REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL EN SU NOMBRE JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA CIVIL, MERCANTIL, AGRARIO Y TRANSITO DEL PRIMER CIRCUITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO BOLÍVAR ASUNTO: FP02-V-2013-001362 En el interdicto de obra nueva incoado por Rosa Regardía Flores contra Erika Yosmar de las Nieves Aro este Tribunal dictó sentencia interlocutoria en fecha 02 de abril de 2014 suspendiendo la continuación de la obra emprendida por la accionada en el patio del apartamento P-B-2 de la planta baja del conjunto residencial Los Naranjos. La sentencia obedeció a la querella incoada por la demandante el 24-10-2013. En ella se ordenó a la parte actora constituir una caución por Bs. 45.000,00 para asegurar a la querellada el resarcimiento que pueda producirle la suspensión de la obra. Para la constitución de la garantía se estableció un lapso de 45 días contados a partir de la fecha de publicación de la sentencia. El apoderado actor consignó el cheque de gerencia por Bs. 45.000,00 el 14 de mayo de 2014 fuera del plazo de 45 días establecidos en la decisión arriba señalada. Por esta razón, la demandada de autos presentó un escrito, asistida por el profesional del derecho Edgar Hernández España mediante el cual pide se declare extemporánea la caución, sin efecto legal alguno y revoque la medida cautelar de suspensión de la obra. Para decidir este Tribunal observa: La querella por obra nueva es un acción cautelar que participa de las misma naturaleza que las providencias cautelares que se dictan durante el curso de cualquier proceso con la diferencia obvia de que no es presupuesto de tales acciones cautelares el requisito de que exista un juicio pendiente. Por tratarse de una acción que participa de la misma naturaleza de las medidas cautelares que prevé, por ejemplo, el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, respecto de la orden de suspensión de la obra nueva es perfectamente aplicable la doctrina de la Sala Constitucional expuesta en el fallo 640 de fecha 3/4/2003 en lo que determinó lo siguiente: Las medidas cautelares, instrumentos de la justicia dispuestos para que el fallo jurisdiccional sea ejecutable y eficaz, son expresión del derecho a una tutela judicial efectiva de los derechos e intereses, previsto en el art. 26 de la Constitución de 1999, y tienen por caracteres: a) La instrumentalidad, pues no constituyen un fin en sí mismas sino que son un medio, instrumento o elemento que sirve para la realización práctica de otro proceso –eventual o hipotético, según el caso- y su resolución principal, partiendo de la hipótesis de que ésta tenga un determinado contenido concreto, conforme a lo cual se anticipan los efectos previsibles, por lo que el contenido de estas medidas es el mantenimiento de una situación de hecho de Derecho en salvaguarda de derechos, sobre los que se pronunciará el Juez que conoce del fondo del asunto, para una vez se dicte sentencia definitiva sobre lo principal, no opere en el vacío y pueda ser realmente efectiva. b) La subordinación o accesoriedad y la jurisdiccionalidad, pues el proceso cautelar siempre depende ontológicamente de la existencia o de la probabilidad de un proceso judicial principal, así como de sus contingencias. c) La autonomía técnica, pues el poder jurídico de obtener una medida cautelar, a pesar de la instrumentalidad y accesoriedad de ésta, es por sí mismo una forma de acción, que no puede considerarse como accesorio del derecho objeto de cautela, en tanto existe como poder actual, cuando no se sabe si el derecho acautelado existe. En tal sentido, si se declara finalmente la inexistencia del derecho principal pretendido no puede conllevar tal decisión la declaración retrospectiva de la inexistencia de una de las condiciones de la acción cautelar, y en consecuencia, como evidencia de la ilegitimidad de la medida cautelar concedida y ejecutada. d) La provisoriedad o interinidad, en tanto la situación preservada o constituida mediante la providencia cautelar no adquiere carácter definitivo sino que se destina a durar por un espacio de tiempo delimitado, debido a que los efectos que derivan de la medida cautelar están, por su propia naturaleza, intrínsecamente destinados a agotarse en el momento en que se pronuncia la sentencia sobre el fondo, sin que tengan vocación alguna de convertirse en