REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Tribunal Superior Tercero del Trabajo
De la Circunscripción Judicial del estado Bolívar Extensión Territorial Puerto Ordaz.
Puerto Ordaz, Miércoles nueve (09) de julio de 2014.
203º y 155º
ASUNTO: FP11-R-2014-000107
ASUSNTO PRINCIPAL: FP11-L-2013-000423
I
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS
DEMANDANTE: Ciudadano RAFAEL VIVAS, venezolano, mayor de edad y titular de la Cédula de Identidad Nº 4.402.996;
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: Ciudadanos JAIRO GUTIERREZ, ISBELIA ZAPATA, MÓNICA MANCUSI, AURISBETH ZACARIAS, HERNAN APISCOPE, SILVIA MARCANO, NATALIA ROJAS, GIANLWNYS CHACÓN, RICARDO COA y MARIELYS GONZÁLEZ, Abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nº 21.482, 73.905, 79.958, 140.391, 179.566, 173.916, 174.505, 84.168, 33.829 y 120.144, respectivamente;
PARTE DEMANDADA: Sociedad de comercio PERSOL, C. A.;
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: Ciudadano MAURICIO INFANTE, Abogado en ejercicio e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 33.560;
MOTIVO: COBRO DE DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS DERIVADOS DE LA RELACIÓN LABORAL.
MOTIVO: RECURSO DE APELACION.
II
ANTECEDENTES
Por recibido en esta misma fecha el presente expediente original conformado por dos (02) piezas: la primera constante de (199) folios útiles, la segunda de (68) folios útiles, en virtud del recurso de apelación ejercido por el abogado Jairo Gutiérrez, plenamente identificada en autos, en su condición de apoderado judicial de la parte demandante, en contra de la sentencia de fecha 07-05-2014, dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Sede Puerto Ordaz, y providenciado en esta Alzada en fecha veintiuno (21) de mayo de 2014, en consecuencia se dictó auto en fecha 28 de Mayo de 2014, fijando la celebración de la Audiencia Oral y Pública de Apelación para el día jueves diecinueve (19) de jueves de 2014, a las diez de la mañana (10:00 a.m.), conforme lo previsto en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, habiendo este Tribunal Superior Tercero del Trabajo decidido en forma oral, y encontrándose dentro de la oportunidad legal correspondiente, conforme a lo dispuesto en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pasa a reproducir la sentencia integra del dispositivo oral del fallo dictado en la presente causa, previa las siguientes consideraciones:
III
FUNDAMENTOS ESGRIMIDOS POR LAS PARTES
EN LA AUDIENCIA ORAL Y PÚBLICA DE APELACIÓN
LA REPRESENTACION JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDANTE RECURRENTE ALEGO QUE:
En primer lugar el juez de juicio no aplico la convención colectiva, por la inasistencia de la parte demandada a la audiencia de sustanciación.
En segundo lugar y siendo la parte medular de la apelación es que no se aplico la sentencia del expediente 10-0390 de fecha 09 de julio del 2010 de la Sala Constitucional, donde establecen con claridad que no puede utilizarse el articulo 89.3 en contra de la progresividad de los derechos laborales establecidos en el articulo 89.1 de la Constitución.
La teoría del congoblamento es una teoría inexacta porque es inexacta porque se plantea que las vacaciones se paga a salario básico que se paga a 80 días, eso es mejor para algunos si y para algunos no.
En el caso FP11-L-2014-021, el señor COVA trabajo 30 años para la empresa ERO, para ese señor que le toca 60 días a salario normal, le conviene 80 días a salario básico? No! Porque el salario normal es cuatro (4) veces mas. Por otro lado si se verifica el expediente el salario normal solo se tomo para el tiempo de viaje y sabemos que el salario normal no solo incluye para el tiempo de viaje sino para horas extras domingos feriados y una serie de conceptos que no se tomaron en cuenta, no se capitalizaron los intereses. En el capitulo 3 se explico bien lo de las vacaciones. Y el mismo Juez de juicio en el expediente 2012-889 caso Eugenio González contra PERSOL, declaro Parcialmente Con Lugar y ordeno pagar la antigüedad, intereses y utilidades.
LA REPRESENTACION JUDICIAL DE LA PARTE DEMADADA ALEGO QUE:
Empezando por la base del salario vemos que para el cálculo de la couta aparte del bono vacacional, no utiliza el salario normal sino el salario promedio, es notablemente visible en sus cálculos y a los fines del bono vacacional utiliza la cantidad 19 días y no 17 días, porque hace una interpretación inequívoca de la convención colectiva del sindicato que hace vida en OIV TOCOMA, manifiesta el demandante que el trabajador tiene asignado 15 días mas dos días por cada año. Desde ese momento empieza la interpretación errada para el cálculo de los conceptos, porque no es el salario promedio y no son 19 días y lo divide en 360 saca una cuota aparte errada. En el caso del pago de la indemnización en el caso del 142 determina que hay una antigüedad, que eventualmente sale un margen superior a lo pagado por nosotros y ese margen superior esta establecido por el mal cálculo del salario base a los fines de llegar al salario integral que son 846 mil según el cálculo del demandante. Pero en el momento de aplicar el artículo 92 que es una indemnización que debe pagarse que es una cantidad equivalente a las prestaciones sociales no paga la cantidad equivalente sino que manifiesta el pago del 125, 8 meses después de haber sido derogado la ley solicita el 125, pide le pago del 125, porque manifiesta la demandante que es mas beneficioso nada mas ilegal que lo solicitado en ese concepto.
V
DE LA SENTENCIA RECURRIDA
La Juez A quo estableció en su definitiva las siguientes consideraciones:
“La diatriba surgida entre las partes nace de considerar cuál de las normas vigentes resulta la aplicable para el cálculo de los beneficios que se deben cancelar al demandante; por un lado la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y las Trabajadoras (2012); y por el otro la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre ASOSINTRACOIT y CONSORCIO OIV TOCOMA (vigente para la época) que ampara a los trabajadores de la empresa PERSOL, C. A.. Que la mayoría de los conceptos reclamados tienen su génesis en este punto; y es por ello que este Tribunal a título de prolegómeno necesario realiza las siguientes consideraciones, comunes a todos ellos.
Constituye un principio el que; cuando hubiere dudas acerca de la aplicación o concurrencia de varias normas o en la interpretación de una determinada norma se aplicará la más favorable al trabajador o trabajadora. La norma adoptada se aplicará en su integridad .
Pues bien, el principio protector se encuentra constitucionalmente consagrado en nuestra Carta Magna, para garantizar mediante su aplicación la protección del trabajo como hecho social, al disponer en el aparte 3 del artículo 89 que: “El trabajo es un hecho social y gozará de la protección del Estado. La ley dispondrá lo necesario para mejorar las condiciones materiales, morales e intelectuales de los trabajadores y trabajadoras. Para el cumplimiento de esta obligación del Estado se establecen los siguientes principios: […] 3. Cuando hubiere dudas acerca de la aplicación o concurrencia de varias normas, o en la interpretación de una determinada norma se aplicará la más favorable al trabajador o trabajadora. La norma adoptada se aplicará en su integridad…” (Cursivas y negrillas añadidas).
En este sentido es relevante destacar que el autor patrio Claudio Rojas Wettel sostenía ya en el año 1978, que debía “el Juez de Trabajo recoger y darle cabida en sus decisiones a una serie de principios interpretativos que si bien es cierto no tienen consagración expresa en nuestra legislación sustantiva vigente, están inmersos en su contexto, tales como el in dubio pro operario (la duda favorece al trabajador), la norma más favorable, la condición más beneficiosa y la presunción de continuidad en la relación laboral” (Rojas Wettel, Claudio: “La Relación Procesal Laboral en el Derecho Venezolano”, Caracas, Ediciones Schnell, 1978. Pág. 42).
Desde una óptica más amplia, puede citarse que algunos doctrinarios argentinos plantean la aplicación de este principio protector no sólo cuando la duda versa sobre normas, sino que consideran que la aplicación de éste debe extenderse en materia de apreciación de los hechos o valoración de las pruebas en el proceso laboral, entre estos, Alfredo J. Ruprecht, estima que cabe aplicar la regla in dubio pro operario en la apreciación de la prueba, posición que justifica “en el hecho de que el empleador dispone de más recursos para preparar sus pruebas mientras que el trabajador carece de esas posibilidades o las tiene en menor proporción”, aclara sin embargo el autor argentino que tal interpretación sólo puede existir “cuando realmente medien dudas” (Ruprecht, Alfredo J. “Los Principios Normativos del Derecho Laboral”, Boletín Nº 127, de la Academia de Ciencias Políticas y Sociales, Caracas, Julio-Diciembre de 1993. Pág. 113).
