TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
TRIBUNAL SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLÍVAR EXTENSIÓN TERRITORIAL PUERTO ORDAZ

Puerto Ordaz, veintiuno (21) de Marzo de dos mil catorce (2014).-
203º y 154º

ASUNTO: FP11-R-2014-000039
I
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS

DEMANDANTE: Los ciudadanos CANDIDO JOSÉ AVILE RONDON y KENNEDY RAMON GARCIA MALAVE, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad números 2.907.715 y 19.041.353, respectivamente.-
APODERADO JUDICIAL: El ciudadano RICARDO COA, abogado en ejercicio e inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nro. 33.829.
DEMANDADA: Sociedad Mercantil MARITIME PERSONNEL CONTRACTOR, C.A.-
APODERADA JUDICIAL: La ciudadana LAURA FARINA, abogada en ejercicio e inscrita en el INPREABOGADO bajo el Nro. 29.034.
CAUSA: APELACION CONTRA LA DECISIÓN DICTADA EN FECHA SIETE (07) DE FEBRERO DEL DOS MIL CATORCE (2014) POR EL JUZGADO PRIMERO (1º) DE PRIMERA INSTANCIA DE SUSTANCIACIÓN, MEDIACIÓN Y EJECUCIÓN DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVAR, EXTENSIÓN TERRITORIAL PUERTO ORDAZ.

II
ANTECEDENTES

Se contrae el presente asunto a Recurso de Apelación, interpuesto por el Profesional del Derecho ciudadano RICARDO COA, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandante recurrente, en contra de la decisión de fecha siete (07) de Febrero del dos mil catorce (2014), proferida por el Juzgado Primero (1º) de Primera Instancia de Sustanciación, Ejecución y Mediación del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Sede Puerto Ordaz, en el Juicio que por COBRO DE DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES, incoara los ciudadanos CANDIDO JOSÉ AVILE RONDON y KENNEDY RAMON GARCIA MALAVE, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad números 2.907.715 y 19.041.353, respectivamente, en contra de la empresa MARITIME PERSONNEL CONTRACTOR, C.A.

Recibidas las actuaciones ante esta Alzada, de conformidad a lo establecido en el artículo 137 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se fijó oportunidad para la celebración de la Audiencia Oral y Pública de Apelación, la cual se efectuó el día viernes catorce (14) de Marzo del año dos mil catorce (2014), siendo las diez de la mañana (10:00 a.m.), compareciendo al acto el ciudadano RICARDO COA, de profesión abogado, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 33.829, en su condición de Apoderado Judicial de la Parte Demandante Recurrente; asimismo la ciudadana LAURA FARINA de profesión abogada e inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 29.034, en su carácter de Apoderada Judicial de la Parte Demandada; dictándose el veredicto oral del fallo.

Para decidir con relación al presente Recurso de Apelación, este Tribunal Superior observa lo siguiente:

III
ALEGATOS ESGRIMIDOS EN LA AUDIENCIA ORAL Y PUBLICA DE APELACION

Aduce la Representación Judicial de la Parte Demandante Recurrente en fundamento de su Recurso de Apelación que, en el presente caso:

“…Se solicitó al Tribunal que se pronunciara sobre una medida innominada de protección de los derechos de los actores, por cuanto los trabajadores están en condiciones activa, para de esta manera proteger que la empresa pueda despedir a los actores, que el requisito del fomus boni iuris esta demostrado por el ejercicio del buen derecho, solo falta analizar el periculum in mora, en este sentido el periculum in mora esta demostrada por cuanto a los actores fueron notificados de manera verbales sobre sus despidos, que aún no ha sido materializadas, gracias a las conversaciones con la empresa se paralizaron dicho despidos, en caso de que no halla acuerdo, puede proceder a notificar a los trabajadores, no estamos solicitando ningún tipo de situación que valla a causar un daño irreparable a la empresa, se está solicitando la protección jurisdiccional de hechos palpables, es decir, un conflicto de un grupo de trabajadores que están simplemente suspendido, y que pueden ser despedidos. Solicita sea declarada la procedencia de la medida innominada…”
Derecho a réplica: Que no se esta alegando la inamovilidad especial, se está alegando el principio protector. Que se está solicitando la protección del Trabajador para que no sea despedido mientras dure el procedimiento, que no se esta solicitando medidas económica, sino, una medida de protección…”

