TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar
SALA ÚNICA
Ciudad Bolívar, 28 de octubre de 2014
203º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL : FP01-P-2014-006235
ASUNTO : FP01-R-2014-000251

JUEZ PONENTE: DRA. GABRIELA QUIARAGUA
CAUSA N° FP01-R-2014-000251
RECURRIDO: Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Ciudad Bolivar
IMPUTADOS: JOSE ALEXANDER PORTILLO VASQUEZ

DEFENSORES PRIVADOS:
ABG. CRISTIAN MARTIN MANUEL RODRIGUEZ RAMOS, ABG. TOMAS GRACIAN y ABG. YENNY ACOSTA

MINISTERIO PÚBLICO:
(RECURRENTE)
ABG. FERNANDO BETANCOURT
(Fiscal Auxiliar Caurto del Ministerio Publico)
DELITOS: TENTATIVA DE CORRUPCION PROPIA
MOTIVO: APELACIÓN EN LA MODALIDAD DE EFECTO SUSPENSIVO
(Art. 374 del C.O.P.P.)

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Estado Bolívar, el conocimiento de las actuaciones procesales que cursan en el expediente signado con la nomenclatura FP01-R-2014-000251, contentiva de Recurso de Apelación ejercido bajo la modalidad de Efecto Suspensivo, por la abogada Abg. FERNANDO BETANCOURT (Fiscal Auxiliar Cuarto del Ministerio Publico; tal impugnación ejercida a fin de refutar el fallo que emitiera el Tribunal Segundo en Funciones de Control, del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, ciudad Bolívar, dictado en fecha 23 de octubre de 2014, en ocasión a la celebración del Acto de Audiencia de Presentación de Imputado y debidamente fundamentado en fecha 24 de octubre de 2014, y mediante el cual la Juez A quo, Desestima el delito de Asociación para Delinquir Atribuido en Audiencia de Presentación al imputado José Alexander Portillo Vásquez, acordando una Medida Cautelar de conformidad con el articulo 242 ordinales 3 presentaciones cada treinta (30) días a favor del referido imputado es por lo que el delito que admite el Tribunal es TENTATIVA DE CORRUPCION PROPIA, previsto y sancionado en el articulo 62 de la Ley Contra la Corrupción relacionado con el articulo 80 y siguientes del Código Penal.-

En cuenta la Sala del asunto, se invistió ponente al juez que con tal carácter refrenda la presente decisión, y de forma subsiguiente se procedió a declarar la admisibilidad del recurso interpuesto, por no observarse en él ninguna de las causales de inadmisibilidad pautadas en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal.

Atendiendo a todos los trámites procesales, de seguida se pasa a decidir, no sin antes hacer énfasis en puntos de interés para la solución del asunto.

DE LA DECISIÓN OBJETO DE APELACIÓN

En fecha 23/10/2014 y debidamente fundamentada en fecha 24/10/2014, el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Ciudad Bolívar, dicto decisión en ocasión a la celebración del acto de Audiencia de Presentación de Imputado, de la causa apostilló entre otras cosas que:

