TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar
Sala Única
Ciudad Bolívar, 29 de enero de 2014
203º y 154º
ASUNTO PRINCIPAL : FP12-P-2013-002736
ASUNTO : FP01-R-2014-000014

JUEZ PONENTE: DRA. GILDA COROMOTO MATA CARIACO
Nº DE LA CAUSA: FP12-P-2013-002736 Nº de causa en primera instancia FP01-R-2014-000014
Nº de causa en alzada
RECURRIDO: Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, a cargo de la abogada Rossymar Pérez Cabrera
RECURRENTE: Abogado Pedro Romero Rueda
Defensor privado
PROCESADA: Rosmery Josefina Romero Calzadilla
MINISTERIO PÚBLICO: Abogada Omaira Calderón
Fiscal 14º con competencia en materia de Drogas del Ministerio Público, sede Puerto Ordaz
DELITOS: Tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en la modalidad de transporte
MOTIVO: Apelación de auto interlocutorio.-

Corresponde a esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, pronunciarse respecto al recurso de apelación de auto interlocutorio ejercido por el abogado Pedro Romero Rueda, quien funge como defensor privado de la ciudadana Rosmery Josefina Romero Calzadilla, impugnación ejercida a los fines de refutar el pronunciamiento emitido por el ciudadana jueza del Tribunal 1º de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, con sede en Puerto Ordaz, que fuere dictado en fecha 31 de agosto de 2013, y mediante la cual se decreta medida privativa preventiva de libertad a la imputada de autos, por la presunta comisión del delito de tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en la modalidad de transporte, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica contra las Drogas.

En cuenta la Sala del asunto, se invistió ponente al juez que con tal carácter refrenda la presente decisión y atendiendo a todos los trámites procesales, de seguidas se pasa a decidir, no sin antes hacer énfasis en puntos de interés para el epílogo procesal:

I

DE LA DECISIÓN OBJETO DE APELACIÓN

En fecha 31 de agosto de 2013, el Juzgado 1º en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, decreta medida privativa preventiva de libertad a la ciudadana Rosmery Josefina Romero Calzadilla. En el descrito fallo, la jueza de la causa apostilló entre otras cosas, lo siguiente:

“…Primero: se acuerda la legalidad de la aprehensión en virtud de están llenos los supuestos del articulo 234 del Código Orgánico Procesal Penal en Relación con el Articulo 44 Constitucional. Segundo: Se acuerda que se ventile la presente causa por la vía del PROCEDIMINETO ORDINARIO de conformidad con el articulo 373 de Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de las practicas de diligencias necesarias para lograr la verdad de la investigación siendo esta la finalidad de todo proceso penal de conformidad con el articulo 13 del Código Orgánico Procesal Penal. Tercero: En cuanto a la medida de coerción, considera este juzgado que existen suficientes elementos de convicción para determinar que estamos en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad cuya acción penal no se encuentra evidente prescrita, los cuales consta y se constituye como elementos de minima actividad probatoria en, Acta Policial de fecha 30-08-2013 suscritas por funcionarios adscritos al destacamento 85 de la Guardia Nacional, inserta al folio 05, en la cual explica por si sola las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la aprehensión de la imputada, fijación Fotográfica del envoltorio incauto cursante al folio 07; acta de identificación de sustancias incautas cursante al folio 11; Registro de Cadena de Custodia de Evidencia Física de la evidencia de interés criminalístico incautada cursante al folio 13, precalificado por el Ministerio Publico como la del delito TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el articulo 149.2 en la relación con el articulo 163.9 de la Ley Orgánica de Drogas, y así se admite; en consecuencia, se dicta en contra de la ciudadana ROSMERY JOSEFINA ROMERO Calzadilla, suficiente identificada en autos, una MEDIDA CAUTELAR PREVENTIVA PRIVATIVA EN LIBERTDAD de conformidad en autos, una MEDIDA CAUTELAR PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTDAD de conformidad con lo establecido en el articulo 236 en relación con el 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal…”.