En ese mismo orden y dirección, el argentino Fernández Madrid, considera que la regla en cuestión debe extenderse a la apreciación de la prueba porque en su opinión, “el trabajador está en inferioridad de condiciones respecto del empleador para probar ciertos hechos, correspondiendo en caso de duda inclinar el juicio en favor de la parte más débil”, que en todo caso sería el trabajador (Fernández Madrid, Juan Carlos, “Desigualdades procesales, desigualdad substancial e igualdad procesal, -libro memoria del IX Congreso Iberoamericano de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social-, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1986, Pág. 553).
El autor Alfredo J. Ruprecht, en “Los Principios Normativos del Derecho Laboral”, Boletín de la Academia de Ciencias Políticas y Sociales, Nº 127, Julio-Diciembre de 1993, Caracas, expresó:
“Consideraciones generales. El principio protector o proteccionista tiene su fundamento en el derecho laboral que es el de defender la situación de desigualdad en que se encuentra el trabajador en la relación laboral. Es verdad que este derecho no tiene por fin exclusivo proteger al trabajador, puesto que él impone igualmente obligaciones a éste, pero la verdad es que la mayoría de las disposiciones son de tutela al trabajador y ello basado en el desequilibrio económico que hay entre ambas partes.
Esa diferencia entre la situación de las partes de un contrato laboral es lo que trata este principio de compensar jurídicamente, mediante tres ideas básicas: a) la norma más favorable; b) indubio pro operario; y c) la condición más beneficiosa.
La norma más favorable. La importancia de este principio normativo ha sido puesta de resalto por los autores. Para Tissembaun es el “de mayor significación dentro del derecho del trabajo y que consagra un postulado totalmente distinto del derecho común”.
Corresponde analizar el alcance de esta norma. Ella se resuelve, como punto de partida, en un principio de aplicación, el cual tiene dos sentidos posibles; propio e impropio, o sea, en caso de pluralidad de normas o de norma única.
La segunda situación se produce con relación a las dudas que normalmente suscita una norma al ser aplicada por los técnicos. De acuerdo al principio que analizamos, corresponde siempre la interpretación más favorable al trabajador.
Hay una estrechísima relación con el principio indubio pro operario.
El primer supuesto se da cuando hay diversas normas que regulan una misma situación. A primera vista habría que decir que hay que seguir el orden jerárquico legislativo pero cabe tener presente que esto no juega de igual manera en el derecho laboral, pues cada norma otorga o señala un beneficio mínimo, casi nunca máximo y en estas contadas ocasiones expresamente lo establece. Ese mínimo no representa el derecho aplicable, sino que éste surge de muchas otras normas: contrato individual de trabajo, convenios colectivos, etc., y si estos otorgan beneficios superiores entonces se produce la derogación o mejor dicho, la inaplicabilidad de la otra disposición. No se debe olvidar que el orden público laboral se refiere a que las normas legales son mínimas y pueden ser modificadas en beneficio del trabajador, pero nunca in peius.
Como consecuencia de la aplicación de este principio normativo, en el derecho laboral no rige la jerarquía de las normas, sino el de aplicación de la norma más favorable. Es lo que desde hace tiempo, los autores alemanes llamaron el Günstigkeitprinzip y que fue recogido por los franceses e italianos.
Lógicamente, esta interpretación tiene sus limitaciones, pero éstas son raras e implican más bien un problema político y no una cuestión jurídica. Esta situación se da cuando una ley no fija el límite mínimo sino el máximo, el cual no puede ser traspasado. Claro está que esa prohibición debe ser expresamente establecida en la ley.
La aplicación de este principio normativo no está exenta de dificultades y dudas.
Una de ellas es la de determinar cuál es la interpretación que realmente favorece al trabajador. Puede suceder que un beneficio actual causa perjuicios en el futuro o viceversa. Hay que evitar, por otra parte, caer en un juicio de “valor económico” exclusivamente, como señalan Durand-Jaussaud.
Esos mismos autores dicen que si para determinar si disposiciones del derecho laboral son o no más favorables a los trabajadores se pueden dar diversos principios directores, que son: 1) la comparación debe ser hecha aproximando las dos normas y olvidándose de las consecuencias económicas lejanas; 2) debe tomar en consideración la situación de la colectividad obrera interesada y no de un trabajador tomado aisladamente; 3) no se debe hacer una apreciación subjetiva de los interesados sino netamente objetiva; 4) la confrontación debe ser hecha de manera concreta; 5) la posibilidad de mejorar la posición de los trabajadores constituye una excepción al principio de intangibilidad de la regla imperativa, jerárquicamente más elevada, por lo que una disposición debe ser considerada ilícita si se puede dudar que ella sea más favorable a los intereses de los trabajadores.
Además, hay que tener presente que sólo es aplicable cuando haya una verdadera duda sobre una cláusula, no para crear nuevas situaciones.
Cuando hay colisión de normas, si una de ellas es totalmente favorable al trabajador, no hay dudas sobre su interpretación; pero el problema es más arduo cuando una de ellas contiene preceptos más amplios, pero la otra presenta a su vez, ventajas que no otorga la primera.
En general, la doctrina se ha inclinado por dos soluciones: la teoría de la acumulación y la del conglobamiento o indivisibilidad.
Por la primera siempre se aplicará lo que más beneficie al trabajador, aunque para ellos sea necesario fragmentar las disposiciones utilizando preceptos de una y de otra para dar con la más beneficiosa en su conjunto, en su totalidad, sin escisiones ni fragmentaciones.
Más correcta es la teoría del conglobamiento. La norma tiene un contenido unitario por lo que no es posible tomar de otra preceptos que no fueron considerados al restablecerlos; el carácter unitario de cada una de ellas debe ser respetado. Claro está que ello se refiere a un instituto determinado, pues si hay temas diferentes en cada caso habrá que examinar en su conjunto, cuál es más favorable” (Cursivas añadidas).
En consonancia con la doctrina citada, también la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha efectuado un análisis relativo a la controversia que pudiera suscitar la aplicación del principio denominado . Para ello, conviene quien suscribe citar fragmentos de la sentencia Nº 1209 del 31 de julio de 2006, bajo la ponencia del Magistrado Alfonso Valbuena Cordero, en la cual se expuso:
“…La jerarquía normativa en el derecho del trabajo a veces se ve alterada, puesto que es el contenido de la norma el que decide según su mayor o menor favorabilidad para los trabajadores, la disposición aplicable; posición jerárquica de la norma (jerarquía estática) y prioridad de aplicación (jerarquía dinámica). Es más, lo normal es que precisamente la disposición de rango inferior (convenio colectivo) se aplique prioritariamente sobre normas legales y reglamentarias. (Alfredo Montoya Melgar. Derecho del Trabajo).
Como señala el autor Mario Pasco Cosmopolis, si esto no fuese así, el principio de norma más favorable no tendría cabida, ya que habría que aplicar los criterios comunes de dirimencia: (a) la norma de rango superior prevalece siempre sobre la inferior; (b) la norma más reciente, sobre la más antigua; y (c) la norma especial sobre la general. Pero en el derecho positivo contemporáneo las diferentes fuentes, más bien que constituir una jerarquía stricto senso, se complementan y se ajustan a fin de mejorar al asalariado. Por lo tanto, la prelación en el derecho laboral, salvo excepciones, hace prevalecer la norma más favorable al trabajador cualquiera sea su rango; y así la ley general innova en la especial y la más antigua puede sobreponerse a la más nueva, si son más favorables, pero no a la inversa.
