TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
JUZGADO SUPERIOR CUARTO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVAR DE CIUDAD BOLIVAR

ASUNTO: FP02-R-2014-000279
SENTENCIA
IDENTIFICACION DE LAS PARTES:
PARTE ACCIONANTE: ANDY GABRIEL SUAREZ RODRIGUEZ, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de Identidad Nro. 15.782.010.
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: JAIRO GUTIERREZ, abogado en ejercicio de este domicilio e inscrito en el IPSA bajo el Nº 21.482.
PARTE DEMANDADA: CONSORCIO OIV TOCOMA, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 07/02/2007, bajo el N° 45, Tomo 1-C-Pro.
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: HECTOR CAICEDO, abogado en ejercicio de este domicilio e inscrito en el IPSA bajo el Nro. 63.655.
MOTIVO: Recurso de apelación.
ANTECEDENTES
Recibido el presente asunto en fecha 07 de octubre de 2014, procedente del Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Sede Ciudad Bolívar, contentivo de los recursos interpuestos por las partes demandante y demandada contra la sentencia dictada en fecha 23 de julio de 2014, en la cual declaró parcialmente con lugar la demanda, en la causa signada con el Nº FP02-L-2012-000287. Sustanciado el presente asunto y celebrada la audiencia pública y contradictoria conforme a las normas procesales aplicables, y dada la complejidad del asunto debatido se difirió la lectura del dispositivo del fallo, para el quinto día hábil siguiente y dictado en esa oportunidad, pasa esta Alzada a reproducir por escrito el fallo completo, y lo hace en los siguientes términos:
DE LOS ALEGATOS ESCRIMIDOS EN LA AUDIENCIA DE APELACIÓN
Alega la representación judicial de la parte demandante recurrente, que comparece a esta Superioridad con motivo de la apelación que ejerció sobre la decisión dictada por el a quo, por no estar de acuerdo en los siguientes puntos:
Que no fue tomado en cuenta que las vacaciones deben pagarse a salario normal en virtud de lo establecido en decisión de la Sala Constitucional que ha sido acogido por este tribunal y por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, mediante el control de legalidad, que ejerció la empresa demandada contra una sentencia proferida por esta Alzada, y el cual fue declarado sin lugar, en consecuencia solicita que las vacaciones sean calculadas a salario normal y por consiguiente debe modificarse la antigüedad, las utilidades, los intereses, ya que al calcular el bono vacacional a salario normal, obviamente todas las cantidades deben ser corregidas; cosa esta que fue alegada en la audiencia de juicio en atención al artículo 151 de la LOPTRA que establece que la litis se traba en la audiencia de juicio.
Que los intereses deben ser capitalizados mensualmente invocando a su favor sentencias dictadas por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia.
Que debe aplicarse la cláusula 14 de la Convención Colectiva de la Construcción que establece que debe aplicarse la norma que mas favorezca, esto en cuanto a la aplicación de la indemnización del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo o la del Artículo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo los Trabajadores y las Trabajadoras.
Que la mora establecida en la cláusula 47 de la convención colectiva de la construcción debe pagarse a salario integral, por cuanto para la doctrina y la jurisprudencia, el término salario se refiere es a salario integral y la cláusula 01 de la convención colectiva define lo que es salario, razón por la cual solicita que dicha penalización debe pagarse a salario integral.
Que los domingos deben pagarse a razón de tres días y medio, y dado que la demandada lo esta pagando a razón de tres, adeuda medio día, por lo que solicita que se verifiquen los listines donde aparecen los domingos y se acuerde dicho pago, que es una de las atribuciones que le da la ley al juez donde dice que tiene que buscar la verdad en beneficio del trabajador.
Por último arguyó que en virtud que el salario de las vacaciones es a salario normal, tal como ha sido establecido por la sala constitucional y acogido por este tribunal, se modifica el salario y por consiguiente se modifican las utilidades y asimismo solicito que sea revisado el cálculo de la antigüedad, y que no esta de acuerdo con la cantidad que se utilizó para pagar las prestaciones que se acordaron, en base a lo antes esgrimido, solicita sea declarada con lugar la apelación.
Por su parte, la representación judicial de la parte demandada recurrente hizo las siguientes observaciones en cuanto lo argüido por su contra parte:
En cuanto a las vacaciones esta conforme como lo estableció la recurrida que es a salario básico en virtud del régimen jurídico aplicable que es el contrato colectivo de la construcción, el cual debe ser aplicado en su integridad, y no como lo pretende el accionante que se calcule a salario normal, solicitud esta que hizo fue en la audiencia de juicio y no en su escrito libelar.
Que la capitalización mensual de los intereses como lo pretende la parte actora es improcedente por cuanto la parte final del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo mas allá de las jurisprudencias que establece que los intereses serán depositados mensualmente y pagados al año de servicio salvo que el trabajador mediante manifestaciones escritas decida capitalizarlos, obviamente si el pago se tiene que hacer anual la capitalización es anual, por lo que pretender que sean capitalizados los intereses mensualmente va en contra de la ley, y la juez de la causa actuó acertadamente al desestimar esa pretensión.
