siguientes: ANÁLIS Y VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS DE LAS PRUEBAS PRESENTADAS POR LA PARTE ACTORA. En la oportunidad procesal establecida en la ley para promover las pruebas que lleven al juez a la convicción de que los hechos señalados por el promovente son los correctos, la parte actora en el capítulo I promovió y solicito informe a las oficinas de la entidad bancaria Banesco para que remitiera a este despacho los siguientes documentos: 1. Recibo Nº 36144907 de fecha 12/07/2006 por la cantidad de un millón de Bolívares (Bs. 1.000,00). 2. Recibo Nº 36147548 de fecha 18/07/2006 por la cantidad de dos millones quinientos mil Bolívares (Bs. 2.500.000,00). 3. Recibo Nº 46765839 de fecha 31/07/2006 por la cantidad de ochocientos mil Bolívares (Bs. 800.000,00). 4. Recibo Nº 45765999 de fecha 04/08/2006 por la cantidad de cuatrocientos mil Bolívares (Bs. 400.000,00). 5. Recibo Nº 46763840 de fecha 29/07/2006 por la cantidad de cuatrocientos mil Bolívares (Bs. 400.000,00). Del material que remitieran a este Juzgado los microfines que utilizaban las cámaras fotográficas en la entidad bancaria para tomar fotografías al momento de realizar cualquier retiro de dinero y que guarden relación con las fechas que aparecen en los recibos y las mismas deben contener hora, fecha y la imagen de las personas, el tribunal, por cuanto observa de las actas procesales que la misma no fue evacuada, considera INOFICIOSO emitir pronunciamiento alguno al respecto. Así se establece. Ahora bien, observa este sentenciador que la parte actora junto con su libelo acompañó copia certificada del acta de defunción del de cujus Oswaldo Hernández González, concubino de la actora, marcado con la letra “A”; copia simple del certificado de solvencia de sucesiones expedido por el SENIAT marcado “B-5”; planilla de liquidación de pagos de impuestos sobre sucesiones y copia certificada del expediente signado con el Nº FP02-V-2008-002087 llevado por el Juzgado Segundo en lo Civil, Mercantil, Agrario y del Transito del Primer Circuito Judicial del Estado Bolívar donde las partes eran Alibert Beizabet Vásquez Martínez contra la entidad bancaria Banesco Banco Universal por daño moral y lucro cesante, las cuales este jurisdicente pasa a valorar de la siguiente manera: 1. En lo atiente al acta de defunción marcada “A” del de cujus Oswaldo Hernández González, el tribunal considera que por cuanto dicha acta no fue tachada, ni impugnada por la parte contraria se le da pleno valor probatorio a tenor de lo establecido en los artículos 1.357, 1359 y 1.360 del Código Civil y por tanto suficiente para comprobar que ciertamente el ciudadano Oswaldo Hernández González falleció en fecha 23 de enero de 2009 a consecuencia de insuficiencia respiratoria aguda, bronconeumonía, absceso cerebral, traumatismo cráneo encefálico. Así se decide.- 2. En cuanto al anexo marcado “B-5” que contiene planilla de liquidación de pagos de impuestos sobre sucesiones el tribunal observa que el mismo versa sobre un documento administrativo que se asemeja a un documento público, por lo que pudo ser desvirtuado por la parte contraria dentro del lapso de ley por cualquiera de los medios de impugnación previstos en nuestro ordenamiento adjetivo civil, lo que no ocurrió, en virtud de lo cual, conserva su valor de documento administrativo. Sin embargo, observa este jurisdicente que el mismo no coadyuva a resolver la presente controversia, razón por la cual la DESECHA de la litis por inconducente. Así se declara. 3. En relación a la copia certificada del expediente expedida por el Juzgado Segundo en lo Civil, Mercantil, Agrario de este mismo Circuito Judicial contentivo del juicio de daño moral y lucro cesante propuesto por la ciudadana Alibert Beizabet Vásquez Martínez contra la entidad bancaria Banesco Banco Universal, el tribunal observa que el mismo contiene las siguiente pruebas documentales: A.) Acta de unión estable de hecho entre los ciudadanos Alibert Beizabet Vásquez Martínez y el de cujus Oswaldo Hernández González debidamente notariado por ante la Notaria Pública Primera de ciudad bolívar del estado bolívar. B.) Acta de nacimiento del ciudadano Oswaldo Hernández González. C.) Acta de nacimiento de la ciudadana Génesis Angélica. D.) Acta de nacimiento del ciudadano Osberlin