TSJ Regiones - Decisión

EN SU NOMBRE
EL JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO YARACUY

EXPEDIENTE: Nº 7583
DEMANDANTE: PEDRO ANTONIO BALDERRAMA BUSTILLO, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad número V-4.481.775, en su condición de Socio Propietario de cien (100) cuotas de participación en la Empresa Restaurant Fuente de Soda “La Piedra de Oro S.R.L.”.
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDANTE: Abg. Leonardo Hernández Garay, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad número V-7.579.988, inscrito en el Inpreabogado bajo el número 36.662.
DEMANDADOS: ALEXIS DAVID VALDERRAMA BUSTILLO, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad número V-8.515.550, en su carácter de Gerente General y Administrador de la Empresa Restaurant Fuente de Soda “La Piedra de Oro S.R.L.” y en su propio nombre.
MOTIVO: Retardo Perjudicial.
SENTENCIA: Interlocutoria con Fuerza de Definitiva.
MATERIA: Civil.
De la revisión exhaustiva de la presente causa, este Jurisdicente verifica que la presente demanda trata de una solicitud de retardo perjudicial, a los fines de adelantar una prueba de inspección en los libros llevados por la empresa RESTAURANT FUENTE DE SODA “LA PIEDRA DE ORO S.R.L.”, señalando en su escrito libelar que existe fundado temor que desaparezcan el contenido de las actas de asamblea, o que de manera fraudulenta se haga alteración de las mismas.
A este respecto, los Artículos 40, 41 y 42 del Código de Comercio, prevén lo siguiente:
Artículo 40. “No se podrá hacer pesquisa de oficio por Tribunal ni autoridad alguna, para inquirir si los comerciantes llevan o no libros, o si éstos están o no arreglados a las prescripciones de este Código”.
Artículo 41. “Tampoco podrá acordarse de oficio ni a instancia de parte, la manifestación y examen general de los libros de comercio, sino en los casos de sucesión universal, comunidades de bienes, liquidación de sociedades legales o convencionales y quiebra o atraso”.
Artículo 42. “En el curso de una causa podrá el Juez ordenar, aún de oficio, la presentación de los libros de comercio, sólo para el examen y compulsa de lo que tenga relación en la cuestión que se ventila, lo cual deberá designarse previa y determinadamente; pero no podrá obligarse a un comerciante a trasladar sus libros fuera de su oficina mercantil, pudiendo someterse el examen o compulsa a un Juez del lugar donde se llevaren los libros”.

