TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO YARACUY
Corte de Apelación Penal de San Felipe
San Felipe, 27 de Noviembre de 2014
204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : UP01-P-2014-003703
ASUNTO : UP01-R-2014-000071

RECURRENTES: Abogada MARIA DE LOS ANGELES GIMENEZ PARRA, en su condición de Defensora Publica de los ciudadanos KHATERINE BEATRIZ CAMACHO ESPINOZA y ANGELO JOSE CAMAHO ESPINOZA

MOTIVO: Recurso de Apelación de Auto
PROCEDENCIA: Tribunal de Primera Instancia Estadales y Municipales en funciones de Control No. 4
PONENTE: Abg. REINALDO ROJAS REQUENA

Concierne a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Yaracuy, decidir acerca de la admisibilidad del Recurso de Apelación de Auto interpuesto por la Abogada MARIA DE LOS ANGELES GIMENEZ PARRA, Defensora Pública Séptima, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del Estado Yaracuy, en su condición de Defensora de los ciudadanos KHATERINE BEATRIZ CAMACHO ESPINOZA y ANGELO JOSE CAMAHO ESPINOZA, contra la decisión inserta en la causa principal UP01-P-2014-003703, dictada por el Tribunal de Primera Instancia Estadales y Municipales en funciones de Control No. 4 del Circuito Judicial Penal del Estado Yaracuy en fecha 10 de Octubre de 2014 y publicada en extenso en fecha 11 de Octubre de 2014, con base a lo establecido en el artículo 439 numeral 5º del Código Orgánico Procesal Penal.
Para resolver, este Tribunal colegiado formula las siguientes consideraciones:
Con fecha 29 de Octubre de 2.014, esta Corte de Apelaciones acuerda darle entrada al mismo bajo la nomenclatura signada con el No. UP01-R-2014-000071.
En fecha 03 de Noviembre de 2.014, se constituye la Corte de Apelaciones con los Jueces Superiores Abg. Darcy Lorena Sánchez Nieto, Abg. Jholeesky del Valle Villegas Espina y Abg. Reinaldo Rojas Requena siendo designado ponente el Abg. Reinaldo Rojas Requena, siguiendo el orden de distribución del Sistema Juris 2000.
En fecha 06 de Noviembre de 2014, el Juez Ponente consigna ante la secretaría ponencia de Admisibilidad.
En fecha 06 de Noviembre de 2014, se publica auto de admisión.
En fecha 27 de Noviembre de 2014, el Juez Ponente consigna ante la secretaría su proyecto de sentencia.

DE LOS ALEGATOS DE LA APELACIÓN

La Abogada MARIA DE LOS ANGELES GIMENEZ PARRA, Defensora Pública Séptima, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del Estado Yaracuy, en su condición de Defensora de los ciudadanos KHATERINE BEATRIZ CAMACHO ESPINOZA y ANGELO JOSE CAMAHO ESPINOZA, interpone recurso de apelación contra la decisión dictada por el Tribunal Penal de Primera Instancia Estadales y Municipales en funciones de Control No. 4, con fundamento en el artículo 439 numeral 5º del Código Orgánico Procesal Penal, en el que señala que en la audiencia de presentación de imputados de sus defendidos, la juez calificó como flagrante la aprehensión realizada por los funcionarios policiales adscritos al Comando Policial, por estar estos presuntamente incursos en el delito de tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas y decretó medida cautelar de presentación; siendo ello así expone la recurrente que solicitó la nulidad absoluta del acta policial y como consecuencia del procedimiento policial, por considerar ésta, que la actuación policial se realizó en contravención e inobservancia de las condiciones previstas tanto en la Constitución como en el Código Orgánico Procesal Penal y el Manual de Procedimientos en materia de cadena de custodia de evidencia física, explanando que se realizaron dos inspecciones, donde en la primera de ellas no se encontró ninguna evidencia de interés criminalístico y en la segunda, pero que ambas fueron realizadas sin la presencia de testigos, arguyendo con ello que sus patrocinados fueron privados ilegítimamente de libertad, por lo que considera que lo más ajustado a derecho era decretar la nulidad absoluta de la actuación policial y todas las actuaciones subsiguientes.
En este sentido menciona que, la decisión del Tribunal causa un gravamen irreparable a sus defendidos, por cuanto ha debido declarar la nulidad del acta policial, por violación al debido proceso, exponiendo textualmente que dicha decisión produce “efectos que no pueden subsanarse ni enmendarse en el curso del proceso” lo que a su entender, “demuestra una falta inaceptable, insostenible, indefendible, irrefutable en cuanto a la motivación de la decisión por parte del Juzgado de Control, la cual se traduce y debe conducir a su nulidad, por violación al debido proceso”, arguyendo que con ello se “impide ejercer cabalmente el derecho a la defensa” y que el Tribunal “motiva la decisión con extractos del acta policial, que une, dejando ver una actuación con mucha ligereza, y errada” y que a su vez vulnera el principio de buena fe, de allí que solicite que se declare con lugar la solicitud realizada en base a las artículos 190 y 191 de la norma adjetiva Penal.