Que lo peticionado por la representación judicial del actor que se aplique la norma que mas beneficie al trabajo entre el artículo 92 de la actual ley orgánica del trabajo y el 125 de la anterior, no es procedente por cuanto la relación laboral terminó el 24/10/2011 y la nueve ley entro en vigencia el 07/05/2012.
De seguida esgrimió los puntos en los cuales versaba su apelación:
Que la recurrida incurrió en falsa aplicación del artículo 06 de la ley orgánica procesal del trabajo al condenar la mora establecida en la cláusula 47, por cuanto el actor en ninguna parte de escrito libelar solicitó dicho concepto, lo que reclamo fue 25 días de salarios caídos, siendo en la celebración de la audiencia de juicio cuando la parte actora aclaró el motivo de su petición, no obstante, señala que su representada esta ante una completa indefensión, ya que el artículo 06 parágrafo uno de la ley orgánica procesal del trabajo, lo que pretende, no es que se suplan los argumentos de la parte actora o que se sustituya a la parte actora en la búsqueda de la verdad, sino lo que dice es que se podrán condenar conceptos debatidos en juicio.
Que la recurrida incurrió en error de interpretación de la cláusula 43 de la convención colectiva de industria de la construcción y de allí es que deviene las diferencias en las indemnizaciones por despido injustificado y preaviso sustitutivo, por cuanto estableció alícuota de bono vacacional 75 días y siendo que de la referida cláusula se observa que efectivamente el bono vacacional era por 63 días y no por 75, mas 17 de vacaciones, dando como consecuencia un salario integral mayor.
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
Oída la exposición de las partes, pasa esta Alzada, en estricta observancia del principio de la prohibición de la reformatio in peius el cual está íntimamente ligado al principio tantum devollutum, quantum apellatum, los cuales imponen a los jueces superiores el deber de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón de los recursos de apelación ejercidos y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado, a decidir el recurso interpuesto, bajo las siguientes consideraciones:
Ahora bien por razones de orden metodológico se alterara el orden en el cual las partes demandante y demandada hicieron sus delaciones comenzando por la de la accionada, referida a la falsa aplicación del artículo 06 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, al condenar la mora establecida en la cláusula 47, por cuanto el actor en ninguna parte de escrito libelar solicitó dicho concepto lo que reclamo fue 25 días de salarios caídos.
En tal sentido la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido que la falsa aplicación de una norma existe cuando al supuesto de hecho no se le aplica la norma que debería aplicarse, de aquí que la falsa aplicación de la ley consiste en una incorrecta elección de la norma jurídica aplicable, lo que normalmente se traduce en una omisión de la norma jurídica que debió ser aplicada.
Para Calamandrei, la falsa aplicación de la ley constituye un error sobre la relación que tiene lugar entre el caso particular concreto y la norma jurídica: se verifica en todos aquellos casos en que el juez yerra al establecer la relación de semejanza o de diferencia que existe entre el caso particular concreto jurídicamente cualificado y el hecho específico hipotetizado por la norma. Esta infracción se denomina también, con la terminología alemana, como ‘error de subsunción del caso particular bajo la norma’
La Ley Orgánica Procesal del Trabajo en su artículo 6°, Parágrafo Único, establece una excepción al principio de exhaustividad, al disponer que el Juez de Juicio podrá ordenar el pago de conceptos como prestaciones o indemnizaciones, distintos de los requeridos, cuando éstos hayan sido discutidos en el juicio y estén debidamente probados o condenar el pago de sumas mayores que las demandadas, cuando aparezca que éstas son inferiores a las que corresponden al trabajador de conformidad con dicha Ley y con lo alegado y probado en el proceso, siempre que no hayan sido pagadas.
De la interpretación de la norma, la cual, como norma de excepción que es, debe ser interpretada en forma restrictiva, se infiere que es facultativo del Juez el que se ponga de manifiesto o no la excepción, pues la expresión podrá ordenar debe entenderse como el otorgamiento de un poder discrecional al Juez. Además, el establecimiento del presupuesto que activa ese poder discrecional depende de su soberana apreciación, es él quien establece si los conceptos han sido discutidos y debidamente probados en juicio.
De manera que, sólo cuando el Juez considere que los conceptos han sido discutidos y debidamente probados en juicio, podrá ordenar su pago.
En el caso de autos el a quo estableció soberanamente que la cláusula 47 de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción, denominada como mora por el retardo en el pago de las acreencias laborales en el argot jurídico, fue discutida en juicio, y del análisis de los hechos y valoración de las pruebas, determinó que ciertamente se le adeudaba, por ello decidió su condenatoria, aunado a que conteste con el principio iura novit curia, el juez puede aplicar las disposiciones legales y principios de derecho al decidir el caso que es sometido a su consideración, aun cuando no hayan sido invocados por las partes; así, corresponde a estas probar los hechos alegados, y la calificación jurídica que de ellos hagan no vincula de modo alguno al juzgador, quien puede corregir una errónea calificación sin que ello configure el vicio de incongruencia. (Vid. Sent. SCS del 04/08/2009, R.C. N° AA60-S-2008-001010).