En otras palabras, de las características propias del sistema normativo laboral se desprende que no todos los problemas de aplicación de las normas se plantean como colisiones normativas que, regulando de distinta forma una misma materia, se resuelven aplicando la jerarquía en las normas en conflicto. En el ordenamiento jurídico laboral lo característico no es la colisión normativa que se resuelve aplicando la norma vigente con derogación (o inaplicación) de cualquier otra. La colisión peculiar del derecho del trabajo es la que se da entre dos normas igualmente validas y vigentes que regulan de forma diferente una misma realidad, un mismo centro de imputación normativo, un sector o una empresa. Este panorama es consecuencia no sólo de la diversidad de normas sino de la pluralidad de sujetos con capacidad normativa (las normas estatales, legales o reglamentarias, y los convenios colectivos). La pluralidad normativa, además despliega su vigencia sectorialmente, en cada conjunto (sector o empresa) de la actividad productiva. (Manuel Carlos Palomeque y Manuel Álvarez De La Rosa. Derecho del Trabajo).
Por ello, podemos decir que las reglas que regulan (además del principio general de “jerarquía normativa”), la aplicación del ordenamiento jurídico laboral son dos, en primer lugar la regla de la norma mínima y la regla de la norma más favorable. Estas reglas, diferentes entre sí, significan, en esencia, técnicas de articulación normativa para determinar cómo se regulan ciertas y determinadas condiciones de trabajo y se podrán entender de acuerdo a la imperatividad de las normas, claro está, en dichas reglas, vistas de manera conjuntas, siempre estará presente el principio a favor o del régimen más favorable.
En este orden de ideas y con independencia de su posición jerárquica, las normas tienen distinta imperatividad, es así que la doctrina distingue tres tipos de normas o grados de rigor normativo, a saber: las normas imperativas o categóricas o de imperatividad absoluta o de derecho necesario absoluto; las normas de imperatividad relativa o limitadamente categóricas o de derecho necesario relativo; y las normas dispositivas o discrecionales o supletorias.
…
Ahora bien, en cuanto a la regla “de la norma más favorable”, esta puede actuar frente a normas de imperatividad relativa y frente a normas dispositivas, y para que esta regla pueda ser utilizada “directamente” como técnica de articulación normativa para determinar como se aplicarán las normas laborales, debemos indagar cuales normas pueden entrar en conflicto y cual es el sistema para solucionar el conflicto planteado, para elegir así la norma o el precepto de una norma, aplicable entre dos o más en concurrencia.
En este sentido, el supuesto típico de vigencia de la regla más favorable es el del conflicto, en el que dos normas vigentes, del mismo rango y mutuamente incompatibles resultan aplicables a una sola situación, y es necesario definir cuál de ellas la regirá, la regla actúa precisamente para dirimir en pro de la más beneficiosa al laborante.
…
Pues bien, consecuente con todo lo anteriormente expuesto, observamos que en nuestro ordenamiento laboral ambas reglas existen como técnica de articulación normativa para determinar cual es la norma aplicable en caso de colisión y conflicto entre normas.
Es así, que los artículos 59 de la Ley Orgánica del Trabajo y 6° de su Reglamento, señalan expresamente lo siguiente:
Artículo 59: En caso de conflicto de leyes prevalecerán las del Trabajo, sustantivas o de procedimientos. Si hubiere dudas en la aplicación de varias normas vigentes, o en la interpretación de una determinada norma, se aplicará la más favorable al trabajador. La norma adoptada deberá aplicarse en su integridad.
Artículo 6°: En caso de conflicto entre normas constitucionales, legales, reglamentarias y demás derivadas del Estado, regirán, junto con el principio de favor, los de jerarquía (regla de la norma mínima), especialidad y temporalidad. Cuando las normas en conflicto ostente idéntica jerarquía, privará aquella que más favorezca al trabajador (regla de la norma más favorable), salvo que alguna revista carácter de orden público estricto, caso en el cual prevalecerá ésta (norma imperativa absoluta).
Si el conflicto se planteare entre normas contenidas en convenciones colectivas, contratos de trabajo, reglamentos internos, usos y costumbres y cualquiera otra de naturaleza análoga; así como entre estas y aquellas revestidas de orden público estricto, será aplicada la más favorable al trabajador (regla de la norma más favorable). (acotaciones. Subrayados y negrillas de la Sala)
Ahora bien, delimitado en nuestro ordenamiento la regla aplicable como técnica de articulación normativa para determinar la más beneficiosa, nos resta analizar o determinar las condiciones o presupuestos que deben ocurrir para que el principio a favor sea aplicado (ya sea a través de la regla de la norma mínima o de la regla de la norma más favorable).
Es así, que el catedrático Pla Rodríguez, precisa algunas pautas que condicionan la aplicación del principio de favor, y que han sido una fuerte tendencia en la doctrina laboral, a saber:
a) La comparación debe efectuarse teniendo en cuenta el tenor de las dos normas. No puede, en cambio, comprender las consecuencias económicas lejanas que la regla puede engendrar.
b) La comparación de las dos normas debe tomar en consideración la situación de la colectividad obrera interesada y no la de un obrero tomado aisladamente.
c) La cuestión de saber si una norma es o no favorable a los trabajadores no depende de la apreciación subjetiva de los interesados. Ella debe ser resuelta objetivamente, en función de los motivos que han inspirado las normas.
d) La confrontación de dos normas deber ser hecha de una manera concreta, buscando si la regla inferior es, en el caso, más o menos favorable a los trabajadores.
e) Como la posibilidad de mejorar la condición de los trabajadores constituye una excepción al principio de intangibilidad de la regla imperativa, jerárquicamente superior, no puede admitirse la eficacia de una disposición inferior mientras que pueda dudarse de que sea efectivamente más favorable a los trabajadores.
Ahora bien, definidos los presupuestos de aplicación del principio de favor, delimitado su alcance, precisado con mayor o menor amplitud los casos a los que se aplica, resta también señalar, el cómo se determina.
En este sentido, el catedrático Mario Pasco Cospomolis ha señalado lo siguiente:
En puridad, se trata de encontrar no solo cuál es la norma mejor sino de definir qué es lo mejor, qué es lo más favorable, incluso qué se entiende por favorable. Y ello porque la realidad no presenta las cosas en términos de dramático contraste: no ofrece a la comparación lo notoriamente mejor frente a lo evidentemente inferior, sino que lo hace en forma matizada, difusa.
¿Deben compararse las normas en su conjunto? ¿Confrontación total, integral, global? ¿Deben compararse regímenes en vez de normas? ¿Institutos? ¿Preceptos? ¿Cláusulas? ¿Deben compararse por fracciones? ¿Aplicarlas solo in totum? ¿Acumulativamente?
Todas estas interrogantes, aparentemente caóticas, encierran parte de verdad, son parte de la respuesta o, acaso, la respuesta misma para algunos autores o desde ciertas perspectivas.
Como señalan de modo uniforme los autores, dos son los grandes sistemas generales de solución y han sido denominados —con expresiones tomadas del italiano— conglobamento y cúmulo.
El sistema de conglobamento implica optar excluyentemente por una norma o por otra en su totalidad, integralmente, como un conjunto, in totum. Por el conglobamento —dice Mario Ghidini «se deben confrontar los dos tratamientos normativos en conjunto (no las cláusulas singulares, contrapuestas entre sí, ni menos los institutos singulares, contrapuestos entre sí), y […] se debe dar la preferencia a aquella fuente, a aquel tratamiento, que valorado comprensivamente, con juicio conjuntivo, aparece como más favorable al trabajador; de modo de que se aplica la disciplina de una fuente en bloque, global, homogénea, excluyendo completamente la disciplina de la otra fuente considerada, todo sumado, como menos favorable.
Gonzalo Dieguez, por su parte, señala que «la norma más favorable refiere siempre a un conjunto normativo (convenio colectivo, por ejemplo) que se compara con otro y no a las individuales y homólogas disposiciones de “ambos”; la norma a aplicar no será, entonces, la más favorable respecto a cada concepto singular, sino la que así resulte de una apreciación conjunta de los conceptos comparables entre sí. Pone Dieguez el acento en un aspecto que se revelará crucial, según veremos: los conceptos comparables entre sí.
Por el criterio del cúmulo, opuesto al primero, «se comparan las cláusulas singulares de cada uno de los reglamentos [fuentes], y se extraen de cada reglamento las cláusulas más favorables al trabajador, adicionándolas entre sí; de ese modo resulta una disciplina compuesta ecléctica [sic] formada, por así decir, por la fior fiore de las [singulares] disposiciones o cláusulas (según algunos, incluso, de las partes de cláusulas, es decir, de las varias proposiciones de que se compone la cláusula) más favorables al trabajador, escogidas de una y otra fuente.