A tal efecto el autor Hugo Mármol Marquís, en su libro “Fundamentos del Derecho Mercantil. Parte General. 5ta Edición”, págs. 237, Ediciones Liber, Caracas 2010, dispuso lo siguiente: “Más aún, el art. 40 prohíbe expresamente la realización de pesquisas de oficio para inquirir si los comerciantes llevan o no libros o si estos están o no arreglados o no conforme a las prescripciones legales”.
Igualmente, el insigne profesor Roberto Goldschmidt, en su obra Curso de Derecho Mercantil. Parte General”, pág. 106, Editorial Ediar Venezolana S.R.L, Caracas 1979, en atención a este punto dispuso lo siguiente: “El Código prohíbe pesquisas de oficio para inquirir si los comerciantes llevan o no o si éstos están o no arreglados a las prescripciones de este Código: artículo 40. Las sanciones por no haber llevado los libros o por haberlos falsificado o mutilado se encuentran en la legislación de quiebra…Omissis… La llamada comunicación, o sea, la manifestación y examen general de los libros, peligrosa para el comerciante ya que permite conocer todos los secretos de sus negocios, es admisible en los juicios universales, a saber, en los casos de sucesión universal, comunidad de bienes, liquidación de sociedades legales o convencionales y quiebra o atraso”.
En tal sentido, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia número RH.00623, expediente número 04-424, con ponencia del Magistrado Carlos Oberto Vélez, de fecha 15/07/2004 (Caso: Luis Andrés Alibrandi contra Manuel Antonio Villegas Gámez y otra), expresó lo siguiente:
“(…) Más aún, como en el caso bajo análisis se pretende la exhibición de libros de comercio, la ley especial sobre la materia Código de Comercio en su artículo 41 consagra una prohibición expresa del examen general de los mismos, sino en los casos de sucesión universal, comunidad de bienes, liquidación de sociedades legales o convencionales y quiebra o atraso...”.
Asimismo la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia número 185, expediente número 05-1914, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, de fecha 16/02/2006 (Caso: U21 Casa de Bolsa C.A. en amparo), se estableció lo siguiente:
“Ahora bien, observa esta Sala que en el caso bajo examen el tribunal de la causa en un juicio por cobro de bolívares admitió la prueba de inspección judicial sobre los registros contables de una sociedad mercantil que no es parte en el juicio a los fines de demostrar “que el acreedor prendario no ejecutó la prenda dada en garantía del préstamo recibido por el deudor”. Al respecto los artículos 41 y 42 del Código de Comercio prevén lo siguiente: (…)
En este sentido se observa, en primer lugar que la Ley mercantil prohíbe que pueda admitirse la manifestación y examen general de los libros de comercio, salvo los casos de sucesión universal, comunidad de bienes, liquidación de sociedades legales o convencionales y quiebra y atraso.
El examen general de los libros de comercio, no se refiere a una inspección judicial, sino a un medio de prueba típico del derecho mercantil, único para consultar libros de comercio, cual es el examen y compulsa establecido en el artículo 42 de dicho Código; quedando prohibida la posibilidad de que tal examen se extienda a toda la contabilidad de un comerciante.
Pero el artículo 41 citado, no impide que la contabilidad de personas extrañas a una causa pueda ser objeto de prueba, en los juicios a que se refiere esa norma, ya que en casos de sucesión universal o comunidad de bienes, muchos de los haberes partibles podrían estar en posesión de terceros, o ser el resultado de negocios con terceros y la única forma que tendrían las partes del juicio sucesoral o de partición, para que sean reconocidas sus acreencias, podría ser acudir a la contabilidad general de esos terceros. Una situación similar surge cuando se liquidan sociedades legales (como la conyugal o la concubinaria) o convencionales, ya que los bienes a partir pueden estar en poder de terceros, o ser el resultado de operaciones globales o continuadas realizadas con terceros, a veces difícil de ubicar (ver sentencia de la Sala Nº 94 del 15 de marzo de 2000, caso: Paul Hariton).
Con mucha más razón en un caso de quiebra o atraso, las operaciones del fallido con terceros que sea necesario probarlas, para recuperar bienes, podrían ser obtenidas del examen general de la contabilidad del tercero.
Se trata de casos excepcionales y taxativos, referidos a determinados juicios, donde toda una contabilidad –incluso de un tercero ya que la norma no distingue- puede ser examinada, y que establece no solo la copia de un asiento o una página, sino al examen general que acepte la ciencia contable. Ello se hace previa manifestación: exhibición que hace de sus libros el sujeto objeto de la prueba. Fuera de estos casos, en el proceso civil o mercantil, el examen general está legalmente prohibido, tanto sobre la contabilidad de las partes, como la de los terceros.
La previsión del artículo 42 del Código de Comercio, se refiere a la parte que esté interesada en traer como elemento de prueba un asiento que consta en algún libro de un comerciante, el cual debe ser indicado con relativa precisión, señalando lo que se pretende probar y el libro donde consta el hecho y materia de litigio. En estos casos el Juez debe trasladarse para hacer el examen y compulsa de tales libros en el sitio donde ellos se encuentren. Después del examen se procederá a la compulsa de los asientos que se pretenden llevar al proceso, lo que corresponde al Secretario del Tribunal.
