TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar
SALA ÚNICA
Ciudad Bolívar, 11 de Marzo de 2014
202º y 154º
ASUNTO PRINCIPAL : FP01-P-2014-002121
ASUNTO : FP01-R-2014-000057

JUEZ PONENTE: DRA. GILDA MATA CARIACO.
Nº DE LA CAUSA: FP01-P-2014-002121 Nro. Causa en Primera Instancia FP01-R-2014-000057
Nro. Causa en Alzada
RECURRIDO: TRIBUNAL TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL,
DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLÍVAR, SEDE CIUDAD BOLIVAR.-
RECURRENTE: ABG. WILMER RODRIGUEZ,
Fiscal Auxiliar Primero Ministerio Público.
DEFENSA PRIVADA: ABG. MARIA DOLORES CUBAS
ABG. RICKY ESPAÑA
ABG. JESSON FIGUEROA
Defensores Privados.-
PROCESADOS: LIXNOR ARIAS
DELITOS: ENCIBRIMIENTO SIN ACUERDO PREVIO POR LOS DELITOS GRAVES, COOPERADOR INMEDIATO EN EL DELITO DE OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO Y MUNICIONES, ASOCIACION PARA DELINQUIR y OCULTAMIENTO DE PIEZAS O PARTES DE VEHICULO AUTOMOTOR PROVENIENTE DE ROBO O HURTO.
MOTIVO: APELACIÓN DE AUTO EN LA MODALIDAD DE EFECTO SUSPENSIVO.-

Corresponde a esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, pronunciarse respecto al Recurso de Apelación de Auto bajo la Modalidad de Efecto Suspensivo, ejercido por el Abg. Wilmer Rodríguez, quien funge como Fiscal Auxiliar Primero del Ministerio Público, a los fines de refutar el pronunciamiento emitido por el ciudadano Juez 3º de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Sede Ciudad Bolívar, que fuere dictado en fecha 28 de Febrero del 2014, en ocasión a la Audiencia de Presentación de Imputados asimismo debidamente fundamentado en fecha 01 de Marzo de 2014, en el cual le desestima a la ciudadana imputada LIXNOR ARIAS los delitos de ENCUBRIMIENTO, TENENCIAS DE PIEZAS PROVENIENTES DEL ROBO o HURTO DE VEHICULO, ASOCIACION PARA DLEINQUIR y OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, decretando Libertad sin Restricciones, de conformidad con lo establecido en el articulo 229 del Código Orgánico Procesal Penal.

En cuenta la Sala del asunto, se invistió ponente al juez que con tal carácter refrenda la presente decisión y atendiendo a todos los trámites procesales, de seguidas se pasa a decidir, no sin antes hacer énfasis en puntos de interés para el epílogo procesal:

I
DE LA DECISIÓN OBJETO DE APELACIÓN

En fecha 28 de Febrero del presente año, el Juzgado 3º en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Sede Ciudad Bolívar, debidamente fundamentada en fecha 01 de Marzo del presente año, en ocasión al Acto de Audiencia de Presentación, donde le desestima a la ciudadana imputada LIXNOR ARIAS los delitos de ENCUBRIMIENTO, TENENCIAS DE PIEZAS PROVENIENTES DEL ROBO o HURTO DE VEHICULO, ASOCIACION PARA DLEINQUIR y OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, decretando Libertad sin Restricciones, de conformidad con lo establecido en el articulo 229 del Código Orgánico Procesal Penal. En el descrito fallo, el Juez de la causa apostilló entre otras cosas, lo siguiente:

“…PRIMERO: Iniciamos con el delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley orgánica contra la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo, el articulo 37 en forma precisa señala la sanción aplicable a quienes se asocien o quienes formen parte de un grupo de delincuencia organizada la misma ley define en el articulo 4 ordinal 9° lo que es un grupo de delincuencia organizada a tales efectos dice que es la acción u omisión de tres o más personas asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos establecidos en esta ley y obtener directa o indirectamente un beneficio económico o de cualquier índole para si o para terceros así continua el legislador detallando lo que es el grupo de delincuencia organizada a quien se le aplica la sanción establecida en el artículo 37 de la misma ley, al respecto la Doctrina del Ministerio Público en forma imperativa en escrito número 18-079-2011 de fecha 04/04/2011 emitido por la Dirección de Revisión y Doctrina que deben de concurrir varios presupuestos, el simple hecho de concurrencias de personas en una comisión de un hechos punible no es presupuesto suficiente para acreditar la asociación para delinquir, pues el mismo se deriva del articulo 37 de la ley contra la delincuencia organizada que a su vez remite a la misma ley a los efectos de definir que se considera un grupo de delincuencia organizada y entre ellos la Dirección de Revisión y Doctrina del Ministerio Público ha puntualizado lo siguiente: para la imputación del delito de asociación para delinquir el ministerio publico debe de acreditar en autos la existencia de agrupación permanente de sujetos que estén resueltos a delinquir consecuencialmente, la simple concurrencia de personas en la comisión del delito tipificado en la ley contra la delincuencia organizada no es presupuesto suficiente para conocer la consumación del delito en cuestión, pues es necesario que estos sujetos hayan permanecido asociado por cierto tiempo, sin embargo vamos analizar esta pauta hecha por la misma Doctrina del Ministerio Público de cara a las imputaciones realizadas el día de hoy por las tres fiscalías que han intervenido pero en concreto con la Fiscalía Primera del Ministerio Público, existen tres órdenes de aprehensión contra NESTOR BELLORIN, EUDIS GAMARRA y EDUARDO JOSE PEREZ, por señalamientos hechos en su contra según consta al expediente K-130368 0062, que se instruye por ante el Cuerpo de Investigaciones Cientificas, Penales y Criminalísticas, donde constan declaraciones de testigos que señalan algunos con apodos donde se refiere “El Bimbin”, que el día de ha quedado establecido a quien se conoce con ese apodo y en forma muy sucinta se dice que el múltiple homicidio que se cometió en fecha 19/07/2013, tuvo como génesis el reclamo por una prestación dineraria derivada de un reporte en las obras de construcción del tercer puente en la población de Caicara del Orinoco, por cuanto esa rencilla tiene origen de carácter económico y se señala pues a un grupo de personas que llegaron armadas y ajusticiaron aproximadamente cinco personas cuyos protocolos de autopsia corren al expediente, pudiéramos inferir de esta prestación que esta el beneficio económico, respecto a la temporalidad además de la comisión de esta hecho punible fueron aprehendidos en flagrancia los ciudadanos previamente nombrados y en compañía de ERIC ADONAI ROJAS y JOAN VILLASANA, el día 26/02/20147 incautándoseles un bolso contentivo de cinco armas de fuego y una sustancia que según el acta de verificación es típico característico de marihuana, la cuan tuvo un pesaje de 37 gramos dado a la secuencia de estos delitos y por cuanto estamos en una fase inicial donde apenas procede la imputación y una vez considerado que están llenos los requisitos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, procede a decidir sobre la medida que haya solicitado el Ministerio Público aunado al procedimiento que haya de decretarse, considerando esa prestación económica y considerando la secuencia de ambos delitos así como el imputado JOAN VILLASANA, por la fiscalía cuarta del Ministerio Público, el tribunal admitirá el delito de Asociación Para Delinquir, contra las personas previamente mencionadas, es decir contra Erick Rojas Chiraspo, Nestor David Barrios Bellorin, Eudy Ramón Gamarra, Eduardo José Pérez y Joan José Villasana, sin perjuicio de que vuelva analizarse dicha situación a la luz de los elementos que pueda presentar el Ministerio Público de determinar el acto conclusivo en una Acusación. Con respecto al delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 numerales 3 y 4 del Código Penal, que se le atribuye a NESTOR BELLORIN, EUDIS GAMARRA y EDUARDO JOSE PEREZ, existen pues suficientes elementos detallados el día de hoy en las actas que consignó la Fiscalía Primera del Ministerio Público y que estuvo a la vista de la defensa, de los cuales se deduce que existen testigos presenciales, cuyos nombres reposan en los libros llevados para la protección de víctimas y testigos esto pues debido a la conmoción del caso, al daño social causado, y en aras de proteger la vida de estos testigos que señalan a estos ciudadanos como autores o participes en el hecho, ratificándose el día de hoy en todo caso, estos elementos por la fiscalía del Ministerio Público ya que el tribunal tercero hizo un pronunciamiento previo una vez que decretó la orden de aprehensión contra los ciudadanos BARRIOS BELLORÍN NESTOR DAVID, CASTRO BERMÚDEZ EDUARDO JOSÉ Y GAMARRA GUILLEN EUDY RAMÓN, con relación al ciudadano JOAN VILLASANA, consta en autos al folio 19 de la actuaciones consignada por el fiscal cuarto del ministerio publico ABG. DANIEL LANZ, declaración de Judith del Carmen Bermúdez, quien es esposa del occiso que señala al señor Villasana como responsable directo de la muerte de su esposo, declaración que a su vez es reforzada por Leonel Bermúdez Joanna tía de Judith Bermúdez quien también es testigo presencial del hecho y da cuenta de que la muerte del esposo de su sobrina se produjo luego que el señor Villasana le dispara, fue llevado a un centro hospitalario y fallece ocho días después, esto también fue reseñado en actas policial de fecha 08/01/2014, y consta en inspección realizada al cadáver el 08/01/2014que efectivamente se observa en el cuerpo del occiso una herida producida por el paso de un proyectil disparada por un arma de fuego, también fue consignado acta de defunción donde se certifica que la muerte se produjo por una hemorragia cerebral de los cual es compatible con una muerte violenta, de manera que prospera la imputación hecha por el ciudadano fiscal como lo es el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EJECUTADO CON ALEVOSIA, pues así los señala los testigos presenciales que sin misericordia el hoy imputado disparo contra el hoy occiso, con relación a la imputación de OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, el cual se le atribuye a los ciudadanos ERICK ADONAY ROJAS, NESTOR BELLORIN, EUDIS GAMARRA, JOAN VILLASANA y EDUARDO JOSE PEREZ, el tribunal admite dicha imputación porque efectivamente consta en el acta policial que se incautó en el interior de un bolso cinco armas de fuego cuyas experticias constan en la presente causa dejando constancia de las características de las mismas, además que las máximas de experiencias nos indican que si son cinco armas y son cinco personas que se encontraban juntas es obvio presumir que cada arma correspondía a cada uno de ellos, y por lo tanto debían de estar conocimiento de que las armas las portaban y que estaban resguardadas en dicho bolso, descartándose lo expresado por Erick Adonai Rojas, quien dijo que desconocía lo que llevaban sus compañeros en el interior del bolso y que solo corre porque ve a sus compañeros correr, las máximas de experiencias nos enseñan que si una persona no tiene nada que temer y llegan funcionarios lo correcto es detenerse y preguntar el por qué de la actuación de los funcionario, el hecho de que haya huido del lugar sugiere que si tenía conocimiento de lo que iba a bordo de ese morral, razón por la cual se admite la imputación hecha por la Fiscalía Primera del Ministerio Público con relación a los Ciudadanos previamente mencionados. Respecto al delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, se admite con respecto a los ciudadanos ERICK ADONAY ROJAS, NESTOR BELLORIN, EUDIS GAMARRA, JOAN VILLASANA y EDUARDO JOSE PEREZ, porque obviamente si andaban juntos y el señor Eudis Gamarra manifestó que cargaba dicha sustancia por cuanto es consumidor y que si que ellos consumen, es de presumir que sus acompañantes tenían conocimiento de la sustancia que portaban sin embargo debe arrimarse elementos capaces de mantener esta tesis, ante una eventual acusación por este hecho, lo cual está a cargo del Fiscal Quinto del Ministerio Público con competencia en Materia de Drogas. Con respecto a los delitos ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR a los ciudadano imputados NESTOR BELLORIN, EUDIS GAMARRA, JOAN VILLASANA y EDUARDO JOSE PEREZ, esto por cuanto existen testigos que son los mismos que lo ubican en la escena del crimen, que señala que se llevaron unas motos del lugar donde aconteció este hecho con este señalamiento prospera el delito antes referido, porque hubo la intimidación con armas de fuego y fueron despojadas las personas que ahí habitaban de las motos considerados vehículo automotor en la ley que rige la materia, razón por la cual se admita la imputación por este hecho. Ahora con relación al delito de ENCUBRIMIENTO imputado a la ciudadana LIXNOR ARIAS cuyo tipo penal se encuentra en el artículo 254 del código penal, este tribunal lo desestima porque sería una aberración y cercenar el derecho a la defensa pretender atribuirle a un profesional del derecho un delito de esta naturaleza por el simple hecho de escuchar a un ciudadano a quien se le atribuye la comisión de un hecho punible, pues es encubridor quien sin concierto previo ayude asegurar el provecho de un delito, a eludir averiguaciones de la autoridad, a que los reos se sustraigan de la persecución penal o que de alguna manera destruyan o alteren evidencias de un delito que merezca pena de prisión o presidio, en la presente causa no existe ningún elemento que haga presumir que la Imputada Lixnor Arias haya participado de alguna manera en colaborar a sustraerse de la persecución penal a los coimputados, tampoco existe ningún elemento ni ha sido mencionado por la Fiscalía para así estimarlo el Tribunal que la Ciudadana Lixnor Arias haya destruido o colaborado en la destrucción de huellas o evidencias tendientes a asegurar el provecho de un delito; sin embargo constituye notoriedad judicial que la Ciudadana Lixnor Arias, es abogada en ejercicio miembro del foro penal de Ciudad Bolívar y además es defensora del Ciudadano Erick Adonay Rojas Chiraspo, cuya causa cursa por el Tribunal Cuarto de Juicio de este Circuito Judicial, de manera que cobra fuerza su dicho, cuando afirma que los imputados acudieron a la vivienda de la misma en busca de sus servicios profesionales, lo cual coincide con lo reseñado en el acta policial de fecha 26 de febrero de 2014, suscrita por los funcionarios Carlos Dugarte, Alvarez Benigno, Salazar Juan de Dios, Angel Sánchez entre otros, quienes dicen que la génesis del procedimiento es cuando eran aproximadamente las 8:00 a.m. de ese mismo día, una ciudadana no identificada por temor a represalias les afirmó que pudo observar cinco ciudadanos quienes portaban armas de fuego se desplazaban por el sector e ingresaron a una vivienda y es lo que motiva a los funcionarios ingresar a la vivienda de la imputada quien sin ningún tipo de objeción abrió la puerta de su residencia; así las cosas, el sólo hecho de recibir en su domicilio a Ciudadanos señalados por la comisión de un delito no constituye el delito de encubrimiento, menos aún cuando éstos Ciudadanos fueron en busca de sus servicios profesionales, previa recomendación del Ciudadano Erick Adonay Rojas; exigir a una Defensora que traiciones a su patrocinado es exigirle faltar al Código de Etica Profesional del Abogado, que en su artículo 25 establece como obligatorio el secreto profesional, el cual se extiende hasta después de cesar en la Defensa, precisando el legislador en el primer aparte del artículo in comento lo siguiente: “Tampoco podrá el abogado comunicar a terceras personas lo que llegare a su conocimiento por causas de su profesión…” y el artículo 28 del mismo Código preceptúa cual debe ser el proceder de un abogado cuando se le es comunicado por parte de un asesorado, patrocinado o defendido la intención de cometer un hecho punible, sin que esto implique la obligatoriedad de denuncia, de manera que constituye una desviación pretender sancionar a un profesional del derecho, por atender a Ciudadanos que fueron a su vivienda en busca de asistencia profesional, sobre todo porque constituiría una violación al derecho a la Defensa que ampara a todo individuo, quien tiene además la facultad de escoger al abogado de su confianza