TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar
Sala Única
Ciudad Bolívar, 25 de noviembre de 2014
202º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL : FP01-P-2014-002776
ASUNTO : FP01-R-2014-000254

JUEZ PONENTE: DR. GILBERTO JOSÉ LÓPEZ MEDINA

Nº DE LA CAUSA: FP01-P-2014-002776
Nro. Causa en Primera Instancia FP01-R-2014-000254
Nro. Causa en Alzada
RECURRIDO: Tribunal 1º de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, extensión territorial Puerto Ordaz, a cargo de la abg. MIGUELINA MANEIRO.-
RECURRENTE: Abogados Trino Moises Odreman y Yuriby Quijada
Defensa Privada.-
MINISTERIO PÚBLICO: Abogada Yaritza Godoy
Fiscal de Flagrancia del Ministerio Público, extensión Territorial Puerto Ordaz.-
PROCESADOS: LEINYS YELEIDA QUIJADA JIMENEZ, HEBERTO TADEO BASTARDO MORAO y REDERICK JULIAN LEIBA GUZMAN.-
DELITOS: COAUTORES DE TRAFICO DE ARMAS DE FUEGO Y ASOCIACION PARA DELINQUIR.-
MOTIVO: Apelación de auto interlocutorio.-

Corresponde a esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, pronunciarse respecto al recurso de apelación de auto interlocutorio, ejercido por los abogados Trino Odreman y Yuribi Quijada, quien funge como defensores privados de los ciudadanos LEINYS YELEIDA QUIJADA JIMENEZ, HEBERTO TADEO BASTARDO MORAO y REDERICK JULIAN LEIBA GUZMAN, a los fines de refutar el pronunciamiento emitido por la ciudadana juez 1º de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, extensión territorial Puerto Ordaz, que fuere dictado en fecha 21 de septiembre de 2014, y publicado su fundamentación en fecha 25 de septiembre de 2014, en ocasión a la celebración de la audiencia de presentación de imputado, en la cual se decreta medida privativa judicial de libertad, de conformidad con el artículo 236, 237 ordinales 2º y 3º y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, a los ciudadanos Leinys Yeleida Quijada Jiménez, Heberto Tadeo Bastardo Morao Y Rederick Julián Leiba Guzmán, plenamente identificado en autos.

I

DE LA DECISIÓN OBJETO DE IMPUGNACIÓN

El día 25 de septiembre de 2014 la Jueza de Primera Instancia de Control de Puerto Ordaz dictó decisión motivando medida privativa de privación judicial de libertad decretada a los ciudadanos Leinys Yeleida Quijada Jiménez, Heberto Tadeo Bastardo Morao Y Rederick Julián Leiba Guzmán en la presentación de imputados, el cual es del tenor siguiente:

“…El tribunal desestima la solicitud de nulidad de la defensa por no considerarla acreditada. PRIMERO: El tribunal considera que la aprehensión de los imputados LEINYS YELEIDA QUIJADA JIMÉNEZ CINº 14.837.246, HEBERTO TADEO BASTARDO MORAO CINº 12465942 Y REDERICK JULIÁN LEIBA GUZMÁN CINº 13.838.880 se produjo, según la versión del Acta de Investigación penal de fecha 19/09/2014 suscrita por funcionarios adscritos al Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional para este juzgador la aprehensión del imputado se produjo en una situación que encuadra en el artículo 234 Código Orgánico Procesal Penal, es por ello que se decreta la Legalidad de la Aprehensión. SEGUNDO: Respecto a la imputación fiscal, este Tribunal Admite la precalificación jurídica dada por el Ministerio como es para los Imputados LEINYS YELEIDA QUIJADA JIMÉNEZ CINº 14.837.246, Y REDERICK JULIÁN LEIBA GUZMÁN CINº 13.838.880 los delitos de COAUTORES DE TRAFICO DE ARMAS DE FUEGO previsto y sancionado en el artículo 124 de la Ley Para el desarme y Control de Armas y Municiones en relación con el artículo 83 del código penal venezolano vigente y ASOCIACION PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y en relación al ciudadano HEBERTO TADEO BASTARDO MORAO CINº 12465942 desestima el tipo penal de cómplice no necesario en el delito de trafico de armas de fuego y lo considera participe de los delitos de COAUTOR DE TRAFICO DE ARMAS DE FUEGO previsto y sancionado en el artículo 124 de la Ley Para el desarme y Control de Armas y Municiones en relación con el artículo 83 del código penal venezolano vigente y ASOCIACION PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo. TERCERO: En cuanto al procedimiento a seguir: acuerda que la investigación continúe según las reglas del Procedimiento Ordinario de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines que se practiquen las diligencias pertinentes y necesarias tendientes al esclarecimiento de los hechos. CUARTO: En cuanto a la Medida de coerción personal solicitada, por el representante del Ministerio Público, observa este Tribunal que existen fundados elementos de convicción tales como: Acta de Investigación penal de fecha 19/09/2014 suscrita por funcionarios adscritos al Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional, Acta de Investigación penal de fecha 19/09/2014 suscrita adscritos al Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional Base Territorial, Fijaciones fotográficas del vehículo y la evidencia física incautada, Acta de Entrevista de fecha 19/09/2014 suscrita por funcionarios adscritos al Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional realizada al testigo identificado como Nº 1, Acta de Entrevista de fecha 19/09/2014 suscrita por funcionarios adscritos al Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional al testigo identificado como Nº 2, Informe Medico Forense suscrito por el Dr. Carlos Marin donde se deja constancia el estado físico de los imputados, Acta de Investigación penal de fecha 20/09/2014 suscrita por funcionarios adscritos al Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional, Registro de Cadena de Custodia de evidencia física incautada considerando este Tribunal que hay suficientes elementos de convicción para admitir la precalificación, siendo evidente la presunta comisión del hecho punible, que no está prescrito. En este orden de ideas, en relación con la procedencia de la medida privativa de libertad considera quien aquí decide que en el presente caso si concurren los supuestos de procedencia previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para la imposición de la Medida Privativa Preventiva Judicial de Libertad, ello en virtud del examen de las actuaciones que conforman la presente causa, en las que se establecen las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que sucedieron los hechos, observándose lo siguiente: 1.- Existencia de un hecho punible: Consideró esta Juzgadora que en efecto quedó acreditada la existencia del delito de: COAUTOR DE TRAFICO DE ARMAS DE FUEGO previsto y sancionado en el artículo 124 de la Ley Para el desarme y Control de Armas y Municiones en relación con el artículo 83 del código penal venezolano vigente y ASOCIACION PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, siendo por tanto proporcional la medida de coerción personal de privación de libertad, a la magnitud del daño y gravedad de los hechos objeto del proceso, toda vez que se acreditó la presunción de la comisión de un delito considerado grave. 2.- Existencia de fundados elementos de convicción que cursan en las actuaciones, los cuales ya fuesen descritos y analizados con mesura en los párrafos que anteceden y en este acapite se dan por reproducidos; y de los cuales se desprende una presunta vinculación del imputado en los hechos objeto del proceso; elementos estos, que en su conjunto, permiten concluir que existe una presunción razonable en vinculación del imputado con los hechos objeto del proceso. 3.- Peligro de fuga y de obstaculización de la investigación con fundamento al principio de necesidad, considera este juzgador que existe en efecto una presunción razonable de peligro de fuga y de obstaculización de la investigación, de conformidad con lo establecido en el artículo 237 numerales 2º y 3º y artículo 238, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de la pena que podría llegar a imponerse, eventualmente, por la magnitud del daño causado, dado a la gravedad del delito imputado; encontrándose vigente el peligro de fuga, conforme al artículo 237, parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal, ya que la pena a imponer sobrepasaría en su límite máximo el término de diez años de prisión como pena privativa de libertad, de igual manera, se encuentran solventes los presupuestos del Peligro de Obstaculización contenido en el artículo 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud del hecho cierto de que de encontrarse el imputado en libertad podría influir de forma negativa en la victima (Estado Venezolano), es decir, en la sociedad, comportamiento negativo que hace procedente la medida privativa. En consecuencia, estima este juzgador que es procedente la medida de privación judicial preventiva de libertad solicitada por el Ministerio Público de conformidad con lo establecido en el artículo 236, 237, numerales 2º y 3º, parágrafo primero, y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. Es por lo que considera ajustado a derecho acordar MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD de conformidad con lo dispuesto en los artículos 236, 237, numerales 2º y 3º, 238 del Código Orgánico Procesal penal, en contra de los ciudadanos LEINYS YELEIDA QUIJADA JIMÉNEZ CINº 14.837.246, HEBERTO TADEO BASTARDO MORAO CINº 12465942 Y REDERICK JULIÁN LEIBA GUZMÁN CINº 13.838.880. QUINTO: Se acuerda la practica de un examen forense a los imputados (…)”.

II

DEL RECURSO DE APELACIÓN INCOADO
Contra la decisión antes referida, los abogados Trino Moisés Odreman y Yuriby Quijada, en su condición de defensores privados de la imputada Leinys Yeleida Quijada Jiménez, interponen recurso de apelación, señalando entre otras cosas, lo siguiente:

“…Primera Denuncia:
Denunciamos la infracción por parte de la recurrida de los artículos 2, 26, 49 ord 1, 2 y 6, 257 y 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela por falta de aplicación de los artículos 1 y 19, 127.1, 133, 236, 237, 238, 264 del Código Orgánico Procesal Penal, como consecuencia de no realizar el control judicial durante la audiencia de presentación ante las grotescas irregularidades planteadas por el Ministerio Público al momento de su intervención en el mencionado acto representadas por la falta de precisión de indicación a nuestra defendida de su situación procesal (los hechos y los delitos que le son atribuidos, con su respectiva calificación jurídica y grado de participación, con apego a un debido proceso de adecuación típica, así como de los medios probatorios y elementos que rielan en su contra.
En efecto al momento de celebrarse la audiencia de presentación de nuestra defendida la titular de la acción penal se apartó de su condición de parte de buena fe y su obligación de respeto a la Constitución y la Ley, lo anterior surge del hecho de la instructiva de cargos o imputación realizada por esta en forma insuficiente, vaga e imprecisa, donde no fue explicado de forma clara los hechos y grado de participación que le atribuyó a la imputada, y con referencia a esta última irregularidad precalificando erróneamente los mismos en delitos graves como lo son el TRAFICO DE ARMAS DE FUEGO (…) y ASOCIACION PARA DELINQUIR (…), lo anterior sin realizar un mínimo proceso de adecuación típica en los falsos e imprecisos hechos señalados en las actas policiales.
Segunda Denuncia.
Denunciamos la infracción por parte de la recurrida de los artículos 2, 26, 49 ord 1, 2 y 6, 257 y 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela por falta de aplicación de los artículos 1 y 19, 157 y 240 del Código Orgánico Procesal Penal, como consecuencia de dictar carente de toda motivación un auto por medio del cual decreto la prisión preventiva de nuestra defendida.
A los fines de la comprobación de la presente denuncia tan solo basta remitirse al acta misma donde fallidamente pretendió motivar la Juez Primero de Control la audiencia de presentación, nótese que la misma constituye una simple reunión heterogénea de conceptos generales relativos a lo que la doctrina en materia penal considera como autoría, coparticipación, fumus boni iuris, periculum in mora, así mismo agrupando enunciaciones de normas penales las cuales da por satisfechas a través menciones impregnadas del vicio de petición de principio tales como “encontramos que todos los extremos se cumplen” “ciertamente se encuentra comprobada la comisión del hecho punible” “se considera que se encuentra debidamente acreditado las condiciones de modo, tiempo y lugar que justifican la detención” “existen los fundados elementos de convicción” “este Tribunal considera que la única medida para poder garantizar de alguna manera los fines del proceso era la privación de libertad” “consta de las actuaciones”. Estas menciones genéricas no están acompañadas de razones de hecho y derecho unidas entre convergiendo en una conclusión lógica del como formo el jurisdicente su convicción de la legalidad de la aprehensión y la prisión preventiva de los encartados por otro lado también omitiendo totalmente realizar su fundamentación de la improcedencia de las solicitudes de nulidad absoluta realizada por esta defensa en la audiencia de presentación la cual no obstante de no estar expresamente señalada en la ley como parte del contenido del auto de fundamentación de la privativa tal aspecto surge del numeral 1 del artículo 49 y 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…)
Denunciamos la infracción por parte de la recurrida de los artículos 2, 21, 1, 26, 49 ord 1, 2 y 6, 257 y 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela por falta de aplicación de los artículos 1 y 19, 127.1, 133, 236, 237, 238, 264 del Código Orgánico Procesal Penal, como consecuencia de haber recibido un trato desigual con respecto a causas penales donde se han ventilados hechos semejantes por parte de la misma representación fiscal y la juez recurrida dentro de las que se cuenta el expediente identificado con el alfanumérico FP12-P-2014-002766, seguido contra los imputados Luís Manuel Pertuz Orozco y otros…”.

III

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

Contra la decisión antes referida, el abogado Miguel Engel Medina Zacarías, Fiscal auxiliar Segundo del Ministerio Público, presentó escrito dando contestación al recurso de apelación incoado por la defensa privada, señalando entre otras cosas, lo siguiente:

“…ciudadanos magistrados, no existe violación a los derechos o garantías constitucionales inherentes al debido proceso, tutela judicial efectiva, así como tampoco al Derecho a la Defensa que le asiste al imputado desde el inicio de la investigación, por cuanto consta al cuerpo del expediente que la actuación realizada por los funcionarios actuantes en el procedimiento como el desarrollo del acto formal de imputación la precalificación jurídica, la medida de coerción personal solicitada y acordada se adecua en función de los delitos imputados y las penas asignadas superan en su limite superior los diez años haciendo absolutamente procedente la aplicación de una medida Privativa Preventiva Judicial de Libertad.
En relación al presunto trato desigual con respecto a causas penales donde se han ventilado hechos semejantes por parte de la misma representación fiscal y la juez recurrida dentro del que hacen referencia los recurrentes trayendo a colación el expediente identificado con el alfanumérico FP12-P-2014-002766, seguido contra los imputados Luís Manuel Pertuz Orozco y otros, quien suscribe desea informar a esta alzada que el titular del Despacho de la Fiscalía Primera del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en fecha 14 de octubre del presente año solicitó mediante oficio Nº BO-2C-F1-2594-2014 de fecha 10-10-2014, al tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de control del Segundo Circuito Judicial del Estado Bolívar, fijar una fecha para la celebración de un nuevo acto FORMAL DE IMPUTACIÓN, en sede del Tribunal en razón de circunstancias que no fueron advertidas en la primera oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación, aunado a la incorporación a la causa de nuevos elementos de convicción que hacer necesaria una nueva imputación a los investigados, dejando por sentado que los delitos imputados inicialmente son susceptibles de variar en razón de las consideraciones precedentemente expuestas…”.

