TSJ Regiones - Decisión

JURISDICCIÓN CIVIL
De las partes, sus apoderados y de la causa

PARTE DEMANDANTE:
La Sociedad Civil GOMEZ ARQUITECTOS, S.C., inscrita en la Oficina Subalterna e Registro del Municipio Chacao del Estado Miranda, en fecha 03 de febrero de 2000, bajo el Nº38, Protocolo primero, Tomo 05 del Trimestre respectivo.

APODERADO JUDICIAL:
El abogado ROGER JOSE QUINTANA LEON, inscrito en el I.P.S.A bajo el Nro. 54.269.

PARTE DEMANDADA:
La empresa PROMOTORA EL MIRADOR DE LOS SALTOS C.A., inscrita inicialmente, por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en fecha 21 de Octubre de 2003, bajo el Nº 20, Tomo 34-A-Pro, siendo su última modificación en fecha 24 de octubre de 2011, bajo el N° 15, Tomo 125-A REGMERPRIBO.

DEFENSOR JUDICIAL:
El abogado JUAN CARLOS GUTIERREZ, inscrito en el I.P.S.A bajo el Nº 128.594.

MOTIVO:
COBRO DE BOLIVARES que cursó por ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar.
EXPEDIENTE:
Nº 15-4920

Se encuentran en esta Alzada las presentes actuaciones en virtud del auto de fecha 10 de Diciembre de 2014, que oyó en un solo efecto la apelación interpuesta por el abogado ROGER JOSE QUINTANA LEON en su carácter de apoderado judicial de la Sociedad Civil GOMEZ ARQUITECTOS, S.C, contra la sentencia de fecha 19 de Noviembre de 2014, que declaró “…REPONE LA CAUSA al estado de que comience a discurrir el lapso de contestación a la demanda de manera que el defensor ad litem designado JUAN GUTIERREZ de estricto cumplimiento a las funciones públicas inherentes al cargo recaído en su persona, advirtiéndole que solo cesará en sus funciones sí la parte demandada constituye apoderado judicial en este juicio.” .

Siendo la oportunidad legal para dictar sentencia este Tribunal, procede hacerlo previa las siguientes consideraciones:

PRIMERO

1. Límites de la Controversia
1.1. Alegatos de la parte demandante

- Consta a los folios del 1 al 14, libelo de demanda presentado por el abogado ROGER JOSE QUINTANA LEON, actuando en su carácter de apoderado judicial de la Sociedad Civil GOMEZ ARQUITECTOS, S.C., contra la Empresa PROMOTORA EL MIRADOR DE LOS SALTOS, C.A. Con sus respectivos anexos cursantes del folio 15 al 89.

- Consta al folio 91, auto de fecha 19 de marzo de 2014, mediante el cual el Tribunal de la causa admite la demanda y ordena emplazar a la empresa PROMOTORA EL MIRADOR DE LOS SALTOS, C.A., en cualesquiera de sus representantes, ciudadanos JOSE FRANCISCO PAZOS LEIDECKER, EDMUNDO JORGE KABCHI ZAKIA e ILDEMARO GUZMAN AGUIRRE, respectivamente, para que de contestación a la demanda.

- Cursa al folio 92, auto de fecha 08-04-2014, el cual se ordeno librar cartel de citación a la parte demandada, PROMOTORA EL MIRADOR DE LOS SALTOS, C.A.

- Cursa al folio 95, diligencia de fecha 25-04-2014, suscrita por la representación judicial de la parte actora, el cual consigna publicación de cartel de citación. Seguidamente en fecha 30-04-2014, la ciudadana Secretaría cumple con la formalidad prevista en el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil.

- Consta al folio 100, auto de fecha 25 de junio de 2014, mediante el cual el tribunal acuerda designar como defensor judicial al profesional del derecho JUAN CARLOS GUTIERREZ APONTE, ordenando librar boleta de notificación.

- Consta al folio 104, acta de fecha 03 de julio de 2014, mediante el cual se juramento el ciudadano JUAN CARLOS GUTIERREZ, al cargo de Defensor Judicial recaído en su persona.

- Cursa al folio 106, auto de fecha 09-07-2014, mediante el cual se ordeno la citación del defensor judicial, abogado JUAN CARLOS GUTIERREZ.

- Cursa al folio 107, boleta de citación debidamente firmada por el defensor judicial, abogado JUAN CARLOS GUTIERREZ, en fecha 16-07-2014, en la sede del tribunal.

- Cursa al folio 108, diligencia de fecha 21-07-2014, suscrita por el defensor judicial de la parte demandada, el cual solicita copia simple del presente expediente.

- Consta al folio 109, diligencia de fecha 23 de julio de 2014, suscrita por el defensor judicial JUAN CARLOS GUTIERREZ, el cual expone que “…me traslade ante la dirección indicada como domicilio procesal y dirección fiscal de la empresa a la cual defiendo, en el presente juicio, ubicado en la siguiente dirección: Avenida Caracas, Conjunto Residencial Maria Luisa, Edificio B, Área comercial, planta baja, local número B-PB-02, unidad de desarrollo 218, Puerto Ordaz, Municipio Caroní del Estado Bolívar, traslados realizados el día de ayer 22 y hoy 23 de julio de este mismo año, en horas hábiles de oficina, sino lograr ubicar a ninguno de sus directores…”.

- Consta al folio 111, diligencia de fecha 05 de agosto de 2014, mediante el cual el ciudadano ILDEMARO GUZMAN AGUIRRE, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 3.841.170, director de la sociedad mercantil PROMOTORA EL MIRADOR DE LOS SALTOS C.A., asistido por la abogada ELISA MENDEZ, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 139.703, se da por citado en la presente causa.