II

DEL RECURSO DE APELACIÓN INCOADO AL PROCESO

Contra el fallo condenatorio parcialmente relatado, la representación de la defensa, abogado Pedro Romero Rueda, interpone recurso de apelación, esgrimiendo entre sus denuncias, lo que de seguidas se transcribe:

“…Con fundamento en el recurso de apelación establecido en el articulo 439 ordinal (sic), 4to y 5to de nuestro instrumento Objetivo Penal, Consistente en la medida Judicial Preventiva de Libertad, que se le decreto a mi asistida, mediante decisión infundada e inmotivada que incumplen con las obligaciones de las normas articulo 157 y 232 del texto adjetivo penal, y de lo que ha establecido en reiteradas sentencias de nuestro Tribunal Supremo de Justicia, en todas sus salas del Tribunal Supremo de Justicias (sic), lo esencial que toda decisión el fundamento y motivación-so penal del ser anulada como el caso que nos ocupa en donde la ciudadana Juez A-GUO, omitió dichas exigencias legales y jurisprudenciales, pues no le señalo (Sic) razón (sic) le explico (sic) ni mucho menos motivo (sic) en su inmotivada decisión, el porque y debido a que y con que elementos de convicción que no los hay procedió a privarla de su libertad con esta decisión infundada e inmotivada y que vicio de nulidad absoluta. Esta decisión que se recurre y asi lo pidio a esta digna corte de apelaciones lo declare de conformidad con el articulo 25 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela en relación a los artículos 174 y 175 del texto adjetivo penal y como efecto de ello acuerden la libertad de mi defendida Rosmey Josefina Romero Calzadilla, pues como se observa el procedimiento realizado por los efectos de la guardia Nacional Bolivariana de Venezuela (G.N.B.V) que prestan servicios como seguridad externa del centro penitenciario del Dorado quienes realizaron la aprehensión una vez que procedieron a requisar al personal en el área denominada por ellos “La Churuata”, le pidieron a mi defendida que sacara las pertenencias que se encontraba en un bolso denominado “morral”, observaron un envoltorio sospechoso y al revisarlo se percataron que se encontraban unas sustancias la primera de ellas que se supone con experiencias de acuerdo a las declaraciones del efectivo castrense de Mariguana (sic) una cantidad de 4,5 gramos y otras sustancias presumibles cocaína (Crack) en la cantidad d4 4,8 gramos. Ahora bien, para el momento de la presunta incautación no estuvo presente ningún testigo que corroborara el procedimiento, no obstante llama poderosamente a esta defensa técnica que trataron de imponer las funciones castrenses aprehensores un testigo pero que manifestó en su declaración “el no haber visto nada del procedimiento porque estaba de espalda a ellos”, en tal sentido establece la jurisprudencia patria que deben ser dos (2) testigos que ratifiquen el procedimiento y en este caso señalan un presunto testigo que nunca vio nada, mal se puede tomar como elemento de convicción para dictarle esta medida gravosa a mi defendida y así le dio a este respetable lo decrete acordando la libertad de la misma. …”.

III

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

De igual forma, la representación del Ministerio Público, hace la correspondiente contestación al escrito recursivo incoado por el defensor privado, manifestando entre otras cosas, lo siguiente:

“…A los fines de contestación al recurso de apelación por el profesional del derecho PEDRO E. ROMERO RUEDA, abogado en el libre ejercicio de la profesión, e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo Nº 64.085, se hacen las siguientes consideraciones: En fecha 30-08-2013, siendo aproximadamente las 10:00 horas de la mañana, el funcionario SARGENTO SEGUNDO CERMEÑO RAWY TEODARDO, adscrito a la Segunda Compañía Del Destacamento De Fronteras Nº 85 del comando regional Nº de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, con sede en el instituto penitenciario de la Región Oriental, El Dorado, parroquia Dalla Costa del Municipio Autónomo Sifontes del Estado Bolívar, encontrándose de servicio en el centro Penitenciario de la región Oriental El Dorado, realizando inspecciones rutinarias de alimentos y bolsos a los ciudadanos familiares de los privados de libertad recluidos en dicho centro penitenciario en el momento que estaba identificado y anotado en el libro de control de vistotas de familiares llevado por el referido Centro Penitenciario, a una ciudadana le encontró en el bolso que esta coloco para la revisión, en el compartimiento pequeño del mismo una bolsa sintética de color verde la cual le llamo la atención al funcionario y procedió a su revisión, constando que se trataba de restos vegetales, de color fuerte de color marrón presuntamente droga de la denominada Mariguana, y un envoltorio pequeño en bolsa sintética a rayas de color amarillo y negro, contentiva en su interior de una sustancia pastosa, ante tal situación el funcionario procedió a identificar planamente a la ciudadana, quien quedo identificada como: ROSMERY JOSEFINA ROMERO CALZADILLA, venezolana, natural de San Felix, Estado Bolívar, de profesión u oficio del Hogar y Estudiante, residenciada en la calle 23 de Enero, Casa S/N, El Dorado, Estado Bolívar. Luego el funcionario peso la presunta droga arrojada el siguiente resultado: el envoltorio contentivo de restos vegetales dio un peso bruto aproximado de 4.5 gramos y el envoltorio con la sustancia pastosa dio un peso bruto aproximado de 4.8 gramos. Posteriormente el funcionario procedo a dar lectura a los derechos a la imputada, conforme a lo dispuesto en el artículo 127 de Código Orgánico Procesal Penal, e informar vía telefónica a la ciudadana Abg. Omaira Calderon, Fiscal del Ministerio Público en materia Contra las Drogas de los hechos acontecidos…”.

