TSJ Regiones - Decisión

Jurisdicción Civil

De las partes, sus apoderados y de la causa

Se encuentran en esta Alzada las presentes actuaciones, provenientes del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, Bancario y del Transito del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en virtud del auto de fecha 28 de Octubre del 2013, que riela al folio 13 del Cuaderno de Medidas, que oyó en un solo efecto la apelación interpuesta al folio 9, por el abogado ERISTER VASQUEZ VASQUEZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 48.280, y de este domicilio, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, sociedad mercantil TROY, C.A., contra el auto de fecha 14 de Octubre del 2013, que riela del folio 1 al 7, inclusive del Cuaderno de Medidas, que declaró improcedente la medida de embargo preventiva solicitada por la parte actora conjuntamente con su libelo de demanda, posteriormente ratificada mediante escrito de fecha 20 de Septiembre de 2013, con ocasión de la demanda de Cobro de Bolívares por el Procedimiento de Intimación, intentada por la sociedad mercantil TROY, C.A., en contra de la sociedad mercantil CORPORACION ALISA, C.A., cuyo expediente quedó anotado en este Despacho bajo el N° 13-4678.

Para dictar el fallo correspondiente, este Tribunal lo hace previa las siguientes consideraciones:

CAPITULO PRIMERO

1.1.- Antecedentes.

La Juez de la causa en virtud de la apelación interpuesta por el apoderado judicial de la parte demandante, abogado ERISTER VASQUEZ VASQUEZ, supra identificado, remitió a esta alzada las copias certificadas del expediente principal y cuaderno de medidas signado con el N° 19850, nomenclatura del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, Bancario y del Transito del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, cuyas actuaciones en relación a la apelación ejercida son las siguientes:

• Consta del folio 1 al 7, Copias certificadas del auto de fecha 14 de Octubre de 2013, mediante el cual el tribunal de origen, Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, Bancario y del Transito del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, declara improcedente la medida de embargo preventiva solicitada por la parte actora.

• Cursa al folio 9, el escrito de fecha 18/10/2013, en la que, el abogado ERISTER VASQUEZ VASQUEZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 48.280, quien funge como apoderado judicial de la parte actora, apela de la aludida decisión de fecha 14/10/2013, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, Bancario y del Transito del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar.

• Cursa al folio 13, Auto de fecha 28/10/2013, dictado por el tribunal de la causa, por el cual oye en un solo efecto la apelación formulada por la parte demandante en contra de la referida decisión de fecha 14/10/2013, y ordena remitir las actuaciones conducentes al tribunal de Alzada para su resolución, mediante Oficio Nº 13-668, de fecha 22/11/2013, inserto al folio 16.

1.1.- Actuaciones en esta Alzada.

- Cursa al folio 19, auto de fecha 03/12/2013, mediante el cual se le da entrada a las actuaciones que conforman este expediente, quedando anotado en el libro de causas bajo el Nº 13-4676, y en el cual se fijo un lapso de cinco (05) días para que las partes presenten las pruebas que se admiten en segunda instancia, asimismo se establece que las partes presenten sus escritos de informes al décimo (10) día de despacho siguiente.

- Consta al folio 20, nota de secretaría, mediante la cual se deja constancia que venció el lapso para que las partes promovieran las pruebas que se admiten en segunda instancia, y que ninguna de las partes hizo uso del derecho.

- Corre inserto del folio 21 al 25, escrito de informes presentado por el abogado ERISTER VASQUEZ VASQUEZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 48.280, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora.