Por su parte, la representación judicial de la parte demandada, esgrimió en el acto de la audiencia oral y pública de apelación, lo siguiente:

“Que si el Juzgado no es competente para declarar la inamovilidad laboral, que los trabajadores están amparado por inamovilidad laboral según Decreto del Ejecutivo Nacional, debe ser declarada improcedente la solicitud de medida innominada, la empresa no ha despido a los trabajadores de manera arbitraria, se siguió el procedimiento por ante la Inspectoría del Trabajo, no se ha generalizado la situación de los trabajadores, solicito sea confirmada la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia..”
Derecho a contrarréplica: Que si bien es cierto, los trabajadores llegaron a paralizar sus actividades, pretendiendo ejercer un derecho a un reclamo considerando que ha sido violentando, consideramos que ellos tienen canales legales para ejercer el derecho del reclamo, la vía no era la paralización de las actividades, la empresa solicitó la calificación de despido, no hubo una actuación arbitraria por parte de la empresa...”

Vistos los alegatos de las partes y a los fines de analizar el derecho invocado, esta Sentenciadora procede a resolver conforme a las siguientes consideraciones:

IV
MOTIVACIONES PARA DECIDIR

El proceso viene a erigirse como el instrumento de que se valen los justiciables para someter ante la jurisdicción la tutela de sus derechos e intereses, y el mismo se desarrolla sobre la base de ciertos principios que lo estructuran y lo convierten en el mecanismo idóneo a los fines señalados (Art. 257 CRBV). Entre ellos encontramos el principio de igualdad de las partes en el proceso, siendo este uno de los garantes de una justicia accesible, idónea, equitativa y expedita (Art. 26 CRBV).

Así las cosas, de la Revisión detallada de las actas procesales especialmente la Sentencia Impugnada, esta Alzada procede a resolver en los siguientes términos:

DE LA MEDIDA CAUTELAR.
(DELIMITACION DE LA APELACION)

Este Tribunal observa que el recurso de apelación de la parte demandante, se circunscribe contra la decisión proferida en fecha siete (07) de Febrero del dos mil catorce (2014), por el Juzgado Primero (1º) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, la cual declaró IMPROCEDENTE la medida cautelar, dado la carencia de elementos para considerar probado el fumus periculum in mora. Asimismo manifiesta que no se trata de una inamovilidad especial sino la exigencia de un principio protector.

DEL CONTENIDO DEL EXPEDIENTE

De las actas procesales se observa, que se inició la presente Causa mediante Demanda presentada en fecha siete (07) de Enero del dos mil catorce (2014), ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD), por el ciudadano RICARDO COA, abogado en ejercicio e inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nro. 33.829, en su carácter de apoderado judicial de los ciudadanos CANDIDO JOSÉ AVILE RONDON y KENNEDY RAMON GARCIA MALAVE, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad números 2.907.715 y 19.041.353, respectivamente, en contra de la empresa MARITIME PERSONNEL CONTRACTOR, C.A., por COBRO DE DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES, correspondiéndole el conocimiento de la causa al Juzgado Primero (1º) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz.

Que en dicho escrito libelar, específicamente en el Capítulo III, cual denominó “DE LA PETICION DE MEDIDA CAUTELAR”, pide que, de manera cautelar e inmediata el Tribunal aquo se sirva ordenar la inamovilidad de sus representados. Es decir, solicitó una Medida Cautelar del tipo innominada.