(…)”…pasa a fundamentar oralmente los siguientes pronunciamientos dictados en la audiencia” PRIMERO: En cuanto a la legalidad de la detención, se observa que la misma es legal, toda vez que la misma fue practicada en virtud de la orden de aprehensión solicitada por el Fiscal Cuarto del Ministerio Publico contra la corrupción, debidamente acordada por este Tribunal mediante auto de fecha 15/10/201. SEGUNDO: Esta causa no tiene como primicia o mejor dicho como génesis, la solicitud de detención del ciudadano Alexander Portillo, esta causa se inicio por la presunta comisión de un hecho en la cual esta involucrado presuntamente el ciudadano Eliezer Soto, comandante del centro de coordinación policial del Municipio Cedeño con sede en Caicara del Orinoco, tomando en consideración, que se realizo previamente a la detención del ciudadano Eliezer Soto, debido a una solicitud de una entrega vigilada de conformidad con la ley especial de Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo en su articulo 34, en ese decreto judicial también se incluye el nombre de otra persona presuntamente involucrada vale decir; el nombre del funcionario JOSE ALEXANDER PORTILLO, entendiendo que la misma se acuerda a los fines de realizar el procedimiento de entrega en el cual dos personas serian las que les correspondería recibir el paquete, obviamente que el primero es el imputado JOSE ALEXANDER PORTILLO y el otro el funcionario ELIEZER SOTO, posteriormente se materializa la detención del ciudadano Eliezer Soto, el día 10 de octubre, por la vía de la entrega vigilada que efectivamente se materializo, en dicha entrega no figura en las actuaciones el nombre del imputado JOSE ALEXANDER PORTILLO, por cuanto no estuvo involucrado en el referido procedimiento, es importante resaltar que luego de verifica la entrega el funcionario Eliezer Soto, se esconde y resguarda de la acción desplegada por los funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana, siendo necesario para lograr su aprehensión que este mismo Órgano Judicial tuvo que acordar una orden de aprehensión por la urgencia que no cesara la situación de flagrancia siendo aproximadamente las 10: 25 pm del día 10 de octubre de 2014, luego del decreto el mentado funcionario fue detenido, en la audiencia de presentación del imputado (ELEIZER SOTO) se le solcito al Órgano Judicial, una orden de aprehensión tal como señalan las actuaciones por a la persona del funcionario ALEXANDER PORTILLO, siendo que la misma no fue acordada en su momento por la falta de actuaciones idóneas, por cuanto se contaba en el momento de la declaración del ciudadano DAYBERTH BOTTO y del ciudadano DARWIN LARA PENA, en la cual indican que el ciudadano de nombre PORTILLO, pretendía adjudicar una tenencia de sustancia estupefaciente y psicotrópica al ciudadano Butto, y a cambio de no hacerlo se le debían de cancelar una cantidad de dinero considerable y de igual manera otro de los elementos de convicción lo constituye la transcripción del libre de novedades de la comisaría en la cual se deja constancia que el día 08 de octubre de 2014, el funcionario José Alexander Portillo se encontraba de servicio y al mando de la brigada motorizada de la comisaría del Municipio Cedeño. Para el momento en el cual se produjo el evento en el cual manifestó Dayberth Butto y Darwin Lara, los habían combinado para solicitarles el dinero a cambio de omitir la realización de cualquier procedimiento, en ese mismo orden de ideas le solicitan al tribunal en el marco de la celebración de la Audiencia de presentación del ciudadano Eliezer Soto, la emisión de una orden de aprehensión en contra del ciudadano José Alexander Portillo, la cual negada y de igual manera se insto al ministerio publico que presentara suficientes elementos de convicción a los fines a los fines de poder determinar la viabilidad de la petición en cuanto a la aprehensión se refiere, posteriormente, fue presentada la solicitud de orden de aprehensión y acompañada de una serie de elementos traídos al proceso y el órgano Judicial estimo que efectivamente la misma era viable su emisión o mejor dicho el tribunal consideraba suficientes meritos para darla, de igual forma se declara sin lugar el planteamiento de nulidad, tomando en cuenta que en el texto de la decisión y en eso se va a diferir de lo manifestado por la defensa que efectivamente si se habla de una orden de aprehensión y no de una revisión de medida lo único que no se utiliza efectivamente es el numero del articulado, correcto en el código adjetivo penal, sin embargo; en todo lo que corresponde el texto de la decisión se manifiesta inconfundiblemente que se acuerda una orden de aprehensión bajo las premisas de la Carta Magna y del Código Orgánico Procesal Penal incluso se utilizan extractos de máximas del TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA EN SALA CONSTIUCIONAL, a los fines de poder justificar legalmente el pedimento y la resolución judicial del órgano encargado de emitirlo, por ello resulta importante puntualizar la misma fue elaborada por este Juzgador se habla incluso de la decisión del TSJ, que justifica la aprehensión en varias de su modalidades, de las condiciones por las cuales se libro la orden de aprehensión en toda la lectura pormenorizada de la mentada decisión, por esa razón se materializo la detención del imputado en debido a la decisión del Tribunal Segundo de Control en acordar la detención del Imputada José Alexander Portillo, razón por la cual lo argumentos esgrimidos por la defensa no tienen validez, así se decide. Así las cosas, corresponde a este Tribunal Segundo de Control estimar si efectivamente con los elementos traídos al proceso en el inicio de la presente causa es o no viable la adjudicación de los tipo penales imputados por el ministerio publico al ciudadano José Alexander Portillo, luego de la ronda de preguntas y del análisis de las actuaciones se puede apreciar cuales circunstancias están configuradas a los fines de avistar presumir la existencia de los hechos o por lo menos en la parte incipiente del proceso si se avista algún tipo de determinación si la persona que fue aprehendida y puesta a la orden del tribunal el día de hoy efectivamente esta el incurso en la comisión de un hecho punible, porque esa particularidad es lo que va a determinar que el imputado se le aplique o no una medida de coerción personal, mas allá del dicho de la victima o con todo el respeto del dicho del ministerio publico en la cual hace la presentación formal con los argumentos que son validos desde su punto de vista pero el Tribunal como órgano jurisdiccional tiene que pasar a revisar y valorar que es lo que esta pasando aquí desde el punto de vista jurídico, en un primer momento y lo hago referencia porque los abogados de la defensa quienes están presentes hoy aquí no estuvo presente en la audiencia porque no lo designaron como defensor del ciudadano Eleazar Soto, en esa audiencia y lo voy a ratificar en este momento en cuanto al delito de asociación para delinquir lo desestime porque no esta configurado el mentado tipo penal, para que este delito pueda ser adjudicado a una conducta presuntamente desplegada de una persona tiene que existir una trilogía de circunstancias para que el tribunal pueda acreditar la presunción de ese delito, en primer termino la asociación tiene que ser de tres o mas personas que esta asociación se verificable antes, durantes y posteriormente, a la perpetración del delito, o sea verificable la asociación antes de la consumación del hecho, durante y posteriormente y el ultimo elemento que es importantísimo es que efectivamente esa asociación este destinada a cometer delitos contra el Estado Venezolano, delitos previstos en la ley que tipifica la asociación como un delito o se trate delitos cuyo propósito sea desestabilizar el sistema económico jurídico u social de la nación también pudiera considerarse de una manera evidentemente los delitos de terrorismo porque ese es el espíritu razón y propósito de ley que tipifica este tipo de asociación como delito, los delitos precalificados son aquellos previstos en la ley contra la corrupción, específicamente el delito de Corrupción propia que son actos propios que cometen funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones esos no son delitos previstos en la ley de delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo, ese delito esta desestimado y la misma circunstancia puesto que el fiscal tenia conocimientote que en una audiencia de presentación previa a esta, que fue la audiencia del funcionario Eliezer Soto, se había revisado la procedencia porque no puede ser que a una persona se le este imputando un delito a criterio de quien aquí decide que efectivamente jamás va a poder demostrar solamente para justificar una asociación que tiene un delito cuya penalidad es bastante alta, este tribunal estima como irresponsable tal afirmación de parte del órgano jurisdiccional acreditar un delito así, sin la justificación debida tanto es así que eso no solamente ha venido en los análisis propios del tribunal, sino que eso también eso cursa en unos lineamientos bajados desde el propio Tribunal Supremo de Justicia a los jueces porque era como una suerte de lotería a las personas a las cuales se les pudiera imputar unos delitos para poder justificar que tiene una pena bastante alta con que propósito ulteriores, que todos podemos saber, la aplicación del delito de asociación para delinquir, a criterio de este Juzgador no es un tipo penal aplicable alegremente para justificar la mixtura de delitos y por valorar seriamente la viabilidad de una medida de Privación Judicial de Libertad, tomado en cuenta que no en todos los casos estos delitos proceden, por eso es el juez tiene que hacer una revisión exhaustiva de conformidad con lo establecido en el código porque el juzgador tiene en todo caso que velar por las regularidades del proceso esa es una línea o un norte que debe tener el órgano jurisdiccional, de conformidad con el articulo 107 del Código Orgánico Procesal Penal, en ese sentido tengo que desestimar ese delito, en razón al otro delito quiero hacer referencia a lo siguiente, aquí hay unos elementos de convicción que fueron traídos en razón a la calificación que pudiera estar presente bajo los términos que voy a indicar, del delito previsto en la ley contra la corrupción que es el delito de Corrupción Propia específicamente en el articulo 34, indica en su articulado que el funcionario publico que por retardar y omitir algún acto de sus funciones o que por efectuar algún acto que sea contrario al deber mismo que en ella imponga reciba, o se haga proponer dinero para una u otra utilidad sea por si mismo o mediante otra persona para si o para otro será penado de tres a siete años y multa hasta de 55% del beneficio recibido o prometido, la determinación del hecho viene dada que deber tratarse de un funcionario publico estando de servicio convenga con una persona a través de un acto propio en el ejercicio de sus funciones a los fines de favorecer con su acción a una persona para que esta le entregue una cantidad de dinero, a cambio retardar u omitir algún acto que puede ser contrario a la ley o dentro de losa parámetros de la misma, adecuando esta normativa a los ocurrido se puede precisar que el día 08/10/2014 se hace una detención esto para analizar lo que paso con respecto a la conducta presuntamente desplegada por el imputado que tenemos hoy aquí, se hizo una actuación donde el funcionario Portillo José Alexander como tal lo señala y por eso se deja constancia en el libro diario de novedades era comandante de la brigada motorizada y este ciudadano actuando como policía en Caicara del Orinoco se hizo un procedimiento donde quedaron detenidos o fueron llevados preventivamente Darwin Lara Pérez y el ciudadano Daiberth Butto Correa, entre otros a la comisaría y en la comisaría según el dicho de estas personas fueron conminados a entregar una cantidad de dinero por parte de usted y que el ciudadano Eliezer Soto tiene conocimiento del mismo, no obstante a eso las personas no quedan detenidas sino que son puestas en libertad, y después de ello es cuando se hace la entrega que fue solicitada y efectivamente se verifico a criterio de quien aquí decide en las actuaciones, revisando