CAPITULO SEGUNDO

2.- Argumentos de la decisión

El eje central del recurso radica en la apelación formulada al folio 13, por quien funge como representante judicial del demandante de autos, abogado ERISTER VASQUEZ VASQUEZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 48.280, contra el auto de fecha 14/10/2013 – folios 1 al 7, inclusive del Cuaderno de Medidas - dictado por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, Bancario y del Transito del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en el juicio que por Cobro de Bolívares incoare la sociedad mercantil TROY, C.A., en contra de la sociedad mercantil CORPORACION ALISA, C.A., que declaró improcedente la medida de embargo preventiva solicitada en el libelo de la demanda, argumentando entre otras cosas, que la parte accionante solicito en su libelo cautelar de embargo de bienes muebles propiedad de la demandada (una sociedad mercantil) y produjo como fundamento de su pretensión un cheque girado contra una cuenta corriente del Banco Provincial signada con el Nº 0108-0093-58-0100042638 el cual fue protestado el día 02/08/2013 por ante la Notaria Publica 2da de Puerto Ordaz, Estado Bolívar, indicando además, que el trabajo junto a la educación es un fin esencial del Estado social de Derecho y de Justicia y por tanto el Estado y sus Tribunales deben proteger las fuentes de empleo evitando en lo posible su cierre. Bajo esa línea de argumentación la juzgadora conoce por realidad judicial o notoriedad judicial que la demandada es una empresa activa que se dedica a la fundición y comercialización de material ferroso y no ferroso, entre otras actividades y que por información que consta en unos documentos administrativos emanados del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales se estableció preliminarmente que la demandada emplea un promedio de 34 personas; y advirtiendo que por la cuantía del embargo preventivo que se pide su ejecución supondría una grave perturbación en la economía de la empresa y hasta se puede presumir que el aseguramiento de activos por una cantidad tan considerable seria susceptible de afectar la continuidad de las operaciones o procesos de producción que ejecuta la demandada, pudiendo paralizar tales procesos u operaciones por todo el tiempo que se prolongue el presente litigio lo cual incidiría negativamente en la marcha regular de la gestión económica de la empresa demandada, siendo pertinente señalar que al decretar el embargo preventivo por el doble de la cantidad demandada mas las costas procesales, se correría el riesgo de que se suspenda el pago de los proveedores de la demandada o lo que es mas grave, que la empresa demanda no pueda afrontar a corto plazo los compromisos adquiridos con sus trabajadores. En virtud de lo expuesto la Juzgadora estima que si el Tribunal decreta el embargo provisional, la medida no podría ejecutarse con la urgencia que establece el articulo 646 del Código de Procedimiento Civil, pues dado el riesgo que el embargo comporta para la fuente de empleo habría que notificar previamente al Ministerio del Poder Popular para el Trabajo, a los fines provistos en el articulo 148 de la Ley Orgánica del Trabajo. En ese sentido, dentro del proceso de cambio que ha experimentado nuestro ordenamiento jurídico en los últimos tiempos la legislación y la jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo de Justicia han modelado las instituciones del derecho positivo para hacerlas herramientas para la consecución de una verdadera justicia. Las consideraciones que en lo político y económico aconsejan preservar al empresario de la quiebra procurando su recuperación, valen para el comerciante sobre cuyo patrimonio se cierne una inminente ejecución de un embargo que por si cuantía podría afectar la continuidad de sus operaciones, en virtud de las consideraciones precedentes, y tomando en cuenta que la demandada es una empresa activa que se dedica a la fundición y comercialización del material ferroso y no ferroso entre otras actividades y que emplea un aproximado de 34 personas, sin que con ello incurra en prejuzgamiento de la materia incidental o de fondo, como mecanismo cautelar que evite el cierre abrupto de la fuente de empleo considerando que la ejecución del embargo pudiera afectar el capital de trabajo de la empresa o implicar su paralización se declara improcedente la medida de embargo designando un veedor a la empresa demandada CORPORACION ALISA C.A., quien tendrá como función fiscalizar la gestión de la demandada, a manera de garantizar que una eventual sentencia que pudiera favorecer a al aparte actora no resulte ilusoria teniendo las siguientes funciones supervisorias: a) revisar los balances y emitir su informe el cual deberá ser presentado por ante este Tribunal de manera mensual; b) asistir a las asambleas; c) en general, velar por el cumplimiento, por parte de los administradores, de los deberes que les impongan la ley y la escritura de los estatutos de la fundación; d) adicionalmente, deberá proceder a la realización de un inventario de los bienes activos y pasivos que tiene la sociedad de comercio; e) realizar un inventario de todo el dinero circulante de sus cuentas, de sus bienes y en general todo aquello que pudiese ser susceptible de afectación en caso de una gestión irregular de los administradores, sin que en ningún caso, por supuesto pueda interferir en el a gestión de estos censurando u obstaculizando sus decisiones; f) el veedor tendrá las más amplias facultades de supervisión, control y vigilancia, realizando las observaciones que resulten conducentes para que la administración de la compañía se desarrolle bajo los parámetros de la sana administración.

