TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
TRIBUNAL SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO
DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLÍVAR EXTENSIÓN TERRITORIAL PUERTO ORDAZ
Puerto Ordaz, seis (06) de Abril del 2015.
204º y 156º

ASUSNTO PRINCIPAL : FP11-L-2013-000063.
ASUNTO : FP11-R-2015-000055.

I
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS

PARTE DEMANDANTE: Ciudadano FRANCISCO JOSE ARZOLAY; venezolano, mayor de edad, civilmente hábil, titular de la Cedula de Identidad Nº. 8.547.056.
REPRESENTACION JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDANTE: Ciudadano GERMAN RAFAEL QUIJADA, abogado en ejercicio, inscrito en el IPSA. Bajo el numero 80.949.
PARTE DEMANDADA: Entidad de Trabajo CONSTRUCCIONES Y SERVICIOS PAHORCA, C. A.
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: Ciudadanos FELIX RAFAEL RODRIGUEZ BERMUDEZ, MARLEIBI ARAUJO NAPOLEAO y TEODORO RODRIGUEZ MORALES, abogados en ejercicio e inscrito en el I.P.S.A, bajos los Nros. 103.651, 162.700 y 93.382, respectivamente.
CAUSA: COBRO DE DIFERENCIA SALARIALES DERIVADOS DE LA RELACION LABORAL.
MOTIVO: RECURSO DE APELACION.

II
ANTECEDENTES
Recibido el presente asunto por distribución de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, conformado por dos (02) piezas, constante la primera pieza de doscientos treinta y siete (237) folios útiles, y la segunda pieza constante de treinta y seis (36) folios útiles, en virtud del recurso de apelación ejercido por el ciudadano TEODORO RODRIGUEZ MORALES, abogado en el ejercicio e inscrito en el I.P.S.A, bajo el Nro. 93.382, en su condición de parte demandada recurrente en contra de la decisión de fecha 05 de marzo de 2015, dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Sede Puerto Ordaz, providenciado en esta Alzada en fecha 19 de Marzo de 2015, en consecuencia se dictó auto fijando la celebración de la Audiencia Oral y Pública de Apelación para el día veinticinco (25) de marzo de 2015, a las 02:20 p.m., Conforme lo previsto en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, habiendo este Tribunal Superior Primero del Trabajo decidido en forma oral, y encontrándose dentro de la oportunidad legal correspondiente, conforme a lo dispuesto en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pasa a reproducir la sentencia integra del dispositivo oral del fallo dictado en la presente causa, previa las siguientes consideraciones:

III
DE LOS ALEGATOS EXPUESTOS POR LA PARTE DEMANDADA RECURRENTE EN LA AUDIENCIA ORAL Y PUBLICA DE APELACION

La representación judicial de la demandada recurrente alegó en la audiencia oral y pública de apelación los siguientes argumentos:

“hemos recurrido a esta instancia dada la incomparecencia y la admisión de los hechos que ocurrió en el Tribunal se Sustanciación y nosotros por un caso fortuito y fuerza mayor que no permitieron a ningunos de los abogados que constan en el poder que riela inserto en el expediente, dada esa causa de fuerza mayor que acudiéramos a esa audiencia. En el caso de uno de ellos, tal y como lo hemos incorporado al expediente en la oportunidad probatoria, renuncio al poder por ausentarse del país, el segundo de los apoderados es el caso de una joven en estos momentos ya dio a luz, la semana pasada estaba en un estado de gravidez bastante avanzada para el momento de la audiencia, y por recomendación médica y por problemas en el parto estaba en completo reposo, tal y como consta en el expediente. Y por parte de que aquí expone en este momento por cosas del destino de dios el día anterior de la audiencia tuve que ser internado en la clónica primero de mayo con una enfermedad que determino por el médico llamado entrecolitis infecciosa, que me mantuvo por supuesto con un cuadro diarreico hasta el día 26 en horas de la tarde, internado en ese consultorio local, esas son las razones por la que realmente no se pudo acudir a la audiencia preliminar, hemos incorporado al expediente la documental necesarias para certificar lo que en estos momentos estoy argumentando e igualmente aun cuando tiene la facultad el Tribunal de hacerlo y aun cuando consideramos que la documental prueba razones de fuerza mayor de que no pudimos acudir la audiencia preliminar, e igualmente hemos solicitado que se solicitase información puede dirigir de comunicaciones por vía de informes al SAIME certifique el estado migratorio de unos de los abogados y a las dos (02) instituciones clínicas, si el Tribunal lo considerarse necesario a ampliar la documentación o certificar la documentación. Estas fueron las razones que no permitieron la asistencia al acto a la audiencia preliminar. De forma subsidiaria si ocurriera que el Tribunal considerase insuficiente la documentación y en base al alzar el contenido del expediente, en razón de ver si la acción tomada por Primera Instancia es legal o se ajusta a derecho tal y como así lo ha establecido las Jurisprudencias de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia del 17 de febrero de 2014. En razón de ello ciudadano juez creo que es oportuno alertar al Tribunal que en ese expediente hay un desistimiento homologado por el Tribunal de Sustanciación que consideramos ìrritito e ilegal en razón de lo establecido en el artículo 154 del Código de Procedimiento Civil, ocurre ciudadano juez que al folio 25 de la primera pieza hay un poder Apud Acta que no autoriza al abogado demandante actora a desistir, sin embargo el abogado desiste y al folio 113 de la primera pieza el juez de sustanciación homologa ese desistimiento, indudablemente estamos frente a un acto irrito e ilegal y a raíz de esa acta se genera unas series de actos ciudadano juez exijo que el Tribunal revise, hace que los lapsos cambien que se haga el reconteo de la audiencia preliminar, se incluye dentro de la última notificación un término de distancia que no aplica a mi representada y otras series de elementos que por supuesto afectan el fondo de la causa y afecta a mi representada. Solicito que revise y anule la homologación y reponga la causa al estado donde se encontraba antes de la homologación. Si el Tribunal entra a conocer el fondo de la demanda pido por favor revise la legalidad de la sentencia, en relación con los siguientes elementos: Dada el desistimiento y la homologación ya la acción no es contra O.I.V, ni contra CORPOELEC C.A., sino solo contra mi representada, no se reestructura el libelo de la demanda, se incorpora al expediente unas series de pruebas que tiene que ver con una prestación de servicio a O.I.V, y luego se pretende en la sentencia que hoy recurro que ese lapso de tiempo que el trabajador estuvo prestando servicios para O.I.V, sea reconocida por vía de admisión de hechos por mi representada, si efectivamente hacemos valer el desistimiento mediante la homologación ya O.I.V es un tercero, y mal puede condenar a mi representada, solo con una base de documentación incorporadas por un tercero o bajo una relación de trabajo prestada a un tercero que ya no tiene nada que ver con la causa si es que fuese valido el desistimiento y fuese valida la homologación. El accionante al momento de preparar la demanda utiliza elementos de derechos de la Ley Orgánica del Trabajo y del contrato colectivo de la Industria de la Construcción y aplica de los dos el que mas le conviene al trabajador a los efectos por supuesto de hacer mayor la cantidad de dinero, lo cual no es procedente es ilegal y no se ajusta a derecho. Pido en primer lugar que se anule la sentencia y que se reponga la causa al estado de la celebración de la audiencia preliminar. También pido que se revise el auto de homologación de ese desistimiento irrito, anule ese acto y todas las actuaciones anterior y reponga la causa a ese estado.”
IV
DE LA DECISION DICTADA POR EL TRIBUNAL A QUO
Por su parte la Juez a-quo estableció en su decisión las siguientes consideraciones:

“Inicia la presente causa, mediante demanda presentada por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) en fecha 31 de enero de 2013 por el ciudadano FRANCISCO JOSE ARZOLAY; venezolano, mayor de edad, civilmente hábil, titular de la Cedula de Identidad Nº. 8.547.056 en contra de las empresas demandadas Principales CONSTRUCCIONES Y SERVICIOS PAHORCA, C.A. y CONSORCIO O.I.V. TOCOMA y solidariamente a CORPOELEC, C. A. por motivo de COBRO DE DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS DERIVADOS DE LA RELACION LABORAL la cual fue debidamente admitida en fecha 01 de febrero de 2013, ordenándose el emplazamiento de la parte accionada CONSTRUCCIONES Y SERVICIOS PAHORCA C.A, CONSORCIO OIV TOCOMA, C.A y CORPOELEC, C.A, para su comparecencia a la celebración de la Audiencia Preliminar (folio 17).

En la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial de Puerto Ordaz en fecha 6 de Agosto de 2014 siendo las 1:58 pm, se recibió por ante este juzgado diligencia presentada por el abogado GERMAN QUIJADA, en su carácter acreditado en autos, mediante la cual Desiste del procedimiento en contra de las empresas OIV TOCOMA, C.A y CORPOELEC y ratifica la demanda en contra de la empresa CONSTRUCCIONES Y SERVICIOS PAHORCA, C.A. (ver folio 110).

Seguidamente consta a las actas que conforman el presente asunto, auto interlocutorio de fecha once (11) de agosto de 2014, mediante el cual el Tribunal Segundo (2°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de esta misma Circunscripción y Sede, Homologa el desistimiento formulado por la parte demandante contra la demandada solidaria OIV TOCOMA, C.A Y CORPOELECT ratificando la demanda contra la empresa CONSTRUCCIONES Y SERVICIOS PAHORCA C.A. (ver folio 113).

En este mismo orden, vista la materialización efectiva de la notificación efectuada a la parte demandada la empresa CONSTRUCCIONES Y SERVICIOS PAHORCA C.A en fecha 28 de enero del año 2015 en la sede de la empresa y una vez dejado la certificación de la notificación POSITIVA por Secretaría se dio inicio para el computo de los diez (10) días hábiles previsto en el artículo 128 de la Ley Orgánica Procesal Del Trabajo para que tenga lugar la Audiencia Preliminar.

Así pues agotados los lapsos procesales, correspondió a este despacho, la celebración de la primera reunión de la audiencia preliminar, según consta de acta de sorteo Nº 027-2015, suscrita por la Coordinación Judicial y Coordinación de Secretaria de este Circuito Judicial del Trabajo. Llegada la oportunidad legalmente establecida y anunciado el acto en la Sala de Alguaciles de este Circuito, se hizo constar la comparecencia del ciudadano FRANCISCO JOSE ARZOLAY, venezolano, titular de la cédula de identidad Nro. 8.547.056, debidamente representado por el Profesional del Derecho ciudadano GERMAN RAFAEL QUIJADA, venezolano, abogado, inscrito en el IPSA bajo el número 80.949 según instrumento poder-Apud Acta cursante al folio 25, asimismo se dejo constancia de la incomparecencia de la parte demandada, ni por medio de representante estatutario, ni apoderado judicial alguno, por lo que este Tribunal procedió declarar incontinenti la PRESUNCIÓN DE ADMISIÓN DE LOS HECHOS por parte de la empresa demandada, de conformidad con lo establecido en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, reservándose el pronunciamiento definitivo para el quinto (5º) día hábil de despacho siguiente; en aplicación a la sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia bajo la ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo.

Así las cosas, siendo esta la oportunidad legal establecida por este Juzgador para proceder a dictar su fallo, pasa a reproducirlo en los términos que a continuación se detallan:

III
DE LOS ALEGATOS ESGRIMIDOS
POR EL ACTOR EN EL LIBELO DE DEMANDA

Aduce la parte actora que el Ciudadano FRANCISCO JOSE ARZOLAY, comenzó a prestar servicios como obrero tercerizado de la industria de la construcción, desde el día 15 de septiembre del año 2008 hasta el año hasta el día 31 de diciembre de 2012, teniendo como tiempo total efectivo de trabajo de cuatro (04) años y cuatro (04) meses en manos de la entidad de trabajo CONSTRUCCIONES Y SERVICIOS PAHORCA C.A, alegando que es la (subcontratista de servicios) de la contratista CONSORCIO OIV TOCOMA, C.A y CORPOELECT C.A, desempeñándose con el cargo de SOLDADOR DE SEGUNDA (2da) con jornadas de trabajo diurnas y nocturnas de lunes a domingo con el horario comprendido de (7:00 AM hasta 07:00 PM) y de (7:00 PM hasta 07:00 AM).

