REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL TRIBUNAL SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLÍVAR EXTENSIÓN TERRITORIAL PUERTO ORDAZ Puerto Ordaz, Martes veinticinco (25) de Marzo del dos mil catorce (2014).- 203º y 155º ASUNTO: FC13-X-2014-000025 I IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS PARTE RECURRENTE: Sociedad Mercantil FERRETOTAL CARACAS, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 31 de agosto de 1990, bajo el Nº 48, Tomo 78-A-PRO.- APODERADO JUDICIAL: Ciudadano LUIS EDUARDO CASTILLO GONZALEZ, venezolano, mayor de edad, abogado en ejercicio, inscrito en el INPREABOGADO bajo el número 112.131. CAUSA: RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD.- II ANTECEDENTES En fecha veinte (20) de Marzo de dos mil catorce (2014), este Tribunal mediante auto, admitió el escrito contentivo de actuaciones relativas a RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD, conjuntamente con solicitud de SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO, incoado por el ciudadano LUIS EDUARDO CASTILLO GONZALEZ, de este domicilio e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 112.131, en representación de la parte actora, Sociedad Mercantil FERRETOTAL CARACAS, C.A., en contra de la Providencia Administrativa Nº PA-USBA/062-2013, de fecha siete (07) de Octubre de dos mil trece (2013), emanada del INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN, SALUD Y SEGURIDAD LABORALES, DIRESAT BOLÍVAR Y AMAZONAS; y a su vez solicita la suspensión de los efectos del acto administrativo, como medida cautelar. Ahora bien, estando dentro del lapso legal que establece el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, procede este Tribunal a pronunciarse sobre la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo, conforme las siguientes consideraciones: Sostiene la parte recurrente, que: “(Sic)..La apariencia del buen derecho invocado (fomus bonnis iuris) el cumplimiento del primer extremo requerido por la Ley, se evidencia en que las denuncias expuestas en el presente recurso aducen a la nulidad absoluta de la certificación impugnada..” Arguye además la recurrente: “..Bastará para la procedencia de este requisito, de conformidad con lo señalado en el artículo 104 de la LOJCA, que el Juzgado pueda constatar que al menos existe una apariencia (nunca una fehaciente, pues, en ese caso, estaría prejuzgando sobre el fondo del asunto) del derecho que es invocado por el solicitante ..(sic)” Agregando, que: “..En el caso que nos atañe, este honorable Juzgado habrá apreciado que existen nueve (9) argumentos esenciales que sustentan la pretensión aducida. Estas denuncias son fácilmente verificables por el Juzgador, pues no requieren ahondar con profundidad en los argumentos ni en los recaudos que son presentados adjuntos al recurso. En razón de ello, de presumir al menos a primera vista como cierto alguno de los hechos antes mencionados, este Tribunal no prejuzgaría desde ningún punto de vista sobre el fondo de la controversia, y así solicito que sea declarado..(sic)” Alega que: “..La otra exigencia para la procedencia de la solicitud de medida cautelar de suspensión temporal de los efectos de los actos administrativos impugnados se refiere al periculum in mora, es decir, que la decisión definitiva no pueda repararlo..(sic)” Aduce que: “.. Este requisito no versa exclusivamente en la tardanza propia de todo procedimiento judicial. No basta con alegar que el procedimiento tiende a demorar mientras se hacen los trámites propios del mismo: notificación de las partes, fijación de audiencia, evacuación de pruebas, lapso para dictar sentencia, e incluso procedimientos en Segunda Instancia. Se trata de demostrar con este requisito que la demora del proceso pueda acarrear un daño irreparable o de difícil reparación para mi poderdante(sic)..” Finalmente alega que: “..Debido a que mi representada no cumplió con la Providencia Administrativa, la Inspectoría del Trabajo: i) remitirá oficio al Ministerio Público, para que dicha autoridad ordene el arresto, de conformidad con el artículo 547, literal “g” de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras; ii) le será revocada a mi representada la solvencia laboral , lo cual impedirá que mi mandante tenga acceso a la tasa de cambio preferencia para la compra de divisas para la importación de los productos que comercializa, materia prima, repuestos para la maquinaria de producción y camiones, así como otros insumos, ello afecta de forma directa la continuidad operativa de la planta y las sucursales de la empresa, poniendo en peligro los puestos de trabajo y la propia existencia de la empresa...