III
DE LA PONENCIA PARA RESOLVER EL RECURSO

La presente causa fue remitida a la Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, a cargo de los abogados Gilda Mata Cariaco, Gabriela Quiaragua González y Gilberto José López Medina, asignándole la ponencia al último de los mencionados, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

IV
DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO

Cuando se interpone un recurso de apelación debe el juez de la causa hacer la revisión previa del escrito, que con carácter formal y sin ir al fondo del asunto planteado, debe declarar que el mismo es admisible o no de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, debiendo estar el recurso de apelación, enmarcado en alguno de los siete ordinales del artículo 439 de nuestra ley adjetiva penal. En atención a ello se observa: En fecha diez (10) de Noviembre de 2014, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, admitió de conformidad con lo establecido en el Artículo 442 Ejusdem, el recurso de apelación planteado por los abogados Trino Odreman y Yuriby Quijada, quienes fungen como defensores privados de los ciudadanos Leinys Yeleida Quijada, Rederick Julián Leiba Guzmás y Heberto Tadeo Bastardo Morao, quien encuadra su acción rescisoria en la norma 439 Ordinal 4º y 5º ejusdem, razón por la cual tiene legitimidad y agravio exigidos por la Ley.

V
DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Este tribunal de alzada, una vez analizados como han sido los fundamentos de derecho explanados por la recurrente en su escrito de apelación, pasa a resolver sobre el fondo de sus pretensiones de la siguiente forma:

Esgrimen, los recurrentes en su escrito recursivo, lo siguiente: “…Denunciamos la infracción por parte de la recurrida de los artículos 2, 26, 49 ord 1, 2 y 6, 257 y 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela por falta de aplicación de los artículos 1 y 19, 127.1, 133, 236, 237, 238, 264 del Código Orgánico Procesal Penal, como consecuencia de no realizar el control judicial durante la audiencia de presentación ante las grotescas irregularidades planteadas por el Ministerio Público al momento de su intervención en el mencionado acto representadas por la falta de precisión de indicación a nuestra defendida de su situación procesal (los hechos y los delitos que le son atribuidos, con su respectiva calificación jurídica y grado de participación, con apego a un debido proceso de adecuación típica, así como de los medios probatorios y elementos que rielan en su contra (…) Denunciamos la infracción por parte de la recurrida de los artículos 2, 26, 49 ord 1, 2 y 6, 257 y 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela por falta de aplicación de los artículos 1 y 19, 157 y 240 del Código Orgánico Procesal Penal, como consecuencia de dictar carente de toda motivación un auto por medio del cual decreto la prisión preventiva de nuestra defendida (…) Denunciamos la infracción por parte de la recurrida de los artículos 2, 21, 1, 26, 49 ord 1, 2 y 6, 257 y 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela por falta de aplicación de los artículos 1 y 19, 127.1, 133, 236, 237, 238, 264 del Código Orgánico Procesal Penal, como consecuencia de haber recibido un trato desigual con respecto a causas penales donde se han ventilados hechos semejantes por parte de la misma representación fiscal y la juez recurrida dentro de las que se cuenta el expediente identificado con el alfanumérico FP12-P-2014-002766, seguido contra los imputados Luís Manuel Pertuz Orozco y otros…”.

De acuerdo al tejido narrativo que antecede, se evidencia que la Defensa de la imputada de autos ciudadana Leinys Yeleida Quijada Jiménez, discrepa de la medida de coerción personal impuesta a su defendida, fundamentando su escrito recursivo en la supuesta “falta de control judicial,” por las grotescas irregularidades planteadas por el Ministerio Publico al momento de su intervención y por la falta de precisión que señalen a la procesada de autos como presunta autora de los delitos sindicados por dicha representación fiscal, a saber, el delito de coautora de trafico de armas de fuego y asociación para delinquir, toda vez que a su decir se violaron normas constitucionales con relación a los hechos y delitos que le son atribuidos a su defendida con su respectiva calificación jurídica y grado de participación, con apego a un debido proceso y adecuación típica, así como los medios probatorios y elementos que rielan en su contra, asimismo arguye en su escrito recursivo la violación a normas constitucionales y un supuesto trato desigual con respecto a causas que se ventilan ante la misma jueza recurrida y con la misma representación fiscal.

De tal manera, quienes suscriben la presente, observan del estudio de las actas procesales, que la ciudadana procesada de marras, fue aprehendida en ocasión a un procedimiento a fin de corroborar información suministrada vía telefónica, efectuado por funcionarios del SEBIN, procedimiento en el cual le es incautado a los imputados de marras, una serie de objetos, los cuales sirvieron a la jueza de instancia tomar su convicción para presumir que los imputados de marras son participes en el hecho punible.