En este mismo orden arguye la representación judicial de la parte actora, que el objeto que se solicita mediante la presente reclamación es el COBRO DE DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS DERIVADOS DE LA RELACION LABORAL a razón de los siguientes conceptos: indemnización por despido injustificado e intereses moratorios devengados sobre dichas Prestaciones Sociales. Asimismo alega que siendo su defendido beneficiario de la CONVENCIÓN COLECTIVA DE LOS TRABAJADORES DE LA INDUSTRIA DE LA CONSTRUCCIÓN, el último salario mensual percibido por su representado para la fecha de la terminación de la relación de trabajo asciende a la cantidad de TRES MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y OCHO CON NOVENTA Y DOS (Bs. 3.258,92). Cifra que dividió entre 28 días del mes para obtener el salario base diario arrojando la cantidad de Bs. (116,39), de acuerdo a la convención colectiva de la construcción, asimismo aduce que tomo para el calculo del salario promedio diario tomo el salario básico mensual devengado el monto de (11.450,88) cifra que dividió entre 28 días para obtener así el salario promedio diario, el cual es por la cantidad de (Bs. 408.96). Igualmente la Fracción del Bono Vacacional en donde el actor tomo el salario promedio diario que multiplico por (30) días de bono vacacional y el resultado lo dividimos entre 360 arrojándole la cantidad de (Bs. 36,51) todo estos cálculos partieron en base a la cláusula 43 de la Convención Colectiva y la LOTTT. Aduce también el actor que para calcular la Alícuota de Utilidad se toma el salario promedio diario multiplicado por cien (100) días de utilidades que establece la cláusula 44 de la convención colectiva de la construcción y lo dividimos entre 360 días con lo cual se obtiene la alícuota de utilidad arrojando la cantidad de (Bs. 121,72) y por último el actor aduce que del calculo del Salario Integral Diario le resulta de la suma del salario promedio diario mas la alícuota por concepto de fracción de bono vacacional y la alícuota de las utilidades.

Como corolario de los anteriores expuestos y verificada la admisión de los hechos como consecuencia de la incomparecencia de la parte demandada a la audiencia preliminar, ad pedem litterae de lo dispuesto en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, advierte este Tribunal del articulado antes enunciado, que si el demandado no comparece al llamado primitivo de la audiencia preliminar, se presumirá la admisión de los hechos invocados por el demandante, en cuanto no sea contraria a derecho la petición de éste, siendo dicha admisión de carácter absoluto, no desvirtuable por prueba en contrario que sólo puede ser enervada, si la acción es ilegal o contraria a derecho la pretensión del actor, lo cual debe ser verificado por el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, tal como lo dejó sentado la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 1300 de fecha 15/10/2004, criterio, se mantiene aún vigente, en el mismo se estableció lo siguiente:

“(…)1°) Si la incomparecencia del demandado surge en el llamado primitivo para la audiencia preliminar, la admisión de los hechos por efecto de dicha incomparecencia (confesión ficta), revestirá carácter absoluto por lo tanto no desvirtuable por prueba en contrario (presunción juris et de jure). Es decir, la potestad del contumaz no representará la posibilidad de desvirtuar la confesión de admisión por prueba en contrario, sino la de enervar la acción por no estar ésta amparada por la ley o la de enervar la pretensión del actor bajo la afirmación de que ésta es contraria a derecho. En este caso, el sentenciador de sustanciación, mediación y ejecución decidirá la causa conforme a lo señalado en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es decir, sentenciará inmediatamente en forma oral conforme a dicha confesión, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, reduciendo la sentencia a un acta que elaborará el mismo día, contra la cual el demandado podrá apelar, apelación que se oirá en dos efectos, dentro de un lapso de cinco (5) días hábiles a partir de la publicación del fallo. El tribunal superior que conozca la apelación, sólo decidirá con respecto a los motivos que le impidieron al demandado a comparecer al llamado primitivo para la audiencia preliminar, es decir, el caso fortuito o fuerza mayor que originó la incomparecencia, y si ésta resultara improcedente, proseguirá el juez entonces a decidir verificando, obviamente, que la acción no sea ilegal o que la pretensión del actor no sea contraria a derecho, como así se dejó establecido por esta Sala en sentencia Nº115 de fecha 17 de febrero del año 2004. (Caso: Arnaldo Salazar Otamendi contra Publicidad Vepaco, C.A.)” (Cursivas añadidas).

En cuanto a que la acción no sea ilegal o que la pretensión del actor no sea contraria a derecho, cabe mencionar que la ilegalidad de la acción supone que la misma se encuentra prohibida por la ley, no tutelada por el ordenamiento jurídico, mientras que la contrariedad de la pretensión con el derecho, significa que la ley no atribuye a los hechos alegados, la consecuencia jurídica peticionada, pues pese a la admisión de los hechos en la que incurrió la parte demandada por su inasistencia a la primitiva audiencia preliminar, es obligación de quien suscribe en obsequio a la justicia, verificar y escudriñar la verdad de los hechos y la legalidad de la pretensión; debiendo en consecuencia quien suscribe entrar a revisar las actas procesales que conforman el presente expediente, a objeto de verificar la procedencia de los conceptos demandados, constatando que los hechos alegados por la parte actora, que hoy son admitidos en virtud de la incomparecencia delatada, están ajustados a derecho, acogiendo en este caso el criterio establecido en Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia (Sent. Nº 1776, 06/12/05, Exp. AA60-S-2005-001037 con Ponencia del Magistrado OMAR MORA DIAZ).

En tal sentido, acogiendo el criterio que antecede, considera este sentenciador que es un deber indefectible de quien suscribe, examinar cuantas pruebas sean aportadas a los autos, a manera de evitar incurrir en la violación de la regla general sobre el examen de las pruebas previsto el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, aplicable al régimen laboral por remisión directa del artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y en el criterio antes enunciado.

PUNTO PREVIO
DEL REGIMEN APLICABLE AL EXTRABAJADOR

En atención al contenido de la demanda observa quien suscribe, que el demandante parte en su reclamación sobre la base de beneficios superiores a los establecidos en la Ley Orgánica del Trabajo, lográndose evidenciar en los recibos de pago (ver folio 161) que el ex trabajador demuestra que efectivamente es amparado y acreedor de estos beneficios extra legem. Asimismo, se desprende de estos medios probatorios, que el demandante de autos prestó sus servicios para la compañía CONSTRUCCIONES Y SERVICIOS PAHORCA, C.A cumpliendo con las características propias que le hacen beneficiario de la aplicación de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción AÑO 2008-2010; razón por la cual al tratarse de reclamaciones que exceden de los beneficios consagrados en la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y las Trabajadoras, necesariamente debe la parte actora al margen de la presunción de admisión de los hechos decretada, demostrar efectivamente, los elementos que configuran su reclamación por encima del orden legal; lo cual en el presente caso ocurre, razón por la cual este despacho procederá a utilizar el salario establecido por el demandante en su libelo que no es contrario a derecho ni ilegal, durante el periodo de duración de la relación de trabajo, vale decir, desde el día 15 de septiembre del año 2008 hasta el año hasta el día 31 de diciembre de 2012, teniendo como tiempo total efectivo de trabajo de cuatro (04) años y cuatro (04) meses en manos de la entidad de trabajo CONSTRUCCIONES Y SERVICIOS PAHORCA C.A.