(sic)” Así pues, a los fines de emitir el pronunciamiento correspondiente al petitorio, en relación a la suspensión de los efectos del acto administrativo, este Tribunal considera menester destacar la disposición contenida en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, cual dispone que a solicitud de las partes, el Tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva. En este orden, la suspensión de efectos de un acto administrativo representa una excepción al principio de ejecutoriedad de los actos administrativos, los cuales una vez dictados deben ser ejecutados de forma inmediata por la Administración, sin embargo, existen casos donde su ejecución puede traer aparejado un daño material o moral al administrado, sobre quien recae los efectos de ésta y cuya reparación podría resultar imposible o insuficiente luego de dictada la sentencia definitiva. Busca entonces esta medida, a través de la intervención de los órganos jurisdiccionales, dotar al administrado de medios de protección contra la actividad de la administración, que por un acto de ésta se ve a sí mismo en una situación de indefensión y vulneración de sus derechos. Es así como para la procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos de un acto administrativo se hace necesaria la verificación concurrente de dos elementos, como lo son: el fumus boni iuris y el periculum in mora, por lo que la ausencia de uno de esos elementos determina inmediatamente la improcedencia de la medida solicitada, sin que sea necesario la revisión de los elementos faltantes. Así, en lo que al fumus boni iuris se refiere, éste representa la esencia, la presunción o apariencia del buen derecho que asiste al solicitante, es una suerte de cálculo de probabilidades sobre el hecho de que quien solicita la suspensión de efectos de un acto administrativo, será quien en la definitiva le resulte reconocido el derecho invocado en la demanda; siendo entonces el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados. Ello necesariamente implica para el Juez realizar un análisis previo de los elementos aportados al contradictorio, sin llegar a emitir un pronunciamiento tal que vacíe de contenido el fondo del asunto debatido; mientras que el periculum in mora, si bien es un requisito de procedencia, obliga al juez a determinar si ciertamente existe el riesgo manifiesto de que se haga ilusoria la ejecución del fallo. La verificación de la presencia de estos requisitos, deviene del análisis de los argumentos y elementos aportados por el solicitante, los cuales deben ser de una contundencia tal, que no haya lugar a duda sobre la procedencia de lo solicitado. De acuerdo al contenido del artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, y la doctrina aplicada en caso de solicitud de medidas cautelares de suspensión de efectos de un acto administrativo, estos poderes le están dados al Juez Contencioso Administrativo con el objeto de garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas lesionadas, constituyendo una excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo, por el cual la administración pública hace valer sus propias decisiones sin necesidad de otra autoridad, lo cual tiene su asidero en la presunción de la legalidad del acto administrativo, que admite prueba en contrario, y por el cual se considera válido hasta que el órgano jurisdiccional competente no declare lo contrario. De manera que con la suspensión de los efectos se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse la decisión administrativa que eventualmente resultare anulada, para lo cual se deben examinar no sólo los alegatos formulados sino los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda que acrediten los hechos concretos de perjuicio. Como ya este Tribunal señaló, las medidas preventiva se decretarán cuando se verifique en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, a saber: 1) La apariencia del buen derecho invocado o presunción grave de violación o amenaza de violación del derecho que se reclama (fumus boni iuris); y, 2) Que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, es decir, el riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora). Además debe tomarse en cuenta los intereses públicos generales concretizados y de ciertas gravedades en juego. Asimismo, de acuerdo al citado artículo 104 ejusdem, el Tribunal acordará las medidas cautelares que estime pertinentes siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva y al respecto, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 555, del 07 de Mayo de 2008, ya había sentado criterio, exponiendo lo siguiente: “Vale decir, que los aspectos enunciados constituyen la materia que deberá dilucidarse en la sentencia definitiva que resuelva el recurso contencioso administrativo de nulidad incoado, toda vez que en esta etapa cautelar le está vedado al Juez emitir cualquier tipo de pronunciamiento que implique prejuzgamiento sobre el fondo del asunto debatido, pues se vaciaría de contenido el mencionado recurso.” Visto ello, considera oportuno para este Tribunal señalar que conforme a lo establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia número 158, de fecha 09 de febrero de 2011, si bien es cierto que la suspensión de efectos como medida cautelar no se encuentra regulada en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y que tampoco se encuentra regulada en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, la misma podrá ser solicitada con base al artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, tomando en consideración los requisitos que el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa prevé para el otorgamiento de las medidas cautelares en la jurisdicción contencioso administrativa, razón por la cual y en aplicación del criterio antes señalado y establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, este Tribunal analizará la solicitud de la medida de suspensión de efectos del acto administrativo objeto del presente procedimiento de nulidad, considerando pertinente señalar de igual manera, lo que al respecto ha establecido la misma Sala en sentencia de fecha 16 de junio de 2010 (caso: J. R. García en apelación), donde estableció: ”…. La medida preventiva de suspensión de efectos procede únicamente cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal será favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado. …. Que no basta con alegar la existencia de un peligro inminente en la producción de un daño, sino que, contrario a lo señalado por el apoderado judicial del contribuyente, el mismo debe probarse a través de instrumentos idóneos, a saber, balances contables o un informe contable auditado sobre la situación económica y financiera del recurrente, que lleven al sentenciador a la firme convicción de que la ejecución del acto administrativo causaría al peticionante un daño irreparable. De igual manera y en cuanto a los presupuestos necesarios para determinar la procedencia de las medidas innominadas de suspensión de efectos de las providencias administrativas, que constituyen una excepción al principio de ejecutoriedad de los actos administrativos y cuyo fin es evitar que se produzcan lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse la decisión definitiva, lo cual representaría un menoscabo al derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso, ha señalado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 355 de fecha 07 de marzo de 2008 (Asesores de Seguros Asegure s.a., en solicitud de revisión): ….. que las medidas provisionales de carácter preventivo o cautelar, cualesquiera que sean su naturaleza y efectos, proceden sólo en casos de urgencia, cuando sea necesario evitar daños irreparables, siempre que haya presunción de buen derecho. En efecto, ante la solicitud de tales medidas, el artículo 585 del Código de Procedimientos Civil exige al Juez, para que los acuerde, que compruebe la existencia de dos extremos fundamentales y concurrentes: a) que existe riesgo manifiesto de quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora); y, b) que se acompañe un medio de prueba que constituya una presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris). Estos requisitos deben cumplirse, no sólo cuanto se trata de las medidas típicas de embargo, secuestro y prohibición de enajenar y gravar, sino también de las que autoriza el Parágrafo Primero del artículo 588 eiusdem, que son conocidas por la doctrina como medidas innominadas y pueden acordarse cuando hubiere fundado temor de que una parte pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. …” Sobre los requisitos fumus boni iuris y periculum in mora, ha señalado la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia N° 00555, de fecha 07 de mayo de 2008, (caso T. Mauri en solicitud de medida cautelar) que: “…. La decisión del Juez debe fundamentarse no sobre simples alegatos de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de los hechos concretos de los cuales se desprenda la presunción de un posible perjuicio real y procesal para el accionante. …. La suspensión de efectos procede, así, ante la concurrencia de determinados requisitos, esto es, que haya una presunción grave del buen derecho del recurrente (fumus bonbi iuris) y, adicionalmente que la medida sea necesaria para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o evitar el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora). En efecto, el fumus boni iuris se erige como el fundamento de la protección cautelar, dado que en definitiva sólo a la parte que tiene la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que sean producidos por la contraparte o que deriven de la tardanza del proceso; mientras que el periculum in mora es requerido como supuesto de procedencia de cada caso concreto. …” Siendo así, para que pueda proceder la solicitud de suspensión de los efectos del acto administrativo objeto de impugnación, no sólo debe estar fundamentada la solicitud en las razones de hecho y de derecho que la parte afectada considere pertinente exponer, sino que “el solicitante está en el deber de explicar con claridad la magnitud del daño que le podría producir la ejecución del acto impugnado, acompañando al efecto algún medio probatorio que permita al órgano jurisdiccional tener la convicción de que la sentencia definitiva no va a poder reparar el daño alegado” (Vid. Sentencia N° 00180, de fecha 11 de febrero de 2009, emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia), y que no basta con alegar la existencia de un peligro inminente en la producción de un daño, sino que, el