En consecuencia, visto que el sentenciador puede, en virtud del principio iura novit curia, aplicar el Derecho a los hechos del proceso sin atenerse a la calificación propuesta por los litigantes, que considerando que dicho concepto fue debatido en juicio y probada su deuda el a quo aplicó correctamente el artículo 06 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, norma esta que es la que rige nuestro proceso laboral venezolano, criterio este que comparte esta Alzada, en consecuencia se declara la improcedencia del vicio delatado. Así se decide.
En cuanto a que la recurrida incurrió en error de interpretación de la cláusula 43 al establecer la alícuota de bono vacacional en 75 días y siendo que de la referida cláusula se observa que efectivamente el bono vacacional era por 63 días mas 17 de vacaciones.
Por tanto, en atención al vicio delatado por la parte demandada recurrente esta Alzada para decidir observa:
El vicio de errónea interpretación en la consecuencia jurídica de una norma, tiene lugar cuando la norma aplicada es la destinada a regir la situación resuelta, pero aquella ha sido mal interpretada, (Vid. Sent. Nº 542 de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia del 08/05/2014),
Para verificar la procedencia o no de dicho reclamo, esta Alzada precisa traer a colación lo que estipula las cláusulas 42 y 43 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción 2007/2009 y 2010/2012:
“CLÁUSULA 42 VACACIONES Y BONO VACACIONAL
A. Vacaciones Anuales: Los Trabajadores disfrutarán, al cumplir cada año de servicios ininterrumpidos, de un período de diecisiete (17) días hábiles de vacaciones con pago de sesenta y un (61) días de Salario Básico para las vacaciones que se causen en el primer año de vigencia de esta Convención, de sesenta y tres (63) días de Salario Básico para las vacaciones que se causen en el segundo año de vigencia de esta Convención y de sesenta y cinco (65) días de Salario Básico para las vacaciones que se causen a partir de los veinticuatro (24) meses de vigencia de esta Convención. Esto ya incluye tanto el pago del período de vacaciones como el bono vacacional. Cuando en razón de su antigüedad y por aplicación de la Ley Orgánica del Trabajo, el Trabajador tuviese derecho al disfrute de un mayor número de días de vacaciones que los 17 días previstos en el encabezamiento de esta cláusula, el Empleador concederá la diferencia, en el entendido que el pago de dichos días adicionales ya se incluye en los salarios convenidos anteriormente en esta cláusula. Los Trabajadores disfrutarán sus vacaciones anualmente, en la oportunidad del nacimiento de su derecho a ellas, salvo los casos de posposición permitidos por la Ley Orgánica del Trabajo…”

“CLAUSULA 43 VACACIONES Y BONO VACACIONAL
A. Vacaciones Anuales: Los Trabajadores disfrutaran, al cumplir año de servicios ininterrumpidos, de un periodo de diecisiete (17) días hábiles de vacaciones con pago de setenta y cinco (75) días de Salario Básico para las vacaciones que se causen en el primer año de vigencia de esta Convención y de ochenta (80) días de Salario Básica para vacaciones que se causen en el segundo de vigencia de esta Convención. Esto ya incluye tanto el pago del periodo de vacaciones como el bono vacacional. Cuando en razón de su antigüedad y por aplicación de la Ley Orgánica del Trabajo, el Trabajador tuviese derecho al disfrute de un mayor numero de días de vacaciones que los 17 días previstos en el encabezamiento de esta cláusula, el Empleador concederá la diferencia, en el entendido que el pago de dichos días adicionales ya se incluye en los salarios convenidos anteriormente en esta cláusula. Los Trabajadores disfrutan sus vacaciones anualmente, en la oportunidad del nacimiento de su derecho a ellas, salvo los casos de posposición permitidos por la Ley Orgánica del Trabajo…”

Ahora bien, de la cláusula contractual 42 de la convención 2007/2009 se colige que los trabajadores al cumplir el primer año de servicio ininterrumpido, tendrán derechos a disfrutar de 17 días hábiles de vacaciones, con una renumeración de 61 días de salario básico para el primer año de vigencia de la norma contractual, de 63 días de salario básico para las vacaciones que se causen en el segundo año y 65 días de salario básico para las vacaciones que se causen a partir de los 24 meses de vigencia, y en relación a la norma contractual 2010/2012, la misma estipula en su cláusula 43 que los trabajadores al cumplir el primer año de servicio ininterrumpidos, tendrán derechos a disfrutar de 17 días hábiles de vacaciones con una renumeración de 75 días de salario básico, para el primer año de vigencia de la norma contractual y de 80 días de salario básico para las vacaciones que se causen en el segundo año, no obstante en ninguna parte de las normas contractuales ut supra mencionadas contempla que al pago establecido como renumerados vale decir, 61, 63, 65 75 u 80 días deban restárseles los 17 días de disfrute, a los fines de establecer el bono vacacional, tan solo se limita a señalar que este concepto representa o incluye tanto a las vacaciones como a dicho bono, es decir son uno solo.
