TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
TRIBUNAL SUPERIOR TERCERO DEL TRABAJO
DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLÍVAR EXTENSIÓN TERRITORIAL PUERTO ORDAZ

Puerto Ordaz, Martes veinticinco (25) de Marzo del 2014
203º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL: FP11-L-2012-001206
ASUNTO: FP11-R-2014-000024

I
IDENTIFICACION DE LAS PARTES

PARTE ACTORA: Ciudadana TIBAIRE ANDREINA FRANCO LIRA, titular de la cédula de identidad Nº 19.041.838.
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: Ciudadano, LESME ALEXANDER ROJAS GARCÍA abogado en ejercicio e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 125.689
PARTE ACCIONADA: Sociedad Mercantil Central SANTO TOME IV, C.A., inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado bolívar, con sede en Puerto Ordaz, en fecha 10 de diciembre del año 1996, anotada bajo el Nº 54, Tomo A, Nº 32.
APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE ACCIONADA: Ciudadana RAQUEL AROCHA, abogada en ejercicio, inscrita en el I.P.S.A. bajo el Nº 64.404
MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES
MOTIVO EN ALZADA: Apelación, contra la sentencia de fecha (22) de Enero de Dos Mil Catorce (2014), dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar.

II
ANTECEDENTES

Recibido el presente asunto por distribución de la U.R.D.D., y providenciado en esta Alzada en fecha 17 de Febrero de 2014, en virtud del recurso de apelación ejercido por el ciudadano LESME ROJAS, abogado en ejercicio, inscrito en el instituto de Previsión Social del Abogado (I.P.S.A) bajo el numero 125.689, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora recurrente contra la sentencia de fecha 22/01/2014, dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz; en consecuencia se dictó auto fijando la celebración de la Audiencia Oral y Pública del Recurso de Apelación para el día miércoles diecinueve (19) de marzo de 2014, a las diez de la mañana (10:00 a.m.), conforme lo previsto en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, habiendo este Tribunal Superior Tercero del Trabajo decidido en forma oral, y encontrándose dentro de la oportunidad legal correspondiente, conforme a lo dispuesto en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pasa a reproducir la sentencia integra del dispositivo oral del fallo dictado en la presente causa, previa las siguientes consideraciones:

III
FUNDAMENTOS ESGRIMIDOS POR AMBAS PARTES
EN LA AUDIENCIA DE APELACIÓN

En la audiencia oral y pública de apelación, la parte demandante recurrente basa su apelación en lo que de seguidas se resume:

LA REPRESENTACION JUDICIAL DE LA PARTE DEMADANTE RECURRENTE

El primer punto que voy a esgrimir en esta sala es el tema del DESPIDO que se esta invocando en el libelo de demanda y que alegando la parte demandada es una carta de renuncia, que contraria el sentido natural de la relación de trabajo que venia manteniendo la señora franco con la empresa, por dos factores fundamentales; el principio de la realidad de la supremacía de los hechos la señora andreina venia laborando durante un tiempo de trabajo continuo permanente durante mas de cuatro casi cinco años de trabajo en la empresa, en diciembre cuando tiene la necesidad social y económica de mantener su puesto estable, se contraviene una situación sobrevenida, donde a ella la ponen a firmar una carta de renuncia, lo alego en juicio y lo alego aquí porque la situación en principio de lo q estoy alegando se lo solicite a la Juez primero de juicio, se realizara el testimonio de la actora para que de declara bajo el principio de buena fe, pero mas allá de la situación de hecho que sucedió, se ve la situación de la necesidad, se desmejoro la situación e la señora andreina de su esposo que esta enfermo y de sus cinco hijos.

El segundo punto, es el tema de discusión sobre el salario, aquí ya hemos discutido el tema en varias oportunidades, el salario que establece la empresa es el salario básico y el salario que estamos estableciendo nosotros es el salario normal, ellos tiene la discusión que si es de acuerdo a la ley orgánica del trabajo nueva o vieja, nosotros sostenemos que es bajo la ley orgánica del trabajo nueva porque? Porque simplemente la antigua quedo derogada y el criterio de varios magistrados mantienen esa posición, y yo me voy por la que mas favorezca al trabajador sobre le tema del salario que es la nueva Ley Orgánica De Trabajo.

Como tercer punto, es el tiempo de viaje para el cálculo de prestaciones sociales, no se incluyan como parte del salario, que lo establece tanto la antigua como la nueva ley Orgánica Del Trabajo que el tiempo de viaje no es parte del salario según el contrato colectivo de la empresa, pero entonces yo digo como vas a socavar los beneficios de la Ley Orgánica Del Trabajo cuando ellos desconocen que el tiempo de viaje no es parte del salario.

Cuarto punto, el bono de eficiencia típica, ellos lo pagan como unas utilidades paralelas, tomando en cuenta que para el cálculo de esas utilidades paralelas ellos de donde sacan el salario ¿ del salario normal! Y ese salario normal no se establece con todas las moderaciones que tiene el trabajador incidental en su salario. Por eso solicito que se reconozca como utilidades o como parte del salario.

Quinto punto, son los sábados, domingos horas extras y feriados trabajados, de los salarios que están y listines de pago que establecen están mal calculados no están sacados en base al salario normal.