La opción entre ambos sistemas, evidentemente incompatibles ente sí, obliga a examinar lo que cada uno de ellos significa, aplicado en sus términos absolutos, sea «detrayendo —como dice Perez Botija—, preceptos de unas y otras normas para entresacar de todas ellas las que se estimen más beneficiosas» (como la abeja escoge entre las flores, al decir de Barasi) «o si, por el contrario [...] considerando aplicable sólo y en su totalidad la norma más favorable al trabajador».Tan pronto se examinan estos dos sistemas en su real aplicación práctica, brotan severos reparos acerca de su viabilidad.
El conglobamento supone una comparación integral, lo que a su vez exige una total compatibilidad y homogeneidad entre las materias objeto del cotejo. Ello puede darse, por cierto, en algunos casos aislados, cuando, por ejemplo, las dos normas versan sobre una específica y concreta materia en particular: vacaciones, jornada de trabajo o algo parecido. Pero la adopción de este método como exclusivo supone su aplicación a todos los casos, no solo a aquellos que por excepción lo permiten. El método, para ser total, tendría que ser universalmente válido y, con ello, excluyente de toda alternativa.
(…)
En efecto, la comparación «en bloque» de dos normas no puede hacerse colocándolas, como paquetes, en sendos platillos de una balanza imaginaria, pues eso no pasa de una figura retórica, totalmente inaplicable en la práctica. Las legislaciones no son cosas que se pueden medir, contar, pesar; son conjuntos inmensurables de disposiciones abstractas que solo pueden ser apreciados por vía subjetiva. No son, siquiera, inmutables ni en su contenido ni en sus efectos: además de variar intrínsecamente, sus consecuencias pueden modificarse, sin que la norma cambie, por el impacto de la cambiante realidad. Un beneficio acumulativo en el tiempo, por ejemplo, puede ser espléndido en épocas de estabilidad monetaria y quedar reducido a polvo en épocas de acelerada inflación.
La comparación «global», en países con código, estatuto o ley general, ¿sobre la base de qué tendría que hacerse?, ¿de todo el código, estatuto, etc?, ¿frente a qué norma?,¿qué otra norma imaginable podría intentar asumir una tan vasta «globalidad»?
Por su parte, el sistema atomístico o acumulativo presenta complejidades semejantes o mayores. Es cuestionable prima facie porque convierte al intérprete en legislador. La norma que aplica —que crea, en realidad— no existe en sí misma, no rige en parte alguna; es una entelequia que surge por accesión y que incorpora selectivamente las ventajas de una norma y otra, con meticulosa exclusión de sus desventajas. El equilibrio interno de cada norma se quiebra; la norma que surge ex novo constituye un auténtico privilegio.
La legislación tiene usualmente, en efecto, coherencia interna, una estructura, un juego de balances y contrapesos. Rara vez o nunca es una suma de positivos, sino que suele compensar provechos y requisitos, beneficios y deberes o condiciones. «La valoración de una cláusula singular, para decidir si es o no más favorable al trabajador, de acuerdo con la lógica jurídica, debe ser efectuada con criterios sistemáticos, esto es, no aislándola del conjunto del contrato, sino considerándola en el contexto de ese contrato del que forma parte y respecto del cual no goza de autonomía».
No se puede, por ello, desmembrar una parte sin desequilibrar el todo. Apreciamos entonces dos grandes objeciones: la proveniente de la destrucción de la armonía interna de las normas comparadas y la relativa al privilegio resultante de la norma construida con los «retazos» de las otras. Respecto de lo primero y con referencia concreta a los convenios colectivos, Ojeda Aviles, con apoyo en Aubert, señala variadas objeciones: «inseguridad jurídica, desequilibrio del sinalagma contractual, destrucción de la fiduciariedad entre las partes»
Respecto de lo segundo, el maestro español señala cómo es que algunos consideran «el criterio del cúmulo como un criterio de sabor demagógico, viendo en el conglobamento una salvaguarda de “la armonía, el equilibrio, y el coligamente orgánico entre las varias condiciones establecidas”». No puede negarse, en tal orden de ideas, que la persona que resulta regida por esta norma ad hoc y sui géneris tiene una posición superior en todo a cualquier otro trabajador, regido ora por una norma ora por otra.
Problema adicional del cúmulo es que la norma más favorable no habrá de aplicarse a la totalidad de trabajadores sino solo a una parte o grupo de ellos. De allí resulta que si, por ejemplo, lo que se compulsa es si debe aplicarse a ese grupo la norma A o la norma B, el cúmulo aplicaría lo mejor de A más lo mejor de B; pero habrá otros trabajadores, u otro grupo, a los que se aplicará, única y exclusivamente, la norma A, y un tercer grupo al que se le aplicará solo la norma B. No hay razón lógica, ni menos base de equidad, para que al primero de los grupos nombrados se le estructure una norma ad hoc, pletórica de ventajas, que no serán extendidas en su globalidad a los otros dos grupos.
Es más, resulta difícil imaginar una situación que conduzca a este resultado, porque los trabajadores regidos por la norma A, como los regidos por la norma B, se darán maña para lograr su identificación con el grupo favorecido, de donde resultaría que las normas A y B, inicialmente claras en su ámbito personal de vigencia, caerían en abandono, suplantadas por una norma inexistente, fabricada ex-profeso, como un mosaico, con los fragmentos ventajosos de las otras dos, que sí tienen existencia real.
Conforme se profundiza en el análisis, ante técnicas o métodos tan nítidamente contradictorios, excluyentes entre sí, se comprueba que las que son virtudes del conglobamento son vicios para el cúmulo, y viceversa, sin que ninguno asuma una posición claramente hegemónica. A lo dicho debe agregarse la cuestión de quién y cuándo decide la aplicabilidad de la norma más favorable, lo que parecería recaer necesariamente en el juez.
Empero, si de aplicar la técnica de conglobamento se tratara, pudiera bastar, al parecer, la sola voluntad del trabajador: su discernimiento, su valoración; y aun los efectos de la elección tendrían que ser el criterio único y certero para definir, en función de su inabdicable interés, cuál es la norma que realmente le favorece, aplicada en su conjunto. La labor del juez se reduciría solo a controlar la legalidad, esto es, a verificar si la norma, como tal, le es, en efecto, aplicable, coexista o no con otras que ya no sería necesario examinar o comparar.
(…)
Si se tratara del cúmulo, evidentemente la voluntad del trabajador no puede contar, porque si contara, se haría del trabajador un legislador en provecho propio. El trabajador resultaría facultado para armar su propio y particular modelo normativo, igual que elige los pronósticos de la lotería deportiva o del «toto-calcio», solo que con el premio mayor de antemano asegurado. La técnica acumulativa exigiría, pues, un depurado criterio analítico de parte del juez, una gran capacidad de síntesis y, sobre todo, una dosis exagerada de equidad para no incurrir en excesos.
El cúmulo —aun en su definición gramatical— es un exceso interpretativo, la fuente de un privilegio que no solo nunca estuvo, sino que va más allá de la mente del legislador; porque, si este hubiera querido acumular ventajas en favor del trabajador, podría y debería haberlo hecho a través de una legislación coherente, integral, directa y clara, que así las consagrara.
Conglobamento y cúmulo se revelan, entonces, de muy difícil aplicación, porque conducen a consecuencias extremadas.
(…)
Ante esta situación, la doctrina ha imaginado un método menos absoluto: la comparación parcial o por fracciones, conocida como de inescindibilidad de institutos o conglobamento orgánico, «criterio intermedio [que] postula la confrontación, no ya entre las dos fuentes en bloque, ni tampoco entre las cláusulas singulares que inciden sobre los mismos puntos de una y otra fuente, sino entre los institutos fundamentales con lo cuales se integra la disciplina de una y otra fuente». Se trata de una modalidad del conglobamento —dice Vázquez Vialard—, «pero teniendo en cuenta, no la globalidad del régimen, sino la de cada institución. Por lo tanto, el “despedazamiento” no se produce como en el sistema de la acumulación, sino que el nuevo régimen se constituye por acumulación de institutos (no de disposiciones sueltas».
No se trata, pues, de tomar lo bueno de cada norma y rechazar lo malo o menos favorable; de lo que se trata, simplemente, es de aplicar los preceptos legales y no aplicar, como es lógico, los preceptos ilegales» (CAMPS RUIZ, op. cit., p. 166).