tal como lo preceptúa el artículo 49 de nuestra Carta Magna, menos puede juzgarse a la abogada Lixnor Arias, por el hecho de utilizar su vivienda como domicilio procesal y recibir sus patrocinados, asesorados o defendidos en la misma, razón por la cual se desestima el delito de Encubrimiento imputado a la ciudadana Lixnor Arias, con respecto a la imputación del delito de TENENCIAS DE PIEZAS PROVENIENTES DEL ROBO o HURTO DE VEHICULO, previsto y sancionado en el artículo 3 de la Ley Sobre Hurto y Robo de vehículo, se desestima porque de la revisión hecha a las actuaciones consignadas por la Fiscalía Primera del Ministerio Público no se observa que las piezas que señala fueran incautadas en la vivienda de la ciudadana Lixnor Arias, sean productos del hurto o robo de un vehículo automotor elemento fundamental para proceder a imputar este delito, ya que es un delito de carácter accesorio que depende del delito principal que sería el hurto o el robo, hay que probar en principio el hurto o el robo del vehículo cuya pieza le pertenece para proceder a imputar el delito que fue imputado el día de hoy y que se encuentra previsto y sancionado en el artículo 3 de la Ley Sobre Hurto y Robo de vehículo, razón por la cual se desestima el mismo, pues no prospera dicha imputación contra ninguno de los encausados. Con relación al delito de Asociación Para Delinquir, que le ha sido imputado a Lixnor Arias no son las mismas consideraciones ya expresadas por el tribunal, por cuanto la misma no se encuentra según las actas vinculadas al hecho cometido en fecha 19/07/2013, en la población de Caicara, tampoco se encuentra vinculada al hecho cometido en fecha 01/01/2014 y por la consideración hecha al delito de Encubrimiento que se refiere que estos ciudadanos quienes si aparecen imputados por los hechos anteriormente mencionados, acuden a su casa el día 26/02/2014 en horas de la mañana buscando su asistencia profesional lo cual mal puede considerarse que la misma se encuentre vinculada al grupo de delincuencia organizada cuyos elementos ya se han definidos en la temporalidad, el beneficio económico y la estructura del grupo determinados a cometer delito, pues la simple concurrencia en su aprehensión con otras personas no es óbice para que se le atribuya un delito tan grave previsto y sancionado en la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, menos cuando se ha detallado la razón por la cual se desestima el delito de Encubrimiento y Tenencias de Piezas Provenientes del Hurto o Robo de Vehículo, y por cuanto no existe ningún elemento capaz de sugerir que la Imputada pertenece a un grupo de los descritos en el artículo 4 numeral 9 de la mencionada Ley Especial en el cual se detalla qué es un grupo de delincuencia organizada y el artículo 37 eiusdem menciona que son acreedores de la sanción allí establecida los miembros de esos grupos, no siendo el caso de la ciudadana Lixnor Arias, a quien se le atribuye dicho hecho en forma infundada, es por lo que se desestima la Imputación. Respecto al delito de OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, la misma consideración a de hacerse del acta policial que da inicio al procedimiento de aprehensión señala que siendo aproximadamente las 08:00 horas de la mañana fueron abordados los funcionarios por una ciudadana quien no quiso identificarse por temor a represalias y le informó que en el barrio se encontraban unos sujetos que portaban armas de fuego, de manera que en modo alguno se refiere que dentro de estos sujetos se haya encontrado una femenina que pudiera sugerir al tribunal que la señora Lixnor Arias se encontraba en conocimiento de las armas que portaban dentro de un bolso sus clientes y el hecho de haber estado el bolso contentivo en su interior de las cinco armas de fuego no es fundamento para pensar que haya colaborado en ocultar dichas armas, menos aún cuando los coimputados habían llegado recientemente a su vivienda, pues la lógica es que si la propietaria de la casa les colabora en esconder las armas, presta alguna de sus muebles u otro lugar con mayor seguridad e ignominia que mantener expuesto el referido bolso, de manera que no existe sustento a la imputación de la Fiscalía, porque las máximas de experiencias nos indican que normalmente no hacemos requisas a las pertenencias de las personas que visitan nuestro domicilio y si llevan consigo un ilícito escondidos en un morral difícilmente podemos saberlo a menos que ellos lo digan o lo muestren y no hay constancia de ello en las actuaciones de que haya sucedido con la Imputada Lixnor Arias, razón por la cual en relación a este hecho se desestima el delito imputado a la ciudadana Lixnor Arias, con relación al delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, imputado por la Fiscalía Quinta en Materia de Drogas, también se desestimas pues el ciudadano EUDIS GAMARRA, el día de hoy aceptó que efectivamente cargaba la sustancia y ha manifestado que el ingreso a la vivienda de la ciudadana Lixnor Arias, se produce casi simultaneo con el ingreso de los funcionarios y aunado a ellos llama la atención que la habitación donde señalan los funcionarios que incautaron la sustancia estupefaciente y psicotrópicas coincide con el dicho expresado por la ciudadana Lixnor Arias que dice que dicha sustancia según refleja los funcionarios que fue incautada en la habitación de su hijo y coincide con la habitación de un niño de siete años la decoración del inmueble y el dormitorio que está constituido por una cama individual característico de un niño de siete años de edad, como lo ha manifestado la imputada, razón por la cual respecto a este hecho también se desestima el delito atribuido por la fiscalía quinta de droga a la ciudadana Lixnor Arias. SEGUNDO: Con respecto a las medidas solicitadas ya que se encuentran llenos los extremos del artículo 236 es decir existe acreditación de un hecho punible perseguible de oficio que no se encuentran prescrito que merece pena privativa de libertad existen fundados elementos de convicción para presumir la autoría de ERICK AONAY ROJAS, en los delitos que le han sido admitidos, NESTOR BELLORIN, EUDIS GAMARRA, JOAN VILLASANA y EDUARDO JOSE PEREZ, para presumir su autoría o participación en estos hechos, asimismo la pena que pudiera llegar a imponérsele excede en su límite máximo de diez años de manera que se activa la presunción legal de fuga y debe considerarse además el peligro de obstaculización debido a que existen testigos que se encuentran protegidos y que de una u otra forma pudieran ser conminados no comparecer a los actos o conminados a falsear lo ya declarado que pudiera de manera concreta a entorpecer la investigación y a lograr los fines del proceso como lo es logra la justicia, establecer una sanción una vez que se acrediten las pruebas que determinen la responsabilidad penal de estos ciudadanos y pueda surtir un efecto en la colectividad como lo es lo establecido para las penas que es ejercer temor en quienes la conozcan de cometer estos ilícitos y que sienta la colectividad que se aplico justicia por la muerte de los ciudadanos identificados hoy como occisos en las actuaciones, aunado al daño social que se le causa colectividad por el tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas ya que es un delito atenta contra la salud, razón por la cual se decretara una MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL DE LIBERTAD, a los ciudadanos ERICK ADONAY ROJAS, NESTOR BELLORIN, EUDIS GAMARRA, JOAN VILLASANA y EDUARDO JOSE PEREZ, en relación a la ciudadana LIXNOR ARIAS la consecuencia de haberse desestimado los delitos que han sido imputados en la LIBERTAD SIN RESTRICCIONES, en la cual se decreta el día de hoy, asimismo se acuerda los solicitados por los representantes del Ministerio Público con respecto a las compulsas respectivas, no obstante a ello tendrán la carga de realizar las copias fotostáticas que haya lugar y que se le certificara por la secretaria del tribunal tercero de control. Con respecto a la solicitud realizada por la defensa se ordena realizar el examen toxicológico a los ciudadanos ERICK AONAY ROJAS, NESTOR BELLORIN, EUDIS GAMARRA, JOAN VILLASANA y EDUARDO JOSE PEREZ, el cual el tribunal oficiara lo conducente. TERCERO: Se acuerda que la presente causa se siga por las reglas del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 último aparte del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de que se pueda determinar con certeza la responsabilidad penal o no del presunto hecho punible y la defensa haga las solicitudes que haya a lugar y que el ministerio público tome en cuenta lo alegado por la defensa a los fines de guiar la investigación. Seguidamente la representación de la fiscalía primera del ministerio publico ABG. WILMER RODRIGUEZ RAMIREZ, expuso: en virtud de los delitos imputados a la ciudadana Lixnor Arias, y que el tribunal desestimo los cuatros delitos que se le fue imputado esta representación ejerce el recurso oral con efecto suspensivo, previsto y sancionado en el articulo 374 en concordancia con el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud que se le imputo delito previsto y sancionado en la ley de delincuencia organizada, llama poderosamente la atención a esta representación fiscal que el tribunal haya desestimado en principio el delito de Encubrimiento si cuando el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas es informado por una testigo que observo a unas personas a las dos de la mañana que ingresaron a una casa con arma de fuego pues la ciudadana Lixnor por consecuencia lógica también debió haber observado que estas personas portaban armas de fuego, porque si la testigo los vio ingresar más rápido esta ciudadana se debió percatar que portaban ciertas armas, es por lo que no entiende esta representación fiscal y por eso es uno de los motivos que está ejerciendo el recurso de apelación oral con efecto suspensivo, asimismo el ciudadano Erick y el ciudadano Eduardo en sus declaraciones por separado informaron al tribunal que fueron detenidos dentro de la casa de la ciudadana Lixnor Arias con las armas de fuego, y sin embargo la ciudadana Lixnor dice que ellos nunca entraron a su casa, sino que ella tuvo que abrir la puerta fue cuando entraron los sujetos conjunto con los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, hay contradicción en las declaraciones de estas tres personas, por otro lado llama poderosamente la atención que la ciudadana abogada Lixnor siendo del foro penal y siendo abogada de unos de ellos en este caso del ciudadano Erick y este como ellos han dicho que se comunicaron vía telefónica porque el iba a traer unas personas que estaban implicados en la masacre de Caicara, sorprende al ministerio publico que ella le haya dicho tráigalos para mi casa, cuando de las cinco personas cuatros están implicados por Homicidio de recibirlos en su casa, ahora bien, en el sistema juris uno con solo dar el numero de cedula de una persona sale registrado si tiene orden de aprehensión o orden de captura, no es más lógica que una persona que conoce el derecho me vas a traer a una persona que esta solicitada lo correcto es mándame el numero de cedula a los fines de verificarlo por sistema, prefirió exponerse a exhibir personas implicadas con armas de fuego y desestimar el delito de cooperador inmediato en el delito de ocultamiento de arma de fuego, y desestimar el delito de Asociación Para Delinquir, no comparte esta tesis esgrimida por la ciudadana juez y es por eso que se fundamenta este recurso, una vez dicho esto solicito que el recurso genere sus consecuencias y que sea la corte de apelaciones decida lo conducente. Es todo. Seguidamente se le concede el derecho de palabra a la defensa privada ABG. MARIA DOLORES CUBAS, quien expuso: Oído como ha sido la solicitud del recurso de efecto suspensivo solicitado por el representante fiscal, pues en este acto esta defensa en aras de la justicia de la verdad no comparte la solicitud realizada por el fiscal del ministerio publico en virtud que ha quedado fundamentado cada unas de las circunstancias planteadas y de la cual se exime de la culpabilidad a la ciudadana Lixnor Arias. Es todo. Seguidamente se le concede el derecho de palabra a la defensa privada ABG. RICKY ESPAÑA, quien expuso: El efecto suspensivo es inconstitucional de manera que el artículo 44 de la Constitución establece la forma de cómo aprehender a un ciudadano en flagrancia y otro por una orden judicial y para esta defensa no puede ser que una institución de carácter impugnativo sobre pase a una institución de carácter constitucional que es la libertad que fue emanada por un juez jurisdiccional de la República Bolivariana de Venezuela. Es todo. La medida se hará efectiva una vez que sea confirmada por la corte de apelaciones se insta a la secretaria de sala hacer el trámite que corresponde y remitir las actuaciones a la corte de apelaciones a los efectos de que decida lo conducente. Se declara concluida la audiencia siendo las 8:10 horas de la noche. Es todo, se terminó, se leyó y conformes firman…”.