LA REPRESENTACION JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA

Si observamos en el libelo de la demanda, el actor dice que la empresa CENTRA SANTO TOME 4 constriño a la ciudadano FRANCO en firmar una carta de renuncia a los fines de llevársela detenida por la sustracción o por cometer un hecho ilícito de robar un chocolate, nosotros negamos y rechazamos esos hechos, porque la empresa Central Santo Tome 4 nunca ha obligado a la ciudadana FRANCO ni mucho menos la ha obligado a renunciar ni la ha acusado de ningún hecho delictivo, si observamos en las pruebas la carta de renuncia fue hecha de su puño y letra no como dice en el libelo que se limito a firmarla.

En cuanto al punto del salario en la audiencia de juicio el actor, el alega que durante la relación laboral la ciudadana TIBAIRE FRANCO, devengo como salario, el salario mínimo establecido en la ley, que su salario era de 88 bolívares diarios, y que hace a ese salario para calcular el salario normal le agrega bono de productividad tiempo de viaje horas extras que nunca trabajo domingos, feriados y descansos que nunca trabajo, que ocurre el tiempo de viaje y el bono de productividad de acuerdo a la convención colectiva porque la ciudadana TIBAIRE FRANCO comenzó a trabajar en el 2007 y egreso en diciembre del 2011, estaba bajo la tutela de la Ley Orgánica Del Trabajo antigua y bajo las convenciones colectivas de la empresa CENTRAL SANTO TOME 4 del año 2006 y 2010, en esas convenciones colectivas y basadas en esa antigua Ley Orgánica Del Trabajo establecen que el concepto de tiempo de viaje y el concepto de bono de productividad iban a estar excluidas de el calculo para el salario normal en virtud del articulo 133 en base al salario de eficacia atípica, esas convenciones colectivas quedaron plenamente vigentes y si el actor considero en su oportunidad que alguna colindaba sus derechos laborales debió ejercer sus recurso de nulidad correspondientes, por lo tanto por ser del año 2006 y 2010 tienen plena vigencia y no se ejerció contra ellas ninguna nulidad.

En cuanto a los que se refiere a la horas extras, domingos, feriados y descansos, nosotros negamos rechazamos y contradecimos esa cantidad de horas porque no establece que día los trabajo, no lo dice en su libelo de demanda, la ciudadana TIBAIRE FRANCO nunca laboro ni domingos ni feriados, así mismo la ciudadana esta demandando que nosotros le adeudamos todas las vacaciones y todas las utilidades desde el año 2007 así mismo alegamos que el despido injustificado que esta reclamando es completamente improcedente en virtud que ha quedado reconocido en su contenido y firma.

IV
DE LAS ACTAS QUE CONFORMAN EL PRESENTE ASUNTO

• ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDANTE

Aduce la representación judicial de la parte actora que su representada comenzó a prestar servicios para la sociedad mercantil CENTRAL SANTO TOMÉ IV, en fecha 30 de octubre de 2007, desempeñando el cargo de ayudante de pescadería II, desarrollando sus funciones dentro de las instalaciones de la empresa en horario comprendido de lunes a domingo, de 8.00 AM a 5: 00 PM.

Alega que el día 27 de diciembre de 2011 fue despedida, su representada, injustificadamente por la representación de la empresa, aún cuando para ese entonces se encontraba amparada por la inamovilidad laboral, decretada por el Ejecutivo Nacional, Decreto Presidencial Nº 7.914, publicado en Gaceta Oficial Nº 39.575, de fecha 16/12/2010, tras ser despedida injustificadamente solicitó la asistencia de un abogado particular, pues el despido se generó por haber recibido un obsequio por parte de su jefe inmediato, un chocolote, que posteriormente fue alegado como hurto de mercancía sin establecer ningún tipo de respeto hacía su representada, que fue llevada a una oficina, en donde se le amenazaba de llevarla detenida, sino firmaba la carta de renuncia, la trabajadora no realizó ninguna carta de renuncia, por lo que fue sometida a firmar una carta bajo presión y hostigamiento.

Aduce que hasta la presente fecha no le han cancelado el pago de prestaciones sociales y otros conceptos derivados de la relación de trabajo, e interese moratorios devengados sobre dicha prestaciones sociales.

Es por ello que demandan a la Empresa CENTRAL SANTO TOMÉ IV y su representante legal ROCCO MOSSUTO, TITULAR de la Cédula de Identidad, Nº 8.938.949, o en quien sus derechos representen, para que reconozcan y convengan o en su defecto sea condenados 1) A pagar la cantidad total de dinero de BOLÍVARES DOSCIENTOS OCHENTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y DOS CON CINCUENTA CÉTIMOS (Bs. 286.652.50), por concepto de cobro de prestaciones sociales derivadas de la relación de trabajo, tales como: prestación de antigüedad, vacaciones y bono vacacional causadas y fraccionadas, utilidades causadas y fraccionadas, descanso trabajado, interés de prestaciones calculadas a la tasa activa del B.C.V, horas extraordinarias, domingos y feriados, indemnización por despido injustificado. 2) Que le sea cancelada la cantidad que estime el Tribunal por concepto de intereses moratorios sobre la cantidad adeudada, 3) Que se aplique la indexación o corrección monetaria sobre la cantidad reclamada 4) Que sea condenada en costa a la parte demandada en este proceso.

En fecha 11 de enero de 2013, siendo la oportunidad legal para la celebración de la Audiencia Preliminar, la cual fue distribuida al Juzgado Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de Puerto Ordaz, se constató la comparecencia de los apoderados judiciales de ambas partes, quienes consignaron escrito de promoción de pruebas y anexos, dándose inicio a la Audiencia, ambas partes en conjunto con la jueza convienen en prolongar la Audiencia.