No se trata, entonces, ni de una comparación totalizadora ni de una atomización, sino de una comparación por institutos o por regímenes. No de aplicación «en bloque» sino «por bloques»; no despedazada sino por pedazos. Los autores advierten, en efecto, que las normas contienen conjuntos inescindibles de preceptos, sectores normativos balanceados, contrapesados, que regulan de modo integral una determinada institución, aquellos «conceptos comparables» de que habla Dieguez—. Desmembrarlos para construir con su despojos sería romper su armonía interna; unirlos con otros conjuntos para establecer un conjunto superior inescindible resultaría también excesivo. Ni la fisión, entonces, ni la fusión, si cualquiera de ellas forzara el contenido de manera exagerada, sea en pro o sea en contra del trabajador.
Este método de confrontación analítica o por institutos se asemeja más o, mejor dicho, deriva más directamente del conglobamento que del cúmulo. La norma a aplicar lo será en su integridad, como un todo inescindible, pero solo respecto de un instituto o de cada instituto; no resultará compuesta de fragmentos favorables de una y otra norma, sino un conjunto orgánico o una serie de conjuntos orgánicos. No será, por tanto, fruto de una comparación in totum sino especializada, por instituto o entidad inseparable, de donde pueden, sí, resultar aplicables varias normas —no varias partes de varias normas—, según regulen de modo más ventajoso, en cada caso, los respectivos institutos.
Pues bien, en sintonía con lo anterior, nuestro ordenamiento laboral en el artículo 59 de la Ley Orgánica del Trabajo en su última aparte preceptúa, como bien lo señala el juez de la recurrida, la teoría del conglobamiento, empero, esto debe entenderse, como la aplicación de la teoría del conglobamiento parcial o de inescindibilidad, la cual, tomando como fundamento lo expuesto en la transcripción precedentemente expuesta, conllevaría a que la norma a aplicar lo sería en su integridad como un todo inescindible pero sólo respecto a una institución. ” (Cursivas y negrillas añadidas).
De lo expuesto por la Sala y que comparte plenamente este sentenciador, se destaca que las reglas que regulan la aplicación del ordenamiento jurídico laboral son dos, en primer lugar la regla de la norma mínima y la regla de la norma más favorable. Estas reglas, diferentes entre sí, significan, en esencia, técnicas de articulación normativa para determinar cómo se regulan ciertas y determinadas condiciones de trabajo y se podrán entender de acuerdo a la imperatividad de las normas, claro está, en dichas reglas, vistas de manera conjuntas, siempre estará presente el principio a favor o del régimen más favorable.
Al analizar o determinar las condiciones o presupuestos que deben ocurrir para que el principio a favor sea aplicado (ya sea a través de la regla de la norma mínima o de la regla de la norma más favorable), se precisan algunas pautas que condicionan la aplicación del principio de favor, y que han sido una fuerte tendencia en la doctrina laboral, a saber:
a) La comparación debe efectuarse teniendo en cuenta el tenor de las dos normas. No puede, en cambio, comprender las consecuencias económicas lejanas que la regla puede engendrar.
b) La comparación de las dos normas debe tomar en consideración la situación de la colectividad obrera interesada y no la de un obrero tomado aisladamente.
c) La cuestión de saber si una norma es o no favorable a los trabajadores no depende de la apreciación subjetiva de los interesados. Ella debe ser resuelta objetivamente, en función de los motivos que han inspirado las normas.
d) La confrontación de dos normas deber ser hecha de una manera concreta, buscando si la regla inferior es, en el caso, más o menos favorable a los trabajadores.
e) Cómo la posibilidad de mejorar la condición de los trabajadores constituye una excepción al principio de intangibilidad de la regla imperativa, jerárquicamente superior, no puede admitirse la eficacia de una disposición inferior mientras que pueda dudarse de que sea efectivamente más favorable a los trabajadores.
De estos presupuestos de aplicación del principio de favor y delimitado su alcance, precisado con mayor o menor amplitud los casos a los que se aplica, resta también señalar, el cómo se determina. Dos son los grandes sistemas generales de solución y han sido denominados —con expresiones tomadas del italiano— conglobamento y cúmulo.
El sistema de conglobamento implica optar excluyentemente por una norma o por otra en su totalidad, integralmente, como un conjunto, in totum. Por el conglobamento se deben confrontar los dos tratamientos normativos en conjunto (no las cláusulas singulares, contrapuestas entre sí, ni menos los institutos singulares, contrapuestos entre sí), y se debe dar la preferencia a aquella fuente, a aquel tratamiento, que valorado comprensivamente, con juicio conjuntivo, aparece como más favorable al trabajador; de modo de que se aplica la disciplina de una fuente en bloque, global, homogénea, excluyendo completamente la disciplina de la otra fuente considerada, todo sumado, como menos favorable.
Por el criterio del cúmulo, opuesto al primero, se comparan las cláusulas singulares de cada uno de los reglamentos (fuentes), y se extraen de cada reglamento las cláusulas más favorables al trabajador, adicionándolas entre sí; de ese modo resulta una disciplina compuesta ecléctica formada, por así decir, por la fior fiore de las singulares disposiciones o cláusulas (según algunos, incluso, de las partes de cláusulas, es decir, de las varias proposiciones de que se compone la cláusula) más favorables al trabajador, escogidas de una y otra fuente.
Por su parte, el sistema atomístico o acumulativo presenta complejidades semejantes o mayores. Es cuestionable prima facie porque convierte al intérprete en legislador. La norma que aplica —que crea, en realidad— no existe en sí misma, no rige en parte alguna; es una entelequia que surge por accesión y que incorpora selectivamente las ventajas de una norma y otra, con meticulosa exclusión de sus desventajas. El equilibrio interno de cada norma se quiebra; la norma que surge ex novo constituye un auténtico privilegio.
El cúmulo —aun en su definición gramatical— es un exceso interpretativo, la fuente de un privilegio que no solo nunca estuvo, sino que va más allá de la mente del legislador; porque, si este hubiera querido acumular ventajas en favor del trabajador, podría y debería haberlo hecho a través de una legislación coherente, integral, directa y clara, que así las consagrara.
Que, ante esta situación, la doctrina ha imaginado un método menos absoluto: la comparación parcial o por fracciones, conocida como de inescindibilidad de institutos o conglobamento orgánico, criterio intermedio que postula la confrontación, no ya entre las dos fuentes en bloque, ni tampoco entre las cláusulas singulares que inciden sobre los mismos puntos de una y otra fuente, sino entre los institutos fundamentales con los cuales se integra la disciplina de una y otra fuente. Se trata de una modalidad del conglobamento pero teniendo en cuenta, no la globalidad del régimen, sino la de cada institución. Por lo tanto, el “despedazamiento” no se produce como en el sistema de la acumulación, sino que el nuevo régimen se constituye por acumulación de institutos, no de disposiciones sueltas.
No se trata, pues, de tomar lo bueno de cada norma y rechazar lo malo o menos favorable; de lo que se trata, simplemente, es de aplicar los preceptos legales y no aplicar, como es lógico, los preceptos ilegales.
Este método de confrontación analítica o por institutos se asemeja más o, mejor dicho, deriva más directamente del conglobamento que del cúmulo. La norma a aplicar lo será en su integridad, como un todo inescindible, pero solo respecto de un instituto o de cada instituto; no resultará compuesta de fragmentos favorables de una y otra norma, sino un conjunto orgánico o una serie de conjuntos orgánicos. No será, por tanto, fruto de una comparación in totum sino especializada, por instituto o entidad inseparable, de donde pueden, sí, resultar aplicables varias normas —no varias partes de varias normas—, según regulen de modo más ventajoso, en cada caso, los respectivos institutos.
Que nuestro ordenamiento laboral en el artículo 18 numeral 5º de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y las Trabajadoras, preceptúa la teoría del conglobamiento, empero, esto debe entenderse, como la aplicación de la teoría del conglobamiento parcial o de inescindibilidad, la cual, tomando como fundamento lo expuesto en la transcripción precedentemente expuesta, conllevaría a que la norma a aplicar lo sería en su integridad como un todo inescindible pero sólo respecto a una institución.
Bajo estas premisas, es decir, bajo la tesis de la inescindibilidad de institutos o conglobamento orgánico, procederá este sentenciador a verificar la procedencia de los conceptos demandados en autos, en tanto sea aplicable. Así se establece.