Aliber. E.) Registro mercantil de la firma personal denominada “LUBRICANTES GUANARE HERNANDEZ”. F.) Cinco recibos de pagos emitidos por la entidad bancaria Banesco Banco Universal de la cuenta bancaria Nº 01340396-11-3962099679 perteneciente a la ciudadana Alibert Beizabet Vásquez Martínez. G.) Misiva suscrita por la parte actora dirigida a la entidad bancaria Banesco. H.) Expediente administrativo Nº 0009-2007 de fecha 27/04/2007 proveniente del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU). I.) Informes médicos descritos en autos del fallecido Oswaldo Hernández. J.) Corte de cuenta emitida por la sociedad anticancerosa de Venezuela hospital oncológico Padre Machado. K.) Presupuesto Nº 49312 emitido por la clínica Sanatrix, C.A. L.) Facturas emitida por la policlínica Santa Ana, C.A., identificadas en autos. El tribunal advierte en cuanto a las antes mencionadas instrumentales identificadas con las literales “A”, “B”, “C”, “D”, “I”, “J”, “K” y “L”, que las mismas no coadyuvan a resolver la presente controversia, razón por la cual se DESECHA de la litis por inconducente. Así se declara. En cuanto a la penúltima de las indicadas pruebas la misma versa sobre documento público el cual no fue tachado por la parte adversaria en la oportunidad correspondiente, en virtud de lo cual, de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo previsto en el artículo 1.359 del Código Civil, le otorga valor probatorio para demostrar que ciertamente existe la firma personal denominada “LUBRICANTES GUANARE HERNANDEZ” la cual conforme a lo señalado por la parte actora le permite desarrollar una actividad comercial relacionada con la venta de lubricantes y repuesto para vehículos. En relación a la documental identificada con la literal “G” la cual trata de una misiva, este juzgador observa que aun cuando la misma no fue impugnada por la parte adversaria tal documental no cumple con los requisitos de validez jurídica toda vez que no cuenta con sello húmedo u firma de recibido por parte del destinatario de dicha carta, razón por la cual se desecha del presente juicio. En relación a la instrumental identificada con la literal “H” siendo cinco recibos de pagos, dichas documentales a juicio de quien aquí decide, constituyen tarjas, que son documentos privados de especiales características, los cuales no son susceptibles de ser ratificados por el emisor en juicio, y que estos instrumentos si bien es cierto deben ser valorados, bajo el principio de sana critica como indicios, dado su carácter especial, al ser diseñados en un formato específico por la compañía o institución bancaria, ya sea pública o privada, en cumplimiento a una serie de requisitos que hacen que sean claramente reconocidos por los suscritos de los servicios o usuarios de los servicios bancarios y en el caso bajo estudio, la parte demandada en su escrito de contestación admitió que el contenido de dicho recibos son ciertos evidenciándose con tal señalamiento de la parte demandada un reconocimiento expreso en que el contenido que se desprende de los mencionadas recibos bancarios son ciertos. Es por lo que este tribunal le concede pleno valor probatorio, demostrándose con estas instrumentales que ciertamente fue retirada la cantidad de cinco mil cien bolívares (Bs.5.100, 00) de la cuenta bancaria Nº 01340396-11-3962099679 perteneciente a la ciudadana Alibert Beizabet Vásquez Martínez en el año 2006. Así se decide.- En cuanto a las actuaciones administrativas identificadas con la literal “I”. Este juzgador estima las precedente documentales en todo su valor probatorio, por tratarse de documento administrativo los cuales surten efectos plenos de los documentos público, todo de conformidad con el criterio del Tribunal Supremo de Justicia acogido en diversas sentencias entre la que cabe mencionar la Sentencia No. RC-00410 de la Sala de Casación Civil, en fecha 04 de mayo de 2004, donde quedo asentado que: los documentos público administrativos son aquellos realizados por un funcionario competente actuando en el ejercicio de sus funciones, no se trata de negocio jurídicos entre particulares, sino de manifestaciones de voluntad del órgano administrativo que la suscribe, y que por tener la firma de un funcionario administrativo están dotados de una presunción desvirtuable de veracidad y legitimidad