IV
La presente causa fue remitida a la Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, a cargo de los abogados: Dr. Gilberto José López Medina, Dra. Gabriela Quiaragua y Dra. Gilda Mata Cariaco, asignándole la ponencia al último de los mencionados, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

V
Cuando se interpone un recurso de apelación debe el juez de la causa hacer la revisión previa del escrito, que con carácter formal y sin ir al fondo del asunto planteado, debe declarar que el mismo es admisible o no de conformidad con lo establecido en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, debiendo estar el recurso de apelación, enmarcado en alguno de los siete ordinales del artículo 447 de nuestra ley adjetiva penal. En atención a ello se observa: En fecha veintidós (22) de enero de 2014, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, admitió de conformidad con lo establecido en el artículo 439 ejusdem, el recurso de apelación planteado por el abogado Pedro Romero Rueda, quien actúa como defensor privado de la ciudadana Rosmery Josefina Romero Calzadilla, quien encuadra su acción rescisoria en la norma 439 ordinal 4º y 5º ejusdem, dejándose expresa constancia de que el presente recurso fue admitido, según lo contemplado en el referido ordinal 4º; razón por la cual tiene legitimidad y agravio exigidos por la Ley.

VI
ENCONTRÁNDOSE ESTA SALA ÚNICA EN LA OPORTUNIDAD PARA PRONUNCIARSE RESPECTO AL RECURSO INCOADO, LO HACE EN LOS TÉRMINOS SIGUIENTES:

Del estudio de las actas procesales se observa el descontento del abogado recurrente, con la decisión emitida por el Tribunal 1º de Primera Instancia en Función de Control, del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, providencia en la cual se le impone a la ciudadana Rosmery Josefina Romero Calzadilla, medida privativa preventiva de libertad, de conformidad con lo estipulado en el artículo 236 ordinales 1º, 2º y 3º del Código Orgánico Procesal Penal, por su presunta incursión en la comisión del delito de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en la modalidad de transporte, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte de la Ley Orgánica contra las Drogas.
Señala el quejoso en apelación, lo siguiente: “…Con fundamento en el recurso de apelación establecido en el articulo 439 ordinal (sic), 4to y 5to de nuestro instrumento Objetivo Penal, Consistente en la medida Judicial Preventiva de Libertad, que se le decreto a mi asistida, mediante decisión infundada e inmotivada que incumplen con las obligaciones de las normas articulo 157 y 232 del texto adjetivo penal, y de lo que ha establecido en reiteradas sentencias de nuestro Tribunal Supremo de Justicia, en todas sus salas del Tribunal Supremo de Justicias (sic), lo esencial que toda decisión el fundamento y motivación-so penal del ser anulada como el caso que nos ocupa en donde la ciudadana Juez A-GUO (sic), omitió dichas exigencias legales y jurisprudenciales, pues no le señalo (Sic) razón (sic) le explico (sic) ni mucho menos motivo (sic) en su inmotivada decisión, el porque y debido a que y con que elementos de convicción que no los hay procedió a privarla de su libertad con esta decisión infundada e inmotivada y que vicio de nulidad absoluta. Esta decisión que se recurre y asi lo pidio a esta digna corte de apelaciones lo declare de conformidad con el articulo 25 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela en relación a los artículos 174 y 175 del texto adjetivo penal y como efecto de ello acuerden la libertad de mi defendida Rosmey Josefina Romero Calzadilla…”.

Se observa en el capítulo II, denominado “UNICA DENUNCIA”, que el defensor privado se encuentra en descontento con la decisión proferida por la jueza de la primera instancia, en razón de que a su decir, no se realizó el correspondiente estudio de los supuestos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo cual, se vislumbra el vicio de “inmotivación” en fallo in comento, generándose de este modo una transgresión o cercenamiento del derecho fundamental referido a la libertad personal, establecido en el artículo 44 de nuestro máximo texto legal.