(i) Del reclamo sobre el concepto de utilidades
Arguye el actor, que la Convención Colectiva de Trabajo que se aplicó, es una desmejora considerable en ciertos aspectos muy puntuales, como es el caso de las utilidades que, de acuerdo a lo que establece la Convención se pagan a salario básico, y desde el año 2008 no hay incremento en los días. Que si se compara con lo que señala la Ley Orgánica del Trabajo (2011) o la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y las Trabajadoras (2012), se calculan y se pagan a salario y que los 100 días de utilidades están dentro del rango que contempla la Ley, es evidente –a su decir- la desmejora, siendo que dicha cláusula debe ser desaplicada pues constituye un menoscabo en los derechos que corresponden al trabajador, invocando el principio de irrenunciabilidad de los derechos laborales así como el principio in dubio pro operario y el de la norma más favorable.
En cuanto a esto, la demandada sostiene que el concepto de utilidades ha sido mejorado sustancialmente en la Cláusula 17 de la Convención Colectiva; siendo que el actor pretende tomar la expresión “salario normal” para el cálculo de este concepto, pero con el número de días que de manera más amplia concede el convenio colectivo.
Para el correspondiente análisis de procedencia de este reclamo, conviene quien suscribe en citar parcialmente el contenido de la Cláusula 17 "UTILIDADES ANUALES" de la Convención Colectiva de Trabajo que ampara a los trabajadores de la demandada:
“La Empresa garantiza el pago del equivalente a cien (100) días de salario básico por concepto de su participación en los beneficios o utilidades anuales a cada uno de los EMPLEADOS que haya prestado servicio durante todo el ejercicio económico de la EMPRESA…” (Cursivas añadidas).
Revisado el contenido del artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997, aplicable ratione temporis al caso de autos en los años 2010 y 2011), así como el artículo 132 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y las Trabajadoras (para la fracción de 2012), concordadamente con la sentencia Nº 0006 de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 11 de enero del año 2011, caso Yasmín Vivas de Bautista, contra la sociedad mercantil Asea Brown Boveri, S. A. con ponencia del Dr. Magistrado Alfonso Valbuena Cordero, que estableció con relación al salario base a utilizar para el cálculo de las utilidades, que éstas se pagan con base en el salario promedio devengado en el año en que se generó el derecho. No obstante ello, pretende el demandante que se utilice la base contenida en estas normas, es decir, “salario normal”; para ser utilizado a la cantidad de días que otorga el contrato colectivo de trabajo, que obviamente es mucho más elevado que el dispuesto en los artículos 174 y 132 respectivamente antes mencionados.
En decir, que tal como se ha reseñado en las líneas preliminares de este análisis; el demandante pretende aplicar el criterio del cúmulo, opuesto a la teoría del conglobamiento, en el cual compara las cláusulas singulares de cada uno de los reglamentos (fuentes), y extrae de cada reglamento las cláusulas más favorables al trabajador, adicionándolas entre sí; resultando –como ya se expuso supra- una disciplina compuesta ecléctica formada, por así decir, por lo mejor de lo mejor de las singulares disposiciones (LOT, LOTTT y Convención Colectiva de Trabajo) más favorables al trabajador, escogidas de una y otra fuente.
Ya se ha expresado supra, que este sistema atomístico o acumulativo presenta complejidades semejantes o mayores. Es cuestionable prima facie porque convierte al intérprete en legislador. La norma que aplica —que crea, en realidad— no existe en sí misma, no rige en parte alguna; es una entelequia que surge por accesión y que incorpora selectivamente las ventajas de una norma y otra, con meticulosa exclusión de sus desventajas. El equilibrio interno de cada norma se quiebra; la norma que surge ex novo constituye un auténtico privilegio.
El cúmulo —aun en su definición gramatical— es un exceso interpretativo, la fuente de un privilegio que no solo nunca estuvo, sino que va más allá de la mente del legislador; porque, si este hubiera querido acumular ventajas en favor del trabajador, podría y debería haberlo hecho a través de una legislación coherente, integral, directa y clara, que así las consagrara.
Reitera en este sentido quien sentencia, que nuestro ordenamiento laboral en el artículo 18.4 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y las Trabajadoras preceptúa, la teoría del conglobamiento, empero, esto debe entenderse, como la aplicación de la teoría del conglobamiento parcial o de inescindibilidad, la cual, tomando como fundamento lo expuesto en la transcripción precedentemente expuesta, conllevaría a que la norma a aplicar lo sería en su integridad como un todo inescindible pero sólo respecto a una institución.
En otras palabras, o se aplica integralmente como un todo inescindible la Ley Orgánica del Trabajo (1997, aplicable ratione temporis al caso de autos en los años 2010 y 2011), así como el artículo 132 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y las Trabajadoras (para la fracción de 2012), concordadamente con la doctrina jurisprudencial comentada; esto es, pago de utilidades con base en el salario promedio devengado en el año en que se generó el derecho, o se aplica integralmente como un todo inescindible la Convención Colectiva de Trabajo (Cláusula 17) utilidades de cien (100) días de salario básico.
Es obvio, que al efectuar comparación entre ambos establecimientos normativos (LOT, LOTTT y CCT), es más favorable el contenido en la Convención Colectiva de Trabajo; pues establece que a pesar de calcularse a salario básico, concede mayor número de días por este concepto al trabajador beneficiario: 100 días de salario básico.
De esta manera, resulta manifiestamente improcedente la pretensión del actor, por contrariar la tesis del conglobamiento que dispone el artículo 18.4 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y las Trabajadoras (anteriormente contenido en similares términos en el artículo 59 de la Ley Orgánica del Trabajo, 1997). Así se decide.
(ii) Del reclamo sobre las prestaciones sociales (antigüedad) y sus intereses
Con base a un supuesto errado cálculo del salario aplicable al pago de las utilidades, natural fue para el ex trabajador, que al efectuar el cálculo de la prestación de antigüedad le arrojare una suma más elevada, pues, el demandante pretendió aplicar el criterio del cúmulo, opuesto a la teoría del conglobamiento, en el cual compara las cláusulas singulares de cada uno de los reglamentos (fuentes), y extrae de cada reglamento las cláusulas más favorables al trabajador, adicionándolas entre sí; resultando –como ya se expuso supra- una disciplina compuesta ecléctica formada, por así decir, por lo mejor de lo mejor de las singulares disposiciones (LOT, LOTTT y Convención Colectiva de Trabajo) más favorables al trabajador, escogidas de una y otra fuente, lo cual fue rechazado categóricamente por este Juzgado en el punto anterior. En efecto, siendo que las diferencias arrojadas en este concepto lo fueron con base a una postura de cálculo del actor manifiestamente errada, lo cual fue declarado improcedente, por vía de consecuencia, resulta improcedente también el reclamo de las diferencias originadas con ocasión a ello, en el concepto de prestaciones sociales (antigüedad) y sus intereses, la cual se observa de la hoja de liquidación de prestaciones sociales promovida por ambas partes, fue cancelada correctamente por la demandada. Así se decide.
(iii) Del reclamo de las indemnizaciones con base al artículo 125 LOT (1997)
Arguyó el demandante, que como quiera que el motivo de la finalización de la relación laboral fue el término de contrato y que existe reconocimiento del despido injustificado al pagar la indemnización contemplada en el artículo 92 LOTTT; sin embargo, la indemnización que debió pagársele era la contemplada en el artículo 125 LOT, ya que la convención colectiva se enmarca en dicha Ley, como aparece expresado en la cláusula décima octava del contrato de trabajo; que en este caso específico la norma aplicable y la más favorable es la del artículo 125 LOT y no el artículo 92 LOTTT.
Pretende el actor que con base a la letra de la cláusula décima octava del contrato de trabajo, se aplique la Ley Orgánica del Trabajo (1997), para el pago de las indemnizaciones por despido y preaviso omitido; por ser más favorable que la indemnización del artículo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y las Trabajadoras. En este sentido, resulta obvio destacar, que para el momento de la firma del contrato de trabajo entre las partes (26/07/2010), ni se encontraba siquiera en discusión legislativa; ni tampoco remotamente se conocía el contenido de la nueva Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y las Trabajadoras, ni tampoco que se sancionaría, por lo que, la Ley vigente era la Ley Orgánica del Trabajo de 1997.