Así las cosas, dentro de los objetos encontrados se tiene: un bolso de mano color negro de material sintético, con un anuncio publicitario alusivo a la marca comercial “Skyland, newness style” un (01) arma de fuego tipo pistola, marca Glock, calibre 380, pavón negro, serial DSH088; un (01) cargador contentivo de dieciocho (18) balas del mismo calibre sin percutir, un (01) certificado médico de salud integral para conducir vehículo de motor, numero 0311516, a nombre de la ciudadana Quijada Jiménez Leinys Yoleida, emitido por el Ministerio del Poder Popular para la Salud, una (01) tarjeta de crédito visa Gold, numero 4540422991163457, a nombre de Leinys Quijada, emitida por la entidad bancaria BBVA Provincial, una (01) tarjeta de debito platinum MasterdCard, numero 5491971531802350 , a nombre de Leinys Quijada, emitida por la entidad bancaria BBVA Provincial, un (01) bolso tipo morral, color negro y gris, de material sintético, con un anuncio alusivo a la marca comercial “es”, contentivo de un (01) pantalón tipo short, color gris y azul, un (01) envase de material plástico, color morado, con tapa transparente, setenta (70) balas para fusil, calibre 5.56 milímetros, doce (12) balas sin percutir, calibre nueve (09) milímetros, un (01) cargador para fusil, marca colt´s MFG, nomenclatura 33710, sin balas, cinco (05) teléfonos móvil: 1) un (01) teléfono celular, marca Samsung, modelo GT-I9300I, serial RV1F40EWAFA, imei 359776/05/377836/3, con una (01) batería marca Samsung, modelo EB-L1G6LLU, serial BD1DB09AS/2-B, con un (01) simcard perteneciente a la empresa de telefonía celular movistar, nomenclatura 895804120011321788; 2.) un (01) teléfono celular marca Sony Ericson, serial WUJ00T65NG, con su respectiva batería marca Sony Ericson, modelo BST-33, sin serial visible, con una tarjeta sin card de la empresa de telefonía celular Digitel, nomenclatura 8958021111150631662F, perteneciente a la ciudadana Leinys Quijada; 3.) un (01) teléfono celular marca Blackberry, modelo RDX71UW, imei 358921042752936, color negro, con su respectiva batería marca Blackberry nomenclatura BAT-34413-003, con un (01) sim card de la empresa de telefonía celular movilnet, nomenclatura 895806000140955 1732; tarjeta de memoria marca sandisk de 2GB; un (01) teléfono celular marca ZTE, modelo ZTEGRAND X, IMEI 86841010402020, serial 329931114872, color negro con su respectiva batería, contentivo de una tarjeta sim card de la empresa de telefonía celular movistar, nomenclatura 895804120005741917, perteneciente al ciudadano Rederick Leiba, 3.) un (01) teléfono celular marca Blackberry, modelo 8520, imei 35196942885617, color negro, con su respectiva batería, contentivo de una tarjeta sim de la empresa de telefonía celular MoviStar, nomenclatura 895804220004838393, con una tarjeta de memoria marca Nokia de 2GB, perteneciente al ciudadano detenido Heberto Bastardo (obsérvese folio 06 y 07).

Seguidamente, ésta alzada se remite a la decisión objeto de apelación, y observa que al folio 70 y ss. del presente expediente, que la juez a quo, estima que la aprehensión de los imputados, se produjo bajo los supuestos de la flagrancia, de conformidad con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, manifestando para ello, lo que de seguidas se transcribe:

“…El Tribunal considera que la aprehensión de los imputados LEINYS YELEIDA QUIJADA JIMENEZ (…), HEBERTO TADEO BASTARDO MORAO (…) y REDERICK JULIAN LEIBA GUZMAN (…) se produjo, según la versión del Acta de Investigación penal de fecha 19/09/2014 suscrita por funcionarios adscritos al Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional, para este juzgador la aprehensión del imputado se produjo en una situación que encuadra en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, es por ello que se decreta la legalidad de la aprehensión …”.

En ese sentido, a criterio de ésta Corte de Apelaciones, la decisión emitida por el juez a quo, se encuentra ajustada y cónsona a derecho, pues para que proceda tal calificación (de flagrancia), según el supuesto fáctico in comento, se requieren los siguientes elementos, a saber: 1) Que el aprehensor haya presenciado o conozca de la comisión de un hecho punible, pero que no haya determinado en forma inmediata al sospechoso imputado; 2) Que pasado un tiempo prudencial de ocurrido dicho hecho, se relacione o vincule a un individuo con los objetos que puedan fácilmente asociarse en forma directa con el delito cometido; y 3) Que los objetos se encuentren en forma visible en poder del sospechoso, vale decir, que es necesario que exista una fácil conexión entre los objetos o instrumentos que posea el sospechoso con el tipo de delito cometido.

Siendo ello así, es imperioso dejar asentada la presencia del delito flagrante en el caso sub examinis; en ese sentido, es importante hacer énfasis lo atinente a la aprehensión en flagrancia o “delito flagrante”, el cual, constituye un estado probatorio cuyos efectos jurídicos son: a) que tanto las autoridades como los particulares pueden detener al autor del delito sin auto de inicio de investigación ni orden judicial, y, b) el juzgamiento del delito mediante la alternativa de un procedimiento abreviado (vid. Jesús Eduardo Cabrera Romero, El delito flagrante como un estado probatorio, en Revista de Derecho Probatorio, Nº 14, Ediciones Homero, Caracas, 2006, pp. 9-105).