Por ello, es necesario que este Juzgador en su inalterable misión de formarse convicción con relación a la legalidad de la acción y consecuencialmente la pertinencia jurídica de la pretensión, lo cual es preciso para determinar la procedencia de los conceptos demandados y ajustamiento a la Ley. Pues estos extremos deben verificarse de pleno derecho, conforme a lo establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 1776, de fecha 06 de Diciembre del 2005, en el Expediente AA60-S-2005-001037, bajo la Ponencia del Magistrado OMAR MORA DIAZ y en tal sentido las pruebas aportadas por el actor en el presente expediente.

En este orden de ideas, este Tribunal procede a revisar las actas del expediente para verificar las pruebas que consten en autos, observando que la parte actora consignó en la Audiencia Preliminar, ESCRITO DE PROMOCION DE PRUEBAS Y SUS RESPECTIVOS ANEXOS QUE RIELAN EN EL EXPEDIENTE CONSTANTE DE CINCO (05) FOLIOS UTILES Y CIEN (100) ANEXOS, los cuales se corresponden a los siguientes instrumentos:

i.) A.- COPIAS DE RECIBOS DE PAGO DE REMUNERACIONES (SUELDOS –SALARIOS). Emitidos por CONSTRUCCIONES Y SERVICIOS PAHORCA, C.A. plenamente identificado el extrabajador FRANCISCO JOSE ARZOLAY, en las semanas correspondientes a los meses de Septiembre, octubre, noviembre, diciembre del año 2008; enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre, diciembre del año 2009; enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre, diciembre del año 2010; enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre, diciembre del año 2011; enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre, diciembre del año 2012. En cuanto a esta documental observa este despacho, que efectivamente guarda relación con el contenido de lo peticionado en la demanda por el actor y que al no ser impugnada por la demandada ésta adquiere valor probatorio, por lo que de conformidad con el Artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo este Tribunal le otorga valor probatorio.

Con dicha documental se desprende que efectivamente el hoy accionante prestó sus servicios para la Demandada la Sociedad Mercantil CONSTRUCCIONES Y SERVICIOS PAHORCA, C.A., y que estaba amparado por la convención colectiva de la construcción ya que pudiendo observar de una revisión minuciosa de las pruebas aportadas y consignadas en el expediente que el extrabajador prestaba sus servicios cumpliendo funciones de soldador de segunda y que en los recibos de pagos se le descontaba una cuota sindical correspondiente al sindicato de SUTIC así como también le hacían un pago del bono por altura. Términos que son fielmente utilizados por las empresas del sector de la construcción y que por ende el pago realizado por las empresas posee beneficios contractuales. No obstante el Tribunal de acuerdo a estas documentales tendrá como fecha cierta de inicio el 15 de septiembre del año 2008 hasta el año hasta el día 31 de diciembre de 2012, teniendo como tiempo total efectivo de trabajo de cuatro (04) años y cuatro (04) meses en manos de la entidad de trabajo CONSTRUCCIONES Y SERVICIOS PAHORCA C. A. Y ASÍ SE DECIDE.-

IV
DEL SALARIO PARA EL CALCULO DE LOS
BENEFICIOS LABORALES SOLICITADO POR EL DEMANDANTE

La representación Judicial de la parte actora señala en su demanda, que el ultimo salario devengado por su representado ascendía a la cantidad de Bs. 3.258,92, siendo su representado –según su decir- beneficiario de la Convención Colectiva de los Trabajadores de la Industria de la Construcción. En este mismo orden, arguye que el salario integral del ex trabajador contempla la suma de Bs. 11.450,88; en virtud de la alícuota de Bono Vacacional y Utilidades.
V
DE LOS BENEFICIOS LEGALES
EXIGIDOS POR EL DEMANDANTE DE AUTOS

Aduce que la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES Y SERVICIOS PAHORCA, C. A. le adeuda las siguientes cantidades:

1 Por concepto de INDEMNIZACION POR PRESTACION ACUMULADA DE ANTIGUEDAD le adeuda la cantidad de Bs. 119.289,52.
2 Por concepto de INDEMNIZACION POR ANTIGÜEDAD COMPLEMENTARIA le adeuda la cantidad de Bs. 13.612,63.
3 Por concepto DE LOS DIAS ADICIONALES DE ANTIGÜEDAD le adeuda la cantidad de Bs. 8.507,90.
4 Por concepto INDEMNIZACION POR INTERESES SOBRE PRESTACIONES le adeuda la cantidad de Bs. 29.776,45.
5 Por concepto de INDEMINIZACION POR CULMINACION LABORAL POR CAUSAS AJENAS AL TRABAJADOR (DESPIDO INJUSTIFICADO) le adeuda la cantidad de Bs. 119.289,52.
6 Por concepto de VACACIONES Y BONO VACACIONAL LEGALES VENCIDAD Y FRACCIONADAS años 2008-2012 y 2012-2013 (NO DISFRUTADAS Y NO PAGADAS) le adeuda la cantidad de Bs. 205.160,29. y años 2012-2013 se le adeuda la cantidad de Bs. 14.116,05.
7 Por concepto de UTILIDADES LEGALES Y FRANCCIONADAS AÑOS 2008-2012 Y 2012-2013 (NO PAGADAS TOTALMENTE) le adeuda la cantidad de Bs. 193.038,89. y años 2012-2013 le adeuda la cantidad de 14.847,77.
8 Por concepto de INTERESES DE PRESTACIONES SOCIALES solicitado a este despacho mediante experticia complementaria del fallo.

Finalmente alega que la que la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES Y SERVICIOS PAHORCA, C.A. le adeuda la totalidad de Bs. 717.639,03.

Aunado a que no existe prueba en autos de que la parte demandada haya pagado la totalidad de las acreencias laborales de la parte actora en cuanto De la misma forma a la prestación de antigüedad; intereses de la antigüedad; utilidades; vacaciones y bono vacacional y demás conceptos reclamados. Una vez revisados los cálculos efectuados por la parte actora en su libelo, y tal como se muestra en la tabla anexo de cálculos (ver folio 10 y 11) del expediente encuentra quien decide que los mismos se encuentran ajustados a la normativa que rige cada concepto reclamado, constatándose que el resultado de las operaciones aritméticas empleadas en los mismos son acertados, por tanto se declaran procedentes a favor del demandante los siguientes conceptos correspondientes al trabajador detallados de la siguiente manera:

• Por prestación de antigüedad Bs. 119.289,52;
• Indemnización por antigüedad complementaria Bs. 13.612,63;
• Días adicionales de antigüedad Bs. 8.507.90;
• Intereses de Prestaciones Sociales 2008-2013 Bs. 29.776,45;
• Vacaciones y Bono Vacacional legales 2008-2012 Bs. 205.160,29;
• Vacaciones y Bono Vacacional legales fraccionados Bs. 14.116,05
• Utilidades legales: 2008-2012 Bs 193.038,89,
• Utilidades legales fraccionadas 2012-2013 Bs. 14.847,77
• Indemnización de acuerdo al Bs. 119.289,52.