Como quiera que a partir del 07 de mayo de 2012 fue publicado en Gaceta Oficial de la República el Decreto Presidencial Nº 8.938, del 30 de abril de 2012, contentivo de la nueva Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y las Trabajadoras, que derogó la hasta ese día la vigente Ley Orgánica del Trabajo (1997), a partir de ese momento este nuevo cuerpo de normas entró en vigencia, por lo que, con sujeción al hecho del despido producido el 23/11/2012 al ex trabajador de autos, era aplicable la LOTTT (2012) y no la LOT, derogada por la primera, por lo que yerra el actor al pretender que como aquella Ley estaba mencionada en el contrato de trabajo y –a su entender- era más favorable, debía aplicarse la indemnización del artículo 125 de la Ley derogada. Así las cosas, debe forzosamente quien suscribe declarar manifiestamente improcedente este reclamo. Así se decide.
(iv) Del reclamo del concepto de vacaciones y bono vacacional
Una vez revisada la pretensión del actor, destaca quien suscribe que el mismo indicó una suma total de días que demanda para éste; pero: (i) no indicó a qué periodos y/o fracciones se corresponden; (ii) no estableció a cuánto ascendían los conceptos de vacaciones por un lado; y bono vacacional por el otro; y (iii) tampoco manifestó por qué era incorrecto el salario tomado por la empresa en la hoja de liquidación, lo que naturalmente impide conocer a fondo su procedencia.
Al respecto de este tipo de pretensiones, carentes de elementos que la permitan determinar, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social, en su sentencia del 10 de mayo de 2000, bajo la ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo, caso: JUAN BRAVO y otros en contra de la empresa Telares Palo Grande, S.A.I.C.A., S.A.C.A., señaló:
“Respecto a la cuestión de aplicación del contrato colectivo es pertinente citar las afirmaciones a la Alzada, al sintetizar la controversia. En efecto, lee el Sentenciador, del libelo de demanda que los demandantes fueron despedidos “en fechas distintas” y que recibieron "una serie de letras de cambio, por valores distintos y a diferentes fechas de cobros".
Tal indeterminación de la pretensión impide su procedencia, pues el Juez debe atenerse a lo alegado y probado en autos, y si el demandante no afirma en el libelo los hechos que fundamentan la pretensión, que en el caso específico consistirían en el monto adeudado, y la fecha de despido, ello no puede ser objeto de prueba y tampoco puede recaer decisión afirmando la existencia de un derecho que no ha sido cuantificado”. (Cursivas, negrillas y subrayados).
En este orden, una justa composición del litigio hace indispensable precisar previamente la naturaleza real de la pretensión ejercida que permita determinar con exactitud lo que en verdad constituye el thema decidendum, y cuya calificación jurídica corresponde a la soberana apreciación del juez, con independencia de la calificación que le fuere asignada por las partes, determinándola con base a la “causa de pedir “ y al “petitum” afirmados por la parte actora en el libelo, pues, el libelo determina lo que el actor quiere y pide según la constante doctrina y jurisprudencia procesal.
Vale citar además a los autores Juan Montero Aroca, Juan Luís Gómez Colomer, Alberto Montón Redondo, Silvia Barona Vilar, en su obra: Derecho Jurisdiccional. Tirant lo blanch. Valencia, 2000. Tomo I, pág. 334, cuando expresan:
"…El demandante puede fijar, primero, la clase de tutela jurisdiccional que pide (declaración, constitución o condena) y, después, el bien concreto que pide, mientras que el demandado puede admitir la petición allanándose a ella. El juez puede pronunciarse sólo sobre lo que se pide y queda vinculado por las admisiones hechas por el demandado.
La causa de pedir son siempre hechos, acontecimientos de la vida que suceden en un momento en el tiempo y que tienen trascendencia jurídica, esto es, que son el supuesto de una norma que les atribuye consecuencias jurídicas. Esos hechos han de ser aportados en todo caso por el demandante, pues de lo contrario se estaría destruyendo uno de los pilares del principio dispositivo y con él de la autonomía de la voluntad y de la libertad de los particulares para ejercitar los derechos subjetivos que cada uno estima que le son propios..." (Cursivas añadidas).
Así las cosas, ante lo ambigüedad y obscuridad de esta pretensión; con estricto apego al criterio jurisprudencial citado y que es acogido plenamente por este sentenciador, aunado al hecho de que consta en autos que este concepto fue pagado en la hoja de liquidación promovida por ambas partes, debe declararse forzosamente improcedente la pretensión de pago de diferencia por vacaciones esgrimida por el demandante y así se decide.
En síntesis de todo lo anteriormente expuesto, al haber quedado determinado que todas y cada una de las pretensiones del actor han sido declaradas improcedentes, debe forzosamente este sentenciador tener que declarar sin lugar su pretensión contenida en la demanda, como en efecto lo hará en la dispositiva del presente fallo y así, por último, se decide.
V
MOTIVACIONES PARA DECIDIR
Este Juzgado Superior a los fines de decidir, debe tener como norte de sus actos la verdad, la que procurarán conocer en los límites de su oficio, principio procesal éste establecido en los artículos 5 y 6 la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por tanto, uno de los deberes del juez en el proceso es el principio de la verdad procesal, la cual deberán escudriñar para dictar una sentencia justa, en atención a que el nuevo proceso laboral se orienta y nutre de las garantías establecidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Los valores y principios superiores del Estado, tales como la responsabilidad social, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político, consagrados en el artículo 2 Constitucional, son principios a los cuales deben ceñirse los justiciables en sus actuaciones ante los Órganos del Poder Público, por ser estas reglas de oro, en un Estado Social de Derecho y de Justicia, como lo propugna nuestro texto fundamental, que es el más avanzado en la protección, defensa, respeto y tutela de los derechos humanos fundamental.
De las alegaciones realizadas por la parte demandante recurrente se extrae como denuncia concreta, que el juez de juicio no aplico la convención colectiva, por la inasistencia de la parte demandada a la audiencia de sustanciación. Y la desaplicación de la sentencia del expediente 10-0390 de fecha 09 de julio del 2010 de la Sala Constitucional, donde establecen con claridad que no puede utilizarse el articulo 89.3 en contra de la progresividad de los derechos laborales establecidos en el articulo 89.1 de la Constitución
“El tribunal a quo consideró como único hecho controvertido el asunto de que la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción no le era aplicable al actor, y por tanto el recurrente solicita que el contrato que debe amparar a su defendido es el contrato de la construcción.”
Ahora bien a los fines de resolver la presente denuncia, relativa a un hecho que excede de lo legal por tratarse de que el tema a decidir se circunscribe a determinar si corresponde o no al actor la aplicación de los beneficios de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción. En este sentido, queda claro que corresponde al demandante la carga de probar que los conceptos derivados de la relación laboral le son aplicables conforme a lo establecido en la mencionada convención, tal y como fue señalado por el actor en su libelo de demanda para que de esta forma se pueda determinar si son procedente en Derecho los conceptos laborales que fueron peticionados en el escrito libelar que encabeza el presente expediente, en base al mencionado pacto colectivo laboral.
Ahora bien, del análisis antes realizado y de los hechos alegados por el demandante recurrente y en consideración que le corresponde a este juzgador verificar si la pretensión está ajustada a derecho, queda demostrado de los mismos alegatos del actor recurrente en la audiencia de apelación que la Convención Colectiva de la Construcción le es aplicable a su representado.
Así pues, de la delación en estudio, impera para este juzgador descender al estudio del principio de primacía de la realidad o de los hechos, denominado por la doctrina contrato realidad, consiste en que el juez no debe atenerse a la declaración formal de las partes de la naturaleza laboral o no laboral de su relación jurídica, sino que debe indagar en los hechos la verdadera naturaleza jurídica de la relación independientemente de la aparente simulación formal que las partes puedan haberle dado a dicha relación.
En caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que surge entre documentos o acuerdos, debe darse preferencia a los primero, es decir a los que sucede en el terreno de los hecho. La defensa que se hace de este principio representa un choque contra las tendencias que postulan una desregulación absoluta en el mundo del trabajo, quienes insisten en crear artificios alrededor de la relación de trabajo, se han valido de diversas modalidades de los contratos y de la aplicación de normas procedimentales o de pactos de trabajo (Convenciones Colectivas) para ocultar lo que fehacientemente la realidad de los hechos confirman.
