TSJ Regiones - Decisión

Jurisdicción Civil

De las partes, sus apoderados y de la causa

Se encuentran en esta Alzada las actuaciones provenientes del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, Bancario y del Tránsito del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en virtud del auto de fecha 07 de Agosto de 2014, que riela del folio 01 al 03 del cuaderno de medidas, que oyó en un solo efecto devolutivo la apelación interpuesta al folio 04 del referido cuaderno, en fecha 11 de agosto de 2014, por el abogado JOSE GREGORIO GARCIA RODRIGUEZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 50.079, en su condición de apoderado judicial del ciudadano WILLY AVIDIO CORREA VELIZ, titular de la cédula de identidad Nro. 15.909.449, parte actora en este juicio, contra la decisión de fecha 07 de Agosto de 2014, que riela del folio 01 al 03 del cuaderno de medidas, que declaró: “…IMPROCEDENTE LA MEDIDA CAUTELAR peticionada por la parte actora…”, sigue el ciudadano WILLY OVIDIO CORREA, titular de la cédula de identidad Nro. 15.909.449, en contra de la ciudadana JOSELYS DEL CARMEN LECCIA PEREZ, titular de la cédula de identidad Nro. 17.289.971, expediente quedó anotado bajo el Nro. 14-4899.

CAPITULO PRIMERO

1.- Limites de la Controversia

1.1.- Antecedentes

El Tribunal de la causa señalado precedentemente, en virtud de la apelación formulada en fecha 11 de Agosto de 2014, que riela al folio 04 del cuaderno de medidas, por la representación judicial de la parte actora, el abogado JOSE GREGORIO GARCIA RODRIGUEZ, anteriormente identificado, contra de la decisión dictada en fecha 07 de agosto de 2014, inserta del folio 01 al 03 del prenombrado cuaderno de medidas, remitió a este Tribunal Superior original del cuaderno de medidas distinguido con el Nro. 20170, nomenclatura de ese Juzgado.

1.2.- Se destacan de las actuaciones remitidas relacionadas con la apelación interpuesta, las siguientes:

Cuaderno de Medidas.-

• Corre inserto del folio 01 al 03, decisión dictada en fecha 07 de agosto de 2014, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Civil, Mercantil y Agrario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, mediante la cual declaró:“…IMPROCEDENTE LA MEDIDA CAUTELAR peticionada por la parte actora…”
• Riela al folio 04, Diligencia de fecha 11 de agosto de 2014, mediante el cual el abogado de la parte actora JOSE GREGORIO GARCIA RODRIGUEZ, Apela de la decisión dictada en fecha 07 de agosto de 2014.
• Riela al folio 06, auto dictado en fecha 26 de noviembre de 2014, mediante el cual se oyó en un solo efecto devolutivo la apelación interpuesta en fecha 11/08/2014, por la representación judicial de la parte actora, el ciudadano JOSE GREGORIO GARCIA RODRIGUEZ, y fue ordenada la remisión de las presentes actuaciones a esta Alzada, mediante oficio Nº 14-592 de fecha 26 de noviembre de 2014, folio 07.

1.3.- Actuaciones celebradas en esta Alzada.-

• Riela al folio 11, auto de fecha 27 de noviembre de 2014, mediante el cual se le dio entrada a la presenta causa bajo el Nro. 14-4899, y se fijaron los lapsos correspondientes.
• Consta al folio 12, certificación de fecha 04 de noviembre de 2014, suscrita por la Secretaria Temporal de este Despacho Judicial, mediante la cual se dejó constancia que en la prenombrada fecha precluyó el lapso para que las partes promovieran las pruebas que se admiten en esta instancia, sin que ninguna de ellas hiciera uso de ese derecho.
• Cursa del folio 13 al 18, escrito de informes presentado en fecha 18 de diciembre de 2014, por la representación judicial de la parte actora de autos.
• Consta al folio 19, certificación de fecha 18 de diciembre de 2014, suscrita por la Secretaria Temporal de este Despacho, mediante la cual dejó constancia que precluyó el lapso para que las partes presentaran sus escritos de informes, haciendo uso de ese derecho la representación judicial de la parte actora de autos.
• Riela al folio 21, certificación de fecha 20 de diciembre de 2014, suscrita por la Secretaria de este Despacho, mediante la cual dejó constancia que precluyó el lapso para que las partes presentaran sus escritos de observaciones, no haciendo uso de ese derecho ninguna de las partes.
• Riela al folio 22, auto de fecha 21 de enero de 2015, mediante el cual se fijó el lapso para la publicación del fallo correspondiente.