En fecha siete (07) de Febrero del dos mil catorce (2014), mediante auto, el Juzgado Primero (1º) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, procedió a pronunciarse sobre la medida innominada solicitada por la parte actora, declarando improcedente la medida cautelar, en los siguientes términos:

“…(Omisis..)
“..Vista la solicitud contenida en el libelo de demanda presentado en fecha 07/01/2014, ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) No Penal de Puerto Ordaz, por el abogado: RICARDO COA MARTINEZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 33.829, en su condición de apoderado judicial de los ciudadanos: CANDIDO AVILE Y KENNEDY GARCIA, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cedulas de identidad Nº V-2.907.715 y V- 19.041353, respectivamente y de este domicilio, mediante la cual solicita a este despacho le sea acordada MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA, por medio de la cual este Tribunal ordene la inamovilidad laboral a la empresa demandada MARITIME PERSONNEL CONTRACTOR, C.A,y oficie en consecuencia a la Inspectoría del Trabajo Alfredo Maneiro, a los fines que se abstenga de tramitar cualquier indebida solicitud por actos no ciertos, hasta tanto la reclamación no sea definida por los órganos judiciales. En tal sentido, este Tribunal a los fines de proveer su solicitud procede a efectuarla conforme a los siguientes argumentos:

En el proceso laboral venezolano las medidas cautelares están desarrolladas en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, cuya normativa, específicamente en su exposición de motivos, prevé que el Juez del Trabajo está facultado para acordar las medidas cautelares, nominadas o innominadas que considere pertinentes, con estricta observancia de los requisitos de Ley, específicamente de aquellos establecidos en el artículo 137 de la mencionada ley adjetiva laboral, que a la letra dice así:
“…A petición de parte, podrá el Juez de sustanciación, mediación y ejecución acordar las medidas cautelares que considere pertinente a fin de evitar que se haga ilusoria la pretensión, siempre que a su juicio exista presunción grave del derecho que se reclama…”. (Subrayado, cursivas y negrillas añadidas por el Tribunal).

De la normativa legal citada se extrae con meridiana claridad, que el fin o propósito de las medidas cautelares, es el de evitar de que quede ilusoria la pretensión, lo que a juicio de este Tribunal se traduce en el peligro en la demora (fumus periculum in mora), siempre que –como se dijo- a juicio del Juez exista presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris). De allí que para que proceda el decreto de la medida cautelar, nominada o innominada, debe verificarse el cumplimiento de estos dos requisitos mencionados, los cuales han sido exigidos por la legislación, doctrina y la jurisprudencia patria, éstos últimos han sostenido que para decretar tales medidas cautelares, el juez debe evaluar no sólo la “…apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado…” (fumus boni iuris), sino que debe verificar también de las argumentaciones y recaudos acompañados por el solicitante de la medida, la existencia del “…peligro de infructuosidad de ese derecho (fumus periculum in mora), no sólo en virtud del posible retardo de la actividad del juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra la que recae la medida…” (Vid. sentencia Nº RC.00844 del 11/08/2004 emanada de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia).

Criterio este ratificado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 355 del 07/03/2008, con Ponencia del Magistrado Pedro Rondón Haaz, de cuyo contenido se extrae que las medidas provisionales de carácter preventivo o cautelar requieren que se demuestre la existencia de dos extremos fundamentales y concurrentes, a saber, que exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora); y, que se acompañe un medio de prueba que constituya una presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama (fumus boni iuris).

En este orden de ideas, estima la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la referida sentencia que, las medidas provisionales de carácter preventivo o cautelar, cualesquiera sea su naturaleza o efecto, proceden sólo en casos de urgencia, cuando sea necesario evitar daños irreparables, siempre que haya presunción del buen derecho.

En ese sentido, entra este Tribunal a verificar la existencia de los requisitos de procedencia de la medida cautelar solicitada, comenzando por el primero de ellos, es decir, la presunción del buen derecho o fumus boni iuris, y a tal efecto observa que en cuanto a éste requisito, ha dicho la doctrina nacional que el mismo radica “…en la necesidad de que se pueda presumir al menos que el contenido de la sentencia definitiva del juicio reconocerá, como justificación de las consecuencias limitativas que acarrea la medida cautelar, el decreto previo –ab initio o durante la secuela del proceso de conocimiento- de la medida precautelativa. Es menester un juicio de valor que haga presumir la garantía de que la medida preventiva va a cumplir su función…” (Ricardo Henríquez La roche. Ob. Cit. Instituciones de Derecho Procesal (2005), pág. 507).