En primer lugar, esta alzada se remite al fallo objeto de apelación, verificando que la jueza, si realiza el correspondiente estudio de los tres supuestos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando señala:

“…considera este juzgado que existen suficientes elementos de convicción para determinar que estamos en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad cuya acción penal no se encuentra evidente prescrita, los cuales consta y se constituye como elementos de minima actividad probatoria en, Acta Policial de fecha 30-08-2013 suscritas por funcionarios adscritos al destacamento 85 de la Guardia Nacional, inserta al folio 05, en la cual explica por si sola las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la aprehensión de la imputada, fijación Fotográfica del envoltorio incauto cursante al folio 07; acta de identificación de sustancias incautas cursante al folio 11; Registro de Cadena de Custodia de Evidencia Física de la evidencia de interés criminalístico incautada cursante al folio 13, precalificado por el Ministerio Publico como la del delito TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el articulo 149.2 en la relación con el articulo 163.9 de la Ley Orgánica de Drogas…”.

Aunado a ello, se observa, específicamente al folio (07) del presente expediente, que la jueza a quo, estima que la aprehensión de la imputada, ciudadana Rosmery Josefina Romero Calzadilla, se produjo bajo los supuestos de la flagrancia, de conformidad con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal.

Siendo esto así, considera la Sala oportuno hacer énfasis, como lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, respecto a las disposiciones establecidas respecto a la flagrancia contenidas en el Código Orgánico Procesal Penal, las cuales no atentan contra la “presunción de inocencia” establecida en el artículo 49, numeral 2º de la Constitución Nacional, y en el artículo 08 de la ley adjetiva penal, ya que este principio se refiere a la necesidad de que se pruebe en el proceso los hechos que se imputan al reo, así como su responsabilidad en ellos, situación que no varía por la existencia de la flagrancia, la cual sólo origina en el supuesto de que se verifique la solicitud fiscal, respecto al procedimiento especial abreviado (artículo 372 del Código Orgánico Procesal Penal), en el cual habrá que comprobar el imputado tanto la existencia del delito como su autoría. (Véase sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 11-12-2001, magistrado ponente: Jesús Eduardo Cabrera Romero, Exp. 00-2866).

Al respecto, el Tribunal Supremo de Justicia, determinó cuatro (04) situaciones o momentos que comportan la comisión del delito flagrante previsto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, constituyendo una de ellas precisamente cuando se sorprende a una persona a poco tiempo de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde ocurrió, con armas, instrumentos u objetos que de alguna manera hagan presumir, con fundamento, que él es el autor; en cuyo caso la determinación de flagrancia no está relacionada o vinculada con el momento inmediato posterior a la realización del delito, porque dicha situación no se refiere a la inmediatez en el tiempo transcurrido entre la comisión del delito y la verificación o aprehensión del sospechoso, en un sentido literal.
En ese sentido, para que proceda tal calificación o figura jurídica, según el supuesto fáctico in comento, se requieren los siguientes elementos, a saber: 1) que el aprehensor haya presenciado o conozca de la comisión de un hecho punible, pero que no haya determinado en forma inmediata al sospechoso imputado; 2) que pasado un tiempo prudencial de ocurrido dicho hecho, se relacione o vincule a un individuo con los objetos que puedan fácilmente asociarse en forma directa con el delito cometido; y 3) que los objetos se encuentren en forma visible en poder del sospechoso, vale decir, que es necesario que exista una fácil conexión entre los objetos o instrumentos que posea el sospechoso con el tipo de delito cometido.

Lo importante a destacar es que la concepción de la flagrancia como un estado probatorio hace que el delito y la prueba sean indivisibles. Sin las pruebas no solo no hay flagrancia sino que la detención de alguien sin orden judicial no es legítima. O como lo refiere el autor glosado:

“El delito flagrante implica inmediatez en la aprehensión de los hechos por los medios de prueba que los trasladarán al proceso, y esa condición de flagrante, producto del citado estado probatorio, no está unida a que se detenga o no se detenga al delincuente, o a que se comience al instante a perseguirlo. Lo importante es que cuando éste se identifica y captura, después de ocurridos los hechos, puede ser enjuiciado por el procedimiento abreviado, como delito flagrante” (vid. op. cit. p. 39). (Véase Sentencia de Sala Constitucional, Expediente Nº 08-1010, de fecha 25/02/2011).

De acuerdo a lo invocado por la doctrina, así como lo manifestado por nuestro Tribunal Supremo de Justicia, se estima la aprehensión de la ciudadana imputada Heydi María González, bajo la modalidad de de la flagrancia, lo que hace evidente la existencia de suficientes elementos de convicción, para proceder al decreto de la medida judicial privativa de libertad, la cual fuere solicitada por la representación fiscal, dándose por abonados los supuestos de procedencia previstos en el artículo 236, en adminiculación con el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal.