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

En fecha 23 de Octubre de 2014, los Abogados JAIRO ORLANDO PACHÓN MATUTE y ROSA ELENA COROBO, actuando en su condición de Fiscales Auxiliares Décimos del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Yaracuy, dan contestación al recurso de apelación propuesto en el que señalan que en lo atinente al vicio de inmotivación denunciado, tal denuncia no puede servir para que se admita cualquier planteamiento no fundado, pues el recurrente deberá especificar en qué consistió el vicio, y así deducen que la decisión dictada por el Tribunal de Control No. 4, fue por un auto motivado y que cumple con todos y cada uno de los requisitos establecidos por el legislador en el artículo 242 de la norma ejusdem, y que la medida cautelar decretada a los imputados es proporcional.
En hilo a lo expuesto, considera la vindicta pública, tal como lo dejó sentado en su escrito de contestación que la decisión recurrida no vulneró los derechos de los imputados ni el debido proceso, por cuanto a su luz el procedimiento de detención no devino de un actuar viciado que hiciera procedente su nulidad, toda vez que tras la incautación de las bolsas que contenían la droga denominada marihuana, nació la presunción de la comisión de un delito que además amerita pena privativa de libertad, y que se constató la existencia de los elementos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.
Determinan igualmente que observan una “mala aplicación de las normas jurídicas por parte de la defensa”, toda vez que manifiestan que basa su apelación sobre la base de los artículos 190 y 191, siendo lo correcto los artículos 174 y 175 referentes al Principio y las Nulidades Absolutas.
Finalmente consideran que debe declararse sin lugar el recurso de apelación propuesto por cuanto no existe ningún motivo para revocar la misma.

DECISIÓN RECURRIDA
La decisión recurrida trata de una sentencia, dictada por el Tribunal de Primera Instancia Estadales y Municipales en funciones de Control No. 4 de este Circuito Judicial Penal, de fecha 10 de Octubre de 2014 y publicada en extenso en fecha 11 de Octubre de 2014, quedando establecido en el Dispositivo del fallo textualmente lo siguiente:
“…este TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL Nº 04 ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Califica la FLAGRANCIA y la aplicación del PROCEDIMIENTO ORDINARIO de conformidad con lo contemplado en los artículos 234 y 373 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, Y así se decide, Cúmplase. SEGUNDO: Decreta MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD a los imputados KHATERINE BEATRIZ CAMACHO ESPINOZA titular de la cédula de identidad Nº V-26.429.499 y; ANGELO JOSÉ CAMACHO ESPINOZA titular de la cédula de identidad Nº V-24.001.331; por estar presuntamente incursos en el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTACIÓN previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas; consistente en PRESENTACIONES PERIÓDICAS CADA TREINTA (30) días por ante esta sede Judicial conforme a lo previsto en el artículo 242, numeral 3º del Código Orgánico Procesal Penal, y así se decide, Cúmplase. TERCERO: Se autoriza la destrucción de la sustancia ilícita conforme al artículo 193 de la ley Orgánica de Drogas, y así se decide, Cúmplase.

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Este Tribunal Colegiado, a los fines de dar una respuesta en torno a los aspectos denunciados como conculcados y que forman parte de la apelación, fundamentalmente en cuanto a la presunta violación del derecho a la defensa y al debido proceso, alegando la parte recurrente que se debió haber declarado la nulidad del acta policial, procederá a la revisión de la causa principal, las actas que se encuentran insertas en el expediente y las decisión tomada por la A-quo; así pues, a objeto de pronunciarse al fondo en el presente recurso de apelación, esta Alzada hace las siguientes consideraciones:
El Artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagra el derecho a la defensa, del siguiente modo:
“Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley”.