Este examen y compulsa no es idéntico a una inspección judicial u ocular, razón por la cual el artículo 42 eiusdem no se refiere a ese medio de prueba, ya que el examen incluye la constatación de que los libros a examinar cumplen con los requisitos de validez de los mismos (artículos 36 y 37 del Código de Comercio), o con los requisitos exigidos para las contabilidades electrónicas, ya que si los requisitos no se llenan, los libros no hacen prueba (artículo 38 del Código de Comercio).
Una vez que el juez hace estas constataciones, se procede a compulsar (copia certificada) lo que tenga relación con la causa que se designó previa y determinadamente por el juez conforme a lo promovido. Esta compulsa, como copia certificada que es, corresponde realizarla al Secretario, quien es el funcionario judicial capaz de certificar (artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial).
El artículo 42 del Código de Comercio prevé el preciso examen y compulsa en el curso de una causa sin restringir el mismo a las partes del proceso donde se somete, sean partes o terceros.
Acota la Sala, que el artículo 1.104 del Código de Comercio, prevé la comparecencia de testigos (terceros) y de seguidas: la presentación de libros y documentos, por lo que debe interpretarse que son libros y documentos de terceros, ya que la iniciativa probatoria que en este sentido se otorga al juez, está en el mismo plano que la orden de comparecencia a los testigos.
Por otra parte, la exhibición de documentos (y los libros lo son) puede ser solicitada a terceros (artículo 437 del Código de Procedimiento Civil), por lo que dentro de un proceso se puede pedir como prueba el examen y compulsa de determinado asiento de los libros de contabilidad de un tercero, siempre que se designe previa y determinadamente qué se ha de compulsar y ello sea pertinente.
El proceso moderno está dominado por el principio de la obtención judicial coactiva de los medios de prueba, y de él no escapan los terceros que posean material probatorio.
En consecuencia, y sin necesidad que se demuestre la existencia de una unidad económica, el tercero tenía la obligación de colaborar con la justicia y proveer el material probatorio que se le señalare; bastando la orden del Tribunal en ese sentido para que no exista violación del artículo 47 constitucional.
La Sala quiere, además, resaltar que la prueba admitida por el juez, fue la inspección judicial de documentos contables. Se trata de una confrontación de los soportes de una contabilidad, la cual necesariamente tiene que cotejarse con los asientos, y tal confrontación, que es una operación que puede involucrar expertos, tampoco es una inspección judicial, por lo tanto considera la Sala que tal prueba de inspección ocular o judicial era como tal violatoria del artículo 49 constitucional, ya que el debido proceso fue infringido al realizarse en una materia protegida por la confidencialidad (artículo 60 constitucional) un medio de prueba (la inspección judicial) que contrariaba la probanza especial destinada a compulsar los asientos contables, o la pericia (auditoría total o parcial) que necesita cotejar los asientos con sus comprobantes para tener eficacia probatoria, tal como lo exige el artículo 201 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras.
Expuesto lo anterior, la Sala señala que no es la inspección judicial el medio de prueba conducente para probar los hechos contenidos en la contabilidad específica del comerciante, ya que la Ley prevé un medio de prueba concreto para probar hechos que interesen a las partes, mediante la exhibición, examen y compulsa de los libros, así que no es posible decretar y practicar una inspección judicial, en casos como éste.
En el caso bajo análisis la accionante, sobre cuyos libros de comercio recayó la admisión y evacuación de la prueba de inspección judicial, en un proceso donde no es parte, se le amenaza con violarle el principio del secreto de los libros del comerciante, mediante un medio de prueba, que en el supuesto analizado resulta ilegal, ante tal infracción cometida por el Tribunal de la causa, que le cercena el derecho a la defensa, la acción de amparo es la vía más idónea para restablecer su situación jurídica, de manera tal que la presente acción de amparo constitucional debía ser admitida tal como lo hizo el a quo, y así se declara.
Por otra parte, considera esta Sala que el a quo erróneamente declaró parcialmente con lugar la acción de amparo interpuesta, ya que luego del análisis, al considerar que los autos impugnados eran violatorios al derecho a la defensa, al debido proceso y a la inviolabilidad del domicilio, señaló que no eran violatorios del derecho a la libre empresa y los declaró nulos, cuando en realidad dicha acción de amparo luego del análisis realizado debió ser declarada con lugar.
En consecuencia, esta Sala, por las razones anteriormente expuestas, al constatar la inconstitucionalidad del auto dictado el 6 de junio de 2005, ratificado el 28 de junio del mismo año, por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, declara sin lugar la apelación interpuesta, modifica el fallo apelado y declara con lugar la acción de amparo interpuesta y, en virtud de dicho pronunciamiento, declara nulos los autos referidos. Así se decide”.