Continúa la apelante esgrimiendo entre sus denuncias, lo siguiente: “…Denunciamos la infracción por parte de la recurrida de los artículos 2, 26, 49 ord 1, 2 y 6, 257 y 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela por falta de aplicación de los artículos 1 y 19, 157 y 240 del Código Orgánico Procesal Penal, como consecuencia de dictar carente de toda motivación un auto por medio del cual decreto la prisión preventiva de nuestra defendida…”

Respecto a esta denuncia, este tribunal colegiado, se remite a la decisión objetada y puede extraer lo siguiente:

“En cuanto a la Medida de coerción personal solicitada por el representante del Ministerio Público, observa este Tribunal que existen fundados elementos de convicción (…) para admitir la calificación, siendo evidente la presunta comisión del hecho punible, que no esta prescrito (…) en el presenten caso si concurren los supuestos de procedencia previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para la imposición de la Medida Privativa Preventiva Judicial de Libertad, ello en virtud del examen de las actuaciones que conforman la presente causa, en las que se establecen las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que sucedieron los hechos (…) Es por lo que considera ajustado a derecho acordar MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD de conformidad con lo dispuesto en los artículos 236, 237, numerales 2º y 3º, 238 del Código Orgánico Procesal penal, en contra de los ciudadanos LEINYS YELEIDA QUIJADA JIMENEZ, CINº 14.837.246, HEBERTO TADEO BASTARDO MORAO CINº 12465942 y REDERICK JULIAN LEIBA GUZMAN CINº 13.838.880”. (Destacado de esta sala).

En sintonía con lo narrado supra, se observa que muy al contrario de lo explanado por los recurrentes, la juez a quo, en diáfana al expresar que no le atribuye la razón a quien ejerce la defensa de la procesada de marras, respecto a la solicitud de cambio de calificación jurídica, por cuanto la misma consideró que se consumó el delito precalificado por la Vindicta Pública. Aunado a ello, esta sala colegiada considera oportuno hacer hincapié respecto a la admisión de la calificación jurídica de los hechos acusados por el Ministerio Público, por parte de la juez de control, la cual es de carácter “provisional”, en virtud de que ésta puede ser variada o reformulada durante en la fase intermedia (audiencia preliminar) y aún en el juicio oral, concluyendo la sala que tal admisión es procedente, siempre y cuando el juez o en este caso, la juez, actúe en acatamiento de los principios fundamentales referidos al debido proceso y derecho a la defensa, para así dar cumplimiento al precepto constitucional referido a la tutela judicial efectiva.

Siguen los recurrentes en apelación, más adelante denunciando “…la infracción por parte de la recurrida de los artículos 2, 21, 1, 26, 49 ord 1, 2 y 6, 257 y 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela por falta de aplicación de los artículos 1 y 19, 127.1, 133, 236, 237, 238, 264 del Código Orgánico Procesal Penal, como consecuencia de haber recibido un trato desigual con respecto a causas penales donde se han ventilados hechos semejantes por parte de la misma representación fiscal y la juez recurrida dentro de las que se cuenta el expediente identificado con el alfanumérico FP12-P-2014-002766, seguido contra los imputados Luís Manuel Pertuz Orozco y otros…”

Con respecto a la denuncia anterior, este alzada pudo verificar en el escrito de contestación presentado por la representación fiscal que al folio 158 aduce lo siguiente: “…En relación al presunto trato desigual con respecto a causas penales donde se han ventilado hechos semejantes por parte de la misma representación fiscal y la juez recurrida dentro del que hacen referencia los recurrentes trayendo a colación el expediente identificado con el alfanumérico FP12-P-2014-002766, seguido contra los imputados Luís Manuel Pertuz Orozco y otros, quien suscribe desea informar a esta alzada que el titular del Despacho de la Fiscalía Primera del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, en fecha 14 de octubre del presente año solicitó mediante oficio Nº BO-2C-F1-2594-2014 de fecha 10-10-2014, al Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Segundo Circuito Judicial del Estado Bolívar, fijar una fecha para la celebración de un nuevo acto FORMAL DE IMPUTACION, en sede del Tribunal en razón de circunstancias que no fueron advertidas en la primera oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación, aunado a la incorporación a la causa de nuevos elementos de convicción que hacer necesaria una nueva imputación a los investigados, dejando por sentado que los delitos imputados inicialmente son susceptibles de variar…”