que le atribuye el artículo 8° de la ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y por tanto deben considerarse ciertos hasta prueba en contrario, ya que persiguen documentar las manifestaciones de voluntad o certeza jurídica del órgano administrativo. Demostrándose con tales actuaciones administrativas un hecho ilícito cometido por parte de la accionada de autos en perjuicio de la parte actora quien fue victima de la sustracción ilegal (por terceras persona) en su cuenta bancaria Nº 01340396-11-3962099679 la cantidad dineraria de cinco mil cien bolívares (Bs. 5.100), toda vez que del contenido de las precitadas documentales se evidencia: la responsabilidad por parte de la entidad bancaria demandada por cuanto terceras personas hayan podido hacer dichos retiros (por la cantidad de cinco mil cien (Bs. 5.100) con la particularidad de que empleados bancarios hayan podido evitar los mismos ya que antes de proceder a validar cualquier retiro debe constatarse la titularidad de quien lo realiza. DE LAS PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA En el capítulo único de la ratificación de documentos, la parte demandada procedió a ratificar los documentos promovidos por la parte actora en su escrito libelar de la manera siguiente: Se ratifica a su favor el valor probatorio del estado de cuenta Nº 01340396-11-3962099679 con el objeto de demostrar que para el momento del retiro de la cantidad demandada, esto es, la cantidad de cinco mil cien Bolívares (Bs. 5.100,00) la parte actora poseía un monto muy superior al retirado, el cual no era el único sustento del negocio; ratifica a su favor el valor probatorio de los recibos producidos por la parte actora en su demanda, esto es, la planilla de retiro Nº 36144907 de fecha 12/07/2006 por la cantidad de Bs. 1.000.000,00 marcado con la letra “D”, la planilla de retiro Nº 36147548 de fecha 08/07/2006 por la cantidad de Bs. 2.500.000,00 marcado con la letra “E”, la planilla de retiro Nº 46765839 de fecha 31/07/2006 por la cantidad de Bs. 800.000,00 marcado con la letra “F”, la planilla de retiro Nº 45765999 de fecha 04/08/2006 por la cantidad de Bs. 400.000,00 marcado con la letra “G” y la planilla de retiro Nº 46765840 de fecha 29/07/2006 por la cantidad de Bs. 400.000,00 marcado con la letra “H”. A tales efectos el tribunal señala, que efectuado el aporte de pruebas, las mismas pasan a formar parte del proceso sin que ninguno de los contendores pueda atribuirse factores favorables y la eliminación de los que no lo sean, toda vez que, por el principio de la comunidad de la prueba, ninguna de las partes contendientes pueden atribuirse el valor exclusivo de cualquier prueba o de parte de la misma, por cuanto, como se dijo anteriormente, las pruebas aportadas al juicio son propias del proceso y no de las partes en particular. Siendo así las cosas, y habiéndose valorado las presentes pruebas en el cuerpo de este fallo, es por lo que se reitera en esta oportunidad tal valoración arriba expuesta.-Así se decide.- MOTIVOS DE HECHO Y DE DERECHO Para analizar la procedencia o no de lo aquí debatido en cuanto al lucro cesante e indemnización del daño moral reclamado en el presente juicio por la ciudadana Alibert Beizabet Vásquez antes identificada es pertinente traer a colación el contenido de los artículos 1273 y 1.196 del Código Civil, los cuales establecen lo siguiente: “Articulo 1273. Los daños y perjuicios se deben generalmente al acreedor por la pérdida que haya sufrido y por la utilidad de que se le haya privado, salvo las modificaciones y excepciones establecidas a continuación. “Artículo 1.196. La obligación de reparación se extiende a todo daño material o moral causado por el acto ilícito. El juez puede, especialmente, acordar una indemnización a la victima en caso de lesión corporal, de atentado a su honor, a su reputación, o a los de su familia, a su libertad personal, como también en el caso de la violación de su domicilio o de un secreto concerniente a la parte lesionada. El Juez puede igualmente conceder una indemnización a los parientes, afines, o cónyuge, como reparación del dolor sufrido en caso de muerte de la victima.” En interpretación a la norma en mención se puede entender en primer lugar y en referencia al contenido de la primera norma lo que doctrinalmente y