- Cursa al folio 112, acta de fecha 13-10-2014, la cual deja constancia que la representación judicial de la parte actora, consigna pruebas.

- Cursa al folio 113, acta de fecha 07-11-2014, en la cual se dejo constancia que venció el lapso de 15 días para que las partes presentaran pruebas, haciendo uso de este derecho el actor.

- Consta del folio 114 al 119, auto dictado en fecha 19 de noviembre de 2014, mediante la cual declaró (Sic…) “REPONE LA CAUSA al estado de que comience a discurrir el lapso de contestación a la demanda de manera que el defensor ad litem designado JUAN GUTIERREZ de estricto cumplimiento a las funciones públicas inherentes al cargo recaído en su persona, advirtiéndose que solo cesara en sus funciones si la parte demandada constituye apoderado judicial en este juicio.

- Cursa al folio 123, diligencia de fecha 03 de Diciembre de 2014, suscrita por la representación judicial de la parte actora, abogado ROGER JOSE QUINTANA LEON, el cual apela del auto de fecha 19-11-2014.

- Cursa al folio 130, auto de fecha 10-12-2014, mediante el cual el Tribunal a-quo ordena escuchar la apelación ejercida en un solo efecto.

• Actuaciones celebradas en esta Alzada.

- Cursa del folio 137 al 139, escrito de fecha 22-01-2015, presentado por la representación judicial de la parte actora, abogado ROGER JOSE QUINTANA LEON, el cual promueve pruebas.

- Consta al folio 141 y 142, auto de fecha 26-01-2015, mediante el cual este Juzgador se pronuncia sobre las pruebas promovidas por el actor.

- Consta del folio 143 al 152, escrito de fecha 30 de enero de 2015, presentado por la representación judicial de la parte actora, abogado ROGER JOSE QUINTANA LEON, contentivo de informes.

- Consta del folio 155 al 160, escrito de fecha 13-02-2015, presentado por la representación judicial de la parte actora, abogado ROGER JOSE QUINTANA LEON, contentivo de observaciones.

- Cursa al folio 163, auto de fecha 20-02-2015, mediante el cual se fija el lapso correspondiente para dictar sentencia en la presente causa.

CAPÍTULO SEGUNDO
2.- Argumentos de la decisión.

El eje central del presente recurso radica en la apelación ejercida por el abogado ROGER JOSE QUINTANA LEÓN, en su condición de apoderado judicial de la parte actora, contra el auto de fecha 19 de noviembre de 2014, que declaró que (Sic…) “REPONE LA CAUSA al estado de que comience a discurrir el lapso de contestación a la demanda de manera que el defensor ad litem designado JUAN GUTIERREZ de estricto cumplimiento a las funciones públicas inherentes al cargo recaído en su persona, advirtiéndole que solo cesará en sus funciones si la parte demandada constituye apoderado judicial en este juicio…”; inserto del folio 114 al 119, argumentando la recurrida que a pesar que el representante legal estatutario de la parte demandada, ciudadano ILDEMARO GUZMAN AGUIRRE se presentó en el juicio asistido por la profesional del derecho ELISA MENDEZ no cesaron las funciones del Defensor ad litem designado a la demandada ya que no fue constituido apoderado judicial (privado), que representara en la causa a la sociedad de comercio PROMOTORA EL MIRADOR DE LOS SALTOS C.A, en tal sentido, no podía el a-quo dejar sin efecto o anular la designación del defensor ad litem; el defensor público debía garantizar el derecho a la defensa de la parte accionada más cuando no se presentó la misma parte asistido de abogado o mediante apoderado judicial a dar contestación a la demanda, esta situación conllevó al juez a-quo, dado que la designación del defensor ad litem JUAN GUTIERREZ no fue anulada por ese juzgado debió garantizar el derecho a la defensa de la accionada dando cumplimiento a las funciones públicas que juró desempeñar”.