Subsiguientemente, se observa que el quejoso en apelación, señala lo siguiente: “…Ahora bien, para el momento de la presunta incautación no estuvo presente ningún testigo que corroborara el procedimiento, no obstante llama poderosamente a esta defensa técnica que trataron de imponer las funciones castrenses aprehensores un testigo pero que manifestó en su declaración “el no haber visto nada del procedimiento porque estaba de espalda a ellos”, en tal sentido establece la jurisprudencia patria que deben ser dos (2) testigos que ratifiquen el procedimiento y en este caso señalan un presunto testigo que nunca vio nada, mal se puede tomar como elemento de convicción para dictarle esta medida gravosa a mi defendida y así le dio a este respetable lo decrete acordando la libertad de la misma...”.

Del tejido narrativo que antecede, se le hace imperioso a este tribunal colegiado, traer a colación el contenido del artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal:

“Artículo 191. Inspección de personas. La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible.
Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición y procurará si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos.” Resaltado de la sala.

Se desprende de la norma invocada, que la inspección de personas para la localización de objetos ocultos, es una diligencia de investigación, en la cual los funcionarios (en este caso militares) deben actuar con suma delicadeza, atendiendo siempre a las características de las personas involucradas, la hora, el lugar, y las circunstancias en las que rodean los hechos por los cuales los funcionarios proceden a realizar tal procedimiento de investigación, haciéndose énfasis en que para llevar a cabo tal práctica, se debe tener como premisa el respeto a los derechos fundamentales de las personas.

Bajo este contexto, debe también señalarse, que si tal procedimiento, fuere sometido a estrictos requisitos de control, como por ejemplo; la exigencia obligatoria de orden judicial o la existencia de testigos instrumentales imparciales que presencien la revisión, entonces una serie de actividades delictivas relacionadas con el transporte y ocultamiento de pequeños objetos valiosos, provenientes de la actividad delictiva, serían muy difíciles de operar.

En el caso que nos ocupa, se desprende del escrito de apelación, que el recurrente manifiesta su discrepancia con la decisión emitida por el tribunal de control, en relación al supuesto vicio que surge en el procedimiento, el cual se efectuó “sin la presencia de ningún testigo que corroborara el procedimiento”.

En ese sentido, es opinión de éste tribunal colegiado, considerar como debatida la denuncia del quejoso, por cuanto, el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal le otorga a los funcionarios (auxiliares de justicia) la facultad discrecional para realizar el registro de personas, cuando éstos tengan la “sospecha fundada” de la posible comisión de un hecho punible, por tal motivo, mal puede el impugnante alegar la “ilegalidad del procedimiento”, en razón de que, dada esa facultad conferida a los funcionarios actuantes en la norma adjetiva penal, resulta inverosímil para los funcionarios (en determinadas ocasiones, como el caso que nos ocupa) que los mismos, deban obligatoriamente dirigirse al tribunal de control a solicitar autorización para llevar a cabo el procedimiento, mas aún cuando en la norma, no se encuentra establecido tal requisito, en virtud de la practicidad que conlleva tal procedimiento.

Así las cosas, no puede ésta Corte de Apelaciones, tomar como base para estimar ilegal el referido procedimiento, lo señalado por el quejoso en apelación, puesto que como ya se dijo anteriormente, el legislador venezolano delegó en los auxiliares de justicia (órganos policiales y funcionarios militares, como es el caso), la facultad para llevar a cabo todas aquellas diligencias tendientes a investigar la comisión de un hecho punible, asunto este que se hizo bajo los criterios de practicidad y para evitar que con ciertas exigencias, como la solicitud de orden judicial para efectuar el registro o la obligatoria presencia de testigos; por ejemplo, se entorpeciera la actuación de los funcionarios que llevaran a cabo el procedimiento en casos de delitos flagrantes, con la consecuente pérdida de la evidencia por el transcurso del tiempo, a los fines de realizar el trámite correspondiente; en consecuencia, esta alzada considera que no le asiste la razón al defensor privado de la imputada, debiendo desecharse el presente argumento como elemento capaz de generar vicio en la recurrida y en el proceso. Para mayor abundamiento, se cita el criterio jurisprudencial contenido en sentencia de Sala de Casación Penal, con ponencia del Magistrado Alejandro Angulo Fontiveros, Exp. 04431, de fecha 21/07/2005 cuanto se lee:

“…En la sentencia dictada por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar se aprecia lo siguiente:
“… No son ciertas las imputaciones que se le formulan a la recurrida. El artículo 284 en cita, lejos de prohibir la actuación de las autoridades de policía sin autorización del Ministerio Público lo que hace es autorizar la investigación policial facultando a los órganos de investigación para que recibida la noticia del delito la comuniquen al Ministerio Público dentro de las doce horas siguientes, pudiendo practicar sólo las diligencias necesarias y urgentes, comunicación esa que, a juicio de la sala, puede hacerse por cualquier medio no necesariamente escrito (…) por lo que considerando que los allanamientos se realizaron en horas de la madrugada del día 15 de enero de 2002, resulta acorde con el buen sentido y con los fines de la justicia del caso concreto, presumir, que las anotadas circunstancias y la nocturnidad del procedimiento policial, revelan la situación de urgencia que justificó los allanamientos con prescindencia de los requisitos exigidos por el artículo 210 del citado Código Orgánico Procesal Penal…”.
Al respecto es pertinente tomar en consideración las disposiciones siguientes:
El artículo 284 del Código Orgánico Procesal Penal dispone:
“Artículo 284. Investigación de la policía. Si la noticia es recibida por las autoridades de policía, éstas la comunicarán al Ministerio Público dentro de las doce horas siguientes y sólo practicarán las diligencias necesarias y urgentes.
Las diligencias necesarias y urgentes estarán dirigidas a identificar y ubicar a los autores y demás partícipes del hecho punible, y al aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración”.
(…)
Resulta claro para la Sala que ante determinadas circunstancias (urgencia y necesidad) los órganos de investigaciones científicas, penales y criminalísticas tienen la potestad de practicar diligencias de investigación tendentes a identificar y ubicar a los autores y partícipes del delito, así como al aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración del mismo. En todo caso deberá participar al Ministerio Público dentro de las doce horas siguientes…”. (Resaltado y subrayado de esta Sala).

Por último, se aprecia de la lectura del escrito recursivo, que el apelante esgrime entre sus denuncias, lo que de seguidas se transcribe: “…Asimismo ciudadanos magistrados, la ciudadana juez se limito (sic) la vindicta publica sin tomar en cuenta las consideraciones del testigo, como tampoco su fundamento en el peso de la presunta droga que lo encontrado de ser droga debió haberse expresado en miligramos y no en gramos como quedó plasmado en al (sic) acta de aprehensión lo que también debatió esta defensa, por tal motivo ciudadanos magistrados que estamos en presencia de un procedimiento que evidentemente no esta del todo claro y hay una ciudadana madre encargada de tres (03) hijos con sus nietos y sus padre ancianos y enfermos y que se encuentra privada de su libertad por disposición de la juez en la comisaría policial de vizcaíno en San Félix edo bolívar, no obstante sin notificación alguna y sorprendentemente enviada al centro penitenciario de la pica en el estado Monagas, alejándola mas de este proceso y de sus familiares que se encuentran en la población del Dorado estado Bolívar, y por consiguiente una decisión viciada de nulidad absoluta, por tal motivo ciudadanos magistrados como todos sabemos los penales son un centro de depósitos de seres humanos mas en el caso que nos ocupa que realmente no están claros los hechos ilícitos por las cuales la privan de su libertad…”.

Se evidencia del extracto recursivo relatado, que el defensor privado, denuncia una serie de situaciones, que a su criterio lesiona garantías constitucionales, al no efectuarse el pesaje de la presunta sustancia ilícita incautada, como lo establece la norma (en gramos); así como el decreto mediante el cual se ordena el cambio de sitio de reclusión de la procesada, la cual se encontraba recluida en el Centro de Coordinación Policial de Vizcaíno (San Félix), siendo trasladada al Centro Penitenciario de la Pica (Estado Monagas).

Conforme a lo relatado, debe dejar asentado este tribunal colegiado, que la situación aducida por el defensor privado no constituye quebrantamiento alguno de los derechos de la procesada, toda vez que las partes procesales, al verificar la existencia de presunta violación o alteración de elementos de transcendental importancia para el proceso (tal como lo constituye el registro de cadena de custodia) ostentan la facultad de dirigirse al Ministerio Público a realizar las correspondientes solicitudes; y más allá, contempla la posibilidad de dirigirse al tribunal de control y solicitar el correspondiente “control judicial” de conformidad al artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, al momento de constatarse la respuesta negativa del Ministerio Público, respecto a su petición; razones éstas por las cuales, no le asiste la razón al recurrente en lo atinente a este punto.

De igual forma, debe significar esta sala colegiada, que el tribunal emisor de la decisión recurrida, goza de autonomía e independencia al decidir las causas sometidas a su conocimiento, de igual forma disponen de una amplio margen de valoración del derecho aplicable a cada caso, por lo cual pueden interpretarlo y ajustarlo a su entendimiento, como actividad propia de su función de juzgar; en ese sentido, el decreto mediante el cual se ordena el cambio de sitio de reclusión de la procesada, no constituye motivo suficiente para proceder a la anulación del fallo, ni constituye –a cognición de ésta alzada- una decisión arbitraria, que lesione los derechos y garantías de la ciudadana Rosmery Josefina Romero Calzadilla “por no estar claros los hechos ilícitos por las cuales la privan de su libertad”.

