REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Juzgado Segundo de Primera Instancia Civil, Mercantil, Agrario y Transito del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar ASUNTO: FP02-V-2013-001037 En fecha 12 de agosto de 2013 la abogada Ana Oceanía Dommar, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 92.507 en representación del ciudadano José Atanacio Baez Figuera, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº. V- 11.175.170 en carácter de comunero conjuntamente con sus hermanas, las ciudadanas Andreina De Jesús Figuera y Doraima Del Carmen Figuera, venezolanas, mayores de edad, titulares de las cedulas de identidad Nros.- 12.599.297 y 12.187.107, respectivamente, presentaron escrito en el cual alegan: Que la ciudadana Carmen Andrea Figuera, adquirió en compra que le hiciere al ciudadano Pascuale D’ Andreo Trabucco una propiedad en representación de sus tres hijo menores, representación esta que realizó en virtud de haber ejercido la patria potestad sobre los menores de edad Andreina De Jesús Figuera, Doraima Del Carmen Figuera y José Atanacio Baez Figuera, en beneficio y a favor de quienes se constituyó en ese mismo acto una comunidad ordinaria sobre la propiedad de dicho bien inmueble y sobre los derechos y posesión sobre la parcela de terreno, propiedad del Municipio Heres del Estado Bolívar. Sobre el cual se encuentra enclavada el bien inmueble constituido por una casa. Que el bien inmueble esta determinado en documento de propiedad debidamente protocolizado ante el Registro Publico del Municipio Heres del Estado Bolívar, en fecha 01/11/1979, asentado bajo el Nº 38 protocolo Primero Tomo Décimo del Cuarto Trimestre del año 1979, dicho bien lo constituye una casa enclavada sobre parcela de terreno propiedad Municipal con una superficie de aproximadamente seiscientos sesenta metro cuadrados (660 M2), Norte: terreno y casa que es o fue de la ciudadana Felipa Pilar De García, con cuarenta y cuatro metros lineales (44, m) Sur: terreno que es o fue del ciudadano Rafael Sanoja Valladares, con cuarenta y cuatro metros lineales (44,00 m) Este: que es su frente, linda con la calle Nº 6 de la urbanización Vista Hermosa , con una longitud de quince metros lineales (15,00 m) y Oste: casa y terreno que o fue de Héctor González, con quince metros lineales (15,00 m). Que el inmueble comunitario está constituido por una zona de jardín que da con el frente del inmueble, y por una casa con un área inicial de ciento cincuenta y ocho con diecinueve metros cuadrados (158,19 m2), que sin el consentimiento de señor José Atanacio Baez Figuera como comunero de la cosa común, las otras personas que comparten este bien común demolieron del área total de esta casa, una superficie de ochenta y tres con veintidós metros cuadrados. Narra que en la parte posterior del inmueble comunitario el demandante construyó un conjunto de cinco anexos (habitaciones) cada una de ellas dotada de puertas de acceso de hierro, con cocina empotrada revestida de cerámica, con sus respectivas sala de baño, edificada con bloques de cemento, frisadas, con techo de platabanda, piso de cerámica, ventanas basculantes, cuyas habitaciones están construidas una al lado de la otra, sin solución de continuidad, el grupo de habitaciones esta alinderado Norte: casa y solar de Amelia Osorio, con doce con cincuenta y siete metros lineales (12,57 m), Sur: Terreno Baldío con doce con novecientos metros lineales (12,96m), Este: casa de los hermanos Figuera, con catorce con treinta y cinco metros lineales (14,35m), y Oeste: terrenos de Lenin Figueroa con trece con diez metros lineales (13,10m). Expone que el único bien comunal objeto de la partición les pertenece a los hermanos Figuera a por igual en 1/3 a cada de los participes, razón por la cual al partirse este único bien comunal corresponderá a cada comunero la tercera parte del valor del inmueble una vez que se liquide, se parta y se adjudique que las comuneras Andrina De Jesús Figuera y Doraima Del Carmen Figuera han vulnerado las disposiciones normativas que en el código civil regulan las comunidades, estas dos comuneras han venido haciendo uso exclusivo del bien inmueble comunitario sin permitirle al demandante ciudadano José Atanacio Baez Figuera el uso del bien comunal, impidiéndole servirse se la cuota del bien conforme a su