Corre inserto del folio 21 al 25 del cuaderno de medidas, escrito de informes presentado por el apoderado judicial de la parte actora, abogado ERISTER VASQUEZ VASQUEZ, alegando como es propio del procedimiento por intimación, siendo el titulo que legitima la pretensión un cheque insoluto con constancia auténtica de su falta de pago-protesto, conforme a las previsiones de los articulo 644, 646 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, se solicito medida preventiva de embargo sobre bienes propiedad de la demandada hasta cubrir el monto intimado y sus accesorios. Sorpresivamente la juez del 2do de 1º instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y Bancario de este Circuito dicto en vez de eso dicto una medida innominada, no solicitada y negó el embargo. Al hacer esto actuó fuera de la legalidad y no garantizó las resultas del procedimiento, desnaturalizó el procedimiento por intimación y no dio satisfacción al derecho a la tutela efectiva. Que de conformidad con el articulo 646 del CPC, el decreto de las medidas cautelares no es potestativo para el juez, no expresa la norma “puede” o “podrá” dictar medidas cautelares, sino que el decreto de las medidas es ordenado por el legislador en términos imperativos. Que el juez no tiene facultad discrecional para el otorgamiento o no de las medidas, sino que, efectuada la cognición sumaria respecto de los recaudos acompañados según el articulo 640 y 643 del CPC. Que del procedimiento monitorio Ricardo Henríquez de la Roche, en su obra de Medidas Cautelares señala, que el juez decretara la medida preventiva sin que goce de poder discrecional alguno que pueda llevarle a negar el decreto por razones de equidad o cautela. Que si el intimante presenta cheque como instrumento fundamental el juez debe decretar la medida preventiva sin que goce de poder discrecional alguno que pueda llevarle a negar el decreto por razones de equidad o cautela. Que la juez de Primera Instancia debía otorgar la medida de embargo, y no lo hizo. Esto por si solo amerita revocar la decisión apelada, pero sin que signifique aceptación de la procedencia de la medida innominada de designación de un veedor judicial de la intimada, que dicho sea de paso no ha cumplido su encargo, tal medida esta acordada en contravención del ordenamiento jurídico y de las propias decisiones del Tribunal Supremo de Justicia, que parte la sentencia apelada del hecho de que la intimada posee 34 trabajadores por así “consta en unos documentos administrativos emanados del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales” y esto le permite establecer “preliminarmente que la demandada emplea” tal numero de personas. Que tales documentos no constan en autos, ni han sido aportados al proceso por ninguna de las partes. Es mero conocimiento del Juez a la que cabe preguntar ¿como y cuando lo obtuvo? ¿Quien o que es la fuente de la información? Que este es un argumento de hecho, donde suple argumentos a la contraparte, y que se incorporan en la sentencia apelada de modo subrepticio, a hurtadillas, sin permitir que la parte controle y contradiga la incorporación de ese hecho y los medios probatorios, es una violación grosera e intolerable del debido proceso y del derecho a la defensa. Que el juez no puede incorporar el conocimiento privado para tomar sus decisiones. Que el número de trabajadores de la intimada es un hecho no alegado ni probado en el proceso y no puede ser la base fáctica de ninguna decisión. Que el veedor no impide el embargo, lo complementa. Que la práctica del embargo no necesariamente afectará las fuentes de trabajo, y en todo caso seria competencia de la Inspectoría del Trabajo y no del Tribunal moderar los efectos de su práctica si ese fuere el efecto.