Luego de cinco reprogramaciones de prolongación de la Audiencia Preliminar, en fecha 17 de abril de 2013 el Tribunal deja expresa constancia de la comparecencia de la representación judicial de la parte actora, y la incomparecencia de la representación judicial de la parte demandada al acto de prolongación de la Audiencia Preliminar, por tal motivo el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución procede a incorporar los medios probatorios a portados por las partes al inicio de la Audiencia Preliminar y ordena la remisión por secretaría al Tribunal de Juicio que corresponda su conocimiento por distribución, a través de la URDD, transcurrido el término legal correspondiente.

Estando la representación judicial de la parte demandada dentro de la oportunidad legal conforme a lo establecido en el artículo 135 de la L.O.P.T., consignó escrito de contestación en los términos siguientes:

• ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA

Admite la apoderada judicial de la parte accionada que es cierto que la ciudadana: TIBAIRE FRANCO comenzó a prestar servicios el día 30 de octubre del año 2007, y que es cierto que egresó el día 27 de diciembre de 2011, y su cargo fue como ayudante de pescadería, que es cierto que su representada, a partir del 30/11/2010 le cancela a sus trabajadores 40 días de utilidades anuales, según su convención colectiva y que cancela 21 días de vacaciones anuales y 45 días de bono de productividad anual.

Negando, rechazando y contradiciendo en todas y cada una de sus partes los demás dichos tanto de hechos como del derecho la demanda intentada en contra de mi representada.

En fecha 03 de mayo de 2013 el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo le da entrada y el 13 de mayo del mismo año admite las pruebas promovidas y fija el día veintiuno (21) de junio de 2013 a las dos p.m. para que tenga lugar la celebración de la Audiencia de Juicio

Finalmente, luego de varios diferimientos realizados con motivos ajenos al tribunal, se dictó auto en fecha 08/10/2013, mediante el cual se fijó el 16/01/2014 a las 2:00 p m como oportunidad para la celebración de la Audiencia Pública y Oral de Juicio.

Por su parte el juez de A-quo estableció lo siguiente:

DEL DEBATE PROBATORIO.

Señalado lo anterior, corresponde a este Tribunal entrar al análisis del material probatorio aportado por las partes al proceso, conforme a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y tomando en consideración lo previsto en el artículo 72 eiusdem.

DE LAS PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE ACTORA.
1) De las Documentales:
1.1.- Con respecto a los recibos de pagos, cursantes a los folios 51 al 99, 101 al 105 de la primera pieza del expediente, los cuales constituyen documentos privados, no impugnados por la parte contraria en su oportunidad, merecen valor probatorio, a tenor de lo dispuesto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, constatándose en dichas instrumentales el salario devengado por la actora, así como el pago y disfrute de vacaciones. Y así se establece.

1.2.- Con relación a la constancia de trabajo, cursante al folio 100 de la primera pieza del expediente, la cual constituye documento privado, no impugnado por la parte contraria en su oportunidad, merece valor probatorio, a tenor de lo dispuesto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, constatándose en dicha instrumental que la actora ingresó a prestar servicios en el ente de trabajo en fecha 30/10/2007, desempeñándose en el cargo de Ayudante de Pescadería II, y que para la fecha de la expedición de la constancia de trabajo devengaba como salario la cantidad de Bs. 835,20. Y así se establece.

1.3.- Con respecto a la forma 14-02, cursante al folio 106 de la primera pieza del expediente, la cual constituye documento público, no impugnado por la parte contraria en su oportunidad, merece valor probatorio, a tenor de lo dispuesto en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, constatándose en dicha documental, que la actora fue inscrita por la accionada en el Seguro Social. Y así se establece.

2) De la Exhibición de Documentos.
2.1.- Con relación a la intimación a la parte accionada para que exhibiera Original del Contrato de Trabajo, la parte accionada no la exhibió, sin embargo no se aplica el efecto dispuesto en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto en el libelo de la demanda la parte actora no señaló el contenido de dicho contrato, ni tampoco consignó copia fotostática del mismo. Y así se establece.

2.2.- Con respecto a la intimación a la parte accionada para que exhibiera originales de todos los recibos de pago de salarios y demás conceptos derivados de la relación laboral, la representación judicial de la parte accionada manifestó que tales instrumentales cursan a los autos a los folios 118 al 131 de la primera pieza del expediente, los cuales constituyen documentos privados no impugnados por la parte contraria en su oportunidad, merecen valor probatorio, a tenor de lo dispuesto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, constatándose en dichas instrumentales el salario devengado por la actora. Y así se establece.

2.3.- Con relación a la intimación a la parte accionada para que exhibiera originales de todos los recibos de pago de vacaciones, de bono vacacionales y de utilidades, la representación judicial de la parte accionada manifestó que tales instrumentales cursan a los autos a los folios 209 al 230 de la primera pieza del expediente, los cuales constituyen documentos privados no impugnados por la parte contraria en su oportunidad, merecen valor probatorio, a tenor de lo dispuesto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, constatándose en dichas instrumentales los pagos de los conceptos de utilidades y vacaciones, así como de los bonos vacacionales. Y así se establece.

2.4.- Con respecto a la intimación a la parte accionada para que exhibiera originales de horario de trabajo de jornada diaria, la parte accionada no lo exhibió, sin embargo no se aplica el efecto dispuesto en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto en el libelo de la demanda la parte actora no señaló el contenido del horario de trabajo, ni tampoco consignó copia fotostática del mismo. Y así se establece.