por criterio de nuestro más alto Tribunal de Justicia han señalado que de dicho contenido se deslinda una subdivisión del daño material en dos categorías, daño emergente: que comprende toda disminución inmediata del patrimonio y lucro cesante que comprende toda privación de incremento del patrimonio ulterior al daño hecho, en tal sentido, y para ahondar un poco mas en cuanto a la dilucidación de la señalada figura jurídica del lucro cesante se ha definido que: El denominado lucro cesante es la utilidad o ganancia de que hubiere sido privada la parte perjudicada por la violación, retardo o incumplimiento de la obligación por la otra parte. Consiste en el no aumento de un incremento que normalmente hubiese ingresado en su patrimonio de no haber ocurrido el incumplimiento. Ahora bien la mera posibilidad o probabilidad de un lucro no puede servir de base a la acción. Es necesario que para la procedencia el reclamante aporte las pruebas necesarias, no necesariamente evidentes, pero que tampoco pueden estar fundamentadas en especulaciones, en la mera posibilidad de obtener un lucro. En segundo lugar se entiende de manera amplia que el daño moral se ha definido como todo sufrimiento humano que no consiste en una pérdida pecuniaria, ya que vendría a constituirse como un daño que vulnera la parte emocional del individuo, que incide en el, pero internamente, por lo cual no puede ser determinado, ni cuantitativa, ni cualitativamente. El daño moral consiste en la afección de tipo psíquico, moral, espiritual o emocional que experimente una persona… Dentro del supuesto del daño moral caben las más variadas hipótesis: el sufrimiento emocional o espiritual que ha experimentado un atentado a su honor, o a su reputación o a la de su familia. (Eloy Maduro Luyando. Curso de Obligaciones. Universidad Católica Andrés Bello. Caracas, 1989, pp. 243.) Resulta necesario señalar respecto a la procedencia de la indemnización por daño moral y lucro cesante, que corresponde a la parte actora probar el hecho ilícito, la existencia del daño y la relación de causalidad entre el hecho ilícito y el daño causado. (Negrillas del Tribunal) En este orden ideas cabe mencionar lo pautado en el artículo 1.185 del Código Civil, el cual dispone lo siguiente: “(…) El que con intención, o por negligencia, o por imprudencia, ha causado un daño a otro, está obligado a repararlo (…)”. Debe igualmente reparación quien haya causado un daño a otro, excediendo, en el ejercicio de su derecho los límites fijados por la buena fe o por el objeto en vista del cual le ha sido conferido ese derecho”. El daño es el deterioro, perjuicio o menoscabo que por la acción de otro se recibe en la propia persona o en los propios bienes. Puede provenir de dolo, de culpa o de caso fortuito, según el grado de malicia, negligencia o causalidad entre el acto y el efecto del mismo. El daño por otra parte es un presupuesto de la responsabilidad civil. En cambio para que proceda la reparación en materia civil es indispensable la existencia del daño. El daño, sea moral o material, en los casos del artículo 1.185 del Código Civil, es la consecuencia del hecho ilícito, así consista en un acto voluntario, negligente o los hechos alegados y probados en autos los que lleven al juzgador a concluir si el daño reclamado (moral o material) tuvo su origen en alguno de los casos en que existe el hecho ilícito que contempla el referido artículo. No se trata, pues, de una simple calificación de la acción, ya que en el caso que plantea el recurrente siempre sería ésta por indemnización de daños, morales o materiales, sino de establecer la causa, el origen de esos daños, cuestión esencialmente de hecho y no de derecho como lo pretende la formalización (Código Civil Venezolano comentado por Emilio Calvo Baca). Así las cosas, y visto que la pretensión de la parte actora esta conformada en demandar del banco banesco banco universal identificada en autos el resarcimiento de unos supuestos daños por lucro cesante y daño moral es por lo que resulta pertinente determinar, si efectivamente los hechos aducidos en el libelo de demanda dan lugar tanto al mencionado daño por lucro cesante y daño moral reclamado, de conformidad con lo establecido en los precitados artículos 1273 y 1.196 del Código Civil, a tal efecto tenemos; En primer