De la suma realizada de todo lo reclamado se pudo obtener un monto a pagar por la cantidad de Bs. 717.639.03 y en virtud de que consta un adelanto de algunos conceptos laborales peticionados por el actor tal como lo desprende en su planilla de liquidación (ver folio 7) del expediente como son: abono de prestaciones sociales y abono por utilidades, vacaciones y bonos vacacionales arrojando una cantidad de Bs. 312.586,62 que deberá ser descontado del total a pagar.

Todo lo cual totaliza a pagarle al ex trabajador la cantidad de CUATROCIENTOS CINCO MIL CINCUENTA Y DOS BOLIVARES CON 61/100 (Bs. 405.052.61) que deberá ser pagado por la parte demandada la empresa CONTRUCCIONES Y SERVICIOS PAHORCA, C. A.; por lo que resulta forzoso para este Juzgado declarar la confesión ficta de la parte demandada y en virtud de la procedencia de todos los beneficios demandados, se declara CON LUGAR la presente demanda. ASI SE DECIDE.

De conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en aplicación del criterio fijado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 1841 de fecha 11 de noviembre del año 2008 (caso: José Surita, contra la sociedad mercantil Maldifassi & Cia C. A.), se ordena el pago de los intereses de mora de la cantidad condenada a pagar por concepto de prestación de antigüedad, contada desde la fecha de terminación del vínculo laboral, esto es, desde el 31 de diciembre de 2012, hasta la oportunidad del pago efectivo; cuyo cálculo se efectuará de conformidad con lo previsto en el artículo 143, párrafo cuarto, de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y las Trabajadoras, aplicándose las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela para el cálculo de los intereses de mora. Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación. Así se decide.

Se ordena el pago de los intereses moratorios sobre las cantidades condenadas a pagar por los demás conceptos distintos a la antigüedad, calculados desde la fecha en la cual terminó la relación de trabajo, esto es, desde el 31 de diciembre de 2012 hasta la oportunidad del pago efectivo, que de igual forma se determinarán mediante experticia complementaria del fallo a ser practicada por el mismo perito designado, considerando para ello las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela, para el cálculo de los intereses de mora. Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación. Así se decide.

En aplicación del criterio jurisprudencial reseñado ut supra, se ordena el pago de la corrección monetaria de la cantidad condenada a pagar por concepto de prestación de antigüedad, contada desde la fecha de terminación del vínculo laboral esto es, desde el 31 de diciembre de 2012, hasta la oportunidad del pago efectivo; asimismo, se ordena el pago de la corrección monetaria sobre las cantidades condenadas a pagar por los demás conceptos distintos a la antigüedad, contadas a partir de la fecha de la notificación de la parte demandada hasta la oportunidad efectiva del pago; cálculo que se efectuará tomando en consideración los índices del Precios al Consumidor (I.P.C.) publicados por el Banco Central de Venezuela, y lo previsto en el artículo 91 del Reglamento de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, ello a efectos de obtener el valor porcentual de corrección de dicha obligación, previa exclusión de dicho cálculo de los lapsos de inactividad procesal por acuerdos entre las partes, caso fortuito o de fuerza mayor, entre ellas vacaciones judiciales, para lo cual se ordena a la Secretaría del Tribunal que resulte conocer la fase de la ejecución realizar esta certificación. Así se decide.

Para el cálculo de los intereses de mora y la corrección monetaria de la antigüedad, se designará un experto por el Juzgado que resulte conocer la fase de la ejecución. En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.”

V

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Este Juzgado Superior a los fines de decidir, debe tener como norte de sus actos la verdad, la que procurarán conocer en los limites de su oficio, principio procesal éste establecido en los artículos 5 y 6 la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por tanto, uno de los deberes del juez en el proceso es el principio de verdad procesal, la cual deberá escudriñar para dictar una sentencia justa, en atención a que el nuevo proceso laboral se orienta y nutre de las garantías establecidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Los valores y principios superiores del Estado, tales como la responsabilidad social, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político, consagrados en el artículo 2 Constitucional, son principios a los cuales deben ceñirse los justiciables en sus actuaciones ante los Órganos del Poder Público, por ser estas reglas de oro, en un Estado Social de Derecho y de Justicia, como lo propugna nuestro texto fundamental, que es el más avanzado en la protección, defensa, respeto y tutela de los derechos humanos fundamentales.

De las alegaciones realizadas por la parte demandada recurrente en la Audiencia de Recurso de Apelación considera esta Superioridad que el thema decidendum se encuentra circunscrito en determinar que “Dada la incomparecencia y la admisión de los hechos que ocurrió en el Tribunal se Sustanciación y nosotros de acuerdo a un elemento de caso fortuito y fuerza mayor que no permitieron a ningunos de los abogados que constan en el poder que riela inserto en el expediente, dada esa causa de fuerza mayor que acudiéramos a esa audiencia. En el caso de uno de ellos, tal y como lo hemos incorporado al expediente en la oportunidad probatoria, renuncio al poder por ausentarse del país, el segundo de los apoderados es el caso de una joven que en estos momentos ya dio a luz, la semana pasada estaba en un estado de gravidez bastante avanzada para el momento de la audiencia, y por recomendación médica y por problemas en el parto estaba en completo reposo, tal y como consta en el expediente, y por parte del que aquí expone en este momento por cosas del destino de dios el día anterior de la audiencia tuve que ser internado en la Clínica Primero de Mayo con una enfermedad que determinó el médico llamado entrecolitis infecciosa, que me mantuvo por supuesto con un cuadro diarreico hasta el día 26 en horas de la tarde, internado en ese consultorio local”

Para resolver la presente denuncia previamente esta Alzada debe hacer algunas consideraciones:

Analizado el recorrido procesal en la presente causa, esta alzada para decidir observa que el asunto sometido a consideración consiste en determinar, si es procedente o no los alegatos expuesto por la parte demandada recurrente relativos a su incomparecencia a la audiencia preliminar en virtud que los tres (03) abogados que constan en el poder, no pudieron comparecer a la presente audiencia, tal y como se puede evidenciar en las actas procesales rielante al folio quince (15) de la segunda pieza del expediente como lo es el ciudadano FELIX RAFAEL RODRIGUEZ BERMUDEZ, renuncio voluntariamente al referido poder por haber decidido establecer su residencia fuera del Territorio venezolano, en cuanto a la ciudadana MARIEIBI ARAUJO NAPOLEAO, no asistió a la audiencia preliminar por cuanto dio a luz, y el ciudadano TEODORO RODRIGUEZ MORALES, fue internado un día anterior de la audiencia con una enfermedad que determinó el médico llamado entrecolitis infecciosa.