El contenido de este derecho, se traduce en la facultad de toda persona de intervenir en el proceso penal que contra ella se haya incoado, así como también de llevar a cabo las actividades procesales necesarias para evidenciar la falta de fundamento de la potestad penal que contra él ejerce el Estado, o cualquier circunstancia que la excluya o la atenúe.
En este sentido el código orgánico procesal penal, establece en su artículo 234 lo referente a la detención en flagrancia y los supuestos para su procedencia, señalando la norma que: “…. se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquél por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él o ella es el autor o autora.
Al respecto el autor Freddy Zambrano en su obra, Derecho Procesal Pena, “La Flagrancia y el Procedimiento Abreviado”, en cuanto a los aspectos subjetivos que deben concurrir para que opere la detención en flagrancia, señala la “actitud sospechosa del individuo, que despierta el interés de la autoridad por el nerviosismo con que se comporta el sujeto al ser sorprendido en el lugar de los hechos o en sus inmediaciones tratando de ocultar las evidencias que lo comprometen...”. Asimismo comenta el autor, que la jurisprudencia ha considerado la actitud sospechosa, y cuando es sometido a un registro personal, se encuentra en su poder las evidencias comprometedoras, dando base para que se aplique el procedimiento de aprehensión en flagrancia, por el ocultamiento de sustancias estupefacientes o psicotrópicas, por ejemplo; tal como ocurrió en el presente caso, que se analizara en el mas adelante. Sin embargo, según el criterio del autor, las autoridades policiales no están facultadas para proceder al registro personal de un individuo sin que existan sospechas fundadas (concretas) de que oculta algo en su cuerpo o vestidos, porque no le puede atribuir a la simple intuición policial carácter de sospecha fundada o motivo suficiente, por lo que dicho procedimiento debe regirse conforme a lo establecido en la norma adjetiva penal. Igualmente indica el autor Freddy Zambrano, que para proceder a la detención del sospechoso sin autorización judicial, deben considerarse los siguientes requisitos: 1) que la persona haya sido sorprendida en el momento mismo de cometer el delito; 2) que se trate de un delito de acción pública; y 3) que la detención se haya producido en flagrancia, lo cual aunado a lo declarado por la victima y los testigos presénciales, corroborados por el acta policial, son suficientes para considerar ajustada a derecho la determinación judicial.
En tal sentido con respecto a la inspección o registro de personas, el código orgánico procesal penal, establece en su artículo 191 lo siguiente:
Articulo 191
La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible.

Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición y procurará si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos. (Negrillas nuestras)

En cuanto al contenido de la referida norma adjetiva penal, el tratadista Rodrigo Rivera Morales, ha comentado que la doctrina ha distinguido claramente entre investigación corporal del imputado y registro corporal, por tanto debe interpretarse que se trata de un registro de personas, referente a su ropa, pertenencias o adheridos al cuerpo. Señala el Tratadista que lo que se busca puede estar relacionado con un delito, por lo que en una interpretación garantista debería exigirse testigos instrumentales, porque según Rodrigo Rivera, puede ocurrir la “siembra” de esa evidencia.

Así las cosas, en el caso que nos ocupa, este Tribunal Colegiado de la revisión que se le hizo al asunto principal UP01-P-2014-003703, se observó agregada al folio tres (03), acta policial de fecha 09 de Octubre de 2014, mediante la cual los funcionarios policiales dejan constancia de la detención practicada a los ciudadanos: KHATERINE BEATRIZ CAMACHO ESPINOZA y ANGELO JOSÉ CAMACHO ESPINOZA, imputados plenamente identificados en autos, indicando los oficiales que: ….siendola 6 y 30 horas de la tarde, encontrándose de servicio de patrullaje punto de observación plaza Bolívar……….omisis….observamos dos ciudadanos un hombre y una mujer en actitud sospechosa dentro de la plaza Bolívar los cuales decidimos verificar, al acercarnos a ellos observe al ciudadano que le estaba pasando algo a la femenina, …..omisis……, quien al ver la comisión policial opta una actitud nerviosa por lo que se le dio la voz de alto, identificándonos como funcionarios de seguridad y orden público, indicándole al mismo que iba hacer objeto de una inspección de personas amparados en el artículo 191 y 192 del código orgánico procesal penal, donde el OFICIAL AGREGADO…omisis….., solicitandole que le mostrara si dentro de sus prendas de vestir o adherido a su cuerpo mantenía algún objeto de procedencia ílicita, no Palpandole nada dentro de su vestimenta, donde la ciudadana fue verificada por quien suscribe solicitandole que mostrara si dentro de sus prendas de vestir o adherido a su cuerpo mantenía al gún objeto de procedencia ílicita, no palpandose nada dentro de su vestimenta, igualmente se le solicito que mostrara si dentro de su bolso poseía algo proveniente del delito el cual es un bolso multicolor, que el mismo llevaba colgado en su hombro izquierdo, donde la misma lo abrió, no observando nada ese instante, seguidamente solicitamos la unidad para el traslado de los mismos hasta la sede policial ubicada en la calle 25 con Avenida Libertador Municipio Independencia, abordándolo en la unidad, ….omisis….., una vez en nuestra sede le realice una inspección minuciosa al bolso de la ciudadana encontrando en su interior una licra color gris el cual tenía envuelto del mismo (01) bolsa de material sintetico transparente en su interior trece (13) envoltorios de regular tamaño en color negro, presunta droga denominada marihuana……omisis…en vista de esto se procede a notificarles a los ciudadanos que quedarían aprehendidos….omisis….”