Seguidamente ante esta alzada, el abogado ROGER JOSE QUINTANA LEON, apoderado judicial del ciudadano GOMEZ ARQUITECTOS, S.A., presento escrito de informes, cursante del folio 143 al 152, alegando entre otros que (Sic…) “la decisión dictada por el a-quo afecta directamente a su representada, que la decisión señala como argumento legal el ordinal 5º del artículo 165 del Código de Procedimiento Civil, del cual se refiere en aquellos casos cuando se ha constituido apoderado, en el caso que hoy trata es un apoderado ad litem, quien después de haberse cumplido, todos los pasos, regulados en los artículos 218, 223 y 225 del Código de Procedimiento Civil, se nombro al defensor ad litem JUAN GUTIERREZ, quien estaba llamado a dar cumplimiento a su obligación, en atención a las dispositivas de los artículos 1689, 1692, y 1693 del Código Civil, responsabilidad Civil y existiendo responsabilidad, también penal, que solo se le puede atribuir al defensor JUAN GUTIERREZ, no teniendo que pagar las irresponsabilidades de este defensor, su representada, quien en acatamiento estricto del ordenamiento jurídico, cumplió cada uno de los pasos a los efectos de la citación de la parte demandada PROMOTORA EL MIRADOR DE LOS SALTOS C.A., quien a los efectos legales, ya se encontraba citado para la contestación de la demanda, es decir que para garantizarle su derecho a la defensa, dado que pasado el tiempo, no se apersono en el expediente, se le nombro un defensor ad litem, quien no ejerció su derecho legal, en la debida oportunidad, así como no presento en la etapa probatoria pruebas y mucho menos las evacuo, que pudieran favorecerle a la parte demandada, encontrándose en consecuencia CONFESO, en todo lo señalado por su representada, en la demanda. Que si bien es cierto que la parte demandada, mediante diligencia y asistida por una abogada, se dio por citado, cuando su obligación era otra, por que a los efectos legales, ya se encontraba a derecho y estaba corriendo el lapso para la contestación de la demanda, no para darse por citado, en cuyo caso el lapso para la contestación, debió correr al día siguiente de su citación, situación esta, que es del perfecto conocimiento, tal y como se desprende de las copias certificadas consignadas, que el lapso no se detuvo, ni se volvió a empezar a contar, por el simple hecho que la parte demandada se le ocurrió realizar una diligencia donde se daba por citado, demostrándose con ello su total desinterés en la demandada, toda vez que en dicho lapso, no ejerció ninguna diligencia tendiente a comunicarse con el defensor ad litem JUAN GUTIERREZ, a los efectos de suministrarle, material suficiente, para que el mencionado defensor, ejerciera su defensa, en el entendido que la parte demandada, tenia perfecto conocimiento de la demanda y así lo demostró, al apersonarse y darse una vez mas por citado, si el defensor ad litem JUAN GUTIERREZ, no respondió a la demanda, no solo a el se le puede atribuir la irresponsabilidad, sino también a la parte demandada, quien, no demostró interés alguno en ser defendido, pretendiendo la juzgadora con la reposición de la causa al estado de volver a citar, no solo al defensor ad litem JUAN GUTIERREZ, si no a la parte demandada empresa PROMOTORA EL MIRADOR DE LOS SALTOS C.A., cuando tiene total conocimiento, que este se encuentra a derecho y que fue imposible su citación personal, debiéndose recurrir a los carteles, ejerciendo de esta forma, la defensa de un derecho que esta demostrado, que la parte demandada, olvidándose con su decisión aquello del Principio de la igualdad de las partes en el proceso, regulado en el artículo 15 del Código de Procedimiento Civil, observándose en la decisión apelada, que su interés, como juez solo se limito a defender derechos, que solo debían ser defendidos por la parte demandada, y no dándole mas prerrogativas, que lo que la ley señala, que por todas las razones expuestas, solicita que la presente apelación, sea declarada con lugar y, declarada la confesión ficta, en contra de la empresa demandada PROMOTORA EL MIRADOR DE LOS SALTOS C.A…”.

Planteada como ha quedado la controversia este Tribunal para decidir observa:

Es propicio citar lo sentado por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 20 de mayo de 2003, según sentencia Nº RC-00225, con ponencia del Magistrado Carlos Oberto Velez, respecto a la actividad que deben observar los jueces como directores del proceso cuando se está en presencia de una violación del orden público:

“... el orden público representa una noción que cristaliza todas aquellas normas de intereses público que exigen observancia incondicional, y que no son derogables por disposición privada y que desde luego, los jueces ni las partes pueden subvertir; y como quiera que, conforme a lo previsto en el artículo 312 del Código de Procedimiento Civil, los quebrantamientos de leyes de orden público no pueden subsanarse ni aún (sic) con el consentimiento expreso de las partes, lo cual conlleva al mismo tiempo el vicio de la indefensión, por violación del precepto constitucional consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que tiene como características que sea imputable al Juez, los procedimiento así sustanciados, en oposición al sistema de legalidad, violan el principio de obligatoriedad establecido en la ley, esto es –se repite- el debido proceso y el derecho a la defensa, principios ambos de rango constitucional; evitando consecuencialmente con ello, posteriores nulidades, con mayor desgaste de tiempo y dinero para la jurisdicción y las partes involucradas, corrigiendo los vicios de procedimiento que pueda anular cualquier acto procesal y tomando en cuenta al mismo tiempo los principios procesales de saneamiento y de nulidad esencial(...)
Ahora bien. La reposición trae aparejada la nulidad, por lo que los jurisdicentes deben revisar cuidadosamente y a la luz de sus consecuencias, la conveniencia en declararla solo cuando se hayan menoscabado derechos como el de defensa y debido proceso, o se haya violentado el orden público y siempre que dicha falla no puedan subsanarse de otra manera, lo que deviene en que tal reposición debe decretarse cuando realmente se persiga con ella una finalidad útil, pues de no ser este el supuesto, se estarían violentado los mismos derechos que presuntamente se deben proteger cuando se acuerda...” (resaltado de este Tribunal Superior).

Para mayor abundamiento se destaca la sentencia Nº RC-00526, de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 17 de Septiembre de 2003, con ponencia del Magistrado Carlos Oberto Velez, respecto a la delimitación del orden público y lo que representa su concepto dijo lo siguiente:

“...Sobre el orden público, esta Máxima Jurisdicción, a través de reiterada jurisprudencia, entre otras, la sentencia Nº. 204, de fecha 31 de julio de 2001, expediente Nº. 00-433, juicio de Rico C & C 2000 Trading, C.A., y otra contra Productores Asociados de Café Rubio, C.A., con ponencia del Magistrado que con tal carácter suscribe ésta, dejó establecido el criterio que en apoyo a esta decisión, la Sala se permite transcribir:
“Con relación a las áreas que se han venido delimitando en el campo del orden público la Sala, en sentencia de 8 de julio de 1999, con ponencia del magistrado Héctor Grisanti Luciani, en juicio Antonio Yesares Pérez contra Agropecuaria El Venao, C.A. y otro, en expediente N° 98-505, sentencia N° 422, señaló:
“…La jurisprudencia de la Sala de Casación Civil ha ido delimitando esas áreas que en el campo del proceso civil interesan al orden público, y en tal sentido ha considerado que encuadran dentro de esta categoría, entre otras, las materias relativas a los requisitos intrínsecos de la sentencia, a la competencia en razón de la cuantía o la materia, a la falta absoluta de citación del demandado y a los trámites esenciales del procedimiento.
(…Omissis…)
‘…la regulación legal sobre la forma, estructura y secuencia obligatoria del proceso civil, es impositiva, es decir, obligatoria en su sentido absoluto, para las partes y para el juez, pues esa forma, esa estructura y esa secuencia que el legislador ha dispuesto en la ley procesal, son las que el Estado considera apropiadas y convenientes para la finalidad de satisfacer la necesidad de tutela jurisdiccional de los ciudadanos, que es uno de sus objetivos básicos…’
Por otra parte, los principios relativos a la defensa de orden constitucional y el debido proceso, imponen al juzgador dar aplicación a los principios procesales de saneamiento, relevancia o trascendencia, de nulidad esencial y el de Obligatoriedad de los Procedimientos Establecidos en la Ley, y como bien lo indica el procesalista, DEVIS ECHANDIA, “…La ley nos señala cuáles son los procedimientos que se han de seguir para cada clase de proceso o para obtener determinadas declaraciones judiciales, sin que les sea permitido a los particulares, aún existiendo acuerdo entre todos los interesados en el caso, ni a las autoridades o a los jueces MODIFICARLOS O PRETERMITIR SUS TRÁMITES”. (DEVIS ECHANDIA, Hernando. Compendio de Derecho Procesal. Editorial ABC: Tomo I, Décima Edición. Pág. 39, Bogotá 1985).”

En cuenta de lo antes esbozado esta alzada destaca que el punto a dilucidar es establecer si el defensor ad litem designado realizo las gestiones pertinentes para ubicar a la parte demandada, por consiguiente se destaca lo dispuesto en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil, el cual es del tenor siguiente:

“Artículo 233.- Cuando por disposición de la Ley sea necesaria la notificación de las partes para la continuación del juicio, o para la realización de algún acto del proceso, la notificación puede verificarse por medio de la imprenta, con la publicación de un Cartel en un diario de los de mayor circulación en la localidad, el cual indicara expresamente el Juez, dándose un término que no bajara de diez días.
También podrá verificarse por medio de boleta remitida por correo certificado con aviso de recibo, al domicilio constituido por la parte que haya de ser notificada, conforme al artículo 174 de este Código, o por medio de boleta librada por el Juez y dejada por el Alguacil en el citado domicilio. De las actuaciones practicadas conforme a lo dispuesto en este artículo dejara expresa constancia en el expediente el Secretario del Tribunal”.

Es así que a fin de determinar si las defensas del Defensor Judicial son cónsonas con la conducta procesal que debe observar de acuerdo a la ley, este Tribunal considera propicio citar la sentencia No. 33, dictada en fecha 26 de Enero del año 2.004, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en el expediente No. 02-1212, que dejó sentado lo siguiente:

“… Omissis…
Para decidir, la Sala observa:

El derecho de defensa en el proceso contemplado como derecho fundamental en el artículo 49 constitucional, se desarrolla legalmente mediante varias instituciones, siendo dos de ellas la de la defensoría y la de la necesidad de la doble instancia (la cual admite excepciones).

La institución de la defensoría se divide en pública, destinada a otorgar asistencia técnica integral a los imputados en el proceso penal que no contraten defensores particulares; y en privada, la cual opera en el proceso de naturaleza civil, bajo diversas figuras como la del defensor de quien goza de la declaratoria de justicia gratuita, o como la del defensor ad litem.
Esta última clase de defensoría (ad litem) persigue un doble propósito:

1) Que el demandado que no puede ser citado personalmente, sea emplazado, formándose así la relación jurídica procesal que permite el proceso válido. Desde esta vertiente, la defensa obra incluso en beneficio del actor, ya que permite que el proceso pueda avanzar y se dicte la sentencia de fondo.

2) Que el demandado que no ha sido emplazado o citado, se defiende, así no lo haga personalmente.

Debido a ese doble fin, el defensor no obra como un mandatario del demandado, sino como un especial auxiliar de justicia, que por no pertenecer a la defensa pública, debe percibir del demandado sus honorarios, así como las litis expensas, tal como lo señala el artículo 226 del vigente Código de Procedimiento Civil. Sin embargo, como tal función auxiliar no la presta el abogado defensor gratuitamente (a menos que la ley así lo ordene, como lo hace el artículo 180 del Código de Procedimiento Civil), si éste no localizares el demandado para que le facilite las litis expensas o sus honorarios, tales gastos los sufragará el demandante – quien se beneficia a su vez de la institución – quien podrá recuperarlos de los bienes del defendido, si éstos existen.
Ahora bien, la función del defensor ad litem, en beneficio del demandado, es el de defenderlo, el que el accionado pueda ejercer su derecho de defensa, lo cual supone que sea oído en su oportunidad legal. De allí, que no es admisible que el defensor ad litem no asista a contestar la demanda, y que por ello se apliquen al demandado los efectos del artículo 362 del Código de Procedimiento Civil. El defensor ad litem ha sido previsto en la ley (Código de Procedimiento Civil), para que defienda a quien no pudo ser emplazado, no para que se desmejore su derecho de defensa.

Pero debe esta Sala, en aras a delinear las relaciones del derecho de defensa y la función del defensor ad litem, proceder a analizar, como debe encarar tal función el defensor, a fin de cumplir con ella cabalmente.

En este sentido, la Sala considera que es un deber del defensor ad litem, de ser posible, contactar personalmente a su defendido, para que éste le aporte las informaciones que le permitan defenderlo, así como los medios de prueba con que cuenten, y las observaciones sobre la prueba documental producida por el demandante.