derecho participe. Dice que las comuneras Andreina de Jesús Figuera y Roraima Del Carmen Figuera han materializado innovaciones sobre el bien común sin su consentimiento, con el agravante consistente en la demolición en un área de ochenta y tres metros cuadrados (83m2) del inmueble tipo casa que es común. Que los demás comuneros vienen haciendo uso exclusivo del inmueble de marras, excluyendo al demandante de su uso causándole daños y perjuicios por el uso no permitido por el código civil en conformidad con el Art. 768 no puede obligársele al ciudadano José Atanacio Baez Figuera a permanecer en comunidad y en su carácter de participe pide mediante demanda la partición del bien común, ello aunado a que no existe pacto temporal para permanecer en comunidad, asunto que nunca se documentó al crearse la comunidad sobre el bien. Dice que una de las comuneras la ciudadana Andreina Figuera, agravando aun mas la situación jurídica del derecho comunal solicitó a la Alcaldía del Municipio Heres a titulo personal en su propio nombre y en representación la venta de una porción de la parcela de terreno sobre la cual esta enclavada dicha casa, propiedad de la comunidad conformada por los ciudadanos José Atanacio Baez Figuera, Andreina Figuera y Doraima Del Carmen Figuera. El día dieciocho (18) de septiembre de 2013, fue admitida la demanda, se le dio entrada y se ordenó anotarla en los libros correspondientes.- El día siete (07) de octubre de 2013 el alguacil de este despacho consignó la boleta de notificación firmada por las ciudadanas Andreina De Jesús Figuera y Doraima Del Carmen Figuera.- El día cinco (05) de noviembre de 2013 venció el lapso de emplazamiento la parte demandada no consigno escrito de contestación. Abierto el juicio a pruebas la parte demandada promovió las que consideró pertinentes en fecha 28-011-13: capítulos I) Merito favorable de autos, II) solicitud de posiciones juradas sobre los hechos alegados III) inspección judicial IV) ratifica y hace valer los documentos V) Promovió las testimoniales de la ciudadana Carmen Andrea Figuera. La parte demandante en fecha 07-01-2014 promovió capítulos I) Merito favorable de autos, II) reproducción de la prueba escrita III) de la prueba experticia IV) inspección judicial V) Promovió las testimoniales de los ciudadanos Jane Del Valle Milano Rivas, Orlando Luis Suarez Ruiz, Esteban Antonio Mendoza Brigge, Luis Rodriguez Cova, Rene Rafael Rivas Medina. ARGUMENTOS DE LA DECISIÓN La acción deducida es la partición de un inmueble que se encuentra bajo régimen de copropiedad en virtud de una comunidad de origen convencional. Junto a su libelo la parte actora produjo el título del cual deriva la comunidad: el documento mediante el cual un ciudadano llamado Pascuale Trabuco vendió a Doraima del Carmen Figuera, Andreina de Jesús Figuera y José Atanacio Figuera, representados por su madre Carmen Andrea Figuera, el inmueble ubicado en la urbanización Vista Hermosa, cuyos linderos y medidas han sido mencionados en la parte narrativa. La demanda se admitió el 18-9-2013 y el 7-10-2013 el alguacil dejó constancia de haber citado a los codemandados Doraima Del Carmen Figuera y Andreina De Jesús Figuera. El 5-11-2013 las codemandadas presentaron un escrito de oposición a la partición, representadas por el abogado Juan Cipriano Guillen, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado con matricula Nº 33.183, alegando que la cuota que describe el demandante es confusa y que objetan su carácter de propietario de esas porciones. Al mismo tiempo opusieron una cuestión previa de defecto de forma que fue declarada sin lugar por decisión interlocutoria de fecha 02 de diciembre de dos mil trece. La atenta lectura del escrito de contestación, primero, y después del escrito de promoción de pruebas de las litisconsortes pasivas revela que ellas, a pesar de su oposición, admiten que son junto con al demandante comuneras del inmueble –casa- que el actor pretende partir. Notoriamente, en el capítulo 4 del escrito de promoción de pruebas expresan lo siguiente: “…Hacemos valer para que surta sus plenos efectos jurídicos legajo de documentos originales que sirven de tradición en la cual nosotras como demandadas o comuneras somos copropietarias del bien conjuntamente con el demandado…” Después, en el capítulo 5º promueven a su madre, la