En este orden, se observa al folio veintinueve (29) del asunto principal, Acta de Audiencia de Presentación de Imputado de fecha 10/10/2014, en la cual quedó plasmado la imputación a los ciudadanos KHATERINE BEATRIZ CAMACHO ESPINOZA y ANGELO JOSE CAMAHO ESPINOZA por la presunta comisión del delito de trafico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en la modalidad de ocultación, previsto en el artículo 149 de la ley orgánica de drogas, la disertación de las partes, observándose entre otras cosas que la Defensora Pública 7ª, en representación de los imputados expuso textualmente: “solicito no se califique la flagrancia por cuanto no hay elementos de convicción en contra de mis patrocinados y solicito la nulidad del acta policial, por cuanto no cumple la misma la exigencia de ley…omisis..”, al efecto se evidencia que la A-quo declaró sin lugar la nulidad y decretó la detención flagrante y una medida cautelar sustitutiva de privativa de libertad contra los referidos ciudadanos.

A los folios treinta y tres (33) al treinta y ocho (38) del asunto principal, se encuentra insertos los fundamentos de hecho y de derecho de la decisión dictada en fecha 10/10/2014 por el Tribunal de Primera Instancia Estadales y Municipales en funciones de control Nº 4, en la cual se constata que la A-quo fundamenta la negativa de solicitud de nulidad planteada por la Defensa, manifestando textualmente que:
UNICO PUNTO PREVIO: En relación a la solicitud planteada por la Defensa, este Tribunal verifica que el acta policial que riela a las actas procesales del presente asunto, se corresponde con una actuación policial realizada por funcionarios adscritos a la Estación Policial Gubernamental San Felipe, estado Yaracuy, con ocasión a la observación de dos ciudadanos hoy imputados, a quienes al momento de la inspección personal fue incautado dentro de un bolso multicolor, que portaba la imputada, dentro del interior de una licra de color gris, en el cual se encontraba envuelto dentro del mismo una bolsa en cuyo interior fueron encontrados trece envoltorios de regular tamaño, de color negro de la presunta droga Marihuana, tal como consta de la prueba de orientación la cual arrojo un peso neto de 27,6 gramos de marihuana, considerando quien aquí juzga, que la actuación policial se encuentra ajustada a derecho toda vez que a los imputados le fueron respetados sus derechos constitucionales, se declara sin lugar la nulidad….”
En este contexto, esta Corte de Apelaciones de la revisión exhaustiva realizada a las actuaciones que conforman el asunto principal UPO-P-2014-3703, pudo constatar que la A-quo en su exigua motivación señala extractos del contenido del acta policial y omite mencionar que posteriormente a la detención de los imputados, se le practicó nuevamente en la sede policial, una inspección al bolso perteneciente a la ciudadana KHATERINE BEATRIZ CAMACHO ESPINOZA, en el cual se encontró la sustancia ilícita incautada, asimismo considera esta Alzada que la A-quo al declarar sin lugar la solicitud de nulidad del acta policial no determinó si los funcionarios policiales actuantes cumplieron con lo establecido en el articulo 191 de la norma adjetiva penal al momento de realizar el registro personal.
No obstante, este Tribunal Colegiado constató agregado a los folios 42 al 71 del asunto principal UP01-P-2014-3703, el escrito de acusación formal presentado por el Ministerio Público en contra de los ciudadanos KHATERINE BEATRIZ CAMACHO ESPINOZA y ANGELO JOSE CAMAHO ESPINOZA, y asimismo corre inserto al folio (72) auto mediante el cual el A-quo acuerda fijar para el día 03 de Diciembre de 2014 la Audiencia Preliminar relacionada con el presente asunto; en tal sentido sería inoficioso que esta Alzada decretare la nulidad de la decisión dictada por el a-quo en la audiencia de presentación de imputados y retrotraer el proceso al estado que se realice una nueva audiencia, toda vez que las nulidades pueden ser planteadas en todo estado y fase del proceso penal y siendo que en la Audiencia Preliminar es la oportunidad que el tribunal de primera instancia en funciones de control podrá pronunciarse sobre la admisión o no de la acusación fiscal y sobre las excepciones y nulidades planteadas por las partes, y aunado que sobre los imputados recae una medida cautelar sustitutiva de privativa de libertad, se les causaría un gravamen y una violación al derecho a la defensa. En consecuencia forzosamente debe declararse Sin Lugar el recurso de apelación de auto interpuesto por la defensa pública, Y sí se decide.