El que la defensa es plena y no una ficción, se deduce del propio texto legal (artículo 226 del Código de Procedimiento Civil), que prevé el suministro de las litis expensas para el defensor, lo que significa que él suministro de las litis expensas para el defensor, lo que significa que él no se va a limitar a contestar la demanda, sino que realizará otras actuaciones necesarias (probatorias, etc.) a favor del demandado.

Lo expuesto denota que para que el defensor cumpla con su labor, es necesario, que de ser posible, entre en contacto personal con el defendido, a fin de preparar la defensa. Para tal logro no basta que el defensor envíe telegramas al defendido, participándolo su nombramiento, sino que para cumplir con el deber que juró cumplir fielmente, debe ir en su búsqueda, sobre todo si conoce la dirección donde localizarlo.

A juicio de esta Sala, la lectura del artículo 225 del Código de Procedimiento Civil, apuntala lo que la Sala destaca como forma de ejercicio de la función de defensor ad litem. En efecto, dicha norma dispone que igualdad de circunstancias a los parientes del defensor dará preferencia en igualdad de circunstancias a los parientes y amigos del demandado o a su apoderado, si lo tuviere, oyendo cualquier indicación del cónyuge presente, si lo hubiere y quisiere hacerla.

Cuando el legislador toma en cuenta que para la designación se prefiere a los apoderados, a los parientes y amigos del demandado, y se oiga a su cónyuge (si se tratare de persona natural, casado) lo que se está significando es que el defensor a nombrarse debe tener interés en la defensa, debido a sus nexos con el defendido, lo que demuestra que es la defensa plena la razón de la institución.

Tal norma (artículo 225 del Código de Procedimiento Civil), colide con la Ley de Abogados (artículo 4), que establece que la representación en juicio sólo corresponde a abogados en ejercicio, y aunque el defensor ad litem no es un mandatario; sin embargo, el espíritu de dicha ley especial –que debe ser respetado- es que la actividad procesal sea efectuada por abogados en ejercicio, por lo que los parientes y amigos mencionados en el artículo 225 citado, deben ser abogados para ser defensores, pero por el hecho de que no lo sean y no se les pueda nombrar, no surge razón para no consultarlos sobre cuál profesional del derecho será nombrado defensor, ya que lo que busca es que quien asuma la defensa tenga interés en ella.
En el caso de autos, constaba en el expediente laboral la dirección del demandado, antes de la fecha del nombramiento del defensor. Luego, era impretermitible que el defensor acudiera a la dirección del defendido a preparar la defensa, a menos que éste se negare, no bastando a ese fin enviarle un telegrama notificándole el nombramiento. Si el defensor no obra con tal diligencia, el demandado queda disminuido en su defensa, por lo que la decisión impugnada, que no tomó en cuenta tal situación, infringió el artículo 40 constitucional y así se declara.

Constató además la Sala, por ser un hecho admitido por las partes que concurrieron a la audiencia, que el fallo de la alzada impugnado, decidió el fondo del juicio, sin que dicho fondo hubiere sido conocido por la primera instancia.

Ante tal vicio, donde en la causa se saltó una instancia, el debido proceso y el derecho de defensa del accionante, también quedó infringida, y así se declara.

Debe la Sala precisar, que estando la causa donde se dictó la sentencia impugnada, en estado de ejecución forzosa, hoy accionante asumió un compromiso de pago. Sin embargo, a juicio de esta Sala, tal compromiso, asumido en un proceso plagado de vicios constitucionales, donde se enervó el derecho a la doble instancia, mal puede producir efectos, debido a que la fase ejecutiva donde ocurrió, es el resultado de un proceso irrito. En consecuencia, la Sala a los efectos de este amparo no otorga ningún efecto al convenio de pago y no lo considera convalidación de los vicios del proceso, que por su magnitud atentan contra el orden público constitucional.

Tampoco otorga efectos a un desistimiento de esta acción de amparo supuestamente ocurrido en la señalada fase ejecutiva, el cual no consta en autos; y de constar tampoco impediría a esta Sala sanear los vicios del proceso.

Por las razones expuestas, la Sala declara con lugar el amparo propuesto y, en consecuencia, se anula la sentencia del 14 de marzo de 2.002, pronunciada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Trabajo y de Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, se anulan las actuaciones de la primera instancia a partir de los carteles y se repone el juicio al estado de nueva citación del demandado en la primera instancia. Así se decide.

Dada la actuación de la abogada…, como Defensora ad litem, la Sala acuerda remitir copia de la presente decisión al Colegio de Abogados del Estado Carabobo, a los fines de que un Tribunal Disciplinario investigue los aspectos disciplinarios correspondientes a la actuación de dicha abogada.
…Con lugar la acción de amparo interpuesta…, se anulan las actuaciones de la primera instancia a partir de los carteles y se repone el juicio al estado de nueva citación del demandado en la primera instancia.
Se suspende la medida cautelar acordada por esta Sala, en decisión del 12 de mayo de 2.003. …”. (Ramirez & Garay. Jurisprudencia. Tomo CCVIII, Enero – Febrero, 2.004, Pág. 102 al 107).