lo recabado en las actuaciones el funcionario Eliezer Soto, queda detenido posteriormente a los días por cuanto la orden de entrega vigilada se había acordado el día 08 de octubre y fue hasta el día 10 de octubre de 2014, cuando se había materializado porque la persona de Darwin Lara y Daiberth Butto quedaron en libertad, es decir; que se estaba esperando todavía el momento que se materializara la entrega para producirse la detención porque la personas estaban en libertad, si el hecho era detenerlo porque tenia una orden de aprehensión o captura por el Estado Lara, el propósito en el caso del imputado José Portillo ha debido ser mantenerlo detenido hasta la obtención del dinero de forma ilícita y luego ponerlos en libertad que es la que se ha mencionado como génesis del problema de retener en este caso especifico a Daiberth Butto eso no se materializo, porque efectivamente la persona fue puesta en libertad a los fines de que pudiera ubicar presuntamente el dinero que iba a entregar, pero estamos hablando de la particularidad del caso que nos ocupa hoy, yo no estoy hablando del expediente o de la parte que corresponde a la conducta del imputado Eliezer Soto, tenemos que entender que la responsabilidad penal es individual en cada persona y dependiendo de su conducta, se puede adjudicar o no un tipo penal, continuando con lo explanado en los autos se observa que, posteriormente al evento quedo la persona en libertad, esta persona manifestó que no tenia el dinero para pagárselo al comandante y a la persona de Alexander Portillo y que efectivamente trato de vender la moto el cual el tenia para conseguir el dinero, no obstante; a eso fue conminados por parte de otros amigos diciéndole que eso no era lo correcto que lo mejor era denunciar a los funcionarios, para que los funcionarios de una manera penal respondieran de ese acto previsto en la ley contra la corrupción o que no era lo correcto porque los funcionarios tienen que recibir dinero para dejar libre a una u otra persona, eso fue lo que origino la solicitud de entrega vigilada, esa entrega vigilada fue acordada, pero esa entrega vigilada al momento de hacer la detención efectivamente solamente fue la persona del ciudadano Eliezer Soto, la que fue detenida, tanto es así que la persona luego de obtener el dinero tal como manifiestan los funcionarios de la guardia nacional bolivariana es necesario a las 10:25 de la noche de ese mismo día la cual se hizo la entrega vigilada aproximadamente a las 5:00 pm de que el tribunal librara una orden de aprehensión por necesidad y urgencia en contra del ciudadano Eliezer Soto exclusivamente quien fue la persona que según el paquete preparado por la guardia nacional fue la que la recibe, es decir que en el caso del funcionario Eliezer Soto, se configuro lo previsto en el articulo 62, en el caso particular específicamente del funcionario Alexander Portillo podemos analizar acá que efectivamente se encontraba de comisión haciendo su trabajo como funcionario activo de la policía en labores de patrullaje motorizada, según el libro de novedades, y de las declaraciones de la victima Daiberth Butto y de la otra persona Darwin Lara que señala que estando dentro de las instalaciones del Comando de Policía del Municipio Cedeño, según los elementos de convicción traídos acá que son el dicho del ciudadano Darwin Lara Pérez y el dicho del ciudadano Daiberth Butto señalan que el imputado los conmino a darle un dinero o una dádiva, pero resulta que ese para configurar el delito la persona que lo realizo tenia que haber esperado que la persona le entregara el dinero para poder obtener la libertad, sino nadie hubiera podido haber salido porque presuntamente iban a incurrir en un hecho, pero también tenia que haber ocurrido que el imputado estuviese presente en la entrega vigilada y que fuese una de las personas que hubiese recibido el dinero indistintamente que previamente fueron liberados para acreditar el hecho necesariamente de una forma completa debió configurarse una circunstancia u otra, por eso es opinión de quien aquí decide, que esta situación constituye un delito inacabado o lo que se denomina un delito en grado de tentativa, porque el legislador cuando hace las leyes establece cuales son las conductas y lo que establece son las acciones que es lo que llamamos los núcleos rectores de cada delito, acción para poder encuadrar la conducta desplegada por la persona dentro de la ley, también tenemos en esas circunstancias situaciones que están inacabadas o que no fueron completadas en el caso de los actos propios que vayan a determinar la conducta desplegada por cada persona, en el caso del funcionario Alexander Portillo pudiera entender en base de las actuaciones las cuales son los elementos traídos tales como la declaración de Dayberth Butto y la declaración de Darwin Lara y se tomo como evidencia el registro de novedades donde efectivamente se señala que el imputado estaba ese día laborando, solo se cuenta con tres elementos de convicción para acreditar la precalificación fiscal, pero estos elementos son suficientes para determinar que efectivamente se cometió el hecho o hasta que punto que se trato de cometer, en base al planteamiento del acto u acción desplegada por el imputado de forma inacabada o incompleta por eso es que voy hacer referencia nuevamente la ley que dice que el funcionario publico que por retardar o por omitir algún acto de sus funciones, que por efectuar uno u otro contrario a su deber por si misma reciba o se haga prometer un dinero, efectivamente cuando se hizo la entrega, el ciudadano José Portillo no estuve presente ni estaba en funciones hasta donde el tribunal tiene entendido, ni estaba en el lugar, solamente tengo como funcionario o como persona que recibió el dinero al ciudadano Eliezer Soto, pero efectivamente es un elemento a criterio de quien aquí decide existe en todo caso pudiéramos estar en presencia de la determinación de la presunta conducta cometido por el ciudadano Alexander Portillo de un delito inacabado, entraríamos entonces en el plano de la tentativa previsto en el código penal, porque no se puede desestimar de plano el dicho de dos personas que establece en el caso de Daiberth Butto y Darwin Lara que señalan que efectivamente hubo una solicitud por parte del imputado de un dinero, pero que el imputado no estuvo presente ni en la entrega vigilada, ni en la orden de aprehensión que se tuvo que generar en base a que la persona Eliezer Soto fuera detenida o presumían que iban a detener y huyo del lugar tratándose de ser protegido por los funcionarios que estaban allí en la comisaría, porque el hecho ocurre la aprehensión dentro de los linderos de la comisaría, por lo que quien aquí decide considera oportuno ratificar la legalidad de la aprehensión radica en la orden de aprehensión, el delito de corrupción propia considera quien aquí decide que no puedo tampoco determinar si efectivamente se materializo de forma completa y con respecto al delito de Corrupción Propia, si efectivamente el imputado realizo acto destinado a obtener el dinero pues el mismo no se concretaron por hechos propios de la misma circunstancias, ni estuvo en la entrega controlada, ni tampoco hay un señalamiento directo porque tendría que retrotraerme a lo que dicho del ciudadano Deiberth Butto en la audiencia donde señalo que en un primer termino estaba solicitándole dinero en las instalaciones del calabozo a el cuando estaba detenido y posteriormente a eso no hizo énfasis en que momento usted estaba donde lo veía, que le buscara el dinero o que le pagara el dinero porque efectivamente usted tenia que proceder de otra manera eso tampoco quedo constancia en las actuaciones, entonces el delito que voy admitir solamente es el delito de TENTATIVA DE CORRUPCIÓN PROPIA, previsto y sancionado en el articulo 62 de la Ley Contra la Corrupción relacionado con el articulo 80 y siguientes del Código Penal, por cuanto como se lo indico el imputado no estuvo al momento de la entrega vigilada, los funcionarios actuantes no lo reseñan ni lo ubican en el lugar donde se hizo la entrega, mal podría decir si estuvo en la entrega o tampoco la victima indica posteriormente a eso que el mismo tenia un acoso a las victimas para obtener el dinero, ósea esas circunstancias propias son las que determinan una situación de tentativa del delito, el mismo vale decir; no se completo por circunstancias ajenas al imputado, es decir; que luego de la solicitud de dinero no se genero algún otro acto materializado por el imputado a los fines de poder acreditar que el mismo estuviese solicitando el dinero a la victima, y hasta este Momento de la investigación sea tomado cualquier cantidad de entrevistas a las personas que presuntamente han participado en el evento donde fueron las cinco personas detenidas, donde presuntamente también estuvo el imputado, resulta para quien aquí decide inoficioso tratar de no encuadrar las cosas como deben ser en este momento porque efectivamente ese va a ser el resultado final tomando en cuenta que se han hecho una cantidad de actuaciones y esta cantidad de actuaciones van destinadas y con todo el respeto al fiscal del ministerio publico que hemos trabajado esta causa, pero son destinadas mediante los dispositivos que se activaron previamente a la aprehensión del primer imputado se logró la efectiva verificación de que esa circunstancia en un momento en la fase incipiente, de hecho es tanto así que el ciudadano quedo sometido a una medida privativa de libertad que es una medida provisional pero a los fines de salvaguardar los intereses que no se vaya a modificar declaraciones de testigos, de personas que están indicadas en al causa tratando de evitar, que se contaminen las declaraciones que pueden dar las victimas o las personas que lo señalan como presuntos responsables desde un primer termino, pero en el caso particular del ciudadano Alexander Portillo es una circunstancia diferente tomando en cuanta lo dicho si hicieron una denuncia, esta denuncia hizo que se activaran unos dispositivos, esos dispositivos se verificaron pero bueno resulta que no le puedo dar el mismo tratamiento a una circunstancia de una persona que quedo detenida porque efectivamente quedo detenida por una entrega controlada y fue detenida a consecuencia de eso, que a una persona que no participo en la entrega controlada ni figura en la misma porque como llego a la determinación propia del hecho, el juez en todo momento debe velar por la determinación palpable en cada caso y de los actos verificable en las actuaciones en donde el imputado habría participado ahora los argumentos para tratar de desvirtuar esa acción bueno efectivamente eso se puede hacer valer porque va a aperturar una investigación y se podrá introducir medios de pruebas, solicitudes de que se tomen declaraciones a otras personas, pero en razón a la conducta, tomando en cuenta que la responsabilidad penal es individual, en tal sentido, se va admitir el delito de corrupción propia en grado de tentativa y se desestima el delito de asociación para delinquir, ahora a lo que es el delito por el cual admití tiene una penalidad de 3 a 7 años de prisión y a la tentativa le rebajo dos tercios de la pena, por lo que en razón a ello es improcedente otorgar una medida de privación de libertad, por lo que procedente es decretar una medida cautelar sustitutiva de la privativa de libertad de conformidad 242 ordinales 3°, de presentación cada 30 días por ante la oficina de alguacilazgo, ordinal 9º , que determina una medida innominada, lo cual lo voy a suspender de cualquier actividad como funcionario policial esto puede ser provisional o de manera definitiva la cual mas adelante se va a determinar y 6° tiene la imposibilidad de presentarse, de llegarle o de intimidar a los ciudadanos Darwin Lara y Daiberth Butto. TERCERO: En cuanto al Procedimiento a seguir atendiendo a la naturaleza del delito objeto del proceso, este Tribunal acuerda la continuación de la causa por las reglas del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo previsto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto aún faltan diligencias por practicar en el presunto asunto En cuenta la Sala del asunto, se invistió ponente a la juez que con tal carácter refrenda la presente decisión. (…)”