En sustento a lo planteado es importante citar el criterio de la Sala Constitucional establecido en sentencia vinculante de fecha 04 días del mes de marzo de dos mil once (2011), en materia de nulidades se estableció:
“Conforme la doctrina anteriormente reproducida, esta Sala reitera que la nulidad no constituye un recurso ordinario propiamente dicho, que permita someter un acto cumplido en contravención con la ley al control de la doble instancia, ya que la nulidad constituye un remedio procesal para sanear actos defectuosos por la omisión de ciertas formalidades procesales o para revocarlos cuando dichos actos fueron cumplidos en contravención con la ley. Tan es así lo aquí afirmado que la normativa adjetiva penal venezolana vigente permite que la nulidad pueda ser declarada de oficio por el juez cuando no sea posible el saneamiento del acto viciado, ni se trate de casos de convalidación. De allí que la nulidad se solicita al juez que esté conociendo de la causa para el momento en el cual se produce el acto irrito, salvo que se trate de un acto viciado de nulidad absoluta, en cuyo caso podrá solicitarse en todo estado y grado del proceso (Vid. sentencia Nro. 206 del 05 de noviembre de 2007, caso: “Edgar Brito Guedes”). Lo contrario sería desconocer la competencia que legalmente le es atribuida al juez para asegurar la efectiva aplicación de los principios y garantías que informan el proceso penal. En todo caso, la Sala no desconoce el derecho de las partes de someter a la revisión de la alzada algún acto que se encuentre viciado de nulidad, pero, esto solo es posible una vez que se dicte la decisión que resuelva la declaratoria con o sin lugar de la nulidad que se solicitó, pues contra dicho pronunciamiento es que procede el recurso de apelación conforme lo establecido en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, salvo –se insiste- que se trate del supuesto de una nulidad absoluta, la cual puede ser solicitada ante dicha alzada.”

Por los fundamentos expuestos, forzoso es para esta Instancia superior declarar sin lugar la apelación formalizada, al considerar que en la audiencia preliminar los imputados tendrán la oportunidad de solicitar la nulidad de la acusación y las actuaciones policiales que consideren violatorias a sus derechos fundamentales, y así se decide.

DISPOSITIVA

Por los razonamientos expuestos con anterioridad, esta CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO YARACUY, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación de Auto interpuesto por la Abogada MARIA DE LOS ANGELES GIMENEZ PARRA, Defensora Pública Séptima, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Yaracuy, en su condición de Defensora de los ciudadanos KHATERINE BEATRIZ CAMACHO ESPINOZA y ANGELO JOSE CAMAHO ESPINOZA, contra la decisión inserta, en la causa principal UP01-P-2014-003703, dictada por el Tribunal de Primera Instancia Estadales y Municipales en funciones de Control No. 4 del Circuito Judicial Penal del Estado Yaracuy. Publíquese, Regístrese y Notifíquese.
Dada, firmada, sellada y refrendada en la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Yaracuy, a los Veintisiete (27) días del mes de Noviembre del año Dos Mil Catorce (2014). Años 204° de la Independencia y 155º de la Federación.
Los Jueces de la Corte de Apelaciones

ABG. DARCY LORENA SÁNCHEZ NIETO
JUEZA SUPERIOR PROVISORIO PRESIDENTA

ABG. JHOLEESKY DEL VALLE VILLEGAS ESPINA
JUEZA SUPERIOR PROVISORIO

ABG. REINALDO ROJAS REQUENA
JUEZ SUPERIOR PROVISORIO
(PONENTE)

ABG. BEILA GARCIA RODRIGUEZ
SECRETARIA