Planteada como ha quedado la controversia, esta alzada para decidir observa:

Las medidas cautelares cualquiera que sea su naturaleza o efectos, su procedencia se da en casos de urgencia, cuando sea necesario evitar daños irreparables, siempre que haya presunción de buen derecho.

Señalado lo anterior este Juzgador a los efectos de proseguir con el análisis en cuestión; se evidencia que la juzgadora de la recurrida declaró improcedente la medida solicitada en la demanda, en tal sentido, se aprecia que siendo el presente juicio un procedimiento intimatorio, la parte demandante presento con su libelo los documentos señalados en el artículo 646 de Código de Procedimiento Civil, y en cuenta de tal circunstancia este Juzgador observa lo siguiente:

De acuerdo a la doctrina las medidas preventivas a las cuales alude el articulo 646 del Código de Procedimiento Civil, están basadas en el documento negociable presentado como fundamento de la demanda, siendo ésta la razón por la cual tal disposición le ordena al juez el decreto de la misma, apartándose de la acreditación de los requisitos exigidos en el artículo 585 eiudem, no están fundamentadas en el decreto de intimación, a través del cual se intima al deudor al pago, apercibido de ejecución.

Sobre el anterior aspecto la Sala en Sentencia Nº 000689, de fecha 30 de Octubre de 2012, caso: La sociedad mercantil BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, BANCO UNIVERSAL, C.A., contra la sociedad mercantil SERVICIOS Y SUMINISTROS INTEGRALES MARTÍNEZ M, C.A., (SERSIMCA), y su Presidente YENNY DEL VALLE RINCÓN SOTO, Exp. N° 2012-000232, dejó sentado lo siguiente:

“…Omissis…
Para decidir, la Sala observa:

De la denuncia antes transcrita, se desprende que el formalizante le imputa a la recurrida la infracción de los artículos 15, 208, 640, 644 y 646 del Código de Procedimiento Civil, al considerar que el juzgador superior al negar la medida preventiva de embargo solicitada en su escrito libelar, quebrantó la forma prevista por el legislador para el procedimiento monitorio el cual sólo exige la presencia de un instrumento público o privado reconocido, tal como el pagaré, por lo que solicita la nulidad de la sentencia recurrida y se reponga la causa al estado de que el juzgado a quo admita los tres pagarés consignados con su demanda, como prueba para que se decrete la cautelar solicitada, tal como lo prevé el artículo 646 eiusdem.

Es criterio pacífico y reiterado de esta Sala que la indefensión ocurre en el juicio cuando el juez priva o limita a alguna de las partes el libre ejercicio de los medios o recursos que la ley pone a su alcance para hacer valer sus derechos. De esta forma, para que se configure el vicio de indefensión es necesario que la parte no haya podido ejercer el medio o recurso en defensa de sus derechos, como resultado de una conducta del juez que lo negó o limitó indebidamente o que se haya producido desigualdad.

Señalan los artículos 640, 644 y 646 del Código de Procedimiento Civil, lo siguiente:

“…Artículo 640.- Cuando la pretensión del demandante persiga el pago de una suma líquida y exigible de dinero o la entrega de cantidad cierta de cosas fungibles o de una cosa mueble determinada, el Juez, a solicitud del demandante, decretará la intimación del deudor, para que pague o entregue la cosa dentro de diez días apercibiéndole de ejecución. El demandante podrá optar entre el procedimiento ordinario y el presente procedimiento, pero éste no será aplicable cuando el deudor no esté presente en la República y no haya dejado apoderado a quien pueda intimarse, o si el apoderado que hubiere dejado se negare a representarlo.

Artículo 644.- Son pruebas escritas suficientes a los fines indicados en el artículo anterior: los instrumentos públicos, los instrumentos privados, las cartas, misivas, admisibles según el Código Civil, las facturas aceptadas, las letras de cambio, pagarés, cheques y cualesquiera otros documentos negociables.