II

DEL RECURSO DE APELACIÓN INCOADO AL PROCESO

En plena Audiencia de Presentación, el Ciudadano ABG. WILMER RODRÍGUEZ, en su condición de Fiscal Auxiliar Primero del Ministerio Público, ejerce Recurso de Apelación de Auto en la Modalidad de Efecto Suspensivo, contra la decisión antes referida, señalando entre otras cosas, lo siguiente:

“…En virtud de los delitos imputados a la ciudadana Lixnor Arias, y que el tribunal desestimo los cuatros delitos que se le fue imputado esta representación ejerce el recurso oral con efecto suspensivo, previsto y sancionado en el articulo 374 en concordancia con el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud que se le imputo delito previsto y sancionado en la ley de delincuencia organizada, llama poderosamente la atención a esta representación fiscal que el tribunal haya desestimado en principio el delito de Encubrimiento si cuando el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas es informado por una testigo que observo a unas personas a las dos de la mañana que ingresaron a una casa con arma de fuego pues la ciudadana Lixnor por consecuencia lógica también debió haber observado que estas personas portaban armas de fuego, porque si la testigo los vio ingresar más rápido esta ciudadana se debió percatar que portaban ciertas armas, es por lo que no entiende esta representación fiscal y por eso es uno de los motivos que está ejerciendo el recurso de apelación oral con efecto suspensivo, asimismo el ciudadano Erick y el ciudadano Eduardo en sus declaraciones por separado informaron al tribunal que fueron detenidos dentro de la casa de la ciudadana Lixnor Arias con las armas de fuego, y sin embargo la ciudadana Lixnor dice que ellos nunca entraron a su casa, sino que ella tuvo que abrir la puerta fue cuando entraron los sujetos conjunto con los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, hay contradicción en las declaraciones de estas tres personas, por otro lado llama poderosamente la atención que la ciudadana abogada Lixnor siendo del foro penal y siendo abogada de unos de ellos en este caso del ciudadano Erick y este como ellos han dicho que se comunicaron vía telefónica porque el iba a traer unas personas que estaban implicados en la masacre de Caicara, sorprende al ministerio publico que ella le haya dicho tráigalos para mi casa, cuando de las cinco personas cuatros están implicados por Homicidio de recibirlos en su casa, ahora bien, en el sistema juris uno con solo dar el numero de cedula de una persona sale registrado si tiene orden de aprehensión o orden de captura, no es más lógica que una persona que conoce el derecho me vas a traer a una persona que esta solicitada lo correcto es mándame el numero de cedula a los fines de verificarlo por sistema, prefirió exponerse a exhibir personas implicadas con armas de fuego y desestimar el delito de cooperador inmediato en el delito de ocultamiento de arma de fuego, y desestimar el delito de Asociación Para Delinquir, no comparte esta tesis esgrimida por la ciudadana juez y es por eso que se fundamenta este recurso, una vez dicho esto solicito que el recurso genere sus consecuencias y que sea la corte de apelaciones decida lo conducente. Es todo…”