Todo lo cual implica, que el Juez antes de decretar la medida preventiva de embargo, debe realizar previamente un juicio de verosimilitud del derecho que reclama la parte solicitante, para examinar la probable existencia del mismo o por lo menos observar la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, que lo lleve a suponer que la medida cautelar que va a decretar, efectivamente va a cumplir con su función, que no es otra que asegurar la eficacia de un eventual fallo que pudiera recaer en esta causa.

En el caso bajo estudio, los ciudadanos: CANDIDO JOSE AVILE RONDON Y KENNEDDY RAMON GARCIA MALAVE, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cedulas de identidad Nº V- 2.907.715 y V- 19.041.353, respectivamente y de este domicilio, por medio de su apoderado judicial abogado en ejercicio RICARDO COA MARTINEZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 33.829, en su condición de trabajadores activos de la empresa MARITIME PERSONNEL CONTRACTOR, C.A., presentan demanda por COBRO DE DIFERENCIA DE BENEFICIOS CONTRACTUALES NO PAGADOS EN EL SALARIO E INCIDENCIA DE ESOS CONCEPTOS EN EL PAGO DE LAS UTILIDADES, por considerar que sus derechos no han sido satisfechos por la reclamada; a ese respecto, cabe mencionar que en el proceso laboral venezolano, los trabajadores, por disposición del artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, gozan de la presunción de existencia de la relación de trabajo, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal, por lo que en ese sentido, queda satisfecho el cumplimiento del primero de los requisitos de procedencia de la medida cautelar, como lo es, el fumus boni iuris, es decir, la apariencia o presunción de certeza del derecho que reclama el demandante de autos y así lo tiene establecido este despacho judicial.

En cuanto al segundo de los requisitos exigidos por la legislación laboral vigente, así como por la doctrina y jurisprudencia patria, para que pueda ser decretada la medida cautelar, esto es, el peligro en la demora o periculum in mora, observa este Tribunal que el mismo se refiere al temor o el peligro de que no se pueda ejecutar lo decidido, es decir, que se haga nugatorio el derecho que reclama el solicitante de la medida, debido a un posible retardo en el pronunciamiento judicial o a conductas puestas de manifiesto por el demandado para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.

Según la doctrina y jurisprudencia patria, “…Este peligro que bien puede denominarse “peligro de infructuosidad del fallo” no se presume sino que debe manifestarse de manera probable o potencial, además de ser cierto y serio; en otras palabras, el periculum in mora no se presume por la sola tardanza del proceso sino que debe probarse de manera sumaria, prueba ésta que debe ser a lo menos una presunción grave, constituyendo esta presunción un contenido mínimo probatorio…”. (Criterio del Dr. R. Ortiz Ortiz, recogido en la obra Medidas preventivas y ejecutivas en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, autor: Iván Darío Torres, páginas 39-40) (Cursivas y negrillas añadidas).