Esta alzada observa que del acta levantada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de la Circunscripción Judicial de Estado Bolívar, en fecha 26 de febrero de 2015, (folios 131) de la primera pieza del expediente, con ocasión de celebrarse la Audiencia Preliminar en el caso en concreto y al no comparecer la parte demandada recurrente a la apertura de la misma ni por si ni por medio de apoderado judicial alguno, le acarreó la consecuencia jurídica de la ADMISION DE LOS HECHOS, alegados por el ciudadano FRANCISCO JOSE ARZOLAY, en su escrito de demanda de conformidad con la normativa establecida en la ley, correspondiéndole a esta alzada verificar si existe caso fortuito o fuerza mayor en virtud de la incomparecencia de la demandada recurrente a la Audiencia de Preliminar.

En este sentido, resulta conveniente el contenido de las siguientes normas de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo el cual establece:

Articulo 128: “El demandado deberá comparecer a la hora que fije el Tribunal, personalmente o por medio de apoderado, a fin de que tenga lugar la audiencia preliminar al décimo día hábil siguiente, posterior a la constancia en autos de su notificación o de la ultima de ellas, en caso de que fueren ellas, en caso de que fueran varios los demandados”.

Asimismo, el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, referido a la incomparecencia de la parte demandada a la audiencia preliminar, el cual establece:

“Artículo 131.- “(Inasistencia del demandado). Si el demandado no compareciere a la audiencia preliminar, se presumirá la admisión de los hechos alegados por el demandante y el Tribunal sentenciará en forma oral conforme a dicha confesión, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, reduciendo la sentencia a un acta que elaborará al mismo día, contra la cual, el demandado podrá apelar a dos efectos dentro de un lapso de cinco (05) días hábiles a partir de la publicación del fallo.” El Tribunal Superior del Trabajo competente decidirá oral e inmediatamente y previa audiencia de parte, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes contados a partir del día de recibo del expediente, pudiendo confirmar la sentencia de Primera Instancia o revocarla, cuando considerare que existieren justificados y fundados motivos para la incomparecencia del demandado por caso fortuito o fuerza mayor plenamente comprobables, a criterio del Tribunal (…).”

Ahora bien, en vista de la incomparecencia de la parte demandada recurrente a la Audiencia Preliminar, el Juez a quo, declaró la consecuencia jurídica establecida en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, señalando la presunción de admisión de los hechos. Quedando esta alzada, en vista de la apelación formulada, determinar; si existen fundadas o justificadas razones, como la ocurrencia de un caso fortuito o fuerza mayor, así como otro hecho del quehacer humano que no sea posible su previsión aun cuando se haya actuado dentro del mayor sentido lógico y común, que puedan justiciar su incomparecencia a la audiencia preliminar fijada por el Tribunal.

En este orden de ideas, y para una mejor comprensión, el ilustre RICARDO HENRIQUEZ LA ROCHE en su obra Nuevo Proceso Laboral Venezolano, menciona que entre los motivos justificados de incomparecencia a la audiencia preliminar se tendrían: Falta de notificación, enfermedad, calamidad, huelgas de transporte, lluvia torrencial, terremoto plenamente comprobables a criterio del Tribunal y cualquier otro evento de fuerza mayor que allá imposibilitado a la parte a asistir.

También tenemos que la jurisprudencia patria ha dejado asentado que el caso fortuito, fuerza mayor o la eventualidad se han definido como aquel suceso que no ha podido evitarse, o que, previsto, no ha podido evitarse. Los casos fortuitos, lo mismo que la fuerza mayor, pueden ser producidos por la naturaleza o por el hecho del hombre. Par algunos autores no existen diferencias ni teórica ni practica entre el hecho fortuito y la fuerza mayor. Jurídicamente, la distinción entre una y otra tiene escasas importancia ya que ambas pueden ser justificadas del incumplimiento de una obligación.

Asimismo, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 1100 de fecha 08 de Julio de 2008, con ponencia de la Magistrada CARMEN ELVIGIA PORRAS DE ROA, dejó sentado lo siguiente:
“Respecto a los parámetros para la calificación del caso fortuito o fuerza mayor como causa justificada de incomparecencia, esta Sala en sentencia Nº 1532 de fecha 10 de noviembre de 2005 (caso: Jorge Luís Echeverría Maúrtua, contra la sociedad mercantil Empresas Nacionales Consorciadas C.A. (Enco, C.A.), estableció:

(…) tanto los Juzgados de Sustanciación, Mediación y Ejecución, como los Juzgados Superiores del Trabajo deben tomar en cuenta los parámetros y lineamientos establecidos por la Sala, a los fines de pronunciarse sobre las consecuencias y el efecto liberatorio de una causa extraña eximente de la responsabilidad para comparecer a la audiencia, o a un acto de prolongación de la audiencia, cuya valoración y apreciación será de la libre soberanía del Juez, pero siempre ajustando y fundamentando su decisión en las pautas delineadas por la Sala, las cuales se resumen a continuación:

1) La causa, hecho o circunstancia no imputable a la parte que limite o impida la comparecencia a la audiencia o a la prolongación, debe ser probada por la parte que la invoca;

2) La imposibilidad de cumplir tal obligación debe ser sobrevenida, es decir, debe materializarse con posterioridad al conocimiento inicial que se tenía sobre la comparecencia previamente convenida entre las partes, o a la inicialmente fijada por el Tribunal;
3) La causa no imputable debe ser imprevisible e inevitable, es decir, no puede en modo alguno subsanarse por el obligado a comparecer; y,

4) La causa del incumplimiento no puede devenir de una conducta consciente y voluntaria del obligado, pues la causa que se invoque debe provenir de factores externos y ajenos a las partes.

En un caso análogo, esta Sala en sentencia Nº 319 del 27 de marzo de 2008 (caso: Liliana Guerrero Arroyo, contra la Sociedad Civil Bentata Abogados) estableció:
Como ha explicado la Sala en otras oportunidades, ha sido criterio reiterado y sostenido que en el nuevo proceso laboral los Jueces de Instancia tanto los de Sustanciación y Mediación, como los de Juicio, así como los de Segunda Instancia, deben utilizar el proceso como un instrumento para la justicia, y una de las columnas vertebrales de este nuevo proceso laboral es precisamente estimular la realización de las audiencias de cara a lograr una efectiva y real mediación o realizar la audiencia de juicio que garantiza el debido proceso y la justa resolución de la controversia.”