Por otro lado, cabe destacar que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 838 de fecha 07/07/2014, declaró inadmisible el recurso de control de legalidad interpuesto por la parte demandada hoy recurrente CONSORCIO OIV TOCOMA, C.A., contra la sentencia proferida por esta Alzada el 25/03/20014 en el recurso de apelación asignado con el Nº FP02-R-2014-000013, el cual ejerciera la representación judicial de la parte actora ciudadanos: MANUEL CELESTINO OLIVARES SALCEDO, RAÚL ANTONIO RONDÓN y HÉCTOR ALEJANDRO SALAZAR MARTÍNEZ, contra la decisión proferida por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta misma Circunscripción Judicial de fecha 13/01/2014 en la causa principal distinguida con la nomenclatura FP02-L2011-000188, a través del cual denunció:
“En el caso concreto señala el recurrente que el juzgador de alzada contravino el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión del artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en virtud que –a su decir–, incurre en el vicio de incongruencia positiva (ultrapetita) al estimar la alícuota de bono vacacional, a pesar de que hubo consenso entre las partes que al aplicar la cláusula 42 de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción 2007-2009 y la cláusula 43 de la Convención Colectiva 2010-2012, se debe restar del total de los días pagados, los 17 días concedidos como disfrute en el encabezado de ambas cláusulas, dado que los días de disfrute significan salario ordinario y con ello se suma el mismo concepto dos veces; sin embargo, en completa desatención a las operaciones aritméticas de los libelos y del argumento de la accionada, la Alzada, sin motivación de hecho ni de derecho aplica como “bono vacacional” para el cómputo de su alícuota la totalidad de lo que corresponde por el concepto de bono vacacional.”
(…)
Después de un examen exhaustivo de los argumentos expuestos por la parte recurrente, la sentencia impugnada y las restantes actas que conforman el expediente, considera esta Sala que la decisión recurrida no vulneró normas de orden público que en definitiva transgrediría el Estado de Derecho…”

Así las cosas, visto lo antes mencionado, esta Alzada declara improcedente lo delatado por la recurrente y deja establecido que la forma para determinar la alícuota del bono vacacional será la que estableció el tribunal a quo. Así se decide.
Ahora bien, esta Alzada, procede a revisar lo delatado por la parte demandante recurrente, en tal sentido en cuanto a que las vacaciones y el bono vacacional debe ser calculado en base a salario normal en virtud del criterio establecido por la Sala Constitucional, el cual ha sido acogido por este tribunal y por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia mediante el control de legalidad que ejerció la empresa demandada, contra una sentencia proferida por esta Superioridad, y dicho cálculo incide en la antigüedad y los demás conceptos laborales, solicitud esta que alegara en la celebración de la audiencia de juicio en atención al artículo 151 de la LOPTRA que establece que la litis se traba en la audiencia de juicio y mediante escrito, para verificar lo delatado por la parte demandante recurrente, pasa de seguidas a revisar minuciosamente las actas que guardan relación con lo denunciado:
DE LA SENTENCIA APELADA
Se lee en la decisión recurrida lo siguiente (folios del 121 al 135 de la 2° pieza):
<< (…) VI) MOTIVACIONES PARA DECIDIR
Resulta necesario para esta Juzgadora previo al pronunciamiento de fondo, pronunciarse sobre las peticiones de la parte demandante en la audiencia de juicio que no están enmarcadas en el escrito libelar.
Ahora bien, toda sentencia debe cumplir con el principio de exhaustividad que le impone al juez el deber de resolver sobre todo lo alegado en la demanda y la contestación. De manera que, una sentencia es congruente cuando guarda relación con los pedimentos del libelo de demanda y los términos en que el demandado dio su contestación.
En la audiencia de juicio los Jueces deberán concentrar el debate procesal evacuándose de inmediato las pruebas promovidas por las partes, todo lo cual debe hacerse personalmente y de manera oral. La facultad de otorgar Ultrapetita, vale decir, otorgar más de lo pedido mediante sentencia, es únicamente para los Jueces de juicio; para ello debe existir petición que debe ser alegada o discutida en el acervo probatorio así como comprobada en actas, es decir, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de juicio o mérito.
La regla en el derecho civilista; es que el Juzgador debe emitir su fallo de manera congruente, precisa y lacónica, sujeta al tema debatido en el juicio y que contenga sólo lo pedido, es decir, que la sentencia debe ser motivada y congruente y no establecer en ella, pedimentos excesivos sin que las partes del juicio así lo hayan acordado, sin embargo; el tema de indagación, es de relevante importancia debido a que la concepción laboralista, es contraria a la civilista, en el sentido que la Ultrapetita, es considerada como una facultad o potestad.