Por lo que, tal como lo advierte la sentencia in comento, la exhibición de los libros mercantiles se encuentra restringida, y las excepciones están previstas para casos taxativos establecidos en la Ley, y como en la presente causa lo que pretende es preconstituir una prueba de inspección, adelantada y controlada, a través del procedimiento de retardo perjudicial, en el que no se puede constatar, ni limitar la posterior acción a interponer, es por lo que la demanda presentada deviene en inadmisible, tal como se desprende del contenido del Artículo 341 del Código de Procedimiento Civil, el cual dispone lo siguiente:
Artículo 341. “Presentada la demanda, el Tribunal la admitirá si no es contraria al orden público, a las buenas costumbres o a alguna disposición expresa de la Ley. En caso contrario, negará su admisión expresando los motivos de la negativa. Del auto del Tribunal que niegue la admisión de la demanda, se oirá apelación inmediatamente, en ambos efectos”.

Y tal como se desprende del contenido de los Artículos 40 y 41 del Código de Comercio, estamos en presencia de normas de orden público que resaltan la prohibición de pesquisas de oficio y la prohibición general de examen general de los libros de los comerciantes, que le prohíbe al Juez decretar de oficio o a instancia de parte, la manifestación y examen general de dichos libros, evidenciándose claramente la imposibilidad de la admisión de esta demanda en el modo en que fue incoada, por lo que procedente resulta declarar la nulidad del auto de admisión de la demanda que cursa al folio 31 de fecha 03 de Julio de 2014, así como todos los actos posteriores al acto írrito, conforme lo previsto en los Artículos 206 y 211 del Código de Procedimiento Civil, y en tal estado declarar la inadmisibilidad de la demanda de retardo perjudicial, en la que se pretende la inspección de los libros de actas de la empresa RESTAURANT FUENTE DE SODA “LA PIEDRA DE ORO S.R.L.”. Y así se declara.
Aunado a lo anteriormente expuesto, se observa que del contenido de los Artículos 813 y 814 del Código de Procedimiento Civil, se establecen taxativamente los presupuestos para la admisión de la demanda de retardo perjudicial o prueba anticipada, al disponer lo siguiente:
Artículo 813. “La demanda por retardo perjudicial procederá cuando haya temor fundado de que desaparezca alguna prueba del promovente”.
Artículo 814. “Para preparar la demanda el demandante deberá instruir justificativo ante cualquier Juez”.