2.5.- Con relación a la intimación a la parte accionada para que exhibiera originales de certificado de inscripción en el Servicio Nacional de Contratistas (S.N.C), la representación judicial de la parte accionada manifestó no exhibirla, por cuanto, su representada es una expendedora de alimentos, y no es contratista, sin embargo no se aplica el efecto dispuesto en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto en el libelo de la demanda la parte actora no señaló el contenido de dicha documental, ni tampoco consignó copia fotostática del mismo en tal sentido, y visto que dicha prueba nada se relaciona con la demanda es por lo que esta juzgadora acuerda su desestimación. Y así se establece.

2.6.- Con respecto a la intimación a la parte accionada para que exhibiera originales de cálculos de beneficios de antigüedad, recibos de pagos de todos los salarios, fideicomiso, la parte accionada manifestó que cursan a los autos, los cuales constituyen documentos privados, no impugnados por la parte contraria en su oportunidad, merecen valor probatorio, a tenor de lo dispuesto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, constatándose en dichas instrumentales los pagos que la accionada efectúo a la actora. Y así se establece.

2.7.- Con relación a la intimación a la parte accionada para que exhibiera originales de libros de horas extras diurnas y nocturnas, días feriados nacionales y municipales, días domingo y descanso laborados, control de entrada y salida; todos desde el comienzo de la relación laboral su culminación, la parte accionada no los exhibió, sin embargo no se aplica el efecto dispuesto en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto en el libelo de la demanda la parte actora no señaló el contenido de dicho contrato, ni tampoco consignó copia fotostática del mismo. Y así se establece.

2.8.- Con respecto a la intimación a la parte accionada para que exhibiera originales de documentos relacionados con los asientos contables, declaraciones de impuesto sobre la renta, declaración de aportes al INCES, declaración de aportes al Seguro Social, Ley de Política Habitacional, Solvencia Laboral, Sistema de Nóminas de Empleados, todos desde el comienzo hasta su culminación; la representación judicial de la parte accionada no los exhibió, sin embargo no se aplica el efecto dispuesto en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto en el libelo de la demanda la parte actora no señaló el contenido de dichos documentos, ni tampoco consignó copia fotostática de los mismos. Y así se establece.

2.9.- Con respecto a la intimación a la parte accionada para que exhibiera original de Planilla de Inscripción de la trabajadora por ante el IVSS, la parte accionada manifestó, que cursa en los autos, al folio 106 de la primera pieza del expediente, ya que fue promovida por la actora, en consecuencia, se aplica el efecto dispuesto en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, esto es se tiene como cierto, el contenido de la copia fotostática de dicha instrumental. Y así se establece.

2.10.- Con relación a la intimación a la parte accionada para que exhibiera original de planilla de inscripción por ante el Banco Nacional de Vivienda y Habitad (BANAVIH), la representación judicial de la parte accionada no los exhibió, sin embargo no se aplica el efecto dispuesto en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto en el libelo de la demanda la parte actora no señaló el contenido de dichos documentos, ni tampoco consignó copia fotostática de los mismos. Y así se establece.

2.11.- Con respecto a la intimación a la parte accionada para que exhibiera originales de planilla de inscripción del INCES, FORMULARIOS DEL IMPUESTO SOBRE LA RENTA (ISLR), Declaraciones del Impuesto Sobre la Renta por ante el SENIAT para los periodos 2007, 2008, 2009, 2010 y 2011, la representación judicial de la parte accionada no los exhibió, sin embargo no se aplica el efecto dispuesto en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto en el libelo de la demanda la parte actora no señaló el contenido de dichos documentos, ni tampoco consignó copia fotostática de los mismos. Y así se establece.

3) De la Prueba Testimonial.
3.1.- Con respecto a la ciudadana EDELMIRA GARCÍA, promovida como testigo por la parte actora, el referido ciudadano no compareció por lo que se declaró desierto el acto, en consecuencia, nada hay que valorar. Y así se establece.

DE LAS PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE ACCIONADA.
1) De las Documentales.
1.1.- Con respecto a los recibos de pagos, cursantes a los folios 118 al 135 de la primera pieza del expediente, las cuales constituyen documentos privados, no impugnados por la parte contraria en su oportunidad, merecen valor probatorio, a tenor de lo dispuesto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, constatándose en dichas instrumentales el salario devengado por la parte actora. Y así se establece.

1.2.- Con relación a las instrumentales, cursantes a los folios 199 al 202 de la primera pieza del expediente, las cuales constituyen documentos privados, no impugnados por la parte contraria en su oportunidad, merecen valor probatorio, a tenor de lo dispuesto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, constatándose en dichas instrumentales los adelantos de prestaciones sociales solicitados por la parte actora. Y así se establece.

1.3.- Con respecto a las documentales, cursantes a los folios 208 al 222 de la primera pieza del expediente, las cuales constituyen documentos privados, no impugnados por la parte contraria en su oportunidad, merecen valor probatorio, a tenor de lo dispuesto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, constatándose en dichas instrumentales que la accionada pagó a la actora las utilidades, y que solo le adeuda la facción con motivo de la terminación de la relación de trabajo en fecha 27/12/2011. Y así se establece,

1.4.- Con relación a las instrumentales, cursantes a los folios 136 al 198, 203 al 207, 209 al 216, 218, 223 al 230, las cuales constituyen documentos privados, y por cuanto los mismos ya fueron valorados, con ocasión de la evacuación de la prueba de exhibición promovida por la parte actora, y siendo que fueron los mismos documentos intimados, es por lo que esta juzgadora considera inoficioso valorar nuevamente tales instrumentales. Y así se establece.