En tal sentido, debe apuntar ésta sala colegiada, que muy al contrario de lo manifestado por el recurrente, los elementos de convicción ventilados ante la juzgadora, despiertan determinación en la convicción de la misma, respecto a la posible vinculación de la imputada y la cual bien puede ser desvirtuada en posterior fase de juicio oral y público. Por ello, la doctrina y la jurisprudencia patria habla de probables elementos de convicción y no certeza, lo cual se le confina al juez de juicio en la posible celebración de un debate oral y público, de tal manera que, los indicios apreciados por la jueza del tribunal de la primera instancia, constituyen la teoría de la mínima actividad probatoria, regente primordialmente en la fase del proceso, donde en tanto de definirse el curso de proceso penal, lo que se esta es al inicio del mismo, en el que las presunciones contra la imputada, infieren la posibilidad cierta de que los mismos han sido presuntamente partícipes en el hecho punible.

Siendo ello así, dado que se esta en la fase primigenia del proceso, momento procesal ésta en el cual la investigación está incipiente, debe dejar asentado esta sala, que solo se cuenta con presupuestos mínimos que hagan presumir la comisión de un delito, de modo tal de conducir a su posible partícipe al órgano jurisdiccional a los efectos correspondientes. Así, en el caso concreto, se ha llevado a efecto solo una audiencia oral de presentación, donde el acervo probatorio no está del todo definido, motivo por el cual los elementos de convicción apreciados por la juzgadora de la primera instancia; en este tramo del proceso, son indicios de trascendental importancia para conducir a los posibles autores ante el órgano jurisdiccional, pues arrojan presunciones respecto a la comisión del delito y su respectiva calificación provisional la cual como se expresare podría ser desvirtuada en el devenir del proceso judicial.

Además de lo relatado, resulta oportuno recordar, que apenas el presente proceso se encuentra en la fase de presentación de imputado, siendo ésta etapa el inicio del proceso, donde por el contrario de reunir todo el cúmulo probatorio que arrojen las investigaciones, lo que se está es al inicio del mismo, donde la precalificación jurídica del delito viene dada precisamente por su carácter provisional o provisorio, de allí el prefijo “pre” al término calificación, en virtud de que tal situación, puede variar en el devenir del proceso de investigación asignado al Ministerio Público, ya que es factible el surgimiento de nuevos indicios o elementos de prueba que pudieran hacer cambiar o agregar a la precalificación jurídica en un principio asumida por el Tribunal.

Con base en lo argumentado, se evidencia que al momento de emitir su opinión, la juzgadora actuó en acato del artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, y en cumplimiento de lo establecido en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, al decretar la medida preventiva de privación judicial de libertad, que ha recurrido la defensa de la imputada de autos, toda vez que de la revisión del contenido de la misma se desprende una correcta hilvanación de cada uno de los elementos de convicción, lo que surgiere como resultado la presunta incursión de la ciudadana Heydi María González, en el delito de ocultamiento ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas.

En tales términos, siendo que la formalizante en apelación objeta la procedencia de la medida privativa judicial de libertad impuesta a su patrocinada, es preciso determinar que sobre las medidas de coerción personal, el artículo 229 del Código Orgánico Procesal Penal establece efectivamente como principio el estado de libertad, conforme a la cual todo ciudadano a quien se le impute la autoría o participación en un hecho delictivo debería permanecer en libertad durante el curso del proceso en su contra pero esa misma norma contempla la excepción constituida por la medida de la privación judicial preventiva de libertad, la cual se impone cuando exista una sospecha razonable de que las demás medidas preventivas sean consideradas insuficientes para poder asegurara las resultas del proceso y la acción jurisdiccional.

La constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 44 numeral 1, indica:

“…Artículo 44., La libertad personal es inviolable, en consecuencia:
1.
Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una resolución judicial, amenos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será Juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el Juez o Jueza en cada caso…”.

Es por mandato Constitucional, que la libertad personal es un derecho que le corresponde a todo ciudadano y, por tal razón todas las disposiciones que las restringen y limitan solo pueden ser decretadas cuando sean estrictamente proporcionales en relación a la gravedad del delito, la circunstancias de la realización y la posible sanción a imponer.