DEL RECURSO DE APELACIÓN INCOADO AL PROCESO

En pleno acto de la Audiencia de Presentación y una vez escuchada la decisión del Tribunal, el Abg. FERNANDO BETANCOURT, Fiscal Auxiliar Cuarta del Ministerio Publico con sede en Puerto Ordaz; interpuso formalmente Recurso de Apelación con efecto suspensivo, donde refuta la decisión proferida por el A Quo de la siguiente manera:

“(…)Ciudadano juez en este acto el ministerio público ejerce el efecto suspensivo de conformidad con el articulo 374 del código orgánico procesal penal, en virtud de que ciudadano juez de que el ministerio publico de las actuaciones se desprende de que existen suficientes elementos de convicción tal como lo establece el articulo 236, 237 y 238 del código orgánico procesal penal, y en virtud de que el ministerio publico considera que se encuentran llenos todos los extremos como es un hecho punible que merezcan pena de privativa de libertad, que no se encuentre evidentemente prescrito, que existan fundados elementos de convicción que la persona es el autor o participe del hecho punible en este acto y de que existe un peligro de fuga y de obstaculización de la investigación llevada por el ministerio publico, es por eso que ejerzo el efecto suspensivo porque se trata de uno de los delitos de corrupción igualmente de las actuaciones se desprende que si existen suficientes elementos de convicción porque el artículo 62 reza claramente que no es solamente quien reciba sino que se haga prometer en el ejercicio de sus funciones por acción u omisión o realice un acto contrario del mismo reciba o se haga prometer, en este caso el ministerio publico considera de que el funcionario Portillo Alexander se hizo prometer conjuntamente con los funcionarios Eliezer Soto conjuntamente con otros funcionarios que en la audiencia de presentación de las cuales el ministerio publico esta investigando a los fines de demostrar que estamos en presencia de tres o mas personas que de manera constante y permanente han venido ejecutando ese tipo de delito por lo que el ministerio publico de conformidad con el articulo 374 ejerce el efecto suspensivo y se remita la corte de apelaciones para que la misma decida del efecto suspensivo ejercido en este acto por el ministerio publico, es todo(…)

PUNTO PREVIO
DE LA ADMISIBILIDAD

Con el fin de verificar el cumplimiento de los requisitos de admisibilidad del Recurso de Apelación de Auto bajo la Modalidad de Efecto Suspensivo, de conformidad con el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a la procedencia, legitimación, interposición y oportunidad, esta Sala revisa:

PRIMERO: Se observa de las actuaciones procesales elevadas a esta Superior Instancia, que el profesional del derecho Abg. FERNANDO BETANCOURT, Fiscal Auxiliar Cuarto del Ministerio Publico, está legitimado para interponer el presente Recurso de Apelación de Auto en la Modalidad de Efecto Suspensivo, todo conforme a lo previsto en el artículo 374 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO: A fin de determinar si el Recurso de Apelación de Auto bajo la Modalidad de Efecto Suspensivo fue interpuesto dentro del lapso otorgado por el Legislador en la Ley Adjetiva Penal, de acuerdo al procedimiento establecido en el artículo 374 de la norma in comento, se observa que la Representación del Ministerio Público ejerció Recurso de Apelación de Auto en la Modalidad de Efecto Suspensivo, en contra de la decisión dictada en fecha 23/10/2014, en el mismo acto de la celebración de la audiencia oral de presentación de los Imputados, tal y como se desprende al folio setenta (70). Por tanto, se verifica que el recurso fue interpuesto en tiempo hábil y según el procedimiento establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal.

TERCERO: Ahora bien, a los fines de verificar si la decisión puesta hoy a consideración de esta Alzada, es objetivamente impugnable, debemos tomar en cuenta que si bien, el artículo 374 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal que entró en vigencia anticipada con la publicación en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número: 6.078 extraordinario de fecha quince (15) de junio del dos mil doce (2012), establece que la decisión que acuerde la libertad del imputado es de ejecución inmediata, no es menos cierto que se desprende de dicha norma, la excepción establecida en el entendido de haberse otorgado la Libertad al imputado, en un procedimiento instaurado en virtud de la presunta comisión de ciertos delitos, entre ellos, delitos de delincuencia organizada; tal como sucede en el presente caso, pues ésta Alzada verifica de las actuaciones procesales, que la Representación Fiscal en el acto de Audiencia de Presentación precalifica el delito de CORRUPCION PROPIA, prevista en el artículo 62 de la Ley Contra la Corrupción, en relación con el artículo 83 del Código Penal y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo.

En ese sentido, y por interpretación de la norma in comento, consideran quienes suscriben que bajo ese contexto, el legislador manifiesta la procedencia del Recurso de Apelación de Auto bajo la Modalidad de Efecto Suspensivo, cuando se acuerde la “Libertad” de los mismo, no haciendo distinción alguna de que la Libertad otorgada sea Plena o sujeta a restricciones (Medidas Cautelares Sustitutivas de la Privativa de Libertad).

De tal manera, ésta Corte de Apelaciones estima prudente declarar ADMISIBLE el Recurso de Apelación de Auto en la Modalidad de Efecto Suspensivo, de conformidad con el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, impugnación que fuere interpuesta por el ciudadano Abg. FERNANDO BETANCOURT, Fiscal Auxiliar Cuarto del Ministerio Publico, en la causa seguida a los ciudadanos Manuel Segundo Rodríguez. Y así se decide.-

DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Puede verificarse de las actuaciones, la inconformidad que manifiesta el Ministerio Público, con la Decisión del Juez 2º de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, sede Ciudad Bolívar Abg. NORKIS BOLIVAR, de fecha 23/10/2014, en ocasión a la Audiencia de Presentación de Imputado, mediante la cual, Admite el delito de TENTATIVA DE CORRUPCION PROPIA en grado de coautoría, prevista en el artículo 62 de la Ley Contra la Corrupción, y en relación con el artículo 80 y siguientes del Código Penal y DESESTIMA EL DELITO DE ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo.