De lo que se desprende que se requiere un argumento razonado y bien fundado de la perdida de las pruebas que se persigan con el procedimiento en cuestión. En este sentido, se debe destacar que el retardo perjudicial es un procedimiento de carácter contencioso que se inicia a través de demanda, con el fin de conservar o preservar medios de prueba que se quieren hacer valer en otro proceso (futura litis), y que se teme desaparezca.
Ahora bien, es importante señalar el contenido del Artículo 814 del Código de Procedimiento Civil, el cual es del tenor siguiente: “Para preparar la demanda el demandante deberá instruir justificativo ante cualquier Juez”.
De la norma transcrita, se desprende que es indispensable demostrar la existencia del temor fundado por parte del accionante para ocurrir a este procedimiento especial de constitución de pruebas anticipadas, y que por ende el demandante requiere que sean aprehendidas a través de este procedimiento preventivo. Asimismo la instrucción de un justificativo constituye un requisito necesario a los fines de la admisibilidad de la demanda, conjuntamente claro está con los requerimientos básicos de toda acción propuesta, tales que no sea contraria al orden público, a las buenas costumbres o alguna disposición expresa de la Ley.
Respecto a la intención del legislador al momento de redactar las normas antes transcritas, el Dr. Jesús Eduardo Cabrera Romero, en su libro “La Prueba Anticipada o el Retardo Perjudicial”, señala: “(…)El Legislador nunca quiso en esta materia (refiriéndose al retardo perjudicial) que bastara la palabra del actor para que el Juez ordenara la prueba y por ello exigió que se instruyera justificativo para preparar la demanda, lo que significa que sobre el temor fundado de la desaparición de los hechos, en que se basa de la demanda, no se requerirá plena prueba, sino una mera posibilidad, por lo que se acude a la figura de las justificaciones.(…)”.
Asimismo, respecto a la admisión de la demanda, el señalado autor expresa: “(…) Recibido el libelo con el justificativo a él adjunto, el juez de la causa va a examinar en primer lugar si es verosímil que desaparezcan las pruebas de inmediato. Si en su criterio existe ese temor fundado ya uno de los requisitos de admisibilidad de la demanda se ha cumplido. El análisis de los fundamentos alegados y del justificativo o justificación para perpetua memoria, conducirá al Juez a considerar posible el que las pruebas van a desaparecer de inmediato y que se requiere su actuación (…).
En el mismo orden de ideas, podemos concluir que el Retardo Perjudicial, siguiendo a Montoya, es un procedimiento sin proceso, el cual tiene como característica que es presenciado por ambas partes intervinientes en el proceso ulterior y solamente se reviste de carácter probatorio al momento de ser propuesto en el juicio, cuyo único fin es el de obtener una prueba por adelantado.
De las normas transcritas se colige que resulta indispensable allegar al escrito libelar una justificación de la que se desprenda presunción sobre el temor fundado que dice tener el accionante para ocurrir a este especial procedimiento de aprehensión anticipada de pruebas. Nos encontramos ante un justificativo requerido en virtud de su relevancia a la litis o al desarrollo del proceso a los fines de la admisibilidad de la demanda, siempre que la acción propuesta no sea contraria al orden público, a las buenas costumbres o alguna disposición expresa de importancia del mismo radica en que, como antes se afirmó, es la demostración al Tribunal del temor fundado de que desaparezcan las pruebas que deben ser aprehendidas en este procedimiento de naturaleza cautelar.
Al respecto, considera importante para este Juzgador señalar que la parte actora pretende la constitución del Tribunal en la sede de la empresa RESTAURANT FUENTE DE SODA “LA PIEDRA DE ORO” S.R.L.; con el objeto de que se deje constancia del contenido de los libros de actas de asambleas, lo que a juicio de este Jurisdicente se subsume únicamente en el requerimiento de libros y examen de los mismos, sin que conste en los autos del presente expediente, que la parte actora haya consignado el respectivo justificativo requerido por el Artículo 814 del Código de Procedimiento Civil, a fin de acreditar el riesgo de desaparición de la prueba. Así se establece.
Ahora bien, tenemos que del análisis hecho de las actas que conforman el presente expediente, se determinó que el demandante no acompañó adjunto al libelo el Justificativo que es de obligatoria instrucción, no pudiendo este Juzgador determinar si es verosímil que desaparezcan de inmediato las pruebas señaladas por la parte actora. En tal sentido, la doctrina de nuestro Máximo Tribunal, ha establecido que el ejercicio de la acción se encuentra condicionado por ciertas y determinadas circunstancias, cuya ausencia pueden acarrear la inadmisión de la reclamación intentada por el demandante. Así lo dejó sentado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia número 776, expediente número 00-2055, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, de fecha 18/05/2001 (Caso: Rafael Enrique Montserrat Prato), en la cual se estableció:
“(…) La acción está sujeta al cumplimiento de una serie de requisitos de existencia y validez, que al constatarse su incumplimiento, la hacen rechazable. Algunos de ellos los señala la ley, mientras que otros provienen de los principios generales del derecho.
En sentido general, la acción es inadmisible:
1) Cuando la ley expresamente la prohíbe, tal como lo prevé el artículo 346, ordinal 11° del Código de Procedimiento Civil.
2) Cuando la ley expresamente exige determinadas causales para su ejercicio, y éstas no se alegan (artículo 346 ordinal 11º ya señalado).
3) Cuando la acción no cumple con los requisitos de existencia o validez que la ley o los principios generales del derecho procesal le exigen.
Ante estos incumplimientos, la acción debe ser rechazada. Ello sucede, por ejemplo, cuando en el demandante o en el demandado no existe interés procesal, y por tanto, no hay necesidad de acudir a la vía judicial, para que mediante la sentencia se reconozca un derecho; o para evitar un daño injusto, personal o colectivo; o cuando la decisión judicial no puede variar la situación jurídica que tenían las partes antes del proceso…
…Consecuencia de lo anterior, es que quien demanda (reconociendo la Sala que el escrito de demanda es una vía para ejercer el derecho de acción, pero que con ella no se confunde), utilizando el proceso para un fin diferente al que se administre justicia, carece de acción…
…Tratándose la acción de un presupuesto procesal para acceder a la jurisdicción, su falta o su inadmisibilidad puede ser declarada en cualquier estado y grado del proceso, inclusive en casación…”.