Es decir, para que proceda este requisito es menester que se acompañe a la solicitud de la medida, un medio de prueba que constituya presunción grave de tal circunstancia, sin lo cual no podrá decretarse la medida cautelar. En el caso bajo estudio, los demandantes expresan en su libelo que ante la reclamación de sus derechos como trabajadores amparados por una convención colectiva de trabajo suscrita entre la empresa MARITIME PERSONNEL CONTRACTOR, C.A y el SINDICATO PROFESIONAL MARINOS MERCANTES DEL ORINOCO Y SUS AFLUENTES AFINES Y CONEXOS homologado por la Inspectoría del Trabajo Alfredo Maneiro de la ciudad de Puerto Ordaz, en fecha 15 de marzo de 2012, de manera amistosa y mediante la vía de conciliación contractual, la integración del salario en los beneficios que les conciernen y los días que efectivamente les corresponden por pago de utilidades -dada la inobservancia de la utilización de los métodos para el calculo de los conceptos legales y contractuales exigidos y errónea aplicación por parte de la empresa en el calculo de los mismos- el pago de diferencia de conceptos contractuales no pagados en el salario y la incidencia de dichos conceptos en el pago de utilidades en los ejercicios 2012-2013 y 2012-2013; la entidad de trabajo MARITIME PERSONNEL CONTRACTOR, C.A, haciendo uso de sus potestades abusivas, ha iniciado una serie de de solicitudes de calificación de despido por ante la Inspectoría del Trabajo Alfredo Maneiro con la intención de ejercer intimidación en los reclamantes y evitar con ello , que las referidas reclamaciones puedan llevarse a cabo.
Sobre este argumento pretenden los demandantes trabajadores de la demandada MARITIME PERSONNEL CONTRACTOR, C.A, que este Tribunal ordene mediante cautela la inamovilidad laboral y oficie en consecuencia a la Inspectoria del Trabajo Alfredo Maneiro, a los fines que se abstenga de tramitar cualquier indebida solicitud por actos no ciertos, hasta tanto la reclamación no sea definida por los órganos judiciales y así demostrar el peligro de infructuosidad del fallo o periculum in mora; sin embargo, a criterio de este despacho judicial estos argumentos no son demostrativos de tales circunstancias, por cuanto el solo dicho no evidencia que existan conductas puestas de manifiesto por la demandada para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada y evadir los efectos del fallo que pueda recaer en su contra, que permita demostrar tales circunstancias que constituyan un contenido mínimo probatorio, tal como lo han reflejado los criterios jurisprudenciales y doctrinales mencionados en este pronunciamiento, pues debe haber, se insiste, un medio de prueba que constituya presunción grave de tal circunstancia, sin lo cual no podrá decretarse la medida cautelar, por lo que la falta de documentos, tejidos al hilo de las consideraciones precedentes, evidencian la carencia de elementos para considerar probado el fumus periculum in mora; y así se decide.

Es preciso acotar a los actores que el proceso laboral venezolano está regido por los principios de oralidad, brevedad y celeridad, entre otros, que hacen que el proceso sea considerablemente expedito. En ese proceso, regido por la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el legislador ha considerado de vital importancia el fenómeno jurídico de la mediación judicial, el cual debe ser impulsado por el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo en la audiencia preliminar que concibe la citada normativa legal, con el propósito de estimular y materializar los mecanismos alternos de solución de conflictos, para evitar el litigio o limitar su objeto.
De allí que el Juez debe tratar en lo posible, que las partes lleguen a acuerdo respecto a sus pretensiones y sólo si no es posible tal mediación, y el actor demuestra en el proceso la existencia de hechos que evidencien la efectiva insolvencia del demandado, mediante pruebas contundentes, es que puede obrar el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo, a petición de parte, y decretar la medida cautelar eventualmente requerida; para así evitar que se haga nugatorio el derecho que reclama el solicitante de esa medida, dada la negativa de llegar a un arreglo satisfactorio, máxime cuando se trata de reclamación de derechos contractuales y legales de una relación de trabajo en plena vigencia.

En razón a todo lo que antecede, concluye este Tribunal que si bien quedó evidenciada la presunción de existencia de los derechos reclamados, por tratarse de trabajadores en el ejercicio pleno de sus funciones, no se puede constatar de los autos el peligro en que estos derechos se encuentran de no ser satisfechos por la medida requerida, por lo que mal podría este juzgado, decretar inamovilidad laboral y ordenar a la Inspectoria del Trabajo Alfredo Maneiro, se abstenga de tramitar cualquier solicitud efectuada por la demandada en contra de sus trabajadores, motivo por el cual no le queda otra alternativa a esta Juzgadora que negar la medida cautelar solicitada en el libelo de la demanda y así se decide.

Por lo antes expuesto, este Juzgado Primero (1º) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, extensión Puerto Ordaz, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE la medida c
autelar, solicitada por la representación judicial de la parte actora de autos, de conformidad con el artículo 137 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE...” (Subrayado del Tribunal.)

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Así las cosas, de la Revisión detallada de las actas procesales especialmente de la Decisión Impugnada, esta Alzada procede a resolver lo invocado por la parte Demandante recurrente, en la audiencia oral y pública de apelación.