Asimismo se cita la sentencia No. 809, dictada en fecha 07 de Abril del año 2.006, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en el expediente No. 05-2280 – Sent. No. 809, la cual establece:

“…La sentencia que fue remitida a esta Sala para su revisión, declaró con lugar la apelación que había sido interpuesta contra el fallo que pronunció el Juzgado de los Municipios Arismendi, Antolín del Campo y Gómez de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta el 18 de agosto de 2.003, que declaró la confesión ficta de Inversiones …, en el juicio que por cobro de bolívares incoó en su contra la Asociación …, ante la falta de contestación de la demanda y de promoción y evacuación de pruebas por parte del defensor ad litem que se nombró para la representación de la demandada; en consecuencia, anuló la referida decisión y repuso la causa al estado de nueva citación de la parte demandada, Inversiones …

Por su parte, el artículo 362 de Código de Procedimiento Civil, dispone lo siguiente:

“Artículo 362.- Si el demandado no diere contestación a la demanda dentro de los plazos indicados en este Código, se le tendrá por confeso en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, si nada probare que le favorezca. En este caso, vencido el lapso de promoción de pruebas sin que el demandado hubiese promovido alguna, el Tribunal procederá a sentenciar la causa, sin más dilación, dentro de los ocho días siguientes al vencimiento de aquel lapso de ocho días si la sentencia fuere pronunciada antes de su vencimiento,”

De lo anterior observa esta Sala que, en realidad, era innecesario que el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta desaplicase, por control difuso de la Constitucionalidad, el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, mediante aplicación que hizo de la doctrina que estableció esta Sala en sentencia No. 33 del 26 de enero de 2.004, en la cual, entre otras cosas, se estableció que “…la función del defensor ad litem, en beneficio del demandado, es el de defenderlo, el que el accionado no pueda ejercer su derecho de defensa, lo cual supone que sea oído en su oportunidad legal. De allí, que no es admisible que el defensor ad litem, no asista a contestar la demanda, y que por ello se apliquen al demandado los efectos del artículo 362 del Código de Procedimiento Civil. El defensor ad litem ha sido previsto en la Ley (Código de Procedimiento Civil), para que defienda a quien no pudo ser emplazado, no para que desmejores su derecho de defensa”. La desaplicación del artículo 362 del Código de Procedimiento Civil habría debido tener como consecuencia necesaria la inaplicación de la consecuencia jurídica que dispone esa norma, esto es, la confesión ficta del demandado por su negligencia en la presentación de la contestación a la demanda, en la formulación de oposición a la misma y en la promoción de pruebas y, en consecuencia, la Juez de alzada habría debido entrar al conocimiento del fondo del asunto y no la reposición de la causa al estado de nueva citación del demandado, que fue lo que hizo, en acatamiento a la sentencia de esta Sala que citó como fundamento de su decisión. En consecuencia, declara que, en casos como el de autos, en el que la parte demandada queda confesa por negligente de su defensor ad litem, no es necesaria ni pertinente la desaplicación del artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, para el restablecimiento del derecho a la defensa del legitimado pasivo, lo cual se logra a través de la reposición de la causa a estado de nombramiento de nuevo defensor ad litem, de ser ello necesario y, en todo caso, de nueva citación. Así se declara.
En consecuencia, esta Sala declarada que ha lugar a la revisión parcial de la sentencia que fue sometida a su conocimiento, en el sentido de que se tendrá por no hecha la desaplicación del artículo 362 del Código de Procedimiento Civil que hizo en aquella el Juzgado remitente. Así se decide. …”(Ramirez & Garay. Jurisprudencia. Tomo CCXXXII, Abril, 2.006, Pág. 354 y 335).

En cuenta de lo anterior, este Juzgador procede analizar las pruebas promovidas ante esta alzada, por la representación judicial de la parte actora, folio 137 al 139, obteniéndose lo siguiente:

• 5. Copia certificada de la entrega de notificación a la empresa PROMOTORA EL MIRADOR DE LOS SALTOS C.A., donde se demuestra que se cumplieron cada uno de los pasos a los efectos de la citación de la parte demandada. Folio 68 al 76.

Este Juzgador observa, que aun cuando en el auto dictado por este Tribunal, en fecha 26-01-2015, folio 142, procedió admitir la referida documental, se obtiene que la misma no corresponde a los supuestos establecidos en el artículo 520 del Código de Procedimiento Civil, por lo que se desestima la misma, y así se establece.

• 7. Copia certificada de documento de propiedad del terreno donde se desarrollo el proyecto a la empresa PROMOTORA EL MIRADOR DE LOS SALTOS C.A. Folio 80 al 89.

Este Juzgador observa, que en cuanto a las precedentes copias certificadas del documento de propiedad cursante del folio 80 al 89, donde se desarrollo el proyecto a la empresa PROMOTORA EL MIRADOR DE LOS SALTOS C.A., se distingue la venta realizada a dicha empresa, no obstante las mismas se desestiman por no aportar ni esclarecer nada del caso que aquí se dilucida, y así se establece.

• 8. Copia certificada auto de admisión de la demanda, de fecha 19 de Marzo de 2014 y Notificación a la empresa demandada. Folio 91 al 93.

- Asimismo en atención a esta prueba este Juzgador observa, que en cuanto a las precedentes copias certificadas del auto de admisión y auto ordenando librar cartel de citación a la parte demandada, se valoran por ser documentos públicos de conformidad con lo establecido en los artículos 1357 y 1360 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, siendo demostrativas que se fueron cumpliendo las etapas del proceso, para el emplazamiento del demandado, hasta llegar a la fase de haberse librado cartel de citación, y así se establece.

• 11. Copia certificada de auto de fecha 30 de Abril de 2014, suscrita por la secretaria del Juzgado. Folio 98.

De la referida documental se obtiene que la secretaría del Juzgado a-quo, procedió a fijar el cartel de citación de la demandada, en el domicilio señalado por el actor de autos, dando cumplimiento al artículo 223 del Código de Procedimiento Civil, por lo que se valora de conformidad con los artículos 1357 y 1360 ejusdem, en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y así se establece.

• 13. Copia certificada del auto de fecha 25 de junio de 2014, donde se designa como defensor al ciudadano JUAN CARLOS GUTIERREZ APONTE. Folio 100.
• 14. copia certificada de notificación de fecha 25 de junio de 2014 y constancia de fecha 02 de julio de 2014. Folio 102 y 103.
• 15. Copia certificada de constancia de fecha 03 de julio de 2014, de juramentación al cargo del abogado defensor ciudadano JUAN CARLOS GUTIERREZ APONTE. Folio 104.