De la decisión recurrida puede extraerse: “…Esta causa no tiene como primicia o mejor dicho como génesis, la solicitud de detención del ciudadano Alexander Portillo, esta causa se inicio por la presunta comisión de un hecho en la cual esta involucrado presuntamente el ciudadano Eliezer Soto, comandante del centro de coordinación policial del Municipio Cedeño con sede en Caicara del Orinoco, tomando en consideración, que se realizo previamente a la detención del ciudadano Eliezer Soto, debido a una solicitud de una entrega vigilada de conformidad con la ley especial de Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo en su articulo 34, en ese decreto judicial también se incluye el nombre de otra persona presuntamente involucrada vale decir; el nombre del funcionario JOSE ALEXANDER PORTILLO, entendiendo que la misma se acuerda a los fines de realizar el procedimiento de entrega en el cual dos personas serian las que les correspondería recibir el paquete, obviamente que el primero es el imputado JOSE ALEXANDER PORTILLO y el otro el funcionario ELIEZER SOTO, posteriormente se materializa la detención del ciudadano Eliezer Soto, el día 10 de octubre, por la vía de la entrega vigilada que efectivamente se materializo, en dicha entrega no figura en las actuaciones el nombre del imputado JOSE ALEXANDER PORTILLO, por cuanto no estuvo involucrado en el referido procedimiento, es importante resaltar que luego de verifica la entrega el funcionario Eliezer Soto, se esconde y resguarda de la acción desplegada por los funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana, siendo necesario para lograr su aprehensión que este mismo Órgano Judicial tuvo que acordar una orden de aprehensión por la urgencia que no cesara la situación de flagrancia siendo aproximadamente las 10: 25 pm del día 10 de octubre de 2014, luego del decreto el mentado funcionario fue detenido, en la audiencia de presentación del imputado (ELEIZER SOTO) se le solcito al Órgano Judicial, una orden de aprehensión tal como señalan las actuaciones por a la persona del funcionario ALEXANDER PORTILLO, siendo que la misma no fue acordada en su momento por la falta de actuaciones idóneas, por cuanto se contaba en el momento de la declaración del ciudadano DAYBERTH BOTTO y del ciudadano DARWIN LARA PENA, en la cual indican que el ciudadano de nombre PORTILLO, pretendía adjudicar una tenencia de sustancia estupefaciente y psicotrópica al ciudadano Butto, y a cambio de no hacerlo se le debían de cancelar una cantidad de dinero considerable y de igual manera otro de los elementos de convicción lo constituye la transcripción del libre de novedades de la comisaría en la cual se deja constancia que el día 08 de octubre de 2014, el funcionario José Alexander Portillo se encontraba de servicio y al mando de la brigada motorizada de la comisaría del Municipio Cedeño. Para el momento en el cual se produjo el evento en el cual manifestó Dayberth Butto y Darwin Lara, los habían combinado para solicitarles el dinero a cambio de omitir la realización de cualquier procedimiento, en ese mismo orden de ideas le solicitan al tribunal en el marco de la celebración de la Audiencia de presentación del ciudadano Eliezer Soto, la emisión de una orden de aprehensión en contra del ciudadano José Alexander Portillo, la cual negada y de igual manera se insto al ministerio publico que presentara suficientes elementos de convicción a los fines a los fines de poder determinar la viabilidad de la petición en cuanto a la aprehensión se refiere, posteriormente, fue presentada la solicitud de orden de aprehensión y acompañada de una serie de elementos traídos al proceso y el órgano Judicial estimo que efectivamente la misma era viable su emisión o mejor dicho el tribunal consideraba suficientes meritos para darla, de igual forma se declara sin lugar el planteamiento de nulidad, tomando en cuenta que en el texto de la decisión y en eso se va a diferir de lo manifestado por la defensa que efectivamente si se habla de una orden de aprehensión y no de una revisión de medida lo único que no se utiliza efectivamente es el numero del articulado, correcto en el código adjetivo penal, sin embargo; en todo lo que corresponde el texto de la decisión se manifiesta inconfundiblemente que se acuerda una orden de aprehensión bajo las premisas de la Carta Magna y del Código Orgánico Procesal Penal incluso se utilizan extractos de máximas del TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA EN SALA CONSTIUCIONAL, a los fines de poder justificar legalmente el pedimento y la resolución judicial del órgano encargado de emitirlo, por ello resulta importante puntualizar la misma fue elaborada por este Juzgador se habla incluso de la decisión del TSJ, que justifica la aprehensión en varias de su modalidades, de las condiciones por las cuales se libro la orden de aprehensión en toda la lectura pormenorizada de la mentada decisión, por esa razón se materializo la detención del imputado en debido a la decisión del Tribunal Segundo de Control en acordar la detención del Imputada José Alexander Portillo, razón por la cual lo argumentos esgrimidos por la defensa no tienen validez, así se decide. Así las cosas, corresponde a este Tribunal Segundo de Control estimar si efectivamente con los elementos traídos al proceso en el inicio de la presente causa es o no viable la adjudicación de los tipo penales imputados por el ministerio publico al ciudadano José Alexander Portillo, luego de la ronda de preguntas y del análisis de las actuaciones se puede apreciar cuales circunstancias están configuradas a los fines de avistar presumir la existencia de los hechos o por lo menos en la parte incipiente del proceso si se avista algún tipo de determinación si la persona que fue aprehendida y puesta a la orden del tribunal el día de hoy efectivamente esta el incurso en la comisión de un hecho punible, porque esa particularidad es lo que va a determinar que el imputado se le aplique o no una medida de coerción personal, mas allá del dicho de la victima o con todo el respeto del dicho del ministerio publico en la cual hace la presentación formal con los argumentos que son validos desde su punto de vista pero el Tribunal como órgano jurisdiccional tiene que pasar a revisar y valorar que es lo que esta pasando aquí desde el punto de vista jurídico, en un primer momento y lo hago referencia porque los abogados de la defensa quienes están presentes hoy aquí no estuvo presente en la audiencia porque no lo designaron como defensor del ciudadano Eleazar Soto, en esa audiencia y lo voy a ratificar en este momento en cuanto al delito de asociación para delinquir lo desestime porque no esta configurado el mentado tipo penal, para que este delito pueda ser adjudicado a una conducta presuntamente desplegada de una persona tiene que existir una trilogía de circunstancias para que el tribunal pueda acreditar la presunción de ese delito, en primer termino la asociación tiene que ser de tres o mas personas que esta asociación se verificable antes, durantes y posteriormente, a la perpetración del delito, o sea verificable la asociación antes de la consumación del hecho, durante y posteriormente y el ultimo elemento que es importantísimo es que efectivamente esa asociación este destinada a cometer delitos contra el Estado Venezolano, delitos previstos en la ley que tipifica la asociación como un delito o se trate delitos cuyo propósito sea desestabilizar el sistema económico jurídico u social de la nación también pudiera considerarse de una manera evidentemente los delitos de terrorismo porque ese es el espíritu razón y propósito de ley que tipifica este tipo de asociación como delito, los delitos precalificados son aquellos previstos en la ley contra la corrupción, específicamente el delito de Corrupción propia que son actos propios que cometen funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones esos no son delitos previstos en la ley de delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo, ese delito esta desestimado y la misma circunstancia puesto que el fiscal tenia conocimientote que en una audiencia de presentación previa a esta, que fue la audiencia del funcionario Eliezer Soto, se había revisado la procedencia porque no puede ser que a una persona se le este imputando un delito a criterio de quien aquí decide que efectivamente jamás va a poder demostrar solamente para justificar una asociación que tiene un delito cuya penalidad es bastante alta, este tribunal estima como irresponsable tal afirmación de parte del órgano jurisdiccional acreditar un delito así, sin la justificación debida tanto es así que eso no solamente ha venido en los análisis propios del tribunal, sino que eso también eso cursa en unos lineamientos bajados desde el propio Tribunal Supremo de Justicia a los jueces porque era como una suerte de lotería a las personas a las cuales se les pudiera imputar unos delitos para poder justificar que tiene una pena bastante alta con que propósito ulteriores, que todos podemos saber, la aplicación del delito de asociación para delinquir, a criterio de este Juzgador no es un tipo penal aplicable alegremente para justificar la mixtura de delitos y por valorar seriamente la viabilidad de una medida de Privación Judicial de Libertad, tomado en cuenta que no en todos los casos estos delitos proceden, por eso es el juez tiene que hacer una revisión exhaustiva de conformidad con lo establecido en el código porque el juzgador tiene en todo caso que velar por las regularidades del proceso esa es una línea o un norte que debe tener el órgano jurisdiccional, de conformidad con el articulo 107 del Código Orgánico Procesal Penal, en ese sentido tengo que desestimar ese delito, en razón al otro delito quiero hacer referencia a lo siguiente, aquí hay unos elementos de convicción que fueron traídos en razón a la calificación que pudiera estar presente bajo los términos que voy a indicar, del delito previsto en la ley contra la corrupción que es el delito de Corrupción Propia específicamente en el articulo 34, indica en su articulado que el funcionario publico que por retardar y omitir algún acto de sus funciones o que por efectuar algún acto que sea contrario al deber mismo que en ella imponga reciba, o se haga proponer dinero para una u otra utilidad sea por si mismo o mediante otra persona para si o para otro será penado de tres a siete años y multa hasta de 55% del beneficio recibido o prometido, la determinación del hecho viene dada que deber tratarse de un funcionario publico estando de servicio convenga con una persona a través de un acto propio en el ejercicio de sus funciones a los fines de favorecer con su acción a una persona para que esta le entregue una cantidad de dinero, a cambio retardar u omitir algún acto que puede ser contrario a la ley o dentro de losa parámetros de la misma, adecuando esta normativa a los ocurrido se puede precisar que el día 08/10/2014 se hace una detención esto para analizar lo que paso con respecto a la conducta presuntamente desplegada por el imputado que tenemos hoy aquí, se hizo una actuación donde el funcionario Portillo José Alexander como tal lo señala y por eso se deja constancia en el libro diario de novedades era comandante de la brigada motorizada y este ciudadano actuando como policía en Caicara del Orinoco se hizo un procedimiento donde quedaron detenidos o fueron llevados preventivamente Darwin Lara Pérez y el ciudadano Daiberth Butto Correa, entre otros a la comisaría y en la comisaría según el dicho de estas personas fueron conminados a entregar una cantidad de dinero por parte de usted y que el ciudadano Eliezer Soto tiene conocimiento del mismo, no obstante a eso las personas no quedan detenidas sino que son puestas en libertad, y después de ello es cuando se hace la entrega que fue solicitada y efectivamente se verifico a criterio