Es oportuno resaltar, en que éste tribunal de alzada, en anteriores oportunidades ha dejado plasmado que conforme a lo dispuesto en el artículo 313, numeral 2, de la ley adjetiva penal, el juzgador aun cuando haya admitido la precalificación jurídica presentada por el Ministerio Público, tiene la potestad de atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación fiscal, y ello no causa un gravamen irreparable para las otras partes (Ministerio Público, Defensa), pues tanto en la fase preparatoria, así como en la intermedia, aún durante el debate el juez de juicio podrá advertir al imputado sobre un cambio en la calificación jurídica de los hechos, destacando ésta Alzada, que el legislador otorga a su vez, mecanismos de defensa (excepciones, nulidades, recursos de apelación), si considera que con el proceder del administrador de justicia se lesione alguna garantía constitucional contemplada en nuestro ordenamiento jurídico.
Como corolario de lo anterior, la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia ha expresado:
“…El avocamiento, procede cuando no existe otro medio procesal idóneo y eficaz capaz de reestablecer la situación jurídica infringida, por lo que las partes deben agotar y ejercer todos los recursos procesales existentes.
En la presente causa, el solicitante alega violaciones al ordenamiento jurídico en la sentencia dictada por la Corte de Apelaciones de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Amazonas, al declarar sin lugar el recurso de apelación mediante el cual solicitó el cambio de la calificación jurídica.
En tal sentido, considera esta Sala que ello no puede apreciarse como una grave violación al ordenamiento jurídico, pues la presente causa se encuentra en la fase de Juicio, etapa en la cual puede ser modificada la calificación jurídica, si de las resultas del contradictorio, se determina que la calificación dada a los hechos por el Fiscal del ministerio Público no corresponde, según lo dispone el artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal…”’. (Sentencia Nº 2, Exp.: A06-0145 del 18-01-2007. Ponencia del Magistrado Dr. Héctor Coronado Flores). (Resaltado y Subrayado de la Sala).

Por tales razones, se derrota con ello el punto medular del recurso de apelación elevado al conocimiento de ésta alzada, pues a juicio de quienes redactan la presente decisión, la juzgadora a quo, actuó en acato de los artículos 22 y 157 del Código Orgánico Procesal Penal, al decretar la medida preventiva judicial de libertad, que ha recurrido la defensa pública de la procesada de autos, ya que de la revisión del contenido de la misma, se desprende una correcta hilvanación de cada uno de los elementos de convicción presentes en autos, aunado a las circunstancias que se desprenden de las actuaciones en relación a la aprehensión bajo la modalidad de la flagrancia, de conformidad al artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que sugiere como resultado la presunta incursión de los ciudadanos Leinys Yeleida Quijada Jiménez, Roderick Julian Leiba Guzman y Heberto Tadeo Bastardo Morao, en el delito de Coautores de trafico de armas de fuego y asociación para delinquir, imputado por el Ministerio Público.

En continua ilación, siendo que los formalizantes en apelación objetan la procedencia de la medida privativa judicial de libertad impuesta a su defendida Leinys Yeleida Quijada Jiménez, es preciso determinar que sobre las medidas de coerción personal, el artículo 229 del Código Orgánico Procesal Penal establece efectivamente como principio el estado de libertad, conforme a la cual todo ciudadano a quien se le impute la autoría o participación en un hecho delictivo debería permanecer en libertad durante el curso del proceso en su contra, no obstante, esa misma norma contempla la excepción constituida por la medida de privación judicial preventiva de libertad, la cual se impone cuando exista una sospecha razonable de que las demás medidas preventivas sean consideradas insuficientes para poder asegurar las resultas del proceso y la acción jurisdiccional.

Por tales razones, se aprecia que dicha medida de privación, objetada mediante el ejercicio del presente recurso, es proporcional a la naturaleza jurídica del delito imputado, la acción para perseguir esos hechos no se encuentra prescrita, considerando igualmente el referido juzgado de la primera instancia, que existe una presunción razonable de peligro de fuga; ello en virtud de la magnitud de la pena que podría llegar a imponérsele, la cual sobrepasa los (10) años de prisión, en razón de la entidad del delito, por lo cual consideran quienes redactan la presente, no existen suficientes garantías que aseguren la presencia y sujeción del imputado al proceso, en el cual, de establecerse la eventual responsabilidad penal, podría dictarse una sanción que comporte la libertad del procesado.

Secuencial a ello, en nada es vano contar el criterio bajo el cual opera la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 12/07/2007 con la ponencia de la magistrada Luisa Estela Morales Lamuño, exp. 07-0810, donde se deja asentado que:

“(…) Advierte esta Sala que el decreto den una medida de privación judicial de libertad tienen como presupuesto el análisis del cumplimiento de las exigencias legales para decretarlas (…) Debiendo acotarse al respecto, que el Juez podrá, una vez realizado el examen de la necesidad del mantenimiento de la Medida Judicial de Privación Preventiva de Libertad, sustituirla por otra menos gravosa o no acordar la sustitución de la medida (…). De manera tal que, la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal cuando existan fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal, fundamenta el derecho que tiene el Estado de imponer Medidas Cautelares contra el imputado (…)”. (subrayado y resaltado de ésta Corte de Apelaciones).