Artículo 646.- Si la demanda estuviere fundada en instrumento público, instrumento privado reconocido o tenido legalmente por reconocido, facturas aceptadas o en letras de cambio, pagarés, cheques, y en cualesquiera otros documentos negociables, el Juez a solicitud del demandante, decretará embargo provisional de bienes muebles, prohibición de enajenar y gravar inmuebles o secuestro de bienes determinados. En los demás casos podrá exigir que el demandante afiance o compruebe solvencia suficiente para responder de las resultas de la medida. La ejecución de las medidas decretadas será urgente. Quedan a salvo los derechos de terceros sobre los bienes objeto de las medidas.” (Negrillas de la Sala).

Las normas procesales antes transcritas, disponen los requisitos necesarios que se deben cumplir para tramitar el procedimiento monitorio, proceso especial que puede ser utilizado facultativamente por el acreedor de una obligación liquida y exigible de dinero, así en el artículo 646 del Código de Procedimiento Civil, antes copiado, se verifica que el presupuesto fundamental de concesión de las medidas cautelares de embargo provisional de bienes muebles, prohibición de enajenar y gravar inmuebles o secuestro de bienes determinados, en el procedimiento de intimación, es la presencia de un documento particularmente calificado por la Ley, por lo que si el demandante presenta el instrumento a que se refiere el artículo, el juez estará en el deber legal de decretar la medida. (Resaltado de este Tribunal).

En tal sentido, esta Sala en sentencia N° 416, de fecha 8 de julio de 1999, caso: José Alfredo Capriata Aguilera contra Weatherly Engineering Services de Venezuela C.A, Expediente N° 98-791, estableció lo siguiente:

“…En el caso de los instrumentos públicos, instrumentos privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, las facturas aceptadas o las letras de cambio, pagarés, cheques y otros documentos negociables, las medidas preventivas no necesitarán contra cautela para su concesión, pues la orden de darlas viene directamente del legislador (decretará dice el artículo en comento). La necesidad de caución vendrá apareada a los demás casos a que se refiere la norma, es decir, por ejemplo, a criterio del tribunal de instancia, cuando la demanda esté fundamentada documentalmente en las denominadas cartas misivas.

En criterio de la Sala, esto tiene su razón de ser en la existencia de una estrecha relación entre los documentos necesarios para la admisibilidad del procedimiento intimatorio (artículo 644 del Código Procedimiento Civil) y los que sirven para el decreto de las medidas cautelares (artículo 646 ejusdem)....” (Negrillas de la Sala).

…Omissis…

De la transcripción que antecede, se evidencia que el juzgador de la recurrida declaró sin lugar la apelación interpuesta por la accionante y negó la medida cautelar de embargo solicitada en la demanda, por considerar que del análisis de los tres (3) pagarés, bien se podía concluir: “…que se encuentran apócrifos por la parte de quien emana…”, es decir, que de los recaudos consignados no se demuestra la presunción de buen derecho y, por tanto, no se cumple con el requisito del fomus bonis iuris, y con relación al requisito del periculum in mora, estableció que era innecesario pronunciarse al respecto.

En tal sentido, la Sala evidencia, tal como lo denuncia el recurrente, que siendo el presente juicio un procedimiento intimatorio, la parte demandante presentó su demanda acompañada con los documentos señalados en el artículo 646 del Código de Procedimiento Civil, por lo tanto era deber del juez decretar la medida de embargo provisional solicitada, sin establecer algo distinto a la naturaleza propia de los pagarés.

Así, la Sala en sentencia N° 532, de fecha 12 de julio de 2007, caso: Venezuelan Heavy Industries, C.A contra Desarrollos Mercayag, C.A, Expediente N° 06-845, estableció lo siguiente:

“…Señala el artículo 646 del Código de Procedimiento Civil, lo siguiente: “Si la demanda estuviere fundada en instrumento público, instrumento privado reconocido o tenido legalmente por reconocido, facturas aceptadas o en letras de cambio, pagarés, cheques, y en cualesquiera otros documentos negociables, el Juez a solicitud del demandante, decretará embargo provisional de bienes muebles, prohibición de enajenar y gravar inmuebles o secuestro de bienes determinados. En los demás casos podrá exigir que el demandante afiance o compruebe solvencia suficiente para responder de las resultas de la medida. La ejecución de las medidas decretadas será urgente. Quedan a salvo los derechos de terceros sobre los bienes objeto de las medidas.” (Negrillas de la Sala).