Dicho esto; el artículo 6 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece:
“El Juez es el rector del proceso y debe impulsarlo personalmente, a petición de parte o de oficio, hasta su conclusión. A este efecto, será tenida en cuenta también, a lo largo del proceso, la posibilidad de promover la utilización de medios alternativos de solución de conflictos, tales como la conciliación, mediación y arbítrale. Los Jueces que han de pronunciar la sentencia deben presenciar el debate y la evacuación de las pruebas, de las cuales obtienen su convencimiento. Parágrafo Único: El Juez de Juicio podrá ordenar el pago de conceptos, como prestaciones o indemnizaciones, distintos de los requeridos cuando éstas hayan sido discutidos en el juicio y estén debidamente probados o condenar al pago de sumas mayores que las demandadas, cuando aparezca que éstas son inferiores a las que corresponden al trabajador de conformidad con esta Ley y con lo alegado y probado en el proceso, siempre que no hayan sido pagadas”.
De la norma antes transcrita se evidencia la facultad que tienen los jueces de juicios de ordenar el pago de conceptos, y para que el ut supra juez, otorgue esos conceptos o sumas mayores que las requeridas, deben ser discutidas en el audiencia oral publica y contradictoria por las partes, en principio debe existir esa discusión en el debate oral, siempre que no sean fuera de la realidad de los hechos, es por ello que se establece la vinculación del juez a lo alegado y probado en autos.
De lo anteriormente, se puede deducir que el Juez al momento de dictar su sentencia, podrá aplicar la facultad de sentenciar ultrapetita, siempre que en el caso o proceso judicial se den los elementos necesarios como el control de la prueba, el esclarecimiento de los hechos mediante pruebas de oficios y en base a lo alegado y probado en actas. Finalmente; para que los conceptos sean procedentes, debe existir como requisito sine qua non, el de estar establecidos tanto en la normativa sustantiva laboral o en las Convenciones Colectivas de Trabajo, como fuentes formales del derecho y no en base a lo que considere de manera subjetiva el Juez o que vaya en detrimento del principio iuranovit curia.
Alega el apoderado judicial del actor en la audiencia de juicio que debe incluir a su reclamo el pago de diferencia de vacaciones y sus incidencias ya que estas deben cancelarse a salario normal.
Tal circunstancia no puede ser denunciada en la audiencia de juicio por cuanto se refiere a conceptos que dentro de la evacuación de las pruebas, se encuentran sujeto a su control por cada una de las partes, por lo tanto al no ser reclamado en el escrito libelar, no puede traer a los autos la parte demandada pruebas que cancelo el beneficio de vacaciones reclamado o su diferencia, y si ordenase su pago este Juzgado estaría incurriendo en ultrapetita. Resultando a todas luces atentatorio del derecho de la defensa de la parte contraria, en consecuencia, se declara improcedente el pedimento realizado por la parte actora por considerarse hechos nuevos traídos al proceso. Así se Establece…”

Ahora bien, de la sentencia parcialmente transcrita se colige que la recurrida dejó establecido que no era procedente lo reclamado por el apoderado judicial del actor en relación a que fuera incluido a su reclamo el pago de diferencia de vacaciones y sus incidencias, ya que los mimos deben pagarse a salario normal, motivando su proceder que tal circunstancia no puede ser denunciada en la audiencia de juicio por cuanto se refiere a conceptos que dentro de la evacuación de las pruebas, se encuentran sujeto a su control por cada una de las partes, por lo tanto al no ser reclamado en el escrito libelar, no puede traer a los autos la parte demandada pruebas que cancelo el beneficio de vacaciones reclamado o su diferencia, y si ordenase su pago este Juzgado estaría incurriendo en ultrapetita.
No obstante, esta Alzada, contrariamente a lo establecido por la recurrida, verifica que lo peticionado por la representación judicial de la parte actora es procedente por cuanto no esta trayendo conceptos nuevos que pretenda su pago, lo que esa representación judicial solicitó es la aplicación de una decisión proferida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que es vinculante y que ciertamente ha sido acogido por esta Alzada y por la Sala de Casación Social y en aplicación al principio iura novit curia, debió la recurrida aplicar, en consecuencia se declarar procedente lo delatado por el recurrente, y consecuencialmente este Juzgado en cuanto al salario a utilizar para las vacaciones, precisa señalar que acoge el criterio establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 698 del 09/07/2010, el cual ha sido ratificado por la Sala de Casación Social en sentencias Nº 838 de fecha 07/07/2014 y Nº 1144 de fecha 11/08/2014, para lo cual precisa traer a colación lo siguiente:
“(…) ciertamente es un principio contenido en la Constitución y reiterado por la jurisprudencia de este máximo Tribunal, el contemplado en el artículo 89, cardinal 3 del texto fundamental, que consagra la aplicación de la norma más favorable al trabajador y que “la norma adoptada se aplicará en su integridad” (subrayado del fallo). Pero este principio no puede ser aplicado aisladamente en desmedro de otras reglas o principios fundamentales en materia laboral. En efecto, so pretexto de la aplicación integral de la norma más favorable (convención colectiva), no puede afectarse el principio de intangibilidad y progresividad de los derechos y beneficios laborales (artículo 89, cardinal 1 constitucional), con base en el cual la contratación colectiva de trabajo prevalece sobre toda otra norma, contrato o acuerdo, en cuanto beneficie a los trabajadores (artículo 398 de la Ley Orgánica del Trabajo). Es decir, la norma más favorable debe aplicarse en su integridad, pero el respeto a este principio no puede acarrear la infracción del artículo 89.1 y, concretamente, no puede exigirse la aplicación de una cláusula convencional que contenga disposiciones o condiciones más desfavorables que las contenidas en la legislación laboral o que sean expresamente contrarias a la Constitución o la ley (en el presente caso, la pretendida utilización del salario básico para el pago de las vacaciones en lugar del salario normal, consagrado en el artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo); y así se declara. (Negrillas de esta Alzada).