En razón de lo anterior y observándose que concurren los elementos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal tal y como lo dejó asentado la juzgadora artífice de la recurrida, en relación a un hecho ilícito que merece pena privativa de libertad y cuya acción no está prescrita, así como los elementos de convicción cursantes en autos, tales como: “…Acta de Investigación penal de fecha 19/09/2014 suscrita por funcionarios adscritos al Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional, Acta de Investigación penal de fecha 19/09/2014 suscrita adscritos al Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional Base Territorial, Fijaciones fotográficas del vehículo y la evidencia física incautada, Acta de Entrevista de fecha 19/09/2014 suscrita por funcionarios adscritos al Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional realizada al testigo identificado como Nº 1, Acta de Entrevista de fecha 19/09/2014 suscrita por funcionarios adscritos al Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional al testigo identificado como Nº 2, Informe Medico Forense suscrito por el Dr. Carlos Marin donde se deja constancia el estado físico de los imputados, Acta de Investigación penal de fecha 20/09/2014 suscrita por funcionarios adscritos al Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional, Registro de Cadena de Custodia de evidencia física incautada...”. Así pues, ésta alzada estima como ajustada a derecho la decisión del tribunal de primera instancia, toda vez, que se encuentran dadas las condiciones exigidas por el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para mantener a los procesados de marras sujetos a una medida de privación de libertad, apreciando que estamos en presencia de la presunta comisión de un delito grave, como lo es el delito de coautores de trafico de armas de fuego, previsto y sancionado en el artículo 124 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones en relación con el artículo 83 del Código Penal venezolano vigente y Asociación para Delinquir, previsto y sancionado en el artículo37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo .

Por último se estima de gran importancia hacer énfasis en lo plasmado por el legislador en la constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 44 numeral 1, que indica:

“…Artículo 44., La libertad personal es inviolable, en consecuencia:
1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una resolución judicial, amenos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será Juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el Juez o Jueza en cada caso…”.

Es por mandato Constitucional, que la libertad personal es un derecho que le corresponde a todo ciudadano y, por tal razón todas las disposiciones que las restringen y limitan solo pueden ser decretadas cuando sean estrictamente proporcionales en relación a la gravedad del delito, la circunstancias de la realización y la posible sanción a imponer, tal como a cognición de ésta Corte de Apelaciones, ocurre en el presente caso.

En base a lo argumentado, es menester para ésta Sala Única de la Corte de Apelaciones declarar SIN LUGAR, de conformidad con los artículos 234, 236 y 237 del Código Orgánico Procesal, en concordancia con los criterios esgrimidos por el Tribunal Supremo de Justicia, el recurso de apelación de auto interlocutorio, incoado por los abogados Trino Moisés Odreman y Yuriby Quijada, quienes fungen como defensores privados de la ciudadana Leinys Yeleida Quijada Jiménez, a los fines de refutar el pronunciamiento emitido por la ciudadana juez 1º de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, que fuere dictado en fecha 21 de septiembre de 2014, y publicado su auto fundado en fecha 25 de septiembre de 2014, en ocasión a la celebración de la audiencia de presentación de imputado, en la cual se decreta medida privativa judicial de libertad, de conformidad con el artículo 236 ordinales 1º, 2º y 3º, 237, numerales 2º y 3º parágrafo 1º y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, a los ciudadanos LEINYS YELEIDA QUIJADA JIMENEZ, CINº 14.837.246, HEBERTO TADEO BASTARDO MORAO, CINº 12.465.942 Y REDDERICK JULIAN LEIBA GUZMAN, CINº 13.838.880, plenamente identificados en autos. En consecuencia, se CONFIRMA la decisión objetada. Y así se decide.-

DISPOSITIVA
Por las razones antes expuestas, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley declara: SIN LUGAR, de conformidad con los artículos 234, 236 y 237 del Código Orgánico Procesal, en concordancia con los criterios esgrimidos por el Tribunal Supremo de Justicia, el recurso de apelación de auto interlocutorio, incoado por los abogados Trino Moisés Odreman y Yuriby Quijada, quienes fungen como defensores privados de la ciudadana Leinys Yeleida Quijada Jiménez, a los fines de refutar el pronunciamiento emitido por la ciudadana juez 1º de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, que fuere dictado en fecha 21 de septiembre de 2014, y publicado su auto fundado en fecha 25 de septiembre de 2014, en ocasión a la celebración de la audiencia de presentación de imputado, en la cual se decreta medida privativa judicial de libertad, de conformidad con el artículo 236 ordinales 1º, 2º y 3º, 237, numerales 2º y 3º parágrafo 1º y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, a los ciudadanos LEINYS YELEIDA QUIJADA JIMENEZ, CINº 14.837.246, HEBERTO TADEO BASTARDO MORAO, CINº 12.465.942 Y REDDERICK JULIAN LEIBA GUZMAN, CINº 13.838.880, plenamente identificados en autos. En consecuencia, se CONFIRMA la decisión objetada.

Diarícese, publíquese, regístrese.-

Dada, firmada y sellada en la sede de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, en Ciudad Bolívar a los veinticinco (25) días del mes de noviembre del año dos mil catorce (2014).

Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

DRA. GILDA MATA CARIACO
JUEZ PRESIDENTE DE LA CORTE DE APELACIONES

DR. GILBERTO JOSÉ LÓPEZ MEDINA
JUEZ SUPERIOR
PONENTE

DRA. GABRIELA QUIARAGUA GONZALEZ
JUEZ SUPERIOR

LA SECRETARIA DE LA SALA
ABG. YORIS RODRIGUEZ

GMC/GJLM/GQG/YR/edit.-
FP01-R-2014-000254