En atención a estas pruebas este Juzgador observa, procede a valorarlas conjuntamente, siendo demostrativas que se garantizo el derecho a la defensa de la parte demandada, empresa PROMOTORA EL MIRADOR DE LOS SALTOS, C.A., al designarse defensor judicial, el cual presto juramento de ley, por lo que siendo ello así, esta alzada las valora por ser documentos públicos de conformidad con lo establecido en los artículos 1357 y 1360 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y así se establece.

• 17. Copia certificada de auto de fecha 09 de julio de 2014, donde el Juzgado, ordena la citación al abogado defensor ciudadano JUAN CARLOS GUTIERREZ APONTE, para que de contestación a la demanda. Folio 106.
• 18. Copia certificada de la boleta de citación del ciudadano JUAN CARLOS GUTIERREZ APONTE. Folio 107.

De las referidas documentales, este Juzgador observa, que el Juzgado de la causa, procedió a librar boleta de citación al defensor judicial, quedando posteriormente debidamente emplazado para dar contestación a la demanda, la cual se valoran de conformidad con lo establecido en los artículos 1357 y 1360 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y así se establece.

• 22. Copia certificada de constancia suscrita por la secretaria del Juzgado a-quo, de fecha 13 de Octubre de 2014.Folio 112.
• 23. Copia certificada de auto de fecha 07 de noviembre de 2014, donde se dejo constancia que venció el lapso para la presentación de promoción de pruebas. Folio 113.

Este juzgador en atención a estas pruebas se observa, que las mismas son demostrativas que el ciudadano abogado ROGER JOSE QUINTANA LEON, hizo uso del derecho de promover pruebas en el lapso legal correspondiente, y al ser documentos p{públicos esta alzada las valora de conformidad con lo establecido en los artículos 1357 y 1360 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y así se establece.

• 24. Copia certificada de decisión de fecha 19 de No0viembre de 2014, emanada del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario, del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar. Folio 114 al 128.

De la referida documental, este Juzgador observa que la misma versa sobre el objeto que ha de ser dilucidado en esta apelación, por lo que se desestima, y así se establece.
• 25. Copia certificada del auto de fecha 10 de Diciembre de 2014, mediante el cual el Juzgado a-quo oye en un solo efecto la apelación formulada por la parte actora. Folio 130.
• 26. Copia certificada de Boleta de citación de fecha 10 de Diciembre de 2014, librada al defensor ad litem. Folio 131.

En atención a esta prueba este Juzgador observa, que si bien es cierto que la misma es un documento público, no obstante se desestima por no aportar ni esclarecer nada del asunto aquí controvertido, y así se establece.

Es así, que en aplicación de las jurisprudencias antes mencionadas, y valorado como ha sido el material probatorio vertido en autos, se distingue que en fecha 23 de julio de 2014, cursante al folio 109 y su vuelto, el abogado JUAN CARLOS GUTIERREZ, en su carácter de Defensor Judicial, presento diligencia mediante el cual entre otros señaló lo siguiente: “…Dejo expresamente constancia ante este tribunal que cumpliendo con las funciones que me corresponde como Defensor en la presente causa, me traslade ante la dirección indicada como Domicilio Procesal y Dirección Fiscal de la empresa a la cual Defiendo en el presente juicio, ubicado en la siguiente Dirección: Avenida Caracas, conjunto residencial Maria Luisa, Edificio B, Área comercial, planta baja, local número B-PB-02, unidad de Desarrollo 218, Puerto Ordaz, Municipio Caroní del Estado Bolívar, traslados realizados el día 22 y 23 de julio de 2014, en horas hábiles de oficina, sin lograr ubicar a ninguna de sus directores…”.

Asimismo, destaca este sentenciador que se desprende específicamente del folio 111 de la presente causa, diligencia de fecha 05 de agosto de 2014 lo siguiente: “…En horas de despacho del día de hoy 05 de agosto de 2014, yo, ILDEMARO GUZMAN AGUIRRE, venezolano mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V- 3.841.170, procediendo en este acto en mi carácter de DIRECTOR de la Sociedad Mercantil PROMOTORA EL MIRADOR DE LOS SALTOS, C.A., domiciliada en Ciudad Guyana, Municipio Autónomo Caroní del Estado Bolívar, inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, con sede en puerto Ordaz, en fecha 21 de octubre de 2003, anotado bajo el Nro. 20, Tomo 34-A-Pro; última modificación inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, con sede en Puerto Ordaz, en fecha 24 de Octubre de 2011, anotado bajo el Nro, 139.703, ante usted respetuosamente ocurro a los fines de exponer: En nombre de mi representada me doy por citado en la presente causa…”; en atención a ello, este Tribunal observa que de los estatutos de la empresa PROMOTORA EL MIRADOR DE LOS SALTOS, C.A., específicamente al folio 17, en la CLAUSULA DECIMA, establece (Sic…) “La suprema representación y administración de la sociedad, así como la ejecución de todos los actos sociales, será ejercida mediante la actuación conjunta de los tres (03) Directores Principales (…)”; es por lo que, esta defensa no se tiene como valida, por cuanto, el ciudadano ILDEMARO GUZMAN AGUIRRE, actuó de forma individual para hacer valer los derechos de la empresa demandada, y es claro que de los estatutos de la empresa, la misma defensa debió ser ejercida de forma conjunta; en consecuencia de ello, era el defensor judicial quien tenia la carga procesal de ejercer todas las defensas oportunas en beneficio de la parte demandada.