definitivos. e)La mutabilidad o variabilidad y la revocabilidad, de modo tal que si desaparece la situación fáctica o de derecho que llevó al órgano jurisdiccional a tutelar en sede cautelar el interés de parte, cesa la razón de ser de la precaución, en tanto es concedida en atención a una situación pasajera formada por circunstancias que pueden modificarse de repente, lo que exige una nueva apreciación del juez, quien resuelve entonces conforme a la cláusula rebuc sic stantibus, para disponer un aseguramiento distinto al solicitado u obtenido, limitarlo teniendo en consideración la importancia del derecho que se intenta proteger, o revocar la medida cautelar. A contrario sensu, cuando una medida cautelar es denegada, ello no impide recabarla nuevamente, si se hubiere modificado la situación de hecho o de derecho. f) Por ello, no producen efectos de cosa juzgada material, no causan instancia y su decreto no conlleva prejuzgamiento. g) El carácter urgente, pues su razón de ser es evitar los perjuicios que para la tutela de los derechos se pueden derivar del transcurso del tempo y de su incidencia sobre situaciones jurídicas que pueden alterarse de forma irreversible, lo que se representa entre otros rasgos, por la simplicidad de formas o trámites para lograr la rapidez en el tiempo y porque el conocimiento del órgano jurisdiccional sobre los presupuestos de las medidas cautelares es sumario, vale decir, de cognición en el grado de apariencia y no de certeza h)La anticipación transitoria de efectos, declarativos o ejecutivos de la resolución principal, ante una situación objetiva de peligro y sobre la base del fumus boni iuris, para asegurar, por eficacia y efecto de la propia ley procesal, la fructuosidad de la providencia de la acción principal; al contrario de lo que en Derecho comparado se ha denominado medida de tutela anticipatoria, la cual, por ser su objeto de cognición el mismo del proceso de conocimiento, es satisfactiva, total o parcialmente, de la propia tutela postulada en la acción de conocimiento, por lo que debe apoyarse en ley substancial y en prueba inequívoca, al ser deferida bajo la razonable expectativa de una futura conversión de la satisfacción provisoria en satisfacción definitiva. Por ejemplo, la doctrina brasileña (Marinoni, Luiz Guilherme “Tutela anticipatoria”. En: Revista venezolana de estudios de derecho procesal. Caracas. Invedepro. N° 3. Enero-julio 2000: p. 28 y 30-32), en comentario al art. 273 del Codigo de Processo Civil de ese país, afirma, por una parte, que la tutela anticipatoria se caracteriza por la provisoriedad mas no por la instrumentalidad, ya que no es un instrumento destinado a asegurar la utilidad de la tutela final, y por otra parte, que rompe con el principio nulla executio sine titulo, fundamento de la separación entre conocimiento y ejecución, satisfaciendo anticipadamente y con base en una cognición sumaria el derecho material afirmado por el actor, aun sin producir cosa juzgada material. i) El decreto inaudita parte, pues se ordenan sin oír previamente a la parte contraria, ya que en caso de notificar previamente al afectado se le daría la oportunidad de frustrar precisamente el objeto a que tienden, sin perjuicio de la virtualidad del contradictorio. j) La no incidencia de manera directa sobre la relación procesal en sí, por lo que no interrumpen el plazo para la perención de la instancia. k) La ejecutabilidad inmediata, pues los recursos que se interpongan contra ellas se conceden en el solo efecto devolutivo (sobre todos estos caracteres ver entre otras obras: Calamandrei, Piero. Introducción al estudio sistemático de la providencias cautelares. Trad: Santiago Sentis Melendo. Buenos Aires. Ed. Bibliográfica Argentina. 1945. p. 71-97; Henríquez La Roche, Ricardo. Medidas cautelares. Maracaibo. Centro de Estudios Jurídicos del Zulia. 3ra ed. 1988. p. 37-48; De Lazzari, Eduardo. Medidas cautelares. La Plata. Librería Editora Platense. 2da ed. 1995. Tomo 1. p. 8-10; Theodore Junior, Humberto. Processo cautelar. Sao Paulo. LEUD. 4ta ed. 1980. p. 65-70; Gimeno Sendra, Vicente y González-Cuéllar Serrano, Nicolás. “Las medidas cautelares en materia comercial”. En: XV Jornadas iberoamericanas de derecho procesal. Instituto Colombiano de derecho procesal. Bogotá. Universidad Externado de Colombia. 