de quien aquí decide en las actuaciones, revisando lo recabado en las actuaciones el funcionario Eliezer Soto, queda detenido posteriormente a los días por cuanto la orden de entrega vigilada se había acordado el día 08 de octubre y fue hasta el día 10 de octubre de 2014, cuando se había materializado porque la persona de Darwin Lara y Daiberth Butto quedaron en libertad, es decir; que se estaba esperando todavía el momento que se materializara la entrega para producirse la detención porque la personas estaban en libertad, si el hecho era detenerlo porque tenia una orden de aprehensión o captura por el Estado Lara, el propósito en el caso del imputado José Portillo ha debido ser mantenerlo detenido hasta la obtención del dinero de forma ilícita y luego ponerlos en libertad que es la que se ha mencionado como génesis del problema de retener en este caso especifico a Daiberth Butto eso no se materializo, porque efectivamente la persona fue puesta en libertad a los fines de que pudiera ubicar presuntamente el dinero que iba a entregar, pero estamos hablando de la particularidad del caso que nos ocupa hoy, yo no estoy hablando del expediente o de la parte que corresponde a la conducta del imputado Eliezer Soto, tenemos que entender que la responsabilidad penal es individual en cada persona y dependiendo de su conducta, se puede adjudicar o no un tipo penal, continuando con lo explanado en los autos se observa que, posteriormente al evento quedo la persona en libertad, esta persona manifestó que no tenia el dinero para pagárselo al comandante y a la persona de Alexander Portillo y que efectivamente trato de vender la moto el cual el tenia para conseguir el dinero, no obstante; a eso fue conminados por parte de otros amigos diciéndole que eso no era lo correcto que lo mejor era denunciar a los funcionarios, para que los funcionarios de una manera penal respondieran de ese acto previsto en la ley contra la corrupción o que no era lo correcto porque los funcionarios tienen que recibir dinero para dejar libre a una u otra persona, eso fue lo que origino la solicitud de entrega vigilada, esa entrega vigilada fue acordada, pero esa entrega vigilada al momento de hacer la detención efectivamente solamente fue la persona del ciudadano Eliezer Soto, la que fue detenida, tanto es así que la persona luego de obtener el dinero tal como manifiestan los funcionarios de la guardia nacional bolivariana es necesario a las 10:25 de la noche de ese mismo día la cual se hizo la entrega vigilada aproximadamente a las 5:00 pm de que el tribunal librara una orden de aprehensión por necesidad y urgencia en contra del ciudadano Eliezer Soto exclusivamente quien fue la persona que según el paquete preparado por la guardia nacional fue la que la recibe, es decir que en el caso del funcionario Eliezer Soto, se configuro lo previsto en el articulo 62, en el caso particular específicamente del funcionario Alexander Portillo podemos analizar acá que efectivamente se encontraba de comisión haciendo su trabajo como funcionario activo de la policía en labores de patrullaje motorizada, según el libro de novedades, y de las declaraciones de la victima Daiberth Butto y de la otra persona Darwin Lara que señala que estando dentro de las instalaciones del Comando de Policía del Municipio Cedeño, según los elementos de convicción traídos acá que son el dicho del ciudadano Darwin Lara Pérez y el dicho del ciudadano Daiberth Butto señalan que el imputado los conmino a darle un dinero o una dádiva, pero resulta que ese para configurar el delito la persona que lo realizo tenia que haber esperado que la persona le entregara el dinero para poder obtener la libertad, sino nadie hubiera podido haber salido porque presuntamente iban a incurrir en un hecho, pero también tenia que haber ocurrido que el imputado estuviese presente en la entrega vigilada y que fuese una de las personas que hubiese recibido el dinero indistintamente que previamente fueron liberados para acreditar el hecho necesariamente de una forma completa debió configurarse una circunstancia u otra, por eso es opinión de quien aquí decide, que esta situación constituye un delito inacabado o lo que se denomina un delito en grado de tentativa, porque el legislador cuando hace las leyes establece cuales son las conductas y lo que establece son las acciones que es lo que llamamos los núcleos rectores de cada delito, acción para poder encuadrar la conducta desplegada por la persona dentro de la ley, también tenemos en esas circunstancias situaciones que están inacabadas o que no fueron completadas en el caso de los actos propios que vayan a determinar la conducta desplegada por cada persona, en el caso del funcionario Alexander Portillo pudiera entender en base de las actuaciones las cuales son los elementos traídos tales como la declaración de Dayberth Butto y la declaración de Darwin Lara y se tomo como evidencia el registro de novedades donde efectivamente se señala que el imputado estaba ese día laborando, solo se cuenta con tres elementos de convicción para acreditar la precalificación fiscal, pero estos elementos son suficientes para determinar que efectivamente se cometió el hecho o hasta que punto que se trato de cometer, en base al planteamiento del acto u acción desplegada por el imputado de forma inacabada o incompleta por eso es que voy hacer referencia nuevamente la ley que dice que el funcionario publico que por retardar o por omitir algún acto de sus funciones, que por efectuar uno u otro contrario a su deber por si misma reciba o se haga prometer un dinero, efectivamente cuando se hizo la entrega, el ciudadano José Portillo no estuve presente ni estaba en funciones hasta donde el tribunal tiene entendido, ni estaba en el lugar, solamente tengo como funcionario o como persona que recibió el dinero al ciudadano Eliezer Soto, pero efectivamente es un elemento a criterio de quien aquí decide existe en todo caso pudiéramos estar en presencia de la determinación de la presunta conducta cometido por el ciudadano Alexander Portillo de un delito inacabado, entraríamos entonces en el plano de la tentativa previsto en el código penal, porque no se puede desestimar de plano el dicho de dos personas que establece en el caso de Daiberth Butto y Darwin Lara que señalan que efectivamente hubo una solicitud por parte del imputado de un dinero, pero que el imputado no estuvo presente ni en la entrega vigilada, ni en la orden de aprehensión que se tuvo que generar en base a que la persona Eliezer Soto fuera detenida o presumían que iban a detener y huyo del lugar tratándose de ser protegido por los funcionarios que estaban allí en la comisaría, porque el hecho ocurre la aprehensión dentro de los linderos de la comisaría, por lo que quien aquí decide considera oportuno ratificar la legalidad de la aprehensión radica en la orden de aprehensión, el delito de corrupción propia considera quien aquí decide que no puedo tampoco determinar si efectivamente se materializo de forma completa y con respecto al delito de Corrupción Propia, si efectivamente el imputado realizo acto destinado a obtener el dinero pues el mismo no se concretaron por hechos propios de la misma circunstancias, ni estuvo en la entrega controlada, ni tampoco hay un señalamiento directo porque tendría que retrotraerme a lo que dicho del ciudadano Deiberth Butto en la audiencia donde señalo que en un primer termino estaba solicitándole dinero en las instalaciones del calabozo a el cuando estaba detenido y posteriormente a eso no hizo énfasis en que momento usted estaba donde lo veía, que le buscara el dinero o que le pagara el dinero porque efectivamente usted tenia que proceder de otra manera eso tampoco quedo constancia en las actuaciones, entonces el delito que voy admitir solamente es el delito de TENTATIVA DE CORRUPCIÓN PROPIA, previsto y sancionado en el articulo 62 de la Ley Contra la Corrupción relacionado con el articulo 80 y siguientes del Código Penal, por cuanto como se lo indico el imputado no estuvo al momento de la entrega vigilada, los funcionarios actuantes no lo reseñan ni lo ubican en el lugar donde se hizo la entrega, mal podría decir si estuvo en la entrega o tampoco la victima indica posteriormente a eso que el mismo tenia un acoso a las victimas para obtener el dinero, ósea esas circunstancias propias son las que determinan una situación de tentativa del delito, el mismo vale decir; no se completo por circunstancias ajenas al imputado, es decir; que luego de la solicitud de dinero no se genero algún otro acto materializado por el imputado a los fines de poder acreditar que el mismo estuviese solicitando el dinero a la victima, y hasta este Momento de la investigación sea tomado cualquier cantidad de entrevistas a las personas que presuntamente han participado en el evento donde fueron las cinco personas detenidas, donde presuntamente también estuvo el imputado, resulta para quien aquí decide inoficioso tratar de no encuadrar las cosas como deben ser en este momento porque efectivamente ese va a ser el resultado final tomando en cuenta que se han hecho una cantidad de actuaciones y esta cantidad de actuaciones van destinadas y con todo el respeto al fiscal del ministerio publico que hemos trabajado esta causa, pero son destinadas mediante los dispositivos que se activaron previamente a la aprehensión del primer imputado se logró la efectiva verificación de que esa circunstancia en un momento en la fase incipiente, de hecho es tanto así que el ciudadano quedo sometido a una medida privativa de libertad que es una medida provisional pero a los fines de salvaguardar los intereses que no se vaya a modificar declaraciones de testigos, de personas que están indicadas en al causa tratando de evitar, que se contaminen las declaraciones que pueden dar las victimas o las personas que lo señalan como presuntos responsables desde un primer termino, pero en el caso particular del ciudadano Alexander Portillo es una circunstancia diferente tomando en cuanta lo dicho si hicieron una denuncia, esta denuncia hizo que se activaran unos dispositivos, esos dispositivos se verificaron pero bueno resulta que no le puedo dar el mismo tratamiento a una circunstancia de una persona que quedo detenida porque efectivamente quedo detenida por una entrega controlada y fue detenida a consecuencia de eso, que a una persona que no participo en la entrega controlada ni figura en la misma porque como llego a la determinación propia del hecho, el juez en todo momento debe velar por la determinación palpable en cada caso y de los actos verificable en las actuaciones en donde el imputado habría participado ahora los argumentos para tratar de desvirtuar esa acción bueno efectivamente eso se puede hacer valer porque va a aperturar una investigación y se podrá introducir medios de pruebas, solicitudes de que se tomen declaraciones a otras personas, pero en razón a la conducta, tomando en cuenta que la responsabilidad penal es individual, en tal sentido, se va admitir el delito de corrupción propia en grado de tentativa y se desestima el delito de asociación para delinquir, ahora a lo que es el delito por el cual admití tiene una penalidad de 3 a 7 años de prisión y a la tentativa le rebajo dos tercios de la pena, por lo que en razón a ello es improcedente otorgar una medida de privación de libertad, por lo que procedente es decretar una medida cautelar sustitutiva de la privativa de libertad de conformidad 242 ordinales 3°, de presentación cada 30 días por ante la oficina de alguacilazgo, ordinal 9º , que determina una medida innominada, lo cual lo voy a suspender de cualquier actividad como funcionario policial esto puede ser provisional o de manera definitiva la cual mas adelante se va a determinar y 6° tiene la imposibilidad de presentarse, de llegarle o de intimidar a los ciudadanos Darwin Lara y Daiberth Butto.…”