termino, en cuanto al supuesto daño por lucro cesante alegó y sostuvo la parte accionante que: esta enfrentando una situación económica muy difícil y no es justo que la entidad bancaria banesco, no le haya dado respuesta de su dinero y esta situación ha generado serios problemas económicos como perdida en las ganancias por la venta de lubricantes y repuestos automotriz, y por no poder adquirir el producto en el tiempo convenido con las empresas suplidoras del producto. Esto indica que obtenía por una compra de aceite, a un costo de CINCO MIL CIEN BOLIVARES (Bs. 5.100,00) una ganancia de CUATRO MIL QUINIENTOS BOLIVARES (Bs. 4.500,00) mensual, que dejo de percibir durante los años de 2006 al 2011, En segundo termino la parte actora fundamenta el supuesto daño moral señalando que: demanda el mencionado daño motivado a que al no recibir las ganancias respectivas producto de la venta de lubricantes y repuestos automotriz, no pudo cumplir con sus compromisos de costear los tratamientos médicos especializados de su concubino, ciudadano: Oswaldo Hernández González quien falleció sin poder someterse a la intervención quirúrgica que requería para restablecer completamente su salud. Ahora bien, debe este Juzgador referirse a la prueba en sí misma, a fin de determinar si la parte actora cumplió con su obligación de demostrar sus respectivas afirmaciones de hecho parcialmente antes transcrita que sustentan su petitorio y a su vez forman parte de los hechos controvertidos en la presente causa. En este sentido, conviene citar al afamado procesalista venezolano RENGEL-ROMBERG, Arístides, quien, en su obra Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, en su tomo III, quien afirma lo siguiente: “La prueba es un acto de parte y no del juez. Las partes suministran el material probatorio al juez, del mismo modo que suministran los temas de la prueba en sus alegatos. Esto es una manifestación del principio dispositivo según el cual, el juez debe atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de éstos, ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados”. Asimismo considera oportuno este sentenciador traer a los autos lo establecido en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, señala: “(…) Las partes tiene la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación (…)” Respecto a esta norma el autor Emilio Calvo Baca, en los comentarios del Código de Procedimiento Civil venezolano ha dejado sentado: “…El Juez no decide entre las simples y contrapuestas afirmaciones de las partes, ni según su propio entender, sino conforme a los hechos acreditados en el juicio…la carga de la prueba como hemos visto, se impone por la ley y la doctrina, pero además la ampara el interés de las partes pues si quien está obligado a probar no lo hace, su pretensión será desestimada desde que el Juez sólo procede en vista de la comprobación de las afirmaciones…” (Cursivas del Tribunal). Código de Procedimiento Civil, comentado, Emilio Calvo Baca pp. 356-358. Ahora bien, nuestro proceso civil se encuentra regulado por el sistema dispositivo y el Juez como operador de justicia no puede llegar a una convicción sobre el asunto litigioso por sus propios medios sino ateniéndose a lo alegado y probado en autos conforme al contenido del artículo 12 del Código de Procedimiento Civil. De allí que las partes tengan la obligación desde el punto de vista de sus intereses no solo de afirmar los hechos en que se fundan sus pretensiones sino también de probarlos, para no correr el riesgo de que, por no haber convencido al Juez de la verdad por ellas sometidas sus hechos alegados no sean considerados como verdaderos en la sentencia y sufran el perjuicio de ser declarados perdedores. Ello es lo que se conoce como la carga de la prueba y en ese sentido la Sala de Casación de la extinta Corte Suprema de Justicia, hoy Tribunal Supremo de Justicia, expresó: “(…) Al atribuir la carga de la prueba la doctrina moderna atiende a la condición Jurídica que tiene en el juicio el que invoca el hecho denunciado y no la cualidad del hecho que se ha de probar (…)” Esa doctrina tiene su razón de ser en el artículo 1.354 del Código Civil en concordancia con los artículos 254 y 506 ambos del Código de Procedimiento Civil, que aún cuando solo se refieren expresamente a la prueba