Visto el contenido de la norma antes trascrita, se puede observar que el Juez Superior no hace una interpretación errada del artículo 646 del Código Adjetivo, ya que claramente como lo expresó en su decisión, al ser presentada la demanda acompañada con alguno de los documentos señalados en la citada norma, en este caso las nueve (9) letras de cambio, es deber del Juez decretar inmediatamente la medida preventiva, sin detenerse a analizar algo distinto a la naturaleza propia del título valor (letra de cambio), y mucho menos analizar la oposición del demandado, ya que la sola oposición al decreto de intimación no es razón suficiente para suspender sin más la medida preventiva, por estar la misma basada en el título fundamental y no en el decreto intimatorio…”. (Subrayado de la Sala).

Por consiguiente, estima esta Sala que al establecer el juzgador de la recurrida, que en el caso no se cumplía con el requisito de la presunción de buen derecho (fumus bonis iuris) en razón de que los pagarés se encontraban apócrifos por parte de la sociedad mercantil demandante, por lo que emitió un pronunciamiento de fondo sobre el título valor, y ello le está vedado en esta oportunidad, por lo que subvirtió el trámite procesal establecido en la Ley, quebrantando por consiguiente, el debido proceso, así como el derecho a la defensa de la demandante, que fundamentó su intimación en tres pagarés, tal como lo establece la norma in comento.

Reiteradamente ha sostenido este Supremo Tribunal que no le está permitido a las partes ni aun al juez, alterar las formas procesales con las cuales el legislador ha revestido la tramitación de los juicios, no obstante ello, como ya quedó suficientemente descrito, en el sub iudice no se mantuvo a las partes en igualdad de condiciones respecto a sus derechos y facultades, asunto éste que tampoco fue corregido en su oportunidad para procurar la estabilidad del juicio y garantizar a los litigantes el ejercicio pleno y efectivo de su derecho a obtener la tutela jurisdiccional efectiva, y así consagrar el contenido de los artículos 26, 49, numeral 1º y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

De allí que, en base a las razones expresadas, la Sala necesariamente concluye, que el ad quem con su proceder, lesionó el debido proceso y el orden público, al infringir los artículos 15, 208 y 646 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.
Así pues, visto que en la motivación de este fallo se determina el quebrantamiento de formas sustanciales de los actos, que menoscabaron el derecho de defensa, la Sala se ve obligada a casar la sentencia recurrida y a ordenar reponer la causa al estado en que el juez de primera instancia, de acuerdo a lo antes expuesto provea sobre la medida preventiva de embargo solicitada por la demandante en su escrito libelar, de conformidad con lo establecido en el artículo 646 del Código de Procedimiento Civil, todo ello con el fin de garantizar la doble instancia y la celeridad procesal en el decreto de la precitada medida. Así se decide.

Por cuanto se declara con lugar esta denuncia por defecto de actividad, la Sala se abstiene de conocer las denuncias restantes, en acatamiento del mandato contenido en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.”

Cabe destacar la sentencia No 000014, de fecha 13 de Febrero de 2.013, emanada de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia que reitera el fallo antes citado, y deja sentado lo siguiente:

“… Omissis…
Ahora bien, esta Sala en atención al criterio jurisprudencial ut supra transcrito, y visto el razonamiento expuesto por el juzgador de alzada en su fallo, mediante el cual estableció: “…Del estudio prima facie del cúmulo de elementos probáticos antes descritos, lleva ineludiblemente a este Operador de Justicia a determinar, que si bien en el existe presunción grave del derecho que se reclama –fumus boni iuris-, devenida del juicio por intimación intentado por la parte actora en virtud de un cúmulo de supuestas facturas aceptadas; lo que no hace procedente la pretensión de la parte actora en esta Sede Cautelar es la ausencia del Periculum in mora, toda vez que de los referidos elementos probáticos presentados por la parte actora, no se demuestra fehacientemente el Perículum in Mora requerido para el decreto de las medidas cautelares…”, se desprende efectivamente que dicho juzgador aplicó la normativa contenida en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.