Del tejido narrativo anteriormente descrito, se evidencia que el formalizante en apelación, objeta la declaratoria de Medida Cautelar Sustitutiva de la Privativa de Libertad de conformidad con lo dispuesto en el Articulo 242 numerales 3º, 6º y 9º del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en presentaciones periódicas cada treinta (30) días por ante las oficina de alguacilazgo de este palacio de justicia, ordinal 9º , que determina una medida innominada, lo cual lo voy a suspender de cualquier actividad como funcionario policial esto puede ser provisional o de manera definitiva la cual mas adelante se va a determinar y 6° tiene la imposibilidad de presentarse, de llegarle o de intimidar a los ciudadanos Darwin Lara y Daiberth Butto, a favor del imputado JOSE ALEXANDER PORTILLO VASQUEZ, por el delito de TENTATIVA DE CORRUPCION PROPIA, prevista en el artículo 62 de la Ley Contra la Corrupción, en relación con el artículo 80 y siguientes del Código Penal.-

Ciertamente, una de las tantas innovaciones del actual Sistema Acusatorio Penal, lo constituye la institución del principio de afirmación de libertad, en razón por la cual, toda persona a quien se le impute la comisión de un hecho punible, salvo las excepciones que establece la Ley, tiene derecho a ser juzgada en libertad; de tal manera, que la libertad constituye la regla en el juzgamiento penal venezolano y la privación judicial preventiva de libertad, una forma excepcional de enjuiciamiento. En tal sentido, los artículos 9 y 229 del Código Orgánico Procesal Penal, establecen que:

“Artículo 9. Afirmación de la Libertad. Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta. Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución”.

“Artículo 229. Estado de Libertad. Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este código.
La privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso”.

Ese juzgamiento en libertad, que como regla, emerge en nuestro proceso penal, no es más que el desarrollo de un mandato contenido en el numeral 1º del artículo 44 del texto constitucional, el cual, al consagrar el derecho a la Libertad Personal señala que “…toda persona será juzgada en libertad excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el Juez o Jueza en cada caso…”; dispositivo constitucional con el cual, además, se establece una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho a la libertad personal, el cual sólo podrá verse restringido en casos excepcionales, para asegurar las finalidades del proceso.

En este orden de ideas, la Sala Constitucional de nuestro más alto Tribunal de Justicia, en sentencia No. 1825, de fecha 4 de julio de 2003, señaló:

“...Al respecto debe recordarse que, de conformidad con el artículo 44 de la Constitución, las personas serán juzgadas en libertad, excepto por las razones que determine la ley. Por su parte, el artículo 252 (hoy, 243) del derogado Código Orgánico Procesal Penal reafirma la garantía del juicio en libertad, cuando establece que “Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este código”; asimismo, que “la privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso”. Tales excepciones... son las que autorizan a dictar medidas cautelares privativas de libertad, las cuales sin embargo y siempre en procura de que, solo en la menor medida posible y dada la garantía constitucional de presunción de inocencia, resulte afectado el derecho fundamental que reconoce el artículo el artículo 44 de la Constitución...” .

Así pues, hoy en día la Privación Judicial Preventiva de Libertad, constituye un decreto excepcional, que a la luz del nuevo sistema de juzgamiento penal, sólo puede ser dictado en todos aquellos casos en los cuales, no exista razonablemente la posibilidad de garantizar las eventuales resultas del proceso penal, con otra medida de coerción personal menos gravosa y distinta a la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad.

Bajo este contexto, es preciso determinar que, es por mandato constitucional que la libertad personal es un derecho que le corresponde a todo ciudadano y, por tal razón, todas las disposiciones que la restringen y limiten sólo pueden ser decretadas cuando sean estrictamente proporcionales en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de la realización y la posible sanción a imponer.

Secuencial a ello, se hace pertinente apuntar que el desistimiento de la calificación jurídica objetado por la representación del ministerio público, deviene que el mismo, no acredito ningún elemento de convicción en las actuaciones, que hagan acreditar que estén llenos los supuestos en el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo lo cual la Juzgadora en su decisión manifestó:

(…)”delito de asociación para delinquir lo desestime porque no esta configurado el mentado tipo penal, para que este delito pueda ser adjudicado a una conducta presuntamente desplegada de una persona tiene que existir una trilogía de circunstancias para que el tribunal pueda acreditar la presunción de ese delito, en primer termino la asociación tiene que ser de tres o mas personas que esta asociación se verificable antes, durantes y posteriormente, a la perpetración del delito, o sea verificable la asociación antes de la consumación del hecho, durante y posteriormente y el ultimo elemento que es importantísimo es que efectivamente esa asociación este destinada a cometer delitos contra el Estado Venezolano, delitos previstos en la ley que tipifica la asociación como un delito o se trate delitos cuyo propósito sea desestabilizar el sistema económico jurídico u social de la nación también pudiera considerarse de una manera evidentemente los delitos de terrorismo porque ese es el espíritu razón y propósito de ley que tipifica este tipo de asociación como delito, los delitos precalificados son aquellos previstos en la ley contra la corrupción, específicamente el delito de Corrupción propia que son actos propios que cometen funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones esos no son delitos previstos en la ley de delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo, ese delito esta desestimado y la misma circunstancia puesto que el fiscal tenia conocimientote que en una audiencia de presentación previa a esta, que fue la audiencia del funcionario Eliezer Soto, se había revisado la procedencia porque no puede ser que a una persona se le este imputando un delito a criterio de quien aquí decide que efectivamente jamás va a poder demostrar solamente para justificar una asociación que tiene un delito cuya penalidad es bastante alta, este tribunal estima como irresponsable tal afirmación de parte del órgano jurisdiccional acreditar un delito así, sin la justificación debida tanto es así que eso no solamente ha venido en los análisis propios del tribunal, sino que eso también eso cursa en unos lineamientos bajados desde el propio Tribunal Supremo de Justicia a los jueces porque era como una suerte de lotería a las personas a las cuales se les pudiera imputar unos delitos para poder justificar que tiene una pena bastante alta con que propósito ulteriores, que todos podemos saber, la aplicación del delito de asociación para delinquir, a criterio de este Juzgador no es un tipo penal aplicable alegremente para justificar la mixtura de delitos y por valorar seriamente la viabilidad de una medida de Privación Judicial de Libertad, tomado en cuenta que no en todos los casos estos delitos proceden, por eso es el juez tiene que hacer una revisión exhaustiva de conformidad con lo establecido en el código porque el juzgador tiene en todo caso que velar por las regularidades del proceso esa es una línea o un norte que debe tener el órgano jurisdiccional, de conformidad con el articulo 107 del Código Orgánico Procesal Penal, en ese sentido tengo que desestimar ese delito (…)”

De acuerdo a la narración que antecede esta Corte de Apelaciones considera fenecida la impugnación ejercida por el Ministerio Publico, tendiente a objetar la desestimación de la calificación jurídica hecha por el Juez de Primera Instancia y al decretar la Medida Cautelar Sustitutiva de la Privativa de Libertad de conformidad con lo dispuesto en el Articulo 242 numerales 3º, 6º y 9º del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto la misma es producto de la falta de elementos de convicción para acreditar dichos tipos penales y constando que, de tal modo esta Sala Colegiada considera ajustada a derecho el desistimiento de la calificación jurídica hecha por la Juez a quo, no observándose trasgresión alguna al articulo 157 del Código Orgánico Procesal Penal.