Así las cosas, en virtud de la declaratoria que antecede, esta Alzada procederá a revisar los conceptos que inciden con el cálculo del bono vacacional en base a salario normal, por lo precisa hacer las siguientes consideraciones:
El salario promedio (salario normal) por cuanto no fue objeto de apelación será el promovido por ambas partes conjuntamente con la liquidación final (folios 85, 86 198 y 199 de la 1º pieza), no obstante se empleara el salario promedio (salario normal) aplicado por la demandada en la liquidación final como último salario promedio diario (salario normal diario). Así se establece.
El salario integral diario esta conformado por la alícuota de utilidades, más la alícuota de bono vacacional, más el salario promedio diario (salario normal diario).
A los fines de establecer el monto de las alícuotas se hace necesario establecer que ningún concepto que integre el salario producirá efectos sobre sí mismos.
Alícuota de utilidades = días otorgados en las Cláusulas Nros. 43 y 44 del instrumento contractual vigente para cada período x el salario normal diario (salario promedio diario)/12 meses / 30 días.
Alícuota de bono vacacional = días otorgados en las Cláusulas Nros. 42 y 43 del instrumento contractual supra mencionado vigente para la época x el salario normal de conformidad con el artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente para la época/12 meses/ 30 días.
1.- Por antigüedad:, de conformidad con lo establecido en la Cláusula 45 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción periodo 2007/2009 y el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo le corresponden al trabajador cinco (5) días por cada mes a partir del primer mes ininterrumpido de la prestación de servicio, y de conformidad con lo establecido en la Cláusula 46 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción periodo 2010/2012 y el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo le corresponden al trabajador seis (6) días por cada mes a partir del primer mes ininterrumpido de la prestación de servicio, y por cuanto el actor tiene una antigüedad de (03) años, (10) meses y (25) días, tiempo de servicio no controvertido, en el entendido que dicho cálculo debe efectuarse con base al salario integral mensual devengado por el demandante. Asimismo por concepto de días adicionales por prestación de antigüedad tenemos que el Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que al actor le corresponde una prestación de antigüedad adicional equivalente a 02 días de salario por cada año, después del primer año o fracción superior a seis (06) meses, en consecuencia habiendo laborado el actor por un período de (03) años, (10) meses y (25) días le corresponden 02 días para el segundo año, 04 días para el tercer año y 06 para el último año por haber alcanzado la fracción superior a 6 meses, dando un total de 12 días adicionales de antigüedad:
PERIODO SALARIO PROMEDIO DIARIO ALÍCUOTA DE UTILIDADES ALÍCUOTA DE BONO VACACIONAL SALARIO INTEGRAL DIARIO TOTAL
DÍAS
Oct-07 83,78 19,78 14,20 117,76 5 588,79
Nov-07 70,63 16,68 11,97 99,27 5 496,37
Dic-07 72,23 17,05 12,24 101,52 5 507,62
Ene-08 75,44 18,44 12,78 106,66 5 533,32
Feb-08 76,91 18,80 13,03 108,74 5 543,71
Mar-08 79,21 19,36 13,42 111,99 5 559,97
Abr-08 106,28 25,98 18,01 150,27 5 751,34
May-08 100,78 24,64 17,08 142,49 5 712,46
Jun-08 100,91 24,67 17,10 142,68 5 713,38
Jul-08 98,92 24,18 17,31 140,41 5 702,06
Ago-08 98,95 24,19 17,32 140,45 5 702,27
Sep-08 100,91 24,67 17,66 143,24 5 716,18
Oct-08 98,06 23,97 17,16 139,19 5 695,95
Nov-08 95,09 23,24 16,64 134,97 5 674,87
Dic-08 103,84 25,38 18,17 147,40 5 736,98
Ene-09 63,20 15,80 11,06 90,06 5 450,30
Feb-09 51,83 12,96 9,07 73,86 5 369,29
Mar-09 42,59 10,65 7,45 60,69 5 303,45
Abr-09 171,69 42,92 30,05 244,66 5 1223,29
May-09 223,03 55,76 39,03 317,82 5 1589,09
Jun-09 280,43 70,11 49,08 399,61 5 1998,06
Jul-09 208,64 52,16 37,67 298,47 5 1492,36
Ago-09 141,96 35,49 25,63 203,08 5 1015,41
Sep-09 219,04 54,76 39,55 313,35 7 2193,44
Oct-09 123,59 30,90 22,31 176,80 5 884,01
Nov-09 143,64 35,91 25,94 205,49 5 1027,43
Dic-09 106,41 26,60 19,21 152,23 5 761,13
Ene-10 135,84 33,96 24,53 194,33 5 971,63
Feb-10 168,65 42,16 30,45 241,26 5 1206,32
Mar-10 128,56 32,14 23,21 183,91 5 919,56
Abr-10 250,84 62,71 45,29 358,84 5 1794,20
May-10 213,71 56,40 44,52 314,63 6 1887,77
Jun-10 274,73 72,50 57,24 404,46 6 2426,78
Jul-10 344,69 90,96 71,81 507,46 6 3044,76
Ago-10 293,09 77,34 61,06 431,49 6 2588,96
Sep-10 329,32 86,90 68,61 484,83 10 4848,32
Oct-10 315,85 83,35 65,80 465,00 6 2790,01