1.5.- Con respecto a la carta de retiro, cursante al folio 271 de la primera pieza del expediente, la cual constituye documento privado, impugnado y desconocido por la parte actora, no obstante tal desconocimiento no se realizó sobre el contenido y la firma de la referida instrumental, por lo que es forzoso para esta sentenciadora otorgarle valor probatorio, en virtud que al no desconocersele el contenido y la firma , ni mucho menos con una simple impugnación se deja sin efecto tal documental, el mismo por ser documento privado merece valor probatorio, a tenor de lo dispuesto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, constatándose en dicha instrumental que la terminación de la relación de trabajo que existió entre la actora y la accionada terminó con motivo del retiro de la accionante, quien manifestó su voluntad de dar por terminada la relación de trabajo. Y así se establece.

2) De la Ratificación de Documentos.
2.1.- Con respecto a los documentos sometidos al reconocimiento de la ciudadana NORKIS RODRIGUEZ, titular de la cédula de identidad Nro. 9.942.273, cursantes a los folios 136 al 188, 193 al 198, 203 al 206, 209 al 216 y 223 al 231, la referida ciudadana reconoció tales instrumentales, sin embargo, por cuanto las mismas ya fueron valoradas, esta sentenciadora considera inoficioso valorarlas nuevamente. Y así se establece.

DE LOS CONCEPTOS QUE NO SE ACUERDAN.

Previamente al pronunciamiento sobre el fondo de la presente causa, esta sentenciadora debe señalar a las partes que la normativa aplicable en el caso particular es la Ley Orgánica del Trabajo (derogada), por cuanto la relación de trabajo que existió entre la actora y la parte accionada culminó en fecha 27/12/2011, y fue en el año 2012 que entró en vigencia la Ley Orgánica del Trabajo, Las Trabajadoras y Los Trabajadores, por lo que los conceptos reclamados por la accionante con fundamento en la Ley Orgánica del Trabajo, Las trabajadoras y Los Trabajadores, en la presente causa son improcedentes, ello con respecto a los conceptos que por remisión de la Convención Colectiva de Trabajo vigente para la fecha de la relación laboral que existió entre las partes, así lo estableció. Y así se establece.

Con respecto, a la inclusión de los conceptos de tiempo de viaje y alícuota de bono de productividad, en el salario a utilizarse como base de cálculo de la prestación de antigüedad, y otros conceptos laborales, tal inclusión de dichos conceptos es improcedente, por cuanto durante la vigencia de las Convenciones Colectivas correspondientes a los periodos 2006-2009 y 2010-2013, tales conceptos estaban excluidos según disposiciones contenidas en las cláusulas 29 y 44 de la Convención Colectiva del periodo 2006-2009 y las contenidas en las cláusulas 34 y 49 de la Convención Colectiva del periodo 2010-2013, siendo dichas normativas las aplicables a la actora durante la vigencia de la relación laboral que mantuvo con la parte accionada, es decir, formaban parte del salario atípico dichos conceptos. Y así se establece.

Con relación a la reclamación que versa sobre los domingos, feriados y descanso ha establecido la doctrina jurisprudencial emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en casos análogos que cuando se han alegado condiciones o acreencias distintas o que excedan de las legales, o especiales circunstancias de hecho como horas extras, domingos, descansos o días feriados trabajados, corresponde la carga de la prueba a la parte actora, ello aún cuando opere la admisión de los hechos, y en el caso que nos ocupa el actor no demostró los domingos, descanso y feriados por él alegados en el libelo de demanda, sin embargo la accionada demostró, a través de los recibos de pagos, cursantes a los autos y reconocidos por las partes, que si los pagó en su oportunidad a la parte accionante, por lo que resulta forzoso para esta sentenciadora declarar improcedente tales conceptos. Y así se establece.

Finalmente, en lo que se relaciona a las indemnizaciones por despido injustificado, tales indemnizaciones son improcedentes, por cuanto del análisis del acervo probatorio, quedo evidenciado que la terminación de la relación de trabajo se produjo con motivo del retiro realizado por la actora; y no con motivo del despido alegado por la parte accionante. Y así se establece.

En un mismo orden de ideas, esta juzgadora concluye de los hechos alegados por las partes y de los elementos probatorios aportados al proceso, que a la actora la parte accionada le adeuda sus prestaciones sociales, así como los demás conceptos derivados de la relación laboral. Y así se establece.

DE LOS CONCEPTOS QUE SE ACUERDAN Y DE LA FORMA DE CALCULARLOS.

Con relación a los conceptos acordados por esta sentenciadora, previamente debe advertir, que los mismo deberán estipularse tomando como tiempo de servicio el probado en los autos, teniéndose entonces que la relación de trabajo que existió entre la ciudadana TIBAIRE ANDREINA FRANCO LIRA y la Sociedad Mercantil CENTRAL SANTO TOME IV, C. A comenzó en fecha 30/10/2007 y culminó en fecha 27/12/2011, que los conceptos a cancelarse a la actora comprenden antigüedad desde febrero del año 2008 hasta 27/10/2011, así como sus intereses, las vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado, ambos conceptos correspondientes al año 2011, y utilidades fraccionada correspondiente al año 2011, cálculos los cuales deberán efectuarse conforme a las disposiciones de la Ley Orgánica del Trabajo (derogada); en lo que respecta a la antigüedad, y los conceptos de vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado y utilidades fraccionadas, a tenor de lo dispuesto en la Convención Colectiva correspondiente al periodo 2010-2013, finalmente por cuanto el salario mínimo acordado por el Ejecutivo Nacional que devengó la actora era variable, es por lo que el Juez o Jueza designado (a) por la distribución de la presente causa para que conozca en fase de ejecución, deberá designar un único experto contable, a los fines que realice los cálculos respectivos en los términos señalados anteriormente. Los emolumentos que genere la labor del Experto designado estarán a cargos proporcionalmente en ambas partes, ello motivado a que no hubo vencimiento total. Y Así se decide.
Asimismo, y conforme a los parámetros establecidos por la Sala de Casación Social, en sentencia Nº 1841 del 11 de noviembre de 2008, caso: José Surita contra Maldifassi & Cia C.A., para el cálculo de intereses moratorios e indexación, se establece lo siguiente:

Se ordena a la accionada al pago de los intereses de mora desde la fecha en que se hizo exigible la pretensión hasta la oportunidad efectiva del pago, debiéndose excluir de dicho cálculo los lapsos de inactividad procesal por acuerdos entre las partes, caso fortuito o de fuerza mayor. Dicho cálculo será realizado mediante experticia complementaria del fallo, a través de un solo experto nombrado por el Tribunal de Ejecución que resultare competente, el cual deberá tomar en consideración los índices de precios al consumidor (I. P. C.) emitidos por el Banco Central de Venezuela, a fin de obtener el valor actual de las obligaciones condenadas. Y Así se decide.

En aplicación del criterio jurisprudencial, se ordena el pago de la corrección monetaria de los conceptos correspondientes a las vacaciones, bono vacacional y utilidades, desde la fecha de la notificación de la parte demandada hasta la oportunidad efectiva del pago, y la prestación de antigüedad desde la fecha de la terminación de la prestación del servicio; debiéndose excluir de dicho cálculo los lapsos de inactividad procesal por acuerdos entre las partes, caso fortuito o de fuerza mayor. Dicho cálculo será realizado mediante experticia complementaria del fallo a través de un solo experto nombrado por el Tribunal de Ejecución que resultare competente, el cual deberá tomar en consideración los índices de precios al consumidor (I. P. C.) emitidos por el Banco Central de Venezuela, a fin de obtener el valor actual de las obligaciones condenadas. Y Así se decide.-

En caso de incumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicara lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

VI
MOTIVACIONES PARA DECIDIR

El proceso viene a erigirse como el instrumento de que se valen los justiciables para someter ante la jurisdicción la tutela de sus derechos e intereses, y el mismo se desarrolla sobre la base de ciertos principios que lo estructuran y lo convierten en el mecanismo idóneo a los fines señalados (Art. 257 CRBV). Entre ellos encontramos el principio de igualdad de las partes en el proceso, siendo este uno de los garantes de una justicia accesible, idónea, equitativa y expedita (Art. 26 CRBV).

Así las cosas, de la Revisión detallada de las actas procesales, especialmente la Sentencia Impugnada y de la vista de la reproducción audiovisual de la Audiencia de Juicio, los medios de prueba admitidos, evacuados y valorados, esta Alzada y a las deposiciones de las partes, en la audiencia oral y pública de apelación, concluye quien decide que el tema a decir se encuentra circunscrito fundamentalmente en determinar, si la sentencia recurrida se encuentra o no, ajustada a derecho, y en consecuencia, establecer: i) Si la relación de trabajo terminó por despido injustificado o por renuncia voluntaria; ii) Si el concepto de viaje debe considerarse como salario, para efecto del cálculo de las prestaciones sociales; iii) Si el bono de eficacia atípica se debe considerar como salario; iv) Si resultan procedentes en derecho los conceptos reclamados de: Sábado trabajado, domingo trabajado y horas extras trabajadas; y v) Si corresponde al caso de autos, la aplicación del régimen contenido en la Ley Orgánica de Trabajo, Los Trabajadores y las Trabajadoras.

En este orden de ideas, procede quien decide a la resolución de las denuncias planteadas, en los términos y orden siguientes:

Como primer punto el tema del DESPIDO que se esta invocando en el libelo de demanda al referirse que lo alegado por la parte demandada es una carta de renuncia, que es contradictoria el sentido natural de la relación que venia manteniendo la señora franco con la empresa, por dos factores fundamentales; el principio de la realidad de la supremacía de los hechos ya que la señora Andreina venia laborando durante un tiempo de trabajo continuo permanente durante mas de cuatro casi cinco años de trabajo en la empresa, en diciembre, se contraviene una situación sobrevenida, donde a ella la ponen a firmar una carta de renuncia.

En las deposiciones de la parte actora recurrente, se extrae que la terminación de la relación de trabajo terminó por despido injustificado y no por renuncia voluntaria, por haber sido obligada a renunciar.
Por su parte, la parte demandada alegó que el vínculo laboral culminó por renuncia voluntaria, tal como consta en autos de la carta de renuncia presentada por la actora recurrente.

Para resolver observa esta Alzada:
Consta al folio 271 de la Primera Pieza del Expediente documento suscrito por la parte actora recurrente, fechado 27-12-2011, de cuyo contenido se lee lo siguiente:

“Sres. Central Santo Toma (sic) CA

Mediante la presente, me dirijo a ustedes con el fin de manifestarle que por mi propia cuenta y voluntad He
DECIDIDO por terminado prestación (sic) de mis servicios de manera irrevocable (…) en este Supermercado
Atentamente
Tabaire Franco
19.041838”