Para mayor abundamiento, estiman quienes suscriben reiterar que siendo ésta etapa el inicio del proceso, donde por el contrario de reunirse todo el cúmulo probatorio que arrojen las investigaciones, lo que se está es al inicio del mismo, precisamente la precalificación jurídica del delito viene dada por su carácter provisional o provisorio, de allí el prefijo “pre” al término calificación, en virtud de que tal situación, puede variar en el devenir del proceso de investigación asignado al Ministerio Público, ya que es factible el surgimiento de nuevos indicios o elementos de prueba que pudieran hacer cambiar o agregar a la precalificación jurídica en un principio asumida por el Tribunal. Es así como, entendiéndose ésta fase procesal (audiencia de presentación) como incipiente, en ella sólo se cuenta con presupuestos mínimos que hagan presumir la comisión del delito, de modo tal, de conducir a su posible partícipe al órgano jurisdiccional a los efectos correspondientes; tal y como lo expresa la Sala de Casación Penal en sentencia Nº 701, Expediente Nº A08-219 de fecha 15/12/2008:

“…En la fase investigativa del proceso se recaban los elementos tendientes a confirmar o descartar la sospecha acerca de la comisión de un hecho punible y sus posibles culpables a fin de lograr en definitiva, que el Ministerio Público presente el correspondiente acto conclusivo que bien puede ser para promover el juicio penal (acusación), solicitar su archivo o bien para clausurar la persecución penal (sobreseimiento)…”

Siendo esto así, y en virtud de la no concurrencia de los presupuestos o requisitos esenciales que establece el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por consecuencia necesaria, se debía restituir, al hoy imputado, la vigencia del principio general del juicio en libertad que preceptúa el citado artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y desarrolla el artículo 229 del Código Orgánico Procesal Penal; respecto a ello en nada es vano acotar, el criterio bajo el cual opera la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 12-07-2007, con ponencia de la Magistrada Dra. Luisa Estella Morales Lamuño, Exp. 07-0810, donde se deja asentado que:

“(…) advierte esta Sala que el decreto de una medida de privación judicial preventiva de libertad tiene como presupuesto el análisis del cumplimiento de las exigencias legales para decretarla (…) debiendo acotarse al respecto, que el Juez podrá, una vez realizado el examen sobre la necesidad del mantenimiento de la medida judicial de privación preventiva de libertad, sustituirla por otras menos gravosas o no acordar la sustitución de la medida (…) De manera tal que, la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal cuando existan fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal, fundamentan el derecho que tiene el Estado de imponer medidas cautelares contra el imputado (…)”. (Resaltado de la Corte de Apelaciones).

En tal sentido, resulta oportuno referir que en reiteradas oportunidades, la Sala de Casación Penal (sent. del 28-07-2011), ha establecido que en virtud de la autonomía e independencia de la que gozan los jueces al decidir, los mismos, si bien deben ajustarse a la Constitución y a las leyes al resolver una controversia, disponen de un amplio margen de valoración del derecho aplicable a cada caso, por lo cual pueden interpretarlo y ajustarlo a su entendimiento, como actividad propia de su función de juzgar, siempre que no viole con ello notoriamente derechos o principios constitucionales.

Aunado a ello, se observa del presente Cuaderno de Apelación, que el Juez 2º de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, con sede en Ciudad Bolivar, actuó de conformidad con lo establecido en la Norma Adjetiva Penal, toda vez, que puede verificarse en autos, que el Juzgadora recurrido, decreto el seguimiento del proceso por las vías del Procedimiento Ordinario, de conformidad con lo establecido en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal. Siendo esto así, resulta casi una necedad el recordatorio de que la ejecución de la Medida Cautelar Sustitutiva de la Privativa de Libertad de conformidad con lo dispuesto en el Articulo 242 numerales 3º, 6º y 9º del Código Orgánico Procesal Penal, no cesa el proceso ni se extingue la acción penal; sólo ocurre que, a partir de la vigencia de ésta, la persona va a continuar siendo juzgada.

Así, al contrario de lo que alegó el recurrente para fundar su apelación, como la impunidad en el proceso que causa la decisión del Juez de Control, el objeto perseguido en la investigación va mucho mas allá de ese plano particular de limitar la libertad del investigado, es decir, trasciende todo orden personal, pues consiste en constatar la comisión de un delito, no solo los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del investigado, sino también aquellos que sirvan para exculparlo. Tal investigación, en criterio de este Superior Despacho, puede realizarse independientemente de que se haya o no decretado la Libertad sin Restricciones y de considerarlo pertinente, presentar el correspondiente acto conclusivo que la ley adjetiva penal le autorice al Ministerio Público.

Por lo tanto, visto que en el presente caso no se cercenaron los derechos inherentes al debido proceso, se le hace menester a esta Sala Única declarar Sin Lugar el Recurso de Apelación de Auto bajo la Modalidad de Efecto Suspensivo, ejercido por el Abg. FERNANDO BETANCOURT (Fiscal Auxiliar Cuarto del Ministerio Publico; tal impugnación ejercida a fin de refutar el fallo que emitiera el Tribunal Segundo en Funciones de Control, del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, ciudad Bolívar, dictado en fecha 23 de octubre de 2014, en ocasión a la celebración del Acto de Audiencia de Presentación de Imputado y debidamente fundamentado en fecha 24 de octubre de 2014, y mediante el cual la Juez A quo, Desestima el delito de Asociación para Delinquir Atribuido en Audiencia de Presentación al imputado José Alexander Portillo Vásquez, acordando una Medida Cautelar de conformidad con el articulo 242 ordinales 3 presentaciones cada treinta (30) días a favor del referido imputado es por lo que el delito que admite el Tribunal es TENTATIVA DE CORRUPCION PROPIA, previsto y sancionado en el articulo 62 de la Ley Contra la Corrupción relacionado con el articulo 80 y siguientes del Código Penal. En consecuencia, se Confirma el fallo objetado antes descrito. Así se decide.-

DISPOSITIVA

Por todo lo anteriormente expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, Declara: Sin Lugar el Recurso de Apelación de Auto bajo la Modalidad de Efecto Suspensivo, ejercido por el Abogado Abg. FERNANDO BETANCOURT (Fiscal Auxiliar Cuarto del Ministerio Publico; tal impugnación ejercida a fin de refutar el fallo que emitiera el Tribunal Segundo en Funciones de Control, del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, ciudad Bolívar, dictado en fecha 23 de octubre de 2014, en ocasión a la celebración del Acto de Audiencia de Presentación de Imputado y debidamente fundamentado en fecha 24 de octubre de 2014, y mediante el cual la Juez A quo, Desestima el delito de Asociación para Delinquir Atribuido en Audiencia de Presentación al imputado José Alexander Portillo Vásquez, acordando una Medida Cautelar de conformidad con el articulo 242 ordinales 3 presentaciones cada treinta (30) días a favor del referido imputado es por lo que el delito que admite el Tribunal es TENTATIVA DE CORRUPCION PROPIA, previsto y sancionado en el articulo 62 de la Ley Contra la Corrupción relacionado con el articulo 80 y siguientes del Código Penal.. En consecuencia, se Confirma el fallo objetado antes descrito. Así se decide.-

Publíquese, diarícese, regístrese.
Dada, firmada y sellada en la Sede de la Corte de Apelaciones del Estado Bolívar, a los Veintiocho (28) días del mes de octubre del año Dos Mil Catorce (2014).

Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.-

JUEZ PRESIDENTE DE LA CORTE DE APELACIONES
DRA. GILDA MATA CARIACO

Los Jueces Superiores Miembros de Sala

DRA. GABRIELA QUIARAGUA GONZALEZ

JUEZ SUPERIOR PONENTE

DR. GILBERTO JOSE LOPEZ MEDINA
JUEZ SUPERIOR

SECRETARIA DE LA SALA
ABG. YADIRA INFANTE

GMC/GQG/GJLM/AR/AA*