Ahora bien; el artículo 6 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece:
“El Juez es el rector del proceso y debe impulsarlo personalmente, a petición de parte o de oficio, hasta su conclusión. A este efecto, será tenida en cuenta también, a lo largo del proceso, la posibilidad de promover la utilización de medios alternativos de solución de conflictos, tales como la conciliación, mediación y arbítrale. Los Jueces que han de pronunciar la sentencia deben presenciar el debate y la evacuación de las pruebas, de las cuales obtienen su convencimiento.
Parágrafo Único: El Juez de Juicio podrá ordenar el pago de conceptos, como prestaciones o indemnizaciones, distintos de los requeridos cuando éstas hayan sido discutidos en el juicio y estén debidamente probados o condenar al pago de sumas mayores que las demandadas, cuando aparezca que éstas son inferiores a las que corresponden al trabajador de conformidad con esta Ley y con lo alegado y probado en el proceso, siempre que no hayan sido pagadas”. (Subrayado y negrillas de esta Alzada).
De la norma antes transcrita se evidencia la facultad que tienen los jueces de ordenar el pago de conceptos, y para que el ut supra juez, otorgue esos conceptos o sumas mayores que las requeridas, deben ser discutidas en el audiencia oral pública y contradictoria por las partes, en principio debe existir esa discusión en el debate oral, siempre que no sean fuera de la realidad de los hechos, es por ello que se establece la vinculación del juez a lo alegado y probado en autos.
De lo anteriormente, se puede deducir que el Juez al momento de dictar su sentencia, podrá aplicar la facultad de sentenciar ultrapetita, siempre que en el caso o proceso judicial se den los elementos necesarios como el control de la prueba, el esclarecimiento de los hechos mediante pruebas de oficios y en base a lo alegado y probado en actas. Finalmente; para que los conceptos sean procedentes, debe existir como requisito sine qua non, el de estar establecidos tanto en la normativa sustantiva laboral o en las Convenciones Colectivas de Trabajo, como fuentes formales del derecho y no en base a lo que considere de manera subjetiva el Juez o que vaya en detrimento del principio iura novit curia.
Sin embargo, en la audiencia de apelación y en el libelo de demanda la parte actora pretende la aplicación del Contrato Colectivo de Trabajo de la Construcción, conforme a las pruebas que aportó al proceso de algunas cláusulas establecidas en la misma como por ejemplo el de las vacaciones y utilidades “Cláusulas 43 y 44. No obstante ello, se evidencia claramente de las actas procesales aportadas por ambas partes, que el ciudadano RAFAEL VIVAS, venezolano, mayor de edad y titular de la Cédula de Identidad Nº 4.402.996, su reclamo es cuestionable en el sentido de quien hoy juzga, que tal delación convierte al intérprete en legislador, toda vez la norma que aplica que crea, en realidad no existe en sí misma, no rige en parte alguna; es una invención que surge por condescendencia y que incorpora selectivamente las ventajas de una norma y otra, con minuciosa exclusión de sus desventajas. El equilibrio interno de cada norma se quiebra; la norma que surge ex novo constituye un auténtico privilegio en favor de la autonomía de la voluntad y de la libertad de los particulares para ejercitar los derechos subjetivos que cada uno estima que le son propios.
Desde una reflexión más amplia, puede citarse que algunos doctrinarios argentinos plantean la aplicación de este principio protector no sólo cuando la duda versa sobre normas, sino que consideran que la aplicación de éste debe extenderse en materia de apreciación de los hechos o valoración de las pruebas en el proceso laboral, entre estos, Alfredo J. Ruprecht, estima que cabe aplicar la regla in dubio pro operario en la apreciación de la prueba, posición que justifica “en el hecho de que el empleador dispone de más recursos para preparar sus pruebas mientras que el trabajador carece de esas posibilidades o las tiene en menor proporción”, aclara sin embargo el autor argentino que tal interpretación sólo puede existir “cuando realmente medien dudas” (Ruprecht, Alfredo J. “Los Principios Normativos del Derecho Laboral”, Boletín Nº 127, de la Academia de Ciencias Políticas y Sociales, Caracas, Julio-Diciembre de 1993. Pág. 113).
En otro orden de idea, y de la delación sujeta a estudió el demandante pretende aplicar el criterio de las cláusulas de la convención colectiva de la industria de la construcción, en el cual compara las cláusulas singulares de cada uno de los reglamentos (fuentes), y extrae de cada reglamento las cláusulas más favorables al trabajador, adicionándolas entre sí; resultando como ya se expuso supra- una disciplina compuesta escogida formada, por lo mejor de las singulares disposiciones (LOT, LOTTT y Convención Colectiva de Trabajo) más favorables al trabajador, escogidas de una y otra fuente, lo que deja en entredicho una falsa aplicación de la norma y en todo su conjunto, en virtud de lo cual, advierte quien decide que resulta improcedente la delación por cuanto la decisión en estudio se encuentra ajustada a derecho. Así se decide.-
Como segunda denuncia alega el recurrente que no se capitalizaron los intereses y en el capitulo 3 de el libelo de demanda se explico bien lo de las vacaciones.
Ahora bien con Respecto a la capitalización de los intereses sobre prestaciones sociales, en el presente caso, y una vez revisadas las actas que conforman el expediente, conforme a la comunidad de la prueba, se evidencia a los folios 44 al 61 de la segunda pieza del expediente el pago de los intereses de la antigüedad que la empresa demandada durante toda la relación de trabajo de los actores, cancelaba correctamente a los actores en la oportunidad legal los intereses causados y capitalizados mensualmente y pagándoseles a los accionantes al cumplir cada año de servicio, aplicando la formula de cálculo establecida en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo Los intereses están exentos del Impuesto sobre la Renta, serán acreditados o depositados mensualmente y pagados al cumplir cada año de servicio, salvo que el trabajador, mediante manifestación escrita, decidiere capitalizarlos. Situación esta que no se evidencia que el actor haya manifestado capitalizarlos, lo que trae como consecuencia que no existe deuda por el concepto de intereses sobre la prestación de antigüedad, tal como lo delato el recurrente, por cuanto el mismo fue pagado conforme a los parámetros previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. En consecuencia, y con base en las precedentes consideraciones, debe esta Alzada declarar la improcedencia de la presente delación.
En cuanto a las vacaciones que delata el recurrente una vez revisada la pretensión del actor, destaca quien decide que el mismo indicó una suma total de días que demanda para éste; pero no indicó a qué periodos y/o fracciones se corresponden, no establece a cuánto ascendían los conceptos de vacaciones por un lado; y bono vacacional por el otro, tampoco manifestó por qué era incorrecto el salario tomado por la empresa en la hoja de liquidación, lo que naturalmente se desconoce a fondo su procedencia y por consecuencia, ante lo impreciso de esta pretensión, y aunado al hecho de que consta en autos que este concepto fue pagado en la hoja de liquidación promovida por ambas partes, debe declararse forzosamente improcedente la pretensión de pago de diferencia por vacaciones esgrimida por el demandante y así se decide
V
DISPOSITIVA
Por todos los razonamientos precedentemente establecidos, “Este Juzgado Superior Tercero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar con Sede en la ciudad de Puerto Ordaz, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley Declara:
PRIMERO: SIN LUGAR, recurso de apelación ejercido por el abogado Jairo Gutiérrez, plenamente identificado en autos, en su condición de apoderado judicial de la parte demandante, en contra de la sentencia de fecha 07-05-2014, dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Sede Puerto Ordaz.
SEGUNDO: SE CONFIRMA, en toda y cada una de sus partes la sentencia de fecha 07-05-2014, dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Sede Puerto Ordaz.
TERCERO: No hay condenatoria en Costas dada la naturaleza del fallo.-
Se ordena la remisión de la presente causa a su Tribunal de origen una vez transcurrido los lapsos recursivos.
La presente decisión está fundamentada en los artículos 2, 19, 26, 27, 49, ordinal 1° y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en los artículos 12, 15, 233, 242 y 243 del Código de Procedimiento Civil, y en los artículos 2, 5 y 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
Dada, firmada y sellada en la sede del Despacho del Tribunal Superior Tercero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en Puerto Ordaz, Municipio Caroní a los nueve (09) días del mes de julio de dos mil catorce (2014). Años 203° de la Independencia y 155° de la Federación.
EL JUEZ.
ABOG. JOSE ANTONIO MARCHAN
LA SECRETARIA DE SALA
ABG. ANN NATHALY MARQUEZ
|