Fundamenta la Parte Demandante Recurrente como motivo de su apelación contra la sentencia recurrida, que erró al declarar improcedente la medida cautelar solicitada, por cuanto que actualmente los trabajadores están en condiciones activas, que el requisito del fomus boni iuris esta demostrado por el ejercicio del buen derecho, que solo falta analizar el periculum in mora, aduciendo que el periculum in mora esta demostrada por cuanto a los actores fueron notificados de manera verbal sobre sus despidos, que aún no sido materializados, por cuanto ha sido paralizada gracias a las conversaciones con la empresa, es por lo que solicita la protección jurisdiccional de sus representados.

Así las cosas, vistos los argumentos explanados por la representación judicial de la Parte Actora ante esta Alzada, es preciso indicarle que para la procedencia del Decreto de las Medidas Preventivas en Materia Laboral, se deben cumplir los supuestos previstos en el Artículo 137 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que al respecto establece:

“A petición de parte, podrá el juez de sustanciación, mediación y ejecución acordar las medidas cautelares que considere pertinentes a fin de evitar que se haga ilusoria la ejecución del fallo, siempre que a su juicio exista presunción grave del derecho que se reclama. Contra dicha decisión se admitirá recurso de apelación en un solo efecto, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes, contados a partir del acto que se impugna, la misma será decidida en forma oral e inmediata y previa audiencia de parte, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes por el Tribunal Superior del Trabajo, sin admitirse recurso de casación contra dicho fallo.
La incomparecencia del recurrente a la audiencia se entenderá como el desistimiento que el recurrente hace de la apelación.”

En este orden de ideas, pareciese que el artículo 137 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo contiene una potestad discrecional del juez, quien “podrá” decretar medidas preventivas, siempre que a su juicio estime que es posible y cierto el derecho del solicitante de la Cautela: es decir, que exista una presunción grave del derecho que se reclama.
Siendo entonces así, pudiera inferirse que al solicitarse la Medida, sería suficiente tal alegación para que exista en su favor, con sólo la afirmación de estar amparado por el derecho reclamado, se puede entonces decretar la medida preventiva.

Al respecto, es preciso señalar, que quien hoy decide no comparte tal posibilidad, pues en primer lugar, el poder cautelar del juez no puede aplicarse en forma discrecional con visos de arbitrariedad, sino que debe ser una discrecionalidad dirigida, reglada, que esté sometida al cumplimiento de los requisitos de la ley, de manera que se pueda controlar la legalidad de la providencia cautelar, la cual propende por una lado, a garantizarle la efectividad de la ejecución del fallo; pero por otro lado, invade la esfera de derechos del contendor, como es el derecho constitucional de la propiedad, contendor éste que se vería privado del uso y disfrute de sus bienes por una medida preventiva decretada en su contra, sin que tenga posibilidad de cuestionar los fundamentos para el decreto de la medida, razón ésta suficiente, para que el juez esté obligado a ser prudente en el decreto de las medidas preventivas, debiendo observar los requisitos de ley, y motivar tanto del decreto de la medida, como su negativa.

El juez del trabajo está autorizado para actuar como ya se señaló según su prudente arbitrio al momento de decidir sobre la procedencia o no de las medidas cautelares, en virtud de que: i.) El nuevo procedimiento laboral es mucho más célere, y por consiguiente, hay menor riesgo que las sentencias definitivas se tornen ineficaces y paralelamente menor necesidad de las medidas; ii.) La redacción del Artículo 137 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo permite inferir que sigue teniendo el juez la discreción para actuar según su prudente arbitrio, al prescribir: “…podrá…acordar las medidas cautelares que considere pertinente…” Por tanto independientemente que la redacción del Artículo mencione al riesgo de la ilusioriedad del fallo como parte del fin de las medidas y no como un requisito de procedencia, esta Alzada considera que el Juez del trabajo debe actuar tomando en cuenta todos los factores y circunstancias particulares de cada caso, a los fines de acordar o no las medidas cautelares y entre estos factores necesariamente tiene que analizar lo concerniente al riesgo que el eventual fallo definitivo no pueda ejecutarse.