de las obligaciones deben entenderse como aplicables a las demás materias del Derecho. En tal sentido, cuando las partes aportan al proceso todas las pruebas de las cuales quieren valerse y sobre la base de ellas el Juez forma su convicción para decidir la causa sin que le queden dudas, no tiene ningún interés determinar a quién corresponde la carga de la prueba. El problema se presenta cuando llegado el momento de dictar sentencia, el Juez se encuentre con que en los autos no hay suficientes elementos de juicio para convencerse de la existencia o inexistencia de los hechos controvertidos y ello porque en nuestro derecho el Juez en ningún caso puede absolver la instancia. Es en ésta situación donde alcanzan una relevancia extraordinaria las reglas sobre la carga de la prueba, porque ateniéndose a ellas, el Juez puede formarse un juicio afirmativo o negativo a la incertidumbre que rodea el caso sublime, en virtud de que esas reglas le señalan el modo de llegar a esa decisión. Ahora bien, y como antes se indico teniendo las partes la carga de probar sus afirmaciones de hecho, realizadas tanto en el libelo de la demanda y en el acto de contestación de la misma para poder hacer valer su pretensión ante el Juez. Resultando de autos que en el presente caso la parte actora no logró demostrar la afirmación que da pie a su reclamación de los supuestos daños por lucro cesante y de daño moral, toda vez que no se cumplieron con los requisitos de procedencia de las acciones de resarcimiento de los mencionados daños, es decir, la parte actora no cumplió en traer a los autos elementos probatorios que permitieran demostrar la relación de causalidad entre el hecho ilícito delatado en la valoración de las pruebas aportadas por la parte actora y los supuestos daños causados (lucro cesante y daño moral) y por ende no demostró que se produjeron propiamente los alegados daños situación que lleva a este sentenciador a concluir, que la parte actora incumplió con su correspondiente carga de demostrar los hechos constitutivos de su pretensión, con estricta sujeción a la máxima de que cada parte tiene la carga procesal de probar sus respectivas afirmaciones de hecho; como lo era demostrar la existencia de los presuntos daños reclamados como ocasionados por la parte demandada. Así se decide.- Para mayor abundamiento en cuanto a la verificación o no de los supuestos daños aquí reclamados tenemos que, en el caso bajo estudio, y conforme a lo señalado por la parte accionante de autos tenemos en un primer supuesto que el hecho generador del daño moral, sería la muerte del de cujus Oswaldo Hernández González quien falleció al decir de la parte actora por las restricciones que tuvo en no recibir las ganancias respectivas producto de la venta de lubricantes y repuestos automotriz por la negativa de la firma financiera Banesco de reintegrarle a su persona la cantidad de CINCO MIL CIEN BOLÍVARES (Bs. 5.100) por lo que falleció el mencionado ciudadano sin poderle someter a la intervención quirúrgica que requería para restablecerle completamente su salud, siendo ello así, y de lo evidenciado en autos considera este operador de justicia que aun cuando la parte actora demuestra un hecho ilícito cometido por la parte demanda por cuanto quedo demostrado que le sustrajeron ilegalmente de su cuenta de ahorros en la mencionada entidad bancaria banesco la cantidad de dinero de cinco mil cien (Bs. 5.100,00) al igual que demostró la muerte de su posible concubino, no es menos cierto, que la misma no demuestra la relación de causalidad entre el mencionado hecho ilícito y el supuesto daño moral causado por la parte demanda, es decir, no consta en las actas que conforman el presente expediente que por consecuencia directa e inmediata bien de formar voluntaria, negligente o culposa por parte de la accionada se haya causado el tanta veces mencionado daño moral a la parte actora, por lo que no existen elementos probatorios que permitan demostrar y por ende convencer a este operario de justicia que por el hecho de la parte demandada no haber reintegrado en su debida oportunidad la cantidad de los cinco mil cien bolívares a la ciudadana Alibert Beizabet Vásquez (parte actora) se produjo la muerte del ciudadano Oswaldo Hernández González y como resultado de ello se haya producido en la persona de la parte accionante el supuesto daño moral aquí demandado. Así se decide.