Nov-10 313,19 82,65 65,25 461,09 6 2766,51
Dic-10 311,61 82,23 64,92 458,76 6 2752,56
Ene-11 299,43 83,18 62,38 444,99 6 2669,92
Feb-11 322,50 89,58 67,19 479,27 6 2875,63
Mar-11 274,54 76,26 57,20 408,00 6 2447,98
Abr-11 312,92 86,92 65,19 465,03 6 2790,20
May-11 352,20 97,83 78,27 528,30 6 3169,80
Jun-11 209,05 58,07 46,46 313,58 6 1881,45
Jul-11 406,54 112,93 90,34 609,81 12 7317,72
257 74.092,61

Determinado lo anterior tenemos que al actor por concepto de prestación antigüedad y los días adicionales le corresponde es la cantidad de Bs. 74.092,61, al que se le debe restar las cantidades canceladas por la demandada de Bs. 9.676,75 + 49.310,89 + 367,74 + 547,14 + 756,16, que asciende a un total de Bs. 60.658,68, correspondiéndole entonces al demandante una diferencia de Bs. 13.433,93. Así se decide.
1.1 Por antigüedad complementaria: de conformidad con la cláusula 46 de la convención de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción periodo 2010/2012 y el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo le corresponden 12 días que multiplicado por el último salario integral diario Bs. 609,81 asciende a un total de Bs. 7.317,72 al que se le debe restar lo cancelado por la demandada de Bs. 5.376,95, correspondiéndole entonces al demandante una diferencia de Bs. 1.940,77. Así se decide.
2. Intereses por antigüedad: respecto a la capitalización de los intereses sobre la prestación antigüedad, peticionados por la parte actora, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 509, de fecha 12 de Mayo del 2011, estableció:
“(…) si los mismos no se pagan al trabajador en la oportunidad legal prevista en la norma antes referida, los intereses causados deben capitalizarse, ya que una interpretación en contrario traería en consecuencia un perjuicio patrimonial para el trabajador, tomando en consideración que éste no puede disponer de ellos, por la negligencia e incumplimiento de su patrono de acreditarlos o depositarlos mensualmente y pagarlos al trabajador al cumplir cada año de servicio; razón por la cual es el patrono quien debe asumir tal perjuicio y no el trabajador, quien se encuentra expuesto ante una evidente desigualdad económica frente a su patrono….”

Visto lo anterior, hay que señalar que si bien consta a los autos que la demandada canceló al actor en la planilla de liquidación los intereses sobre la prestación de antigüedad, no obstante, no se evidencia que los haya acreditado mensualmente y cancelado al cumplir cada año de servicio, por lo que dichos intereses debe ser capitalizados tal y como lo estable el artículo 108 de la ley Orgánica del Trabajo, por lo que en atención al criterio jurisprudencial que antecede, debe esta Alzada declarar la procedencia de la presente delación, en consecuencia, los mismos se ordenan calcular mediante experticia complementaria del fallo, la cual se debe practicar considerando los siguientes parámetros: 1°) será realizada por un único perito designado por el Tribunal, si las partes no lo pudieran acordar; 2°) el perito los calculará de conformidad con lo establecido en el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, tomando en consideración las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela para el cálculo de los intereses de la prestación de antigüedad, y el monto que arroje dicho cálculo deberá restársele la cantidad cancelada por los intereses sobre la prestación de antigüedad por la demandada de Bs. 4.138,42. Así se decide.
3.- Por concepto de indemnización por despido injustificado: esta Alzada en cuanto a lo argumentado por el recurrente que se aplique la norma que mas favorezca al actor, es decir, artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo o el Artículo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo y los Trabajadores, solicitud que hace en virtud de la cláusula 14 de la convención colectiva de la construcción, previa verificación del instrumento contractual y aplicando el principio de irretroactividad de la ley, esta Alzada deja establecido que dicho beneficio le corresponde es de conformidad con el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, y vistos los días acordados por la recurrida, lo cual no fue objeto de apelación, vale decir, 120 días calculados al último salario integral establecido por esta Alzada, de Bs. 609,81, dada la variación en la alícuota del bono vacacional, asciende a un total de Bs. 73.177,2 al que se le debe restar lo cancelado por la demandada de Bs. 64.523.34, correspondiéndole entonces al demandante una diferencia de Bs. 8.653,86. Así se decide.