III

PUNTO PREVIO
DE LA ADMISIBILIDAD

Con el fin de verificar el cumplimiento de los requisitos de admisibilidad del Recurso de Apelación de Auto bajo la Modalidad de Efecto Suspensivo, de conformidad con el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a la procedencia, legitimación, interposición y oportunidad, esta Sala revisa:
PRIMERO: Se observa de las actuaciones procesales elevadas a esta Superior Instancia, que el profesional del derecho Abg. Wilmer Rodríguez, en su condición de Fiscal Auxiliar Primero del Ministerio Público, está legitimado para interponer el presente Recurso de Apelación de Auto en la Modalidad de Efecto Suspensivo, todo conforme a lo previsto en el artículo 374 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO: A fin de determinar si el Recurso de Apelación de Auto bajo la Modalidad de Efecto Suspensivo fue interpuesto dentro del lapso otorgado por el Legislador en la Ley Adjetiva Penal, de acuerdo al procedimiento establecido en el artículo 374 de la norma in comento, se observa que la Representación del Ministerio Público ejerció Recurso de Apelación de Auto en la Modalidad de Efecto Suspensivo, en contra de la decisión dictada en fecha Veintiocho (28) de Febrero de 2014, en el mismo acto de la celebración de la audiencia oral de presentación de Imputado, tal y como se desprende al folio Doscientos Ochenta (280). Por tanto, se verifica que el recurso fue interpuesto en tiempo hábil y según el procedimiento establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal.

TERCERO: Ahora bien, a los fines de verificar si la decisión puesta hoy a consideración de esta Alzada, es objetivamente impugnable, debemos tomar en cuenta que si bien, el artículo 374 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal que entró en vigencia anticipada con la publicación en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número: 6.078 extraordinario de fecha quince (15) de junio del dos mil doce (2012), establece que la decisión que acuerde la libertad del imputado es de ejecución inmediata, no es menos cierto que se desprende de dicha norma, la excepción establecida en el entendido de haberse otorgado la Libertad al imputado, en un procedimiento instaurado en virtud de la presunta comisión de ciertos delitos, entre ellos, delitos de delincuencia organizada, tal como sucede en el presente caso, pues ésta Alzada verifica de las actuaciones, que fue precalificada por el Ministerio Público la presunta comisión de los delitos de ENCUBRIMIENTO, TENENCIAS DE PIEZAS PROVENIENTES DEL ROBO o HURTO DE VEHICULO, ASOCIACION PARA DLEINQUIR y OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, siendo desestimados dichos delitos, decretando la Libertad sin Restricciones de conformidad con el articulo 229 del Código Orgánico Procesal Penal, a la ciudadana LIXNOR ARIAS.

En ese sentido, y por interpretación de la norma in comento, consideran quienes suscriben, que bajo ese contexto el legislador manifiesta la procedencia del Recurso de Apelación de Auto bajo la Modalidad de Efecto Suspensivo, cuando se acuerde la “Libertad” del mismo, no haciendo distinción alguna de que la Libertad otorgada sea Plena o sujeta a restricciones (Medidas Cautelares Sustitutivas de la Privativa de Libertad).

De tal manera, ésta Corte de Apelaciones estima prudente declarar ADMISIBLE el Recurso de Apelación de Auto en la Modalidad de Efecto Suspensivo, de conformidad con el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, impugnación que fuere interpuesta por el ciudadano Abg. Wilmer Rodríguez, en su condición de Fiscal Auxiliar Primero del Ministerio Público, en la causa seguida a la ciudadana, LIXNOR ARIAS, por la comisión de los delitos de ENCUBRIMIENTO, TENENCIAS DE PIEZAS PROVENIENTES DEL ROBO o HURTO DE VEHICULO, ASOCIACION PARA DLEINQUIR y OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO. Y así se decide.-

IV

ENCONTRÁNDOSE ESTA SALA EN LA OPORTUNIDAD PARA PRONUNCIARSE RESPECTO AL RECURSO INCOADO, LO HACE EN LOS TÉRMINOS SIGUIENTES:

Puede verificarse del legajo de actuaciones elevados a éste Tribunal Colegiado, que el quid de la acción rescisoria, ejercida por el Ministerio Público en la modalidad de Efecto Suspensivo, va dirigido a impugnar el decreto emitido por el Tribunal de la Primera Instancia, en este caso, el Juzgado 3º de Control, Sede Ciudad Bolívar, en fecha 28 de Febrero de 2014, en ocasión a la Audiencia de Presentación de Imputados, debidamente fundamentada en fecha 01 de Marzo de 2014, en la cual se desestima la precalificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público de ENCUBRIMIENTO, TENENCIAS DE PIEZAS PROVENIENTES DEL ROBO o HURTO DE VEHICULO, ASOCIACION PARA DLEINQUIR y OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, decretando la Libertad sin Restricciones de conformidad con el articulo 229 del Código Orgánico Procesal Penal, a la ciudadana LIXNOR ARIAS.

Asimismo, puede verificarse del legajo de actuaciones elevados a éste Tribunal Colegiado, que el quid de la acción rescisoria, ejercida por el Ministerio Público en la modalidad de efecto suspensivo, va dirigido a impugnar el decreto emitido por el tribunal de la primera instancia, el cual impone, como ya se ha dejando asentado, Libertad sin Restricciones a la procesada de marras.

Glosado lo anterior, ésta Corte de Apelaciones, observa en el fallo objeto de estudio, un vicio no anunciado por la parte recurrente, cuestión esta que conlleva a analizar de oficio, la decisión objetada a través del recurso de apelación de auto bajo la modalidad de efecto suspensivo:
En primer lugar, la Sala se remite al contenido de la decisión impugnada, pudiendo extraer de las actas procesales, que la juez de la causa, desestima los delitos dados a los hechos por el Ministerio Público, a su vez, decretando Libertad sin Restricciones de conformidad con el articulo 229 del Código Orgánico Procesal Penal. A favor de la ciudadana LIXNOR ARIAS, ofreciendo como fundamento, lo que de seguidas se destaca:

“…Ahora con relación al delito de ENCUBRIMIENTO imputado a la ciudadana LIXNOR ARIAS cuyo tipo penal se encuentra en el artículo 254 del código penal, este tribunal lo desestima porque sería una aberración y cercenar el derecho a la defensa pretender atribuirle a un profesional del derecho un delito de esta naturaleza por el simple hecho de escuchar a un ciudadano a quien se le atribuye la comisión de un hecho punible, pues es encubridor quien sin concierto previo ayude asegurar el provecho de un delito, a eludir averiguaciones de la autoridad, a que los reos se sustraigan de la persecución penal o que de alguna manera destruyan o alteren evidencias de un delito que merezca pena de prisión o presidio, en la presente causa no existe ningún elemento que haga presumir que la Imputada Lixnor Arias haya participado de alguna manera en colaborar a sustraerse de la persecución penal a los coimputados, tampoco existe ningún elemento ni ha sido mencionado por la Fiscalía para así estimarlo el Tribunal que la Ciudadana Lixnor Arias haya destruido o colaborado en la destrucción de huellas o evidencias tendientes a asegurar el provecho de un delito; sin embargo constituye notoriedad judicial que la Ciudadana Lixnor Arias, es abogada en ejercicio miembro del foro penal de Ciudad Bolívar y además es defensora del Ciudadano Erick Adonay Rojas Chiraspo, cuya causa cursa por el Tribunal Cuarto de Juicio de este Circuito Judicial, de manera que cobra fuerza su dicho, cuando afirma que los imputados acudieron a la vivienda de la misma en busca de sus servicios profesionales, lo cual coincide con lo reseñado en el acta policial de fecha 26 de febrero de 2014, suscrita por los funcionarios Carlos Dugarte, Alvarez Benigno, Salazar Juan de Dios, Angel Sánchez entre otros, quienes dicen que la génesis del procedimiento es cuando eran aproximadamente las 8:00 a.m. de ese mismo día, una ciudadana no identificada por temor a represalias les afirmó que pudo observar cinco ciudadanos quienes portaban armas de fuego se desplazaban por el sector e ingresaron a una vivienda y es lo que motiva a los funcionarios ingresar a la vivienda de la imputada quien sin ningún tipo de objeción abrió la puerta de su residencia; así las cosas, el sólo hecho de recibir en su domicilio a Ciudadanos señalados por la comisión de un delito no constituye el delito de encubrimiento, menos aún cuando éstos Ciudadanos fueron en busca de sus servicios profesionales, previa recomendación del Ciudadano Erick Adonay Rojas; exigir a una Defensora que traiciones a su patrocinado es exigirle faltar al Código de Etica Profesional del Abogado, que en su artículo 25 establece como obligatorio el secreto profesional, el cual se extiende hasta después de cesar en la Defensa, precisando el legislador en el primer aparte del artículo in comento lo siguiente: “Tampoco podrá el abogado comunicar a terceras personas lo que llegare a su conocimiento por causas de su profesión…” y el artículo 28 del mismo Código preceptúa cual debe ser el proceder de un abogado cuando se le es comunicado por parte de un asesorado, patrocinado o defendido la intención de cometer un hecho punible, sin que esto implique la obligatoriedad de denuncia, de manera que constituye una desviación pretender sancionar a un profesional del derecho, por atender a Ciudadanos que fueron a su vivienda en busca de asistencia profesional, sobre todo porque constituiría una violación al derecho a la Defensa que ampara a todo individuo, quien tiene además la facultad de escoger al abogado de su confianza tal como lo preceptúa el artículo 49 de nuestra Carta Magna, menos puede juzgarse a la abogada Lixnor Arias, por el hecho de utilizar su vivienda como domicilio procesal y recibir sus patrocinados, asesorados o defendidos en la misma, razón por la cual se desestima el delito de Encubrimiento imputado a la ciudadana Lixnor Arias, con respecto a la imputación del delito de TENENCIAS DE PIEZAS PROVENIENTES DEL ROBO o HURTO DE VEHICULO, previsto y sancionado en el artículo 3 de la Ley Sobre Hurto y Robo de vehículo, se desestima porque de la revisión hecha a las actuaciones consignadas por la Fiscalía Primera del Ministerio Público no se observa que las piezas que señala fueran incautadas en la vivienda de la ciudadana Lixnor Arias, sean productos del hurto o robo de un vehículo automotor elemento fundamental para proceder a imputar este delito, ya que es un delito de carácter accesorio que depende del delito principal que sería el hurto o el robo, hay que probar en principio el hurto o el robo del vehículo cuya pieza le pertenece para proceder a imputar el delito que fue imputado el día de hoy y que se encuentra previsto y sancionado en el artículo 3 de la Ley Sobre Hurto y Robo de vehículo, razón por la cual se desestima el mismo, pues no prospera dicha imputación contra ninguno de los encausados. Con relación al delito de Asociación Para Delinquir, que le ha sido imputado a Lixnor Arias no son las mismas consideraciones ya expresadas por el tribunal, por cuanto la misma no se encuentra según las actas vinculadas al hecho cometido en fecha 19/07/2013, en la población de Caicara, tampoco se encuentra vinculada al hecho cometido en fecha 01/01/2014 y por la consideración hecha al delito de Encubrimiento que se refiere que estos ciudadanos quienes si aparecen imputados por los hechos anteriormente mencionados, acuden a su casa el día 26/02/2014 en horas de la mañana buscando su asistencia profesional lo cual mal puede considerarse que la misma se encuentre vinculada al grupo de delincuencia organizada cuyos elementos ya se han definidos en la temporalidad, el beneficio económico y la estructura del grupo determinados a cometer delito, pues la simple concurrencia en su aprehensión con otras personas no es óbice para que se le atribuya un delito tan grave previsto y sancionado en la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, menos cuando se ha detallado la razón por la cual se desestima el delito de Encubrimiento y Tenencias de Piezas Provenientes del Hurto o Robo de Vehículo, y por cuanto no existe ningún elemento capaz de sugerir que la Imputada pertenece a un grupo de los descritos en el artículo 4 numeral 9 de la mencionada Ley Especial en el cual se detalla qué es un grupo de delincuencia organizada y el artículo 37 eiusdem menciona que son acreedores de la sanción allí establecida los miembros de esos grupos, no siendo el caso de la ciudadana Lixnor Arias, a quien se le atribuye dicho hecho en forma infundada, es por lo que se desestima la Imputación. Respecto al delito de OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, la misma consideración a de hacerse del acta policial que da inicio al procedimiento de aprehensión señala que siendo aproximadamente las 08:00 horas de la mañana fueron abordados los funcionarios por una ciudadana quien no quiso identificarse por temor a represalias y le informó que en el barrio se encontraban unos sujetos que portaban armas de fuego, de manera que en modo alguno se refiere que dentro de estos sujetos se haya encontrado una femenina que pudiera sugerir al tribunal que la señora Lixnor Arias se encontraba en conocimiento de las armas que portaban dentro de un bolso sus clientes y el hecho de haber estado el bolso contentivo en su interior de las cinco armas de fuego no es fundamento para pensar que haya colaborado en ocultar dichas armas, menos aún cuando los coimputados habían llegado recientemente a su vivienda, pues la lógica es que si la propietaria de la casa les colabora en esconder las armas, presta alguna de sus muebles u otro lugar con mayor seguridad e ignominia que mantener expuesto el referido bolso, de manera que no existe sustento a la imputación de la Fiscalía, porque las máximas de experiencias nos indican que normalmente no hacemos requisas a las pertenencias de las personas que visitan nuestro domicilio y si llevan consigo un ilícito escondidos en un morral difícilmente podemos saberlo a menos que ellos lo digan o lo muestren y no hay constancia de ello en las actuaciones de que haya sucedido con la Imputada Lixnor Arias, razón por la cual en relación a este hecho se desestima el delito imputado a la ciudadana Lixnor Arias…”.