1996. p. 499-510). La referencia a las características de las providencias cautelares viene al caso porque en el fallo que ordena la paralización de la obra emprendida por la querellante se estableció que el plazo de 45 días continuos comenzaría a correr a partir de la fecha de publicación de la sentencia; no obstante, el juzgador observa que entre la fecha en que se realizó la inspección en el sitio de la obra -14/3/2014- y la fecha de publicación de la decisión -2/4/2014- trascurrió con creces el lapso de 3 días previsto en el artículo 10 del Código de Procedimiento Civil por lo cual bien cabe predicar que el fallo se dictó extemporáneamente y era menester la notificación no solo de la querellada, sino también de la actora para que pudiera conocer con plena certeza que se le había impuesto la carga de constituir una caución y el plazo perentorio del cual disponía a tal fin. Ahora bien, visto que la decisión que ordena la paralización puede ser reformada o revocada por el propio juez que la dictó cuando se produzca una modificación de la situación de hecho que propició la decisión y visto que en esa decisión no se determinó expresamente que la no consignación de la caución dentro del plazo estipulado daría lugar a la revocación de la orden de paralización de la construcción de la obra este sentenciador considera que es posible otorgarle validez y eficacia a la caución constituida por el accionante dentro del plazo de 45 días siguientes a la primera actuación que hizo en el expediente después de publicada la decisión, fecha en la cual objetivamente se considera que se enteró de su contenido. La solución anterior no comporta alteración de la cosa juzgada formal básicamente porque lo esencial del dispositivo no es la fijación del plazo, sino la orden de paralización y de que se constituya la garantía, determinaciones que aseguran la eficacia de la sentencia en tanto que el plazo es un elemento accesorio que siquiera lo prevén las normas que regulan el procedimiento del interdicto prohibitivo de obra nueva. Además, no existe violación de la cosa juzgada formal que prevé el artículo 273 del Código de Procedimiento Civil en los siguientes términos: “Ningún Juez podrá volver a decidir la controversia ya decidida por una sentencia, a menos que haya recurso contra ella o que la Ley expresamente lo permita” Precisamente, las medidas cautelares al igual que en las acciones de naturaleza cautelar el principio que impera es del su mutabilidad o revocabilidad por el mismo juez que las hubiere dictado tal cual lo demuestran los artículos 586, 588, parágrafo tercero, 602, 603 y 715 del Código de Procedimiento Civil todos los cuales en mayor o menor medida autorizan al juez a revisar las decisiones que hubieren dictado en sede cautelar. A juicio de este sentenciador la constitución de la caución mediante la consignación en cheque de gerencia de la suma ordenada por el Juez cumplió el fin para el cual fue prevista esa garantía, cual es, asegurar a la querellada el resarcimiento de los daños que la paralización de la obra le pueda producir, por lo que su anulación con base en la supuesta consignación extemporánea representaría una solución exagerada por desproporcionada y fundada en un excesivo formalismo no esencial, contrario al principio finalista de las nulidades previsto en el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil y que desconocería la facultad del juez de introducir modificaciones a la cautela en virtud de la autorización contemplada en el artículo 273 eiusdem. DECISIÓN Por las razones expuestas, este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y Tránsito del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE la petición de nulidad de la caución constituida por la parte actora Rosa Regardía Flores por motivos de extemporaneidad y se mantiene en vigencia de la orden de prohibición decretada en el fallo interlocutorio del fecha 02 de abril de 2014 Publíquese, regístrese y déjese copia de la presente decisión en el Tribunal. Dado, firmado y sellado en la Sala de Audiencia de este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y Tránsito del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en Ciudad Bolívar, a los veintitrés días del mes de Mayo de dos mil catorce. Años 204° de la Independencia y 155º de la Federación.- El Juez, Abg. Manuel Alfredo Cortés La Secretaria Temporal, Abg. Indira Díaz Jaspe. MAC/IDJ/tgsdm.- c.c. Archivo.- RESOLUCION Nº PJ0192014000109