- En el segundo supuesto de verificar la existencia del invocado daño por lucro cesante advierte este jurisdicente que la exigencia de todo lucro cesante no puede ampararse exclusivamente en la dicción genérica del articulo 1.106 del Código Civil “ la indemnización de daños y perjuicios comprende, no solo el valor de la perdida que hayan sufrido, sino también el de la ganancia que haya dejado obtener el acreedor”, sino que es preciso probar que realmente se han dejado de obtener unas ganancias concretas que no han de ser dudosa y contingentes. Motivado a que el lucro cesante ha diferencia del daño emergente, daño real y efectivo, se apoya en la presunción de cómo se habrían sucedido los acontecimientos en el caso de no haber tenido lugar el suceso dañoso, es lo que permite entender a este juzgador que la solicitud de indemnización de todo daño por lucro cesante tiene una significación económica, trata de obtener la reparación de la perdida de ganancias dejada de percibir, la dificultad que se presenta es que solo cabe incluir en este concepto los beneficios ciertos, concretos y acreditados que el perjudicado debía haber percibido, no incluyéndole los hipotéticos beneficios o imaginarios sueños de fortuna, añadiéndose que las ganancias que puedan reclamarse son aquellas en las que concurren verosimilitud de entidad suficiente para poder ser consideradas como probables. A la luz de lo antes expuesto y en criterio a que la integración del “Lucrum Cessans” como elemento de indemnización no permite incluir eventos futuros no acreditados sino de una aportación intermedia determinante de medios probatorios de que ha dejado de obtener ganancias concretas que no han de ser dudosas y contingentes, es por lo que este Juzgador no puede apreciar el fundamento utilizado por la parte actora en cuanto al lucro cesante aquí denunciado toda vez que no consta en autos elementos probatorios que determinen que la parte actora en su actividad comercial obtuvo perdidas en las ganancias por la venta de lubricantes y repuestos automotriz dejando de percibir durante los años de 2006 al 2011 una ganancia mensual de CUATRO MIL QUINIENTOS BOLIVARES (Bs. 4.500,00) como consecuencia directa por el hecho de que la parte demandada no reintegro en su debida oportunidad la cantidad de los cinco mil cien bolívares a la parte accionada. Así se decide.- En razón de los antes expuestos, este Juzgador considera que la parte peticionante no cumplió con su carga probatoria, pues los medios traídos al proceso no prueban nada respecto a los daños invocados, ya que por ser tanto el daño moral como el lucro cesante una obligación indemnizatoria es preciso que el perjudicado acredite que los perjuicios sean ciertos y probarlos por cuanto este tiene la carga de la prueba, siendo así que el demandante reclamo un daño moral y el lucro cesante pero no probo la realidad de los mismos y consiguiente nexo causal con la acción del demandado, en consecuencia debe declarase improcedente tal solicitud invocado por la parte actora. Así se decide DECISION En fuerza de los razonamientos anteriores, este Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Bancario, Agrario y del Transito del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR la acción por LUCRO CESANTE Y DAÑO MORAL interpuesta por la ciudadana ALIBERT BEIZABET VASQUEZ MARTINEZ, en contra de BANESCO BANCO UNIVERSAL. Por cuanto el presente fallo fue publicado fuera del lapso legal, de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 233 Ejusdem, se ordena la notificación de las partes, a cuyo efecto se ordena librar las respectivas boletas de notificación. Publíquese, regístrese y déjese copia certificada. Se condena en costa a la parte actora. Dada, Firmada y Sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y del Tránsito del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, a los doce días del mes de agosto del año dos mil catorce. Años: 203º de la Independencia y 154º de la Federación. El Juez Provisorio, Dr. José Rafael Urbaneja Trujillo.- La Secretaria, Abg. Silvina Coa Martínez.- Publicada en el día de su fecha, previo anuncio de Ley, a las tres de la tarde. Conste. La Secretaria, Abg. Silvina Coa Martínez JRUT/Emilio.-.