La documental antes citada fue promovida por la parte demandada, y al respecto, observa quien decide que, del acta de la audiencia oral y pública de juicio, al ser evacuada y controlada dicha prueba, se desprende la siguiente constancia: “Con relación a la documental cursante al folio 271 la representación judicial de la parte actora la desconoce porque fue firmada bajo presión y coacción; la representación judicial de la parte accionada insiste en la validez de la carta de renuncia por haber sido firmada de manera voluntaria sin que se haya demostrado coacción alguna y porque fue reconocida en contenido y firma por la representación de la parte actora”. Ahora bien, del citada documental se desprende que la misma fue promovida en original; que conforme a la declaratoria de la parte actora en el sentido de que tal carta de renuncia fue “firmada bajo presión y coacción”, es menester que haya probado la presión y coacción a que fue sometida, según su decir, para llegar a precisar la consecuencia jurídica de tal situación, pero ello no fue cumplido por la accionante por ninguno de los elementos que conforman el acervo probatorio de autos, y, en consecuencia, debe tenerse como cierto el contenido y firma de dicha carta de renuncia por haber quedado incólume, dado el reconocimiento del mismo que se desprende de la declaratoria de la parte actora, en tal virtud, se declara improcedente la presente denuncia. Así se establece.-
El segundo punto, es el tema de discusión sobre el salario, aduce la representación judicial de la parte actora recurrente que el salario que establece la empresa es el salario básico y el salario que esta estableciendo el actor es el salario normal, aduce la representación judicial del actor que ellos tiene la discusión que si es de acuerdo a la Ley Orgánica Del Trabajo nueva o vieja, la parte actora sostiene que es bajo la Ley Orgánica Del Trabajo nueva porque? Porque simplemente la antigua quedo derogada y el criterio de varios magistrados mantienen esa posición, y aduce la representación judicial de la parte actora que ellos se van por la que mas favorezca al trabajador sobre le tema del salario que es la nueva Ley Orgánica De Trabajo.

Con relación a la pretensión de que se aplique el régimen de la nueva Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadoras y las Trabajadoras (Publicada el 07 de mayo de 2012), y no el desarrollado por la derogada Ley Orgánica del Trabajo, debe advertir quien decide, que, conforme a la carta de renuncia de la parte actora, la cual adquirió pleno valor probatorio, la fecha de renuncia fue el día 27-12-2011, esto es, que la relación de trabajo que la unía con la demandada culminó bajo el régimen de la derogada Ley Orgánica del Trabajo, por lo que, resulta ajustado a derecho, aplicar la misma ratione temporis, de conformidad con el principio de irretroactividad de la Ley, en consecuencia, resulta improcedente tal pretensión. Así se establece

Como tercer punto alegado por la recurrente es el tiempo de viaje para el cálculo de prestaciones sociales que no se incluyan como parte del salario, que lo establece tanto la antigua como la nueva ley Orgánica Del Trabajo que el tiempo de viaje no es parte del salario según el contrato colectivo de la empresa.

En sus alegatos de audiencia oral y pública, la parte actora recurrente pretende que se reconozca que el tiempo de viaje se tenga como salario. Por su parte, la demandada de autos alega que dicho concepto no es salario porque tal carácter no ha sido acordado por las partes.

Para resolver esta Superioridad observa:
La Convención Colectiva de Trabajo que rigió la relación de trabajo entre las partes, en la parte in fine de la CLÁUSULA Nº 34. SERVICIO DE TRANSPORTE Y TIEMPO DE VIAJE, como acuerdo entre las partes firmantes de dicho instrumento, reconoce que: “Asimismo, el Sindicato y las empresas establecen que el tiempo de viaje de acuerdo a lo indicado en el Art. Nº 133 Parágrafo primero de la Ley Orgánica del Trabajo, forma parte del 20% de los salarios que se pueden excluir de la base de cálculo de los beneficios, prestaciones o indemnizaciones que surjan de la relación de trabajo, y en consecuencia, no será considerado para ningún otro pago de carácter legal o contractual”. Considera quien decide, que, a voluntad de las partes en la citada norma contractual es la de excluir del concepto de tiempo de viaje, el carácter salarial, se precisa, el 20% de los salarios que se pueden excluir de la base de cálculo de los beneficios, prestaciones o indemnizaciones, es lo que se ha denominado por la doctrina y la jurisprudencia con salario atípico, por tanto, si las parte acordaron que el concepto de viaje forma parte del 20% indicado, resulta lógico de todo orden, que, tal concepto no tiene carácter salarial y, en consecuencia, no debe ser considerado para el cálculo de las prestaciones sociales, y, no habiendo probado la parte actora el carácter salarial que demando sobre dicho concepto, debe forzosamente quien decide, declarar improcedente la presente denuncia. Así se establece.-

Cuarto punto, el bono de eficacia atípica, ellos lo pagan como unas utilidades paralelas, tomando en cuenta que para el cálculo de esas utilidades paralelas ellos de donde sacan el salario ¿ del salario normal! Y ese salario normal no se establece con todas las moderaciones que tiene el trabajador incidental en su salario. Por eso solicito que se reconozca como utilidades o como parte del salario.

Alegó la parte actora en la audiencia oral y pública de juicio, que el bono de eficacia atípica debe considerarse con carácter salarial, lo cual fue contradicho por la demandada, con fundamento en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo derogada.