Del estudio del extracto narrativo transcrito parcialmente y a criterio de quienes suscriben la presente, la pretendida motivación de la decisión emitida por el Juzgado 3º de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar con sede en Puerto Ordaz, la misma manifiesta que “Ahora con relación al delito de ENCUBRIMIENTO imputado a la ciudadana LIXNOR ARIAS cuyo tipo penal se encuentra en el artículo 254 del código penal, este tribunal lo desestima porque sería una aberración y cercenar el derecho a la defensa pretender atribuirle a un profesional del derecho un delito de esta naturaleza por el simple hecho de escuchar a un ciudadano a quien se le atribuye la comisión de un hecho punible, pues es encubridor quien sin concierto previo ayude asegurar el provecho de un delito, a eludir averiguaciones de la autoridad, a que los reos se sustraigan de la persecución penal o que de alguna manera destruyan o alteren evidencias de un delito que merezca pena de prisión o presidio, en la presente causa no existe ningún elemento que haga presumir que la Imputada Lixnor Arias haya participado de alguna manera en colaborar a sustraerse de la persecución penal a los coimputados. (…)con respecto a la imputación del delito de TENENCIAS DE PIEZAS PROVENIENTES DEL ROBO o HURTO DE VEHICULO, previsto y sancionado en el artículo 3 de la Ley Sobre Hurto y Robo de vehículo, se desestima porque de la revisión hecha a las actuaciones consignadas por la Fiscalía Primera del Ministerio Público no se observa que las piezas que señala fueran incautadas en la vivienda de la ciudadana Lixnor Arias, sean productos del hurto o robo de un vehículo automotor elemento fundamental para proceder a imputar este delito, ya que es un delito de carácter accesorio que depende del delito principal que sería el hurto o el robo, hay que probar en principio el hurto o el robo del vehículo cuya pieza le pertenece para proceder a imputar el delito que fue imputado el día de hoy. (…)Con relación al delito de Asociación Para Delinquir, que le ha sido imputado a Lixnor Arias no son las mismas consideraciones ya expresadas por el tribunal, por cuanto la misma no se encuentra según las actas vinculadas al hecho cometido en fecha 19/07/2013, en la población de Caicara, tampoco se encuentra vinculada al hecho cometido en fecha 01/01/2014 y por la consideración hecha al delito de Encubrimiento que se refiere que estos ciudadanos quienes si aparecen imputados por los hechos anteriormente mencionados, acuden a su casa el día 26/02/2014 en horas de la mañana buscando su asistencia profesional lo cual mal puede considerarse que la misma se encuentre vinculada al grupo de delincuencia organizada cuyos elementos ya se han definidos en la temporalidad, el beneficio económico y la estructura del grupo determinados a cometer delito. (…) Respecto al delito de OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, la misma consideración a de hacerse del acta policial que da inicio al procedimiento de aprehensión señala que siendo aproximadamente las 08:00 horas de la mañana fueron abordados los funcionarios por una ciudadana quien no quiso identificarse por temor a represalias y le informó que en el barrio se encontraban unos sujetos que portaban armas de fuego, de manera que en modo alguno se refiere que dentro de estos sujetos se haya encontrado una femenina que pudiera sugerir al tribunal que la señora Lixnor Arias se encontraba en conocimiento de las armas que portaban dentro de un bolso sus clientes y el hecho de haber estado el bolso contentivo en su interior de las cinco armas de fuego no es fundamento para pensar que haya colaborado en ocultar dichas armas. (…) la consecuencia de haberse desestimado los delitos que han sido imputados en la LIBERTAD SIN RESTRICCIONES”, cuestión esta que no resulta suficiente, ni ilustra a esta alzada, respecto a las razones de hecho y de derecho que le hicieron llegar a la conclusión de que procedía y resultaba ajustado a la norma, la imposición de la libertad sin restricciones a la ciudadana LIXNOR ARIAS; razones por las cuales, la conclusión a la que arribo el juez de control recurrida, no responde a motivos serios y determinantes que demuestren la necesidad y pertinencia de la medida impuesta, olvidándose con ello, lo atinente al artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual conviene citar:

“Artículo 237. Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:
1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto;
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso;
3. La magnitud del daño causado;
4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal;
5. La conducta predelictual del imputado.
Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.
En este supuesto, el Fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias del artículo 250, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. A todo evento, el Juez podrá, de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición Fiscal e imponer al imputado una medida cautelar sustitutiva. La decisión que se dicte podrá ser apelada por el Fiscal o la víctima, se haya o no querellado, dentro de los cinco días siguientes a su publicación…” (Destacado de la alzada).

Del artículo trascrito se infiere, que las circunstancias posibles que deben tenerse en cuenta a la hora de decidir sobre el peligro de que un imputado puede sustraerse del proceso, no pueden evaluarse de manera aislada, sino por el contrario, deben analizarse con los diversos elementos presentes en el proceso, que permitan juzgar si existe objetivamente una presunción real de fuga o de obstaculización de la investigación, en ese sentido, ésta Sala considera que constituye una obligación para los jueces, fundamentar adecuadamente sus fallos, atendiendo las circunstancias que rodean cada caso en particular, por lo tanto, el otorgamiento sobre la necesidad de otorgar una medida cautelar sustitutiva de la privativa de libertad, debe abarcar no solo el aspecto relacionado con la magnitud de la pena en correspondencia con la gravedad del delito, sino que es necesario que el análisis abarque el hecho y todos aquellos aspectos característicos del caso concreto en conjunto.

Bajo estas premisas, resulta oportuno citar la sentencia Nº 046 de Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, expediente Nº C07-0338 de fecha 31/01/2008:

“…De igual manera, nuestro Máximo Tribunal de la República, ha señalado en diversas sentencias que la falta de motivación afecta el orden público, tal es el caso de la Sentencia N° 172 del 19/05/2004, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de cuyo texto se extrae lo siguiente: “…Dicho vicio, en criterio de esta Sala, atenta contra los derechos del acusado, violentando por consiguiente una norma de rango constitucional, como lo es el artículo 49 de la Constitución de la República de Venezuela, que aunque no lo dice expresamente, es de la esencia de dicha norma, que todo fallo debe ser motivado, de manera que las partes conozcan los motivos de la absolución o de la condena, o del por qué se declara con o sin lugar un recurso. La falta de motivación de la sentencia, a criterio de esta Sala, es un vicio que afecta el orden público, toda vez que las partes intervinientes en el proceso, no sabrían como se obtuvo el resultado final de la decisión, afectando por consiguiente el principio de la defensa…”. Destacado de la Sala.

De acuerdo al criterio emanado del Tribunal Supremo de Justicia, al cual se hizo énfasis, la inmotivación del fallo es un vicio “de orden público”, es decir, todos aquellos funcionarios a los cuales se les ha encargado la loable labor de administrar justicia, deben, en sus pronunciamientos, dejar al alcance de las partes, los motivos, razones y fundamentos de los mismos.

En atención a ello, se verifica que el fallo objeto de apelación se erige en aislamiento del artículo 26 de nuestro máximo texto legal, referido a la “tutela judicial efectiva”, el cual en principio contempla ciertos aspectos o características, entre las cuales podemos destacar: 1) el derecho de acceso a los tribunales; 2) el derecho a obtener una sentencia fundada en derecho congruente; 3) el derecho a la efectividad o ejecución de las resoluciones judiciales y 4) el derecho al recurso legalmente previsto.

En tal sentido y en virtud de haberse observado la existencia de vicios que alteran el orden constitucional y legal, los cuales acarrean la nulidad absoluta de la decisión proferida por la Juez 3º de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Sede Ciudad Bolívar y en razón de evidenciarse fehacientemente la violación de las garantías constitucionales, referidas a la tutela judicial efectiva y como consecuencia a ello, al debido proceso; considera esta alzada prudente citar el contenido del artículo 176 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual estatuye:

“Artículo 176. Nulidades Absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República”.

Del artículo ut supra transcrito, debe necesariamente entenderse, que las nulidades absolutas en el proceso, deben decretarse cuando las actuaciones (objeto de nulidad), son efectuadas en menoscabo de los mencionados derechos constitucionales contemplados en nuestro máximo texto legal, tanto en el caso del imputado, como de las víctimas y la sociedad entera, las cuales también son titulares del conjunto de derecho relacionados a la tutela judicial efectiva.

En el caso sub examine, aprecia el yerro de la juzgadora recurrida, en razón de la fehaciente omisión del análisis de los artículos 236 y 237 de la ley adjetiva penal; siendo deber del mismo, en su labor de administrar justicia, dictar un fallo eficaz, que no deje dudas a las partes en cuanto a la correcta aplicación del derecho, constituyéndose con tal proceder un grave desatino que desdice de una cabal actuación jurisdiccional.