3.1.- Por concepto de indemnización sustitutiva de preaviso: se reproduce lo esgrimido precedentemente en cuanto a la procedencia del presente concepto, por lo que de conformidad con el Artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo le corresponden 60 días calculados al último salario integral establecido por esta Alzada, de Bs. 609,81, dada la variación en la alícuota del bono vacacional, asciende a un total de Bs. 36.588,6 al que se le debe restar lo cancelado por la demandada de Bs. 32.261,67, correspondiéndole entonces al demandante una diferencia de Bs. 4.326,93. Así se decide.
4.- Por vacaciones y bono vacacional fraccionados: en virtud que el salario a emplear por este concepto es en base al salario promedio diario (salario normal) tal como quedo previamente establecido le corresponde al actor 73,37 calculados al último salario promedio diario Bs. 406,54, asciende a un total de Bs. 29.827,84 al que se le debe restar lo cancelado por la demandada de Bs. 7.640,75, correspondiéndole entonces al demandante una diferencia de Bs. 22.186,59. Así se decide.
5.- En relación a la diferencia de los domingos trabajados: Esta Alzada, precisa hacer la siguientes consideraciones, la parte actora tenía la carga de probar la procedencia de los domingos, ello en atención a lo dispuesto por la Sala de Casación Social el Tribunal Supremo de Justicia, referido a que cuando se pretenda la condena de conceptos excepcionales o en exceso de los legales, la parte deberá realizar la debida discriminación de los mismos y demostrar su procedencia, en consecuencia, vista la falta de determinación de dichos conceptos, se declaran improcedentes. Así se decide.
6. -En relación a los días condenados por mora que debe calcularse a salario integral, este Juzgado, precisa hacer las siguientes consideraciones:
Por cuanto la premencionada cláusula, se limita es a expresar que el trabajador seguirá devengando su “salario”, hasta el momento en que le sean canceladas sus prestaciones, sin hacer mas especificaciones, como lo hace por ejemplo con las vacaciones, ya que para estas, señala que se calcularan a razón de salario básico, no obstante debe calcularse es en base al salario normal, en virtud de lo establecido en el último aparte de la supra mencionada cláusula que estipula que “…el Empleador pagará el salario de la última semana…” en el entendido que cuando se refiere al terminó salario en esta cláusula se refiere a lo que define la norma contractual en su cláusula 01 como salario normal que es la remuneración devengada por el trabajador en forma general y permanente como retribución por la labor que ejecuta durante su jornada ordinaria de trabajo, en el transcurso de una semana, en razón a lo antes determinado, es por lo que se debe multiplicar los 24 días (condenado por la recurrida) por el salario promedio diario (salario normal diario) de Bs. 406,54, lo que arroja la suma de Bs. 9.756,96 a favor del demandante. Así se decide.
En aras del principio de exhaustividad del fallo y visto que el resto de los conceptos no fueron objeto de apelación esta Alzada los deja incólume. Así se decide.
DISPOSITIVO
Por todas las razones de hecho y de derecho antes expuestas, este Juzgado Superior Cuarto del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta por la representación judicial de la parte demandante recurrente. SEGUNDO: SIN LUGAR la apelación interpuesta por la representación judicial de la parte demandada recurrente ambos contra la decisión proferida en fecha 23 de julio de 2014, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Ciudad, en la causa signada con el Nº FP02-L-2012-000287. TERCERO: SE MODIFICA el fallo recurrido en los términos establecidos en la parte motiva de la presente decisión. CUARTO: No hay condenatoria en costas dadas las características del fallo.
La presente decisión está fundamentada en los artículos 2, 19, 26, 27, 49, ordinal 1°, 92 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en los artículos 10, 12, 15, 242 y 243 del Código de Procedimiento Civil, en los artículos 108 y 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, en los artículos 2, 5, 6, 11, 165 y 166 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en las cláusulas 01, 42, 43 y 45 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción 2007/2009 y en las cláusulas 01, 43, 44, 46 y 47 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción 2010/2012. Remítase el expediente al Tribunal de origen, previo cumplimiento de las formalidades de Ley.
Regístrese, publíquese y déjese copia en el compilador respectivo.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Cuarto del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en Ciudad Bolívar, a los 24 días del mes de noviembre de 2014. Años: 204º de la Independencia y 155º de la Federación.
EL JUEZ

LISANDRO JOSE PADRINO PADRINO
LA SECRETARIA DE SALA,
En la misma fecha siendo la una y veinte minutos de la tarde (1:20 p.m.), se publicó y registró la anterior decisión.
LA SECRETARIA DE SALA,