Para decir esta Alzada observa:
La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia de Nº 454 de fecha 02/05/2011, con Ponencia de la Magistrada Dra. Carmen Elvigia Porras de Roa, estableció lo siguiente:

“(…), el salario de eficacia atípica tiene como finalidad: “excluir en el ámbito del salario que sirve de base para estimar los beneficios o prestaciones que reciba el trabajador, una porción o parte del mismo”. Interpretación que debe integrarse a lo establecido en el artículo 51 del Reglamento de la LOT, cuyo literal c), destaca que el salario de eficacia atípica está sometido a la siguiente regla:- c) Sólo podrá pactarse cuando afecte una porción del aumento salarial que se reconozca a los trabajadores y / o trabajadoras, o al inicio de la relación de trabajo a los fines de la fijación originaria del salario. De esta manera, el salario de eficacia atípica que debe excluir del salario mensual de diez mil bolívares (Bs. 10.000,00) es de cuatrocientos bolívares (Bs. 400,00), que representa el 20% del aumento de sueldo otorgado al trabajador, lo que arroja un salario mensual de nueve mil seiscientos bolívares (Bs. 9.600,00), (…)”

En el caso de autos, resulta claro que las partes acordaron por vía de la Convención Colectiva de Trabajo, que: “Asimismo, el Sindicato y las empresas establecen que el tiempo de viaje de acuerdo a lo indicado en el Art. Nº 133 Parágrafo primero de la Ley Orgánica del Trabajo, forma parte del 20% de los salarios que se pueden excluir de la base de cálculo de los beneficios, prestaciones o indemnizaciones que surjan de la relación de trabajo, y en consecuencia, no será considerado para ningún otro pago de carácter legal o contractual”, lo cual resulta ajustado a derecho conforme al referido artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo derogada, en concordancia con el artículo 74 del Reglamento de la referida Ley. Correspondía al actor, en el caso bajo estudio, probar y no lo hizo, que ambas partes hayan acordado el carácter salarial para el llamado bono de eficacia atípica, en consecuencia, se declara improcedente la presente denuncia. Así se establece.-

Quinto punto, son los sábados, domingos horas extras y feriados trabajados, de los salarios que están y listines de pago que establecen están mal calculados no están sacados en base al salario normal.

Pretende la parte actora recurrente el pago de los conceptos de: Sábado trabajado, domingo trabajado y horas extras trabajadas. La demandada negó tal pretensión aduciendo que la actora no probó su derecho sobre dichos conceptos.

Por su parte, tanto la doctrina como la jurisprudencia patria han definido tales conceptos como condiciones exorbitantes, y han colocado sobre el actor la carga de probar el derecho sobre ellos, por el hecho de exceder de los límites legales. En tal sentido, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ha expresado en sentencia Nº 1604, de fecha 21/10/2008, con Ponencia del Magistrado Dr. Luís Eduardo Franceschi Gutiérrez, ha expresado:

En primer lugar, la Sala debe reiterar que las condiciones exorbitantes como las horas extraordinarias, deben ser probadas por la parte demandante, cuando su procedencia haya sido expresamente negada por la accionada, aún cuando tal negativa no haya sido motivada. En este sentido, en sentencia N° 445 del 9 de noviembre de 2000 (caso: Manuel de Jesús Herrera Suárez contra Banco Italo Venezolano C.A.), se sostuvo que:
(…) no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación, deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen de las mismas que debe practicar el juzgador, tarea en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador pero de la que no puede eximirse con el solo fundamento de indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aún cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales.
Así, por ejemplo, si se ha establecido que unas relaciones de carácter laboral, con una remuneración y tiempo determinado y bajo condiciones legales, es claro que el riesgo de no quedar demostrados los pagos que derivan de esos supuestos no recae sobre el trabajador demandante, sino sobre el patrono demandado, aunque éste haya rechazado punto por punto lo reclamado. Pero no puede ser igual cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, como un preaviso en monto equivalente a cuatro o seis meses de salario, o especiales, circunstancias de hecho como horas extras o días feriados trabajados, pues a la negación de su procedencia y/u ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo no hay, salvo algún caso especial, otra fundamentación que dar; siendo necesario analizar y exponer las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos y montos correspondientes.

Así las cosas, ha dejado claro la Sala de Casación Social que, cuando se aleguen acreencias en exceso de las legales, como horas extras, es necesario analizar y exponer las demostraciones y razones de hecho y de derecho. Dentro de tales condiciones exorbitantes se consideran igualmente el trabajo en los días de descanso (sábado y domingo).
En el caso de autos, se observa que la parte actora no cumplió con su carga de discriminar día por día, semana por semana, mes por mes y año por año, como tampoco probó haber laborado bajo esas condiciones exorbitantes, lo cual pudo haber probado por medios idóneos que le ofrece la Ley, en consecuencia, se declara improcedente la presente denuncia. Así se establece.-

En virtud de lo anteriormente expuesto se declara SIN LUGAR, el recurso de apelación ejercido por el ciudadano LESME ROJAS, inscrito en el INPREABOGADO bajo el número 125.689, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora recurrente contra la sentencia de fecha 22/01/2014, dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz. SE CONFIRMA, la sentencia recurrida de fecha 22/01/2014,

V
DISPOSITIVA
Por todos los razonamientos precedentemente establecidos, este Juzgado Tercero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, con sede en la ciudad de Puerto Ordaz, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR, el recurso de apelación ejercido por el ciudadano LESME ROJAS, inscrito en el INPREABOGADO bajo el número 125.689, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora recurrente contra la sentencia de fecha 22/01/2014, dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz.
SEGUNDO: SE CONFIRMA, la sentencia de fecha 22/01/2014, dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz.
TERCERO: No hay condenatoria en Costas dada la naturaleza del fallo.-
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Tercero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, a los veinticinco (25) días del mes de Marzo de dos mil catorce (2014), años 202° de la Independencia y 153º de la Federación.
JUEZ SUPERIOR TERCERO,

Abg. JOSÉ ANTONIO MARCHAN H.
SECRETARIA DE SALA,

Abg. ANN NATHALY MARQUEZ.