Ahora bien, dejando establecido el criterio de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, que como se deben demostrar los hechos por los cuales no se asistió a la audiencia preliminar, en el presente caso la parte demandada recurrente alegó en la audiencia de Recurso de apelación que aún cuando eran tres (03) apoderado judiciales representado a la entidad de Trabajo COSNTRUCCIONES Y SERVICIOS PAHORCA C.A., le fue imposible comparecer a la audiencia preliminar por cuanto el ciudadano FELIX RAFAEL RODRIGUEZ BERMUDEZ, había renunciado al poder, la ciudadana MARIEIBI ARAUJO NAPOLEAO, había dado a luz, y el ciudadano TEODORO RODRIGUEZ MORALES, estuvo enfermo.

En tal sentido, debe señalar esta alzada la tesis sostenida por el Tribunal Supremo de Justicia con respecto al buen padre de familia que establece la responsabilidad de los abogados y la previsión que deben tener en el ejercicio de su profesión.

Par decidir esta alzada previamente pasa a hacer las siguientes observaciones:

En cuanto a la CARGA PROBATORIA, la demandada recurrente consigna unas series de documentos las cuales rielan a los folios veinticuatro (24), veinticinco (25), veintiséis (26) y veintisiete (27) de la segunda pieza del expedientes a los fines de que esta alzada determine si existieron justificados y fundados motivos para su incomparecencia, es decir, que la razón corresponda a un caso fortuito o fuerza mayor, situación extraña no imputable al demandado, es por ello, que ésta alzada procede al análisis de las probanzas, conforme a los alegatos formulados en el recurso de apelación. Así se establece.

PRUEBAS DOCUMENTALES PROMOVIDAS POR LA PARTE DEMANDADA RECURRENTE QUE LO LLEVARON A LA INCOMPARECENCIA:

1.- Original de Constancia Médica, rielante al folio veinticuatro (24), de la segunda pieza del expediente, emanada del ciudadano RAMON TRASMONTE PEÑA, médico especialista en Ginecología y obstetricia Forense Ginecólogo, de fecha dieciocho (18) de febrero de 2015, en donde el médico tratante deja constancia que atendió a la ciudadana MARIEIBI ARAUJO NAPOLEAO, sin embargo, por ser este un documento privado y no fue ratificado en juicio por el médico que lo suscribe, este sentenciador no le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en los artículos 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en concordancia con el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil Y así se decide.

2.- Original de Constancia médica, emanada del ciudadano NESTOR NAVARRETE médico Cirujano General, de fecha veinticinco (25) de febrero de 2015, en donde el médico tratante deja constancia que atendió al ciudadano TEODORO RODRIGUEZ MORALES, sin embargo, por ser este un documento privado y no fue ratificado en juicio por el médico que lo suscribe, este sentenciador no le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en los artículos 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en concordancia con el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil Y así se decide.

3.- Comunicación de fecha siete (07) de Julio de 2014, suscrita por el ciudadano FELIX R, RODRIGUEZ BERMUDEZ, abogado en el ejercicio e inscrito en el I.P.S.A, bajo el Nro. 103.651, mediante la cual RENUNCIA a la representación y mandato que le fuere concedido la Entidad de Trabajo Construcciones y Servicios PAHORCA C.A, por ser este un documento privado y la misma no fue ratificado en juicio, no se le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en los artículos 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en concordancia con el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil Y así se decide.

Pues bien, esta alzada estima necesario citar lo estipulado en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y 431 del Código de Procedimiento Civil que establecen:

Artículo 79. “Los documentos privados, emanados de terceros que no son parte en el proceso, ni causantes del mismo, deberán ser ratificados por el tercero mediante la prueba testimonial.”
Artículo 431: “Los documentos privados emanados de terceros que no son parte en el juicio ni causantes de las mismas, deberán ser ratificados por el tercero mediante la prueba testimonial.”

De la norma antes transcrita puede observar esta alzada que la misma se refiere que los documentos privados promovidos por las partes que sean emanados de terceros que nos son parte en el proceso, deberán ser ratificados por el tercero mediante la prueba testimonial.

Asimismo, La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nro. 1022 de fecha 08 de noviembre de 2004, con ponencia del Magistrado JUAN RAFAEL PERDOMO, dejo asentado lo siguiente:

“En el caso examinado, el Tribunal de alzada no ordenó la realización de una nueva audiencia preliminar solicitada por el demandante en virtud de haber acontecido un supuesto caso fortuito o fuerza mayor que le impidió su asistencia a la misma, porque a juicio de la Alzada, la parte actora si bien fundamentó su inasistencia a la audiencia por motivos de enfermedad, mediante la consignación de certificado médico y factura, no cumplió con la carga de promover y evacuar las pruebas que demostraran su autenticidad, por ser documentos emanados de terceros que debieron ser ratificados por ellos mediante la prueba testimonial en conformidad con el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
El recurrente al motivar su denuncia, mezcla dos motivos de casación que se excluyen mutuamente, como es el quebrantamiento de formas procesales por parte del Tribunal de alzada al no haber ordenado la celebración de una nueva audiencia preliminar al desestimar una prueba instrumental -certificación médica- de manera errada, argumento que el formalizante tiene la carga de plantear de manera distinta y con base en la infracción del ordinal 2° del citado artículo 168 eiusdem, como motivo de casación por infracción de ley, debidamente fundamentada.
En todo caso, consta en autos que la parte actora al momento de la celebración de la audiencia preliminar, estaba representada por tres (3) abogados, identificados en la parte narrativa de la sentencia. Uno de ellos no asistió a la audiencia preliminar por un supuesto problema de salud, el otro abogado estaba supuestamente inhabilitado por haber aceptado en el transcurso del proceso un cargo de funcionario público, que le impedía litigar. No obstante, pudo asistir a dicha audiencia el ciudadano Marcos Salazar, quien es el otro abogado que se encuentra en el poder consignado junto con la demanda y a falta de éste, podía asistir únicamente la parte actora, en conformidad con lo previsto en el artículo 129 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
Por las razones antes expuestas, la Sala considera que el Tribunal ad quem no menoscabó el derecho de defensa de la parte actora, por haber decidido conforme a lo establecido en el artículo 130 de la citada Ley y en consecuencia, se desestima la denuncia de los artículos 2°, 5° y 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; y 12, 15 y 20 del Código de Procedimiento Civil…
(…Omissis…) El artículo 129 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, dispone que la asistencia “de las partes o sus apoderados” a la audiencia preliminar es obligatoria, por lo que ante la no comparecencia de la parte actora a dicho acto, se considerara “desistido el procedimiento”, conforme a lo previsto en el artículo 130 eiusdem. El Parágrafo Segundo de la citada disposición legal dispone que, a criterio del tribunal superior, se podrá ordenar la realización de una nueva audiencia preliminar cuando existieren fundados y justificados motivos o razones de la incomparecencia de la parte demandante por caso fortuito o fuerza mayor plenamente comprobables.
Conforme a las normas citadas, si bien no pudo comparecer uno de los abogados que representa a la parte actora, pudo hacerlo otro representante legal o la propia parte. Por tanto, se reitera lo establecido en la denuncia anterior, pues la decisión está en todo ajustada a derecho.
En cuanto a la denuncia de normas legales, el recurrente no indica en cuál de los errores por infracción de ley incurre la Alzada para anular el fallo, sino que expresa que el Tribunal ad quem lo colocó en una disyuntiva de cumplir la “norma procesal contenida en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y viola otra norma igualmente procesal contenida en el artículo 520 del Código de Procedimiento Civil”, y concluye que con ese proceder, se le dejó en estado de indefensión, en contravención con los artículos 26, 49 y 257 de la Carta Magna, por lo que la Sala observa que el recurrente no cumple con la carga de argumentar la denuncia. En todo caso, los artículos 163 y 164 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, prevén tanto la fijación como el desarrollo de la audiencia en segunda instancia. Es, pues, en esa oportunidad cuando las partes tienen que promover y evacuar las pruebas idóneas, que en el caso examinado, además del certificado médico consignado como medio probatorio, tenía que evacuarse el testigo que ratificara que ese documento fue emanado de él, con el objeto de demostrar -la parte actora- que la causa de su inasistencia a la audiencia preliminar fue consecuencia de un caso fortuito o fuerza mayor y específicamente, por problemas de salud.
Por tanto, la Sala advierte -aunque no fue denunciado directamente en el escrito de formalización- que la sentencia recurrida aplicó e interpretó correctamente el contenido del artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, al desestimar un certificado médico que no fue ratificado por el tercero como emanado de él, quien no es parte en el juicio, a través de la prueba testimonial. En cuanto a la denuncia del artículo 520 del Código de Procedimiento Civil, se desestima porque no fue correctamente denunciada y además, no se aplicó al caso de autos, y así se declara.
Con base en la casación prevista en el ordinal 2° del artículo 168 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se denuncia la infracción de los artículos 69, 70 y 71 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, así como la errónea aplicación del artículo 79 eiusdem porque -a su entender- la norma prevé “la promoción de la prueba testimonial en juicio, para ratificar los documentos emanados de terceros, lo que no es el caso...”. Y agrega, que la formalidad contenida en la citada norma se aplica si la parte tiene una oportunidad legal para promover y evacuar la prueba que -según quien recurre- no es su caso, por lo que el Tribunal ad quem lo colocó en un dilema respecto a la promoción y evacuación de los medios de prueba, infracción que conllevó a declarar terminado el proceso.”

En el presente caso en concreto, de la norma antes transcrita de la jurisprudencia patria y de la sentencia recurrida observa esta alzada que la parte demandada recurrente al momento de la celebración de la audiencia preliminar, estaba representado por tres (03) abogados, identificados en la parte narrativa de la sentencia, de los cuales a los tres (03) presuntamente le fue imposible comparecer a la audiencia preliminar por cuanto el ciudadano FELIX RAFAEL RODRIGUEZ BERMUDEZ, había renunciado al poder, la ciudadana MARIEIBI ARAUJO NAPOLEAO, había dado a luz, y el ciudadano TEODORO RODRIGUEZ MORALES, estuvo enfermo, no obstante, considera este sentenciador que conforme a la jurisprudencia antes citadas, si bien no pudo comparecer unos de los tres (03) abogados que representan a la parte demandada recurrente a la audiencia preliminar, pudo haber comparecido su representante legal debidamente asistido o representado por otro profesional del derecho, en este sentido, observa esta alzada que cuando las partes tienen que promover cualquier medio probatorio a los fines de justificar y probar el caso fortuito y fuerza mayor, el demandado recurrente tiene que evacuar mediante la prueba testimonial dichas documentales a los fines de ratificar que dichas instrumentales fueron emanados tanto del ciudadano RAMON TRASMONTE PEÑA, médico especialista en Ginecología y obstetricia Forense Ginecólogo, como del ciudadano NESTOR NAVARRETE médico Cirujano General, quienes no son parte en el presente juicio, con el objeto de demostrar la parte demandada recurrente su inasistencia a la audiencia preliminar y que la misma fue consecuencia de un caso fortuito o fuerza mayor y específicamente por problemas de salud, sin embargo, el demandado recurrente sólo se limitó a consignar unos documentos privados emanados de terceros, sin cumplir con la carga de ratificarlo mediante la prueba testimonial, por lo que considera esta alzada que el demandado recurrente debió de haber probado tales hechos, ratificando dichas instrumentales con la prueba testimonial tal y como lo establece el 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en concordancia con el 431 del Código de Procedimiento Civil, por lo que considera esta alzada que la sentencia esta en todo ajustada a derecho, en tal sentido, es forzoso para este Tribunal declarar sin lugar el presente recurso de apelación. Y así se decide.

VI
DISPOSITIVA
Previo análisis de las actas procesales contentiva del mismo, los fundamentos de las partes, la sentencia recurrida y el video de la Audiencia de Juicio, funda su Decisión en estos términos: “Este Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar con Sede en la ciudad de Puerto Ordaz, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, Administrando Justicia y por Autoridad de la Ley Declara:
PRIMERO: SIN LUGAR, el recurso de apelación ejercido por el ciudadano TEODORO RODRIGUEZ MORALES, abogado en el ejercicio e inscrito en el I.P.S.A, bajo el Nro.93.382; en su condición de coapoderado judicial de la parte demandada recurrente en contra de la decisión de fecha cinco (05) de marzo de 2015, dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Sede Puerto Ordaz.
SEGUNDO: SE CONFIRMA la sentencia recurrida.
TERCERO: No hay condenatoria en Costas dada la naturaleza del fallo.

Dada, dictada, sellada y firmada, en la Sala de Audiencias del Juzgado Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en Puerto Ordaz, a los seis (06) días del mes de Abril del año dos mil quince (2015), años 204° de la Independencia y 156° de la Federación.
JUEZ PRIMERO SUPERIOR,

ABG. HECTOR ILICH CALOJERO

LA SECRETARIA DE SALA

ABG. CARLA ORONOZ

PUBLICADA EN EL DIA DE SU FECHA, PREVIO ANUNCIO DE LEY A LAS DIEZ DE LA MAÑANA (10:00 A.M).

LA SECRETARIA DE SALA

ABG. CARLA ORONOZ