Es por ello que, aunque el juez disfrute de amplios poderes para dictar medidas cautelares, debe ser ponderado y reflexivo, ya que esta en juego derechos fundamentales protegidos por nuestra Constitución, tales como derecho a la propiedad, derecho al trabajo, derecho a la libertad económica, entre otros.

En efecto, el solicitante debe alegar y demostrar el peligro de infructuosidad para que sea procedente la medida cautelar solicitada, es decir, demostrarle al juez que es necesaria la medida para que no quede ilusoria la ejecución del fallo, lo cual debe alegar y demostrar el solicitante prima faciem y en forma anticipada, para que el juez utilice sus poderes cautelares discrecionales y decrete la medida, y al no hacerlo, resulta improcedente la medida solicitada, pues la sola presunción del derecho reclamado, no es suficiente para el decreto de la medida.

Del contenido del Artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, deducimos que 2 son los requisitos de procedibilidad que le dan existencia y configuran consecuencias, como medida preventiva, y estos son:

- FUMUS BONI IURIS, o humo de buen derecho, o apariencia del derecho reclamado o presunción grave del derecho que se reclama, que no es otra cosa que, la existencia de elementos probatorios que lleven al espíritu del Juzgador que está justificado el derecho sostenido por el solicitante, aún cuando en la definitiva resulte lo contrario, ya que el Juzgador por considerar que existe esa probabilidad no prejuzga sobre el fondo del asunto debatido. Probabilidad que algunos Autores denominan PROBABILIDAD CUALIFICADA.

- FUMUS PERICULUM IN MORA: Que el legislador refleja en la frase de que “exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo” está referido al temor fundado de que la voluntad de la Ley, contenida en una Sentencia Definitiva, sea Nugatoria. Es la previsión contra la insolvencia o contra conductas que tiendan a evitar la ejecución de la Sentencia Definitiva. Es la verdadera garantía de la acción y de la existencia de la jurisdicción. Como el proceso es una marcha hacia el esclarecimiento de la verdad, como condición sine qua non para poder dictar el fallo definitivo, puede ser indispensable recurrir a las medidas preventivas para asegurar la eficacia de la Ley. Este presupuesto está calificado de tal forma que el temor a que la demora, propia de todo proceso, dé tiempo al Demandado a insolventarse, debe ser MANIFIESTO.

En este sentido, cabe destacar que conforme a lo dispuesto en el Artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el riesgo manifiesto de infructuosidad o de que quede ilusoria la ejecución del fallo, debe ir acompañado de un medio de prueba que constituya presunción grave de esa circunstancia y que es deber del Juez examinar.

Ello deviene por la circunstancia que en materia civil, el juez está obligado a decretar la medida, siempre que se cumpla con los requisitos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, debiendo exigir el juez la prueba anticipada o preconstituida de los hechos que constituyen presunción grave de que el demandado ha realizado actos dirigidos a burlar la futura y eventual condena que pudiese surgir con motivo del proceso que se ventila, debiendo también acreditar el solicitante de la medida, que el derecho reclamado es bueno, que es bastante probable por un juicio de verosimilitud que sea declarada su pretensión satisfactoriamente, todo ello, con la finalidad de asegurar el cumplimiento efectivo de la sentencia definitiva que ha de dictarse en el proceso, y se le pueda garantizar así una tutela judicial efectiva de los derechos ventilados en juicio.

En materia laboral, a juicio de quien decide, la situación no cambia, pues el juez podrá decretar la medida preventiva siempre que a su juicio exista presunción grave del derecho reclamado, pero tal decreto, como toda medida cautelar, debe tener una finalidad, que es garantizar las resultas del proceso, y para ello, el solicitante debe alegar y demostrarle al juez que existe una necesidad inminente para el decreto de la medida, pues existe el peligro de infructuosidad, de lo contrario, las medidas preventivas se convertirían en un acto discrecional y abusivo del juez, rompiendo con ello el equilibrio procesal, y desnaturalizando el carácter instrumental de las medidas preventivas en el proceso.