señora Carmen Andrea Figuera, para demostrar que ella “realizó el acto jurídico válido mediante la venta del inmueble en nuestro favor como miembros de la comunidad objeto de este juicio” Así pues, a pesar de que formalmente se opusieron a la partición en realidad convinieron que son copropietarias junto a su hermano del inmueble identificado en el libelo por cuya virtud la demanda debe prosperar sin que sea menester acudir al examen del material probatorio porque el artículo 398 del Código de Procedimiento Civil exonera del debate probatorio aquellos hechos en los que aparezcan claramente convenidas las partes. La discrepancia de las codemandadas en realidad está referida a la exclusión de las 5 habitaciones que en la demanda se dice que no están bajo régimen de comunidad, sino que pertenecen exclusivamente al actor. Aplicando la regla sobre distribución de la carga probatoria que consagra el artículo 506 del Código Procesal Civil las demandadas tenían a su cargo demostrar que las mencionadas bienhechurias sí son bienes comunes Corresponde al juzgador analizar el material probatorio a fin de verificar si lograron su cometido. Las codemandadas Andreina y Doraima Figuera promovieron las siguientes: 1.- Unas posiciones juradas que no llegaron a evacuarse. 2.- Una inspección judicial que solo sirve para dejar constancia del estado material del inmueble, pero no para acreditar si ha experimentado mejoras, ampliaciones o reformas y menos para establecer una situación que requiere de conocimientos especiales como la condición de bien común de las 5 habitaciones construidas en el lindero Oeste de la vivienda adquirida por las progenitora de los hermanos Figuera. 3.- Legajo de documentos relativos a la adquisición de la vivienda ubicada en la urbanización Vista Hermosa los cuales demuestran la cadena de enajenaciones de que ha sido objeto la vivienda, pero la lectura de ellos permite constatar que ninguno de esos documentos hace mención de las cinco habitaciones que las litisconsortes pasivas reclaman como comunes. 4.- En cuanto a la testimonial de la señora Carmen Andrea Figuera (folio 87) todos los litigantes están contestes en que ella es su progenitora y, por tanto, este juzgador advierte que se encuentra incursa en la causa de inhabilitación prevista en el artículo 479 del Código de Procedimiento Civil que impide declarar a favor o en contra de los descendientes. Además, como en los documentos referidos a la propiedad de la casa ubicada en la urbanización Vista Hermosa no se mencionan las 5 habitaciones que las litisconsortes quieren incluir en la partición la prueba testimonial no es idónea para modificar tales instrumentos incluyendo en ellos las 5 habitaciones ya que esto lo prohíbe el artículo 1387 del Código Civil. Un argumento adicional para negarle eficacia a la testimonial de Carmen Andrea Figuera es que el legislador exige para que se admita la demanda de partición que el interesado exprese el título que origina la comunidad que no puede ser otra cosa en lo que a inmuebles se refiere que un documento fehaciente. Si esto es así para admitir la demanda no puede pensarse que la parte accionada esté en mejor situación que el actor y pueda pretender que ciertos bienes inmuebles no especificados en el libelo se incluyan en la partición sin que ellos tengan que producir, como el actor, el título que origina la comunidad. Admitir que los demandados sí pueden pedir la inclusión de unas bienhechurías en la partición sin documento alguno que certifique su calidad de bien común sería violatorio del artículo 777 del CPC aplicable por igual a ambos contendientes, por más que en materia de partición no se admita reconvención, y, asimismo, sería contrario al deber que tienen los jueces de garantizar la igualdad entre las partes, deber consagrado en el artículo 15 eiusdem. La parte actora por su parte promovió las siguientes: 1.- Respecto de las documentales en las que consta la adquisición de la casa cuya partición pretende el señor José Atanasio Figuera el juzgador se remite a lo expuesto en el número 3 de las pruebas ofrecidas por las codemandadas. Por iguales razones se desecha la prueba documental para establecer con ellas la calidad de bien común de las 5 habitaciones construidas en el lindero Oeste del Inmueble objeto de este litigio. 2.