mismo debe probarse a través de instrumentos idóneos. Asimismo no quiere esta Alzada dejar inadvertido que, el Artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, señala que, a petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal “podrá” acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, teniendo en cuenta las circunstancias del caso y los intereses públicos generales concretizados y de ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva. La inflexión verbal –podrá- faculta al juez para dictarlas según su prudente arbitrio, concebida según el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil; es decir, resulta de su soberana apreciación decretarla o no; entendida esta discrecionalidad no como arbitrariedad, antes bien, constituye el ejercicio de una jurisdicción de equidad, opuesta al principio de legalidad, según la cual el juez debe tomar en cuenta las características singulares del caso para lograr una justicia particular, individual, concreta, a fin de evitar que, en razón de la peculiaridad del caso sub judice, se desnaturalice o invalide la intención del legislador. Respecto de lo planteado, y en aplicación del contenido de las jurisprudencias antes parcialmente transcrita, que este Tribunal acoge, y la opinión que finalmente hizo esta Juzgadora, se evidencia de autos que la parte solicitante de la suspensión de los efectos de la Providencia Administrativa Nº PA-USBA/062-2013, de fecha siete (07) de Octubre de dos mil trece (2013), emanada del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, Dirección Estatal de Salud de los Trabajadores Bolívar y Amazonas, circunscribió la solicitud de la medida en que con relación al periculum in mora, y ante el fundado temor de que la ejecución del acto impugnado puedan causar lesiones graves o de difícil reparación a su representada, según -su decir- la Providencia Administrativa Nº PA-USBA/062-2013, de fecha siete (07) de Octubre de dos mil trece (2013), dictada por el Ente Administrativo, fue dictado erróneamente sobre la base de falsos supuestos de hecho, que le puede traer como consecuencia que a su representada le sea revocada la solvencia laboral, lo cual impedirá que tenga acceso a la tasa de cambio preferencia para la compra de divisas para la importación de los productos que comercializa, materia prima, repuestos para la maquinaria de producción y camiones, así como otros insumos, que afecta de forma directa la continuidad operativa de la planta y las sucursales, poniendo en peligro los puestos de trabajo y la propia existencia de la empresa. Siendo así, debe destacar esta Juzgadora que al solo limitarse la solicitante en alegar lo anterior, y no señalar ni evidenciar a este Tribunal perjuicio irreparable alguno, a los fines de suspender los efectos de la providencia impugnada, toda vez que quien solicite la suspensión de efectos de un acto, tiene el deber de explanar los hechos o circunstancias concretas y aportar elementos suficientes y precisos que permitan al este Tribunal concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del daño en la definitiva, razón por la cual, visto que en el caso de autos no se señaló y menos aún se aportó elemento alguno del cual pudiera extraerse la presencia de supuestos perjuicios irreparables o de difícil reparación por la sentencia definitiva, esta Juzgadora debe desestimar la solicitud de suspensión de efectos del acto recurrido, por cuanto no se encuentra presente el periculum in mora, motivo por el cual resulta inoficioso el análisis y pronunciamiento respecto a los demás requisitos de procedencia de las cautelares, pues su cumplimiento debe ser concurrente. Así se establece. VI DISPOSITIVA Por todos los razonamientos precedentemente establecidos, este Juzgado Segundo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, con sede en la ciudad de Puerto Ordaz, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: ÚNICO: IMPROCEDENTE la medida de suspensión provisional de los efectos del acto administrativo Nº PA-USBA/062-2013, de fecha siete (07) de Octubre de dos mil trece (2013), dictado por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, Dirección Estatal de Salud de los Trabajadores Bolívar y Amazonas. Así se decide.- La presente decisión está fundamentada en los artículos 2, 19, 26, 27, 49, ordinal 1° y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en los artículos 12, 15, 233, 242 y 243 del Código de Procedimiento Civil, y en los artículos 104 y 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo. Regístrese, publíquese, déjese copia certificada de esta decisión y remítase el expediente al Tribunal de la causa. Dada, firmada y sellada en la sede del Despacho del Tribunal Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en Puerto Ordaz, Municipio Caroní a los veinticinco (25) días del mes de Marzo de dos mil catorce (2014). LA JUEZA PROVISORIA, ABOG. MERCEDES SANCHEZ RODRIGUEZ. LA SECRETARIA, Abg. CARLA ORONOZ. PUBLICADA EN EL DIA DE SU FECHA, PREVIO ANUNCIO DE LEY A LAS DOS Y VEINTE MINUTOS DE LA TARDE (02:20 p.m.) LA SECRETARIA, Abg. CARLA ORONOZ.