En el presente caso, el Auto de fecha siete (07) de Febrero de dos mil catorce (2014), hoy recurrido, el Juez A quo precisó que ante la ausencia de pruebas aportadas en la solicitud, le era indefectible concluir que no existe convicción que haga presumir que el derecho demandado pueda quedar ilusorio, así como ante la ausencia de elementos aportados por la parte demandante; razones estas que influyeron para que el Juez A quo determinara la negativa la medida.
Sobre las necesidad de aportar medios probatorios para quien solicita la cautela a los efectos de demostrar los requisitos de procedibilidad de la medida, en sentencia Nº 287 de fecha 18/04/06, de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, bajo la ponencia del Magistrado Dr. ANTONIO RAMIREZ JIMENEZ, en donde se ratifica la Doctrina de Sentencia Nº 739 del 27 de julio del 2004, la Sala estableció lo siguiente:

“…Asimismo, se ha señalado la estricta conexión que existe entre la procedencia de la medida cautelar y los alegatos y pruebas que el solicitante traiga a los autos para demostrar la verificación de los requisitos exigidos por la ley para ello. Así, se ha explicado que la sola existencia de un juicio no resulta presupuesto suficiente, aunque sí necesario, para dictar medidas preventivas durante el curso del mismo, debiendo por tanto fundamentarse la verificación de los requisitos de procedencia y, más aun, aportar un medio de prueba que constituya al menos presunción grave de esa circunstancia. Es decir, no basta con alegar que existe un peligro inminente de que quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo, sino que además debe acompañarse un medio de prueba que pueda hacer surgir en el juez, al menos una presunción grave de la existencia de dicho peligro.
Omissis…
De la jurisprudencia anteriormente transcrita, se evidencia que la procedencia de las medidas preventivas consagradas en nuestra legislación deben estar precedidas del cumplimiento de los extremos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, los cuales corresponden al peligro de quedar ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora); y a la presunción de buen derecho (fumus boni iuris). Adicionalmente el legislador exige al solicitante, la presentación de un medio de prueba que sustente o apoye la solicitud, ello con la finalidad de proveer al juzgador de los elementos necesarios para obtener un juicio valorativo de probabilidad sobre la pertinencia de lo reclamado y así determinar la procedencia del decreto de la medida solicitada….”

Así pues analizados los alegatos del Apoderado Judicial de la parte actora recurrente, dirigidos a la acreditación en autos de haberse cumplido los extremos de ley para el decreto de la medida innominada, a juicio de quien decide, la representación judicial de la parte actora, no demostró el peligro de infructuosidad (Fumus Periculum in mora), como requisito necesario para el decreto de la medida cautelar solicitada; motivo suficiente para esta Alzada confirme en todas y cada una de sus partes el auto recurrido.- Así se decide.

VII
DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos precedentemente establecidos, este Juzgado Segundo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, con sede en la ciudad de Puerto Ordaz, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR la Apelación interpuesta por el ciudadano RICARDO COA, abogado en ejercicio, inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nº 138.487, en su carácter de parte demandante recurrente, en contra de la sentencia dictada en fecha siete (07) de Febrero del dos mil catorce (2014), por el Juzgado Primero (1º) de Sustanciación, Ejecución y Mediación del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz.
SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión recurrida, por las razones expuestas ampliamente en el texto íntegro de la sentencia.
TERCERO: No hay Condenatoria en Costas dada la naturaleza del fallo.

La presente decisión está fundamentada en los artículos 2, 19, 26, 27, 49, ordinal 1° y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en los artículos 12, 15, 233, 242, 243 y 289 del Código de Procedimiento Civil, y en los artículos 2, 5, 11 y 127 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Dada, firmada y sellada en la sede del Despacho del Tribunal Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en Puerto Ordaz, Municipio Caroní, a los veintiuno (21) día del mes de Marzo de dos mil catorce (2014). Años 203° y 154°.-
LA JUEZA PROVISORIA,

ABOG. MERCEDES SANCHEZ RODRIGUEZ.
LA SECRETARIA,

Abg. CARLA ORONOZ.

PUBLICADA EN EL DIA DE SU FECHA, PREVIO ANUNCIO DE LEY A LAS TRES Y VEINTE MINUTOS DE LA TARDE (03:20 p.m.)

LA SECRETARIA,

Abg. CARLA ORONOZ.