En el caso sub examine nos encontramos en presencia del tercero de los supuestos de inadmisibilidad de la acción, es decir, no satisface los requisitos de existencia o validez que el derecho procesal exige, toda vez que ninguno de los documentos anexados a las actas en el momento de proponer la acción, atiende a los instrumentos cardinales preceptuados por la legislación procesal patria para la sustanciación de una pretensión de retardo perjudicial, lo que conlleva forzosamente a éste Sentenciador a declarar inadmisible la demanda por Retardo Perjudicial intentada. Así se declara.
Por las razones de hecho y de derecho antes expuestas este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Yaracuy, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, declara: PRIMERO: INADMISIBLE la presente demanda de Retardo Perjudicial incoada por el ciudadano PEDRO ANTONIO BALDERRAMA BUSTILLO, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad número V-4.481.775, en su condición de Socio Propietario de cien (100) cuotas de participación en la Empresa Restaurant Fuente de Soda “La Piedra de Oro S.R.L.”, representado judicialmente por el Abogado Leonardo Hernández Garay, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad número V-7.579.988, inscrito en el Inpreabogado bajo el número 36.662, en contra del ciudadano ALEXIS DAVID VALDERRAMA BUSTILLO, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad número V-8.515.550, en su carácter de Gerente General y Administrador de la Empresa Restaurant Fuente de Soda “La Piedra de Oro S.R.L.” y en su propio nombre. SEGUNDO: Se declara la nulidad del auto de admisión de la demanda de fecha 03 de Julio de 2014, el cual cursa al folio 31, así como todos los actos posteriores al acto írrito. TERCERO: No hay condenatoria en costas por la naturaleza del presente fallo.
Publíquese, regístrese y déjese copia certificada del presente fallo.
Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Yaracuy, a los once (11) días del mes de julio de dos mil catorce (2014). Años: 204° de la Independencia y 155° de la Federación.
El Juez Provisorio

Abg. WILFRED ASDRÚBAL CASANOVA ARAQUE

La Secretaria,

Abg. KARELIA MARILÚ LÓPEZ RIVERO

En la misma fecha se dictó y publicó la anterior sentencia, siendo las 3:00 de la tarde, se dejó copia para el archivo del Tribunal.
La Secretaria,

Abg. Karelia Marilú López Rivero

Exp. 7583/2014
WACA/kmlr.