No obstante, ante tal aplicación de la referida normativa, el ad quem obtuvo a través de su razonamiento, consecuencias jurídicas diferentes o contrarias a las buscadas por la ley, siendo que, en un procedimiento intimatorio ante la solicitud de una medida cautelar sustentada entre aquellos documentos fundamentales determinados por nuestra ley adjetiva civil, como serían en el sub iudice “.un cúmulo de supuestas facturas aceptadas”, ante tal situación es deber del juzgador proceder a decretar dicha medida sin más requerimientos, en razón, que tal decreto de la referidas medidas en dicho procedimiento no es potestativo para el juez. (Resaltado de este Tribunal).
De modo que, acorde al anterior razonamiento es indiscutible que el ad quem en el caso in comento efectivamente incurrió en la falta de aplicación del artículo 646 eiusdem, por cuanto, ésta es precisamente la norma adecuada a los efectos del decreto de la medida cautelar dentro del procedimiento monitorio, en razón, que si en el mismo el demandante presenta un documento de los particularmente calificado en la referida normativa, tales documentales facultan al juzgador de decretar la medida peticionada.
En consecuencia, conforme a todo lo antes expuesto, la Sala debe declarar procedente la infracción de los artículos 585 y 646 del Código de Procedimiento Civil, por falsa aplicación y falta de aplicación, respectivamente. Así se establece.”

Para mayor abundamiento se distingue que autor patrio, Dr. Ricardo Henríquez La Roche, en su obra Código de Procedimiento Civil, Tomo V, Tercera edición, Págs., 103 y 105, apunta a que el decreto de las medidas no es potestativo del juez, a diferencia de lo previsto en los artículo 588 del Código de Procedimiento Civil y el 1099 del Código de Comercio. No expresa la norma que este puede o podrá dictar medidas provisionales, sino que <>, si están dadas en las condiciones legales. Sin embargo, la falta de poder discrecional del juez en sede preventiva en el procedimiento intimatorio, no significa ausencia de jurisdicción; esto es, que el juez no deba hacer un acto de juicio, de valor, sobre los recaudos acompañados, en lo que a su forma y contenido se refiere, según los artículo 640 y 643 ejusdem.

Es así que se observa de autos que el recurrente alude que su representada es beneficiaria del cheque No. 00031982, por un monto de Bs. 14.000.000,oo, el cual se presentó para su cobro el 02 de Agosto de 2013, siendo devuelto por girar sobre fondos no disponibles, y se acreditó auténticamente su falta de pago por protesto levantado por la Notaría Pública Segunda de Puerto Ordaz, lo cual se evidencia de las actuaciones que en copias certificadas cursan del folio 9 al 12, correspondientes a la pieza principal, por lo que obviamente la parte demandante cumplió los extremos exigido en el artículo 646 del Código de Procedimiento Civil, y así se establece.