Asimismo se hace imperioso resaltar que, habida cuenta que apenas el presente proceso se encuentra en la fase de presentación de imputado, siendo ésta etapa el inicio del proceso, donde por el contrario de reunir todo el cúmulo probatorio que arrojen las investigaciones, lo que se está es al inicio del mismo, donde la precalificación jurídica del delito viene dada precisamente por su carácter provisional o provisorio, de allí el prefijo “pre” al término calificación, en virtud de que tal situación, puede variar en el devenir del proceso de investigación asignado al Ministerio Público, ya que es factible el surgimiento de nuevos indicios o elementos de prueba que pudieran hacer cambiar o agregar a la precalificación jurídica en un principio asumida por el Tribunal. Es así como, entendiéndose ésta fase procesal (audiencia de presentación) como incipiente, en ella sólo se cuenta con presupuestos mínimos que hagan presumir la comisión del delito, de modo tal, de conducir a su posible partícipe al órgano jurisdiccional a los efectos correspondientes, y es así como la doctrina y la jurisprudencia patria hablan de probables elementos de convicción y no certeza en este tramo inicial de la investigación, pudiendo desvirtuar la posible vinculación del imputado con el delito atribuido, en posterior fase de juicio oral y público y así estas posibilidades de convicción se conviertan en certeza o en una prueba de no certeza para determinar la verdadera responsabilidad penal del encausado; tal y como lo expresa la Sala de Casación Penal en sentencia Nº 701, Expediente Nº A08-219 de fecha 15/12/2008 “…En la fase investigativa del proceso se recaban los elementos tendientes a confirmar o descartar la sospecha acerca de la comisión de un hecho punible y sus posibles culpables a fin de lograr en definitiva, que el Ministerio Público presente el correspondiente acto conclusivo que bien puede ser para promover el juicio penal (acusación), solicitar su archivo o bien para clausurar la persecución penal (sobreseimiento)…”

En efecto se ha pronunciado la Sala Constitucional en sentencia N° 2305, del 14-12-2006, caso: María Mercedes González, estableciendo lo siguiente:

”(…) La calificación jurídica que establecieron tanto el Tribunal de Control como la Corte de Apelaciones, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva, toda vez que la misma tuvo como objeto primordial el decreto de una medida preventiva de coerción personal contra la quejosa. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, por cuanto puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica de la accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, le permite al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan. Además, en la fase del juicio oral y público, el acusado, a través del ejercicio de su derecho a la defensa, puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad, aquellos medios de prueba que consideren que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad (…)” (Resaltado de la Corte de Apelaciones).”

Aunado a lo anterior, ya la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, en sentencia de fecha 22 de Febrero de 2005, Exp. 04-2690, apuntaba:

“(…) observa esta Sala que tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo. Así se declara (…)”. (Resaltado de la Corte).
Analizadas las citas que preceden éste acápite, se determina que en modo alguno la precalificación fiscal en fase preparatoria puede ser desvirtuada en las fases subsiguientes del proceso, como lo sería la etapa preliminar, donde dicha adecuación típica o precalificación delictual está sujeta a variación, dependiendo del acto conclusivo fiscal, verbigracia, pudiendo originarse el cambio a su vez, en la cautela asegurativa impuesta en principio; a lo sumo de ello, hasta en una ocasional fase de juicio oral y público, puede surgir aún un cambio de calificación jurídica.

Asimismo, debe apuntar la Sala que los elementos de convicción ventilados ante el Juzgador, despiertan determinación respecto a la posible vinculación de la imputada con el caso bajo examen, y la cual bien puede ser desvirtuada en posterior fase de juicio oral y público. Por ello, la doctrina y la jurisprudencia patria habla de probables elementos de convicción y no certeza, lo cual se le confina al Juez de Juicio en la posible celebración de un debate oral y público, de tal manera que, los indicios en el caso de marras, constituyen la Teoría de la Mínima Actividad Probatoria, regente primordialmente en la fase del proceso, donde se define el curso de proceso penal, en el que las presunciones contra los imputados, infieren la posibilidad cierta de que el mismo ha sido presuntamente partícipe en el hecho punible. Así, en el caso concreto, se llevó a cabo la Audiencia de Presentación del imputado, donde aun cuando el acervo probatorio no está del todo definido.

En razón a lo argumentado, vistas las trasgresiones a las garantías constitucionales referidas al tutela judicial efectiva y debido proceso y en virtud de haberse constatado la presencia del vicio de inmotivación en el fallo recurrido por la vía de apelación en la modalidad de efecto suspensivo, deviene como consecuencia lógica de ello, la anulación del mismo, por lo tanto, se le hace menester a esta Corte de Apelaciones ANULAR de Oficio, de conformidad con los artículos 157, 174, 175, 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, la decisión dictada por el Tribunal 3º de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, sede Ciudad Bolívar, que fuere dictado en fecha 28 de febrero de 2014, en ocasión a la audiencia de presentación de imputado y fundamentado en fecha 01 de Marzo del presente año, en el cual desestima los delitos precalificados por el Ministerio Publico lo cuales son ENCUBRIMIENTO, TENENCIAS DE PIEZAS PROVENIENTES DEL ROBO o HURTO DE VEHICULO, ASOCIACION PARA DLEINQUIR y OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, decretando Libertad sin Restricciones, de conformidad con lo establecido en el articulo 229 del Código Orgánico Procesal Penal, a favor de la ciudadana LIXNOR ARIAS; dejándose vigente la situación jurídica que mantenía la ciudadana imputada, antes de la decisión que hoy se anula, considerando la alzada prudente ORDENAR la celebración de una nueva Audiencia de Presentación con relación a la ciudadana imputada LIXNOR ARIAS, con un juez distinto al emisor de la decisión que hoy se anula, debiendo realizarse tal audiencia bajo los principios de celeridad procesal, respetando las garantías constitucionales establecidas en el artículo 44 de nuestro máximo texto legal. Y así se decide.-

DISPOSITIVA

Por todo lo anteriormente expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, Declara: PRIMERO: ANULAR de Oficio, de conformidad con los artículos 157, 174, 175, 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, la decisión dictada por el Tribunal 3º de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, sede Ciudad Bolívar, que fuere dictado en fecha 28 de febrero de 2014, en ocasión a la audiencia de presentación de imputado y fundamentado en fecha 01 de Marzo del presente año, en el cual desestima los delitos precalificados por el Ministerio Publico lo cuales son ENCUBRIMIENTO, TENENCIAS DE PIEZAS PROVENIENTES DEL ROBO o HURTO DE VEHICULO, ASOCIACION PARA DLEINQUIR y OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, decretando Libertad sin Restricciones, de conformidad con lo establecido en el articulo 229 del Código Orgánico Procesal Penal, a favor de la ciudadana LIXNOR ARIAS; SEGUNDO: dejándose vigente la situación jurídica que mantenía la ciudadana imputada, antes de la decisión que hoy se anula; TERCERO: Se ORDENAR la celebración de una nueva Audiencia de Presentación con relación a la ciudadana imputada LIXNOR ARIAS, con un juez distinto al emisor de la decisión que hoy se anula, debiendo realizarse tal audiencia bajo los principios de celeridad procesal, respetando las garantías constitucionales establecidas en el artículo 44 de nuestro máximo texto legal. Y así se decide.-

Publíquese, diarícese, regístrese.
Dada, firmada y sellada en la Sede de la Corte de Apelaciones del Estado Bolívar, a los Once (11) días del mes de Marzo del año dos mil Catorce (2014).
Años 202° de la Independencia y 154° de la Federación.-

LA JUEZ PRESIDENTE DE LA CORTE DE APELACIONES
DRA. GILDA MATA CARIACO
PONENTE

DR. GILBERTO JOSÉ LÓPEZ MEDINA
JUEZ SUPERIOR

DRA. GABRIELA QUIARAGUA GONZALEZ
JUEZA SUPERIOR

LA SECRETARIA DE LA SALA
ABG. AGATHA RUIZ

GMC/GJLM/GQG/AR/Indira*
FP01-R-2014-0000057