Todo anterior refleja que el Defensor ad litem designado, no realizó las gestiones pertinentes para ubicar a la parte demandada, pues sólo enuncia en su diligencia presentada en fecha 23/07/2014, (folio 109), señalando que se trasladó en horas hábiles en dos días consecutivos a la oficina, sin lograr ubicar a ninguno de sus directores, y no consta en autos que haya agotado los medios para ubicar a su defendida, por lo que aunado a sus actuaciones, se observa de las mismas, que no se garantizó el derecho a la defensa y el debido proceso, garantías éstas que consagra la Constitución; no siendo cónsono con lo establecido en la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 26 de Enero de 2004, por cuanto que éste debe contactar personalmente a su defendida para que le aporte las informaciones que le permitan defender a la demandada, así como los medios de prueba con que éste cuente, y las observaciones sobre la prueba documental producida, siendo que el defensor ad litem sólo se limitó a trasladarse en dos ocasiones a la dirección donde se encuentra la referida empresa, las cuales no fueron suficientes para lograr ubicar a la defendida, en consecuencia de todo lo anterior se observa que la defensa efectuada por el abogado JUAN CARLOS GUTIERREZ, en su condición de Defensor Judicial, fue genérica y no demostró que agotara los medios para contactar a su defendida, ya que de acuerdo con las presentes actuaciones los dichos del referido Defensor Judicial son contradictorios con lo que alega la representación judicial de la parte accionante en la presente causa, por cuanto no fueron agotadas todas las vías y medios para que se cumpliera con su notificación y citación, y así se establece.

En relación a todo lo anterior se obtiene de los hechos explanados en la presente causa, que el abogado JUAN CARLOS GUTIERREZ, no cumplió con su carga de contactar personalmente a su defendida, LA EMPRESA PROMOTORA EL MIRADOR DE LOS SALTOS C.A., tal como lo dispone la aludida sentencia proferida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, por lo que es evidente el defensor judicial no realizó ninguna actividad dirigida a garantizar la defensa y la tutela judicial efectiva de la representación asumida, tal situación trasluce la vulneración del derecho a la defensa de la prenombrada.

Además tal hecho aquí cuestionado, refleja que el desempeño del defensor ad litem en el ejercicio de su ministerio fue incorrecto, pues su defensa fue limitada no observándose una defensa sustanciosa que pudiera demostrar conocimiento del caso en estudio, en relación a los hechos planteados en la demanda que encabeza esta causa, por lo que una vez constatado lo anterior se colige la falta de actuación del defensor judicial en cumplimiento de sus funciones, debido a que no realizo actuación alguna como es la contestación de la demanda, ni promovió prueba.
En consecuencia de ello, ciertamente la actuación del defensor judicial de la empresa PROMOTORA EL MIRADOR DE LOS SALTOS C.A., no es valida, por cuanto no consta en autos que se cumplieran las formalidades para dar por válida la defensa de la demandada, y a todo evento ejercer todo los medios de pruebas a su alcance a favor de su defendida la empresa PROMOTORA EL MIRADOR DE LOS SALTOS C.A., pues su omisión al deber de defensa dejó en franca indefensión a la referida empresa, lo cual a juicio de este Juzgador es demostrativo de una conducta alejada de la ética que los profesionales del derecho deben guardar en el cumplimiento de sus elevadas funciones como servidores de justicia.

Como corolario de todo lo antes expuesto, este Juzgado Superior debe declarar con lugar la presente apelación interpuesta por el abogado ROGER JOSE QUINTANA LEON, en su carácter de apoderado judicial de la empresa GOMEZ ARQUITECTOS S.C, anteriormente identificado, contra el auto dictado en fecha 19/11/2014, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Civil, Mercantil y Agrario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, y en consecuencia se ordena reponer el juicio al estado de nombramiento de un nuevo defensor judicial para que de contestación de la demanda, bajo los alegatos esgrimidos por esta alzada, y así se establecerá en la dispositiva de este fallo.

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos anteriores, este Juzgado Superior Civil, Mercantil, y de Tránsito del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara: LA REPOSICION DE LA CAUSA de conformidad con lo dispuesto en el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil, al estado de nombramiento de un nuevo defensor judicial para que de contestación de la demanda, en el juicio que por COBRO DE BOLIVARES sigue la empresa GOMEZ ARQUITECTOS, S.C. contra la empresa PROMOTORA EL MIRADOR DE LOS SALTOS, C.A. Todo ello de conformidad con las disposiciones legales, doctrinarias y jurisprudenciales antes citadas y los artículos 12, 242 y 243 del Código de Procedimiento Civil.

Queda MODIFICADO el auto de fecha 19 de noviembre de 2014, dictado por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, Bancario y Transito del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, bajo los alegatos esgrimidos por este Juzgador de alzada.

Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR, la apelación interpuesta por el abogado ROGER JOSE QUINTANA LEON en su condición de apoderado judicial de la parte actora, cursante al folio 123 del presente expediente.

Publíquese, regístrese, déjese copia certificada de la presente decisión y en su oportunidad legal devuélvase el expediente al Juzgado de origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior, Civil, Mercantil, y de Tránsito del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en Puerto Ordaz, a los veintisiete (27) días del mes de abril de dos mil quince (2015). Años 203º de la Independencia y 156º de la Federación.
El Juez,

Abg. José Francisco Hernández Osorio
La Secretaria Temporal,

Abg. Laura Estefanía Aguirre,
En esta misma fecha se publicó la anterior decisión, siendo las once y veinte minutos de la mañana (11:20 a.m.) previo anuncio de Ley. Conste.
La Secretaria Temporal,

Abg. Laura Estefanía Aguirre,
JFHO/lea/schere
Exp. Nº 15-4920