Ahora bien, en análisis al caso de autos, se distingue que la jueza a-quo, para argumentar su negativa del decreto de la medida peticionada, entre otros, alude sobre una información que consta en el expediente No. 19630, relativos a unos documentos administrativos emanados del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, aludiendo a la notoriedad judicial, refiriendo además en su decisión que si el tribunal decreta el embargo provisional, la medida no podría ejecutarse con la urgencia que establece el articulo 646 eisdem, pues dado el riesgo que el embargo comporta para la fuente de empleo habría que notificar previamente al Ministerio del Poder Popular para el Trabajo a los fines previstos en el articulo 148 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras; y considerando esa sentenciadora que la demandada es una empresa activa que se dedica a la fundición y comercialización de material ferroso y no ferroso, entre otras actividades y que emplea un aproximado de 34 personas, sin que ello incurra en prejuzgamiento de la materia incidental o de fondo, como mecanismo cautelar que evite el cierre abrupto de la fuente de empleo considerando que la ejecución del embargo pudiera afectar el capital de trabajo de la empresa o implicar su paralización declara improcedente la medida de embargo preventiva solicitada. En cuenta de tales argumentos se le observa al a-quo, que en consideración al dispositivo del artículo 646 del Código de Procedimiento Civil, no resulta viable sus razonamientos para negar la solicitud de medida, en todo caso, es claro el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, cuando establece que el Juez “… Debe atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de estos, ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados”; pues la mención de dichos documentos administrativos, así como las referencias de la labor de la empresa, resultan ser defensas que de considerarlo conveniente sólo puede se alegadas por la parte afectada, en la oportunidad legal correspondiente.

Es así que volviendo al caso en estudio, y siendo que es un procedimiento intimatorio ante la solicitud de una medida cautelar sustentada entre aquellos documentos fundamentales determinados por la ley adjetiva civil, la Jueza del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, Bancario y del Transito del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, debió decretar el embargo provisional peticionada, toda vez, que el decreto de las medidas en los procedimientos intimatorios no es potestativo del juez, sino que la norma es imperativa al establecer que “decretará” la medida de embargo, y así se establece.

Como corolario de las consideraciones anteriores, se hace forzoso para este juzgador revocar la decisión cursante del folio 1 al 7, de fecha 14 de octubre de 2013, dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, Bancario y del Transito del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, que declaró improcedente la medida de embargo preventiva solicitada en el juicio que por Cobro de Bolívares por el Procedimiento de Intimación, incoara la sociedad mercantil Troy, C.A., en contra de la sociedad mercantil Corporación Alisa, C.A., supra identificados; se declara con lugar la apelación de fecha 18/10/2013, ejercida por el abogado ERISTER VASQUEZ VASQUEZ, quien funge en autos como apoderado judicial de la parte actora, sociedad mercantil TROY, C.A, en contra de la referida decisión de fecha 14/10/2013. En consecuencia se ordena al Juzgado de la causa decretar la cautela solicitada por la parte demandante en su libelo de demanda, y así se establecerá en la dispositiva de este fallo.
CAPITULO TERCERO
Dispositiva

En fuerza de las consideraciones anteriores este Juzgado Superior Civil, Mercantil, de Tránsito del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR LA APELACIÓN DE FECHA 18/10/2013, ejercida por el abogado ERISTER VASQUEZ VASQUEZ, quien funge en autos como apoderado judicial de la parte actora, sociedad mercantil TROY, C.A, en contra de la referida decisión de fecha 14 de Octubre de 2013, dictado por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, Bancario y del Transito del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar. En consecuencia se ordena al Juzgado de la causa decretar la cautela solicitada por la parte demandante en su libelo de demanda. Todo ello de conformidad con las disposiciones doctrinarias, legales y jurisprudenciales antes citada y los artículos 646, 242 y 243 del Código de Procedimiento Civil.

Queda REVOCADO, el auto de fecha 14 de Octubre de 2013, dictado por el Tribunal de la causa.

Publíquese, regístrese, déjese copia certificada de esta decisión y oportunamente devuélvase el expediente al Juzgado de origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Civil, Mercantil, y de Tránsito del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en Puerto Ordaz, a los veinte (20) días del mes de Febrero de dos mil Catorce (2014). Años: 203º de la Independencia y 154° de la Federación.
El Juez,

Abg.José Francisco Hernández Osorio
La Secretaria,

Abg. Lulya Abreu.

En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión, siendo las tres y dos de la tarde (03:02 p.m.), previo anuncio de ley, y se dejó la copia ordenada. Conste.

La Secretaria,

Abg. Lulya Abreu.

JFHO/la/mel.
Exp. N° 13-4678