Así pues, ésta alzada estima como ajustada a derecho la decisión del tribunal de la primera instancia, toda vez, que se encuentran dadas las condiciones exigidas por el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, tal como quedó reflejado en el texto decisorio impugnado mediante el ejercicio del presente recurso de apelación, para mantener a la precitada ciudadana Rosmery Josefina Romero Calzadilla, sujeta a una medida de privación judicial de libertad, apreciando que estamos en presencia de la presunta comisión de delitos que merecen la pena privativa de libertad, por tanto dicha medida es proporcional a la naturaleza jurídica del delito imputado; la acción para perseguir esos hechos no se encuentra prescrita; considerando igualmente el referido juzgado; en la ocasión del acto de audiencia de presentación de la imputada, que existe una presunción razonable de peligro de fuga; ello en virtud de la magnitud de la pena que podría llegar a imponérsele, por la gravedad del delito y la magnitud del daño causado, la cual llegaría a su límite máximo por encima de los diez (10) años de prisión, teniendo en cuenta que se trata de la comisión del delito sindicado (transporte de sustancias estupefacientes y psicotrópicas).

Secuencial a ello, en nada es vano contar el criterio bajo el cual opera la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 12/07/2007 con la ponencia de la magistrada Luisa Estela Morales Lamuño, expediente 07-0810, donde se deja asentado que:

“(…) Advierte esta Sala que el decreto den una medida de privación judicial de libertad tienen como presupuesto el análisis del cumplimiento de las exigencias legales para decretarlas (…) Debiendo acotarse al respecto, que el Juez podrá, una vez realizado el examen de la necesidad del mantenimiento de la Medida Judicial de Privación Preventiva de Libertad, sustituirla por otra menos gravosa o no acordar la sustitución de la medida (…). De manera tal que, la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal cuando existan fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal, fundamenta el derecho que tiene el Estado de imponer Medidas Cautelares contra el imputado (…)”.

En razón de lo anterior y observándose que concurren los elementos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal tal y como lo dejó asentado la juzgadora artífice de la recurrida, en relación a un hecho ilícito que merece pena privativa de libertad y cuya acción no está prescrita como lo son los delitos de ocultamiento de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, así como los elementos de convicción cursantes en autos, se engendran los supuestos que conforman el artículo 236 en cuestión, que fundamento la recurrida, puesto que la pena que pudiera llegar a imponerse excede a los (10) años de prisión, es decir, que la decisión recurrida se encuentra suficientemente motivada y conforme a derecho; así entonces, halló la jurisdicente que concurren los requisitos para la procedencia de una medida privativa judicial preventiva de libertad, en contra de la ciudadana Rosmery Josefina Romero Calzadilla.

Por tales razones, es menester para ésta Sala Única de la Corte de Apelaciones declarar SIN LUGAR, de conformidad con los artículos 236, 237, y 238, del Código Orgánico Procesal Penal, el recurso de apelación de auto, ejercido por el abogado Pedro Romero Rueda, quien funge como defensor privado de la ciudadana Rosmery Josefina Romero Calzadilla, impugnación ejercida a los fines de refutar el pronunciamiento emitido por el ciudadana jueza del Tribunal 1º de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, con sede en Puerto Ordaz, que fuere dictado en fecha 31 de agosto de 2013, y mediante la cual se decreta medida privativa preventiva de libertad a la imputada de autos, por la presunta comisión del delito de tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en la modalidad de transporte, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica contra las Drogas.En consecuencia, se CONFIRMA la decisión objetada. Y así se decide.-

DISPOSITIVA

Por todo lo anteriormente expuesto, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: SIN LUGAR de conformidad con los artículos 236, 237, y 238, del Código Orgánico Procesal Penal, el recurso de apelación de auto, ejercido por el abogado Pedro Romero Rueda, quien funge como defensor privado de la ciudadana Rosmery Josefina Romero Calzadilla, impugnación ejercida a los fines de refutar el pronunciamiento emitido por el ciudadana jueza del Tribunal 1º de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, con sede en Puerto Ordaz, que fuere dictado en fecha 31 de agosto de 2013, y mediante la cual se decreta medida privativa preventiva de libertad a la imputada de autos, por la presunta comisión del delito de tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en la modalidad de transporte, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica contra las Drogas. En consecuencia, se CONFIRMA la decisión objetada.
Publíquese, diarícese, regístrese.-
Dada, firmada y sellada en la Sede de la Corte de Apelaciones del Estado Bolívar, a los veintinueve (29) días del mes de enero del año dos mil catorce (2014).
Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.-

LA JUEZ PRESIDENTE DE LA CORTE DE APELACIONES
DRA. GILDA MATA CARIACO
PONENTE

DR. GILBERTO JOSÉ LÓPEZ MEDINA
JUEZ SUPERIOR

DRA. GABRIELA QUIARAGUA GONZALEZ
JUEZA SUPERIOR

LA SECRETARIA DE LA SALA
ABG. ANAILYS ALCÁNTARA

GMC/GJLM/GQG/AA/MESP.-
FP01-R-2014-0000014