- En cuanto a las inspecciones judiciales se desechan por las mismas razones expuestas en el número 2 de de las pruebas ofrecidas por las codemandadas. 3.- De los testigos promovidos por el accionante únicamente declaró Esteban Mendoza Briggs (folio 101), pero el juzgador no entrara a analizar en detalle sus respuestas porque no es posible mediante testigos comprobar que las bienhechurías reclamadas por las codemandadas son en verdad bienes indivisos que deben ser incluidas en la partición. A tal efecto, el Juez se remite a lo expuesto en el número 4 de las pruebas ofrecidas por las litisconsortes. 4.- La experticia merece un comentario particular. El dictamen fue consignado el 18 de marzo de 2014 y cursa en los folios 119-120. En el literal C indican que “una parte de las bienhechurías detalladas en el título supletorio se encuentra dentro del área de los 660 metros cuadrados que conforman la comunidad a partirse”. El artículo 1425 del Código Civil exige que el dictamen sea motivado. La misma formalidad requiere el artículo 467 del Código de Procedimiento Civil. El caso es que el dictamen en comentario por lo menos en lo que respecta a la conclusión del literal C es inmotivado porque no señala con precisión “la parte de las bienchurias” que se encuentra dentro del área de 660 metros cuadrados en donde está edificada la vivienda de los hermanos Figuera. Tampoco dicen los peritos cuándo se trasladaron a la parcela, qué operaciones propias de su ciencia o técnica emplearon para arribar a tal conclusión ni qué instrumentos de medición utilizaron. Por si esto no bastara, se advierte que los expertos no cumplieron con la obligación que les impone el artículo 466 del CPC de indicar el día, hora y lugar en que darían comienzo a las diligencias de la pericia y en el informe no hay mención algunas de que las partes o algún delegado suyo hubiesen estado presentes. En rigor, en el dictamen puede inferirse, pero no es claro, que los peritos se hubieran trasladado a la casa ubicada en el sector 102, manzana 22, calle 6, urbanización Vista Hermosa. Por las razones anotadas se desecha la pericia como un medio idóneo para comprobar que las 5 habitaciones son comunes. El juzgador quiere acotar que lo único que puede ser considerado un bien indiviso sujeto a partición es la vivienda más no la parcela de 660 metros cuadrados porque en el documento inscrito en el Registro bajo el nº 38, tomo 10, protocolo primero, 4º trimestre, el día 1-11-1979 claramente se hace constar que la parcela es propiedad municipal. Por consiguiente, el título producido junto al libelo al estar registrado sirve únicamente para comprobar la existencia de una comunidad conformada por la vivienda descrita en ese documento, pero respecto de las otras bienhechurías asentadas en la parcela, no mencionadas en el contrato de venta, ellas se presumen que pertenecen al Municipio Heres por accesión conforme a lo previsto en el artículo 555 del Código Civil motivo por el cual no es posible incluir en la partición las 5 habitaciones señaladas por las litisconsortes pasivas basándose en dictámenes periciales o declaraciones de testigos. Así se establece. DECISIÓN En fuerza de los razonamientos precedentes este Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y Tránsito del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR la demanda de partición de bienes interpuesta por José Atanacio Baez Figuera contra Andreina De Jesús Figuera y Doraima Del Carmen Figuera sobre una vivienda ubicada en la Urbanización Vista Hermosa, Calle Nº 06, casa sin numero, Parroquia Vista Hermosa, Municipio Heres del Estado Bolívar.- Una vez quede firme la sentencia se emplazará a las partes para el décimo día, a las 10:45 a.m., para que designen al partidor. Se condena en costas a las codemandadas. Publíquese, regístrese y déjese copia para el archivo del Tribunal. Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de este Tribunal, en Ciudad Bolívar, a los nueve días del mes de junio de dos mil catorce. Años: 204° de la Independencia y 155° de la Federación. El Juez, Abg. Manuel Alfredo Cortés.- La Secretaria Temporal, Abg. Indira Diaz.- En la misma fecha de hoy, se publicó la anterior sentencia, siendo las nueve y treinta y cinco minutos de la mañana (09:35 a.m.).- La Secretaria Temporal, Abg. Indira Diaz.- MAC/ID/trinavf. Resolución Nº PJ0192014000126.