CAPÍTULO SEGUNDO

2.- Argumentos de la decisión

El eje central del presente recurso radica en la apelación ejercida al folio 04 del cuaderno de medidas, por el abogado JOSE GREGORIO GARCIA RODRIGUEZ, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano WILLY OVIDIO CORREA VELIZ, parte actora en la presente causa, contra la decisión de fecha 07 de agosto de 2014, dictada por el a-quo que declaró improcedente la medida cautelar peticionada por la parte actora, argumentando la recurrida que:“…que el otorgamiento de cautelares solo es posible si se cumplen con los requisitos de procedencia previstos en el Código de Procedimiento Civil ( Artículo 585 eiusdem), vale decir, con el el fumus bonis iuris y el periculum in mora (presunción grave del derecho que se reclama el actor y el peligro de ilusioriedad del fallo) y en caso de las cautelares innominadas si se cumple adicionalmente con otro requisito, el periculum in damni (existencia de un grave temor de que el demandado pueda causar graves daños de difícil reparación a los derechos del demandante Art. 588 Parágrafo Primero, eiusdem), debiendo siempre acompañar un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama. En el caso de autos toca esta juzgadora revisar si los mencionados presupuestos de procedencia se encuentran satisfecho a cuyo efecto debe hacer una valoración de los medios probatorios que se acompañan a la demanda, valoración que es meramente preliminar, sin prejuzgar sobre el mérito de la controversia, con la única finalidad de determinar si de ellos dimana una presunción grave del derecho que reclama el actor, del peligro de ilusioriedad del fallo. En cuanto a la presunción del buen derecho el Tribunal observa que junto a la demanda fue presentado un certificado de unión estable de hecho emanado del Registro Civil de la Parroquia Dalla Costa de fecha 25-07-2012 asentado bajo el Nº 06, libro de registro 1B, documental esta que, a juicio de esta sentenciadora, es elemento que presuntivamente avala la pretensión del accionante la cual, por supuesto, podrá ser impugnado o desvirtuado en el debate probatorio, ahora bien, respecto al peligro por demora (fumus periculum in mora) se observa que en la demanda el accionante para cumplir con este requisito, alegó que la presente demanda es lograr que el tribunal establezca la existencia y duración de la relación de concubinato que unió a su favor la sentencia que el efecto dicte el tribunal se procederá incoar las demandas por la partición y liquidación de la comunidad concubinaria masa entre los cuales esta el bien inmueble señalado que es de hacer notar que el mismo habitó la persona desde que adquirió vida concubinaria con la ciudadana JOSELYS DEL CARMEN LECCIA PÉREZ, de las razones antes expuestas ut supra, se observa que la parte actora no aportó medio de prueba alguna que hiciera presumir gravemente la existencia de un peligro inminente de que pueda quedar ilusoria la ejecución del fallo definitivo, por lo que en caso de una eventual sentencia favorable a la actora solo se declara la existencia de una unión estable de hecho entre los ciudadanos WILLY OVIDIO CORREA VELIZ y JOSELYS DEL CARMEN LECCIA PEREZ …”

Por su parte en los informes presentados en esta Alzada, el abogado JOSE GREGORIO GARCIA RODRIGUEZ, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano WILLY OVIDIO CORREA VELIZ, en su condición de demandante de autos, alegó entre otras cosas que: “…En dicho auto, el tribunal de la causa DEJA UN VACIO al no determinar cual o cuales de las dos (2) medidas cautelares solicitadas en el escrito libelar se niega su improcedencia, pues se solicitaron ,las siguientes medidas: Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar sobre un inmueble de las siguientes características: una parcela de terreno y la casa sobre ella construida y todo lo que es anexo distinguido con el TOWN HOUSE Nro. 001 que forma parte de las residencias Josefina, construido sobre la parcela 026, ubicado en el Conjunto Residencial la Rosaleda, calle sopapo, Unidad de Desarrollo 298, el cual tiene un área de ciento cincuenta y seis metros cuadrados con setenta y cinco decímetros cuadrados (156,75 M2) y con área de construcción de ciento treinta y dos metros cuadrados (132M2), así mismo de conformidad a lo dispuesto en el ordinal 1º del articulo 588 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el ordinal 3º del artículo 191 del Código Civil, se solicitó decretar Medida Preventiva de Embargo sobre el cincuenta por ciento (50%) de todos los beneficios laborales, prestaciones legales y contractuales que pudieran haber generado mi pareja desde fecha 21 de junio del año 2006 en la empresa C.V.G FERROMINERA ORINOCO donde actualmente trabaja la parte demandada ciudadana JOSELYS DEL CARMEN LECCIA PEREZ, que por todos los razonamientos antes expuestos y en valoración de la ley se sirva acordar y declarar lo siguiente: PRIMERO: Se sirva Declarar CON LUGAR la presente Apelación ejercida en fecha once (11) de agosto del año 2014 contra del auto de fecha 07 de agosto del año 2014… SEGUNDO: Solicito se sirva REVOCAR el auto de fecha 07 de agosto de 2014, dictado por el a-quo. TERCERO: Se sirva decretar las medidas preventivas solicitadas, PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR y MEDIDA PREVENTIVA DE EMBARGO…” (folio del 13 al 18).

Planteada como ha quedado la controversia este Tribunal para decidir previamente considera:

En consideración al planteamiento del recurrente en su escrito de informes, presentado ante esta Alzada, cursante del folio 13 al 18 del cuaderno de medidas, este sentenciador observa que el a-quo mediante auto dictado en fecha 07-08-2014, cursante del folio 01 al 03 del cuaderno de medidas, declaró improcedente la medida cautelar peticionada por la parte actora sobre un inmueble constituido por una parcela de terreno y la casa sobre ella construida y todo lo que es anexo distinguido con el Town House No. 001, que forma parte de las Residencias Josefina, construido sobre la parcela 026, ubicado en el conjunto residencial la Rosaleda, calle Sopapo, Unidad de Desarrollo 298, con un área de (156,75m2); y el cincuenta por ciento (50%) de los beneficios laborales, prestaciones legales y contractuales que pudiera haber generado la demandada desde el 21 de Junio de 2006 en la empresa C.V.G. FERROMINERA ORINOCO.

Asimismo este Juzgado Superior observa que el a-quo al analizar el pedimento de medidas cautelares, formulado por la parte actora WILLY OVIDIO CORREA VELIZ, en el fallo recurrido señaló lo siguiente:

“… Omissis…
En el caso de autos toca esta juzgadora revisar si los mencionados presupuestos de procedencia se encuentran satisfecho a cuyo efecto debe hacer una valoración de los medios probatorios que se acompañan a la demanda, valoración que es meramente preliminar, sin prejuzgar sobre el mérito de la controversia, con la única finalidad de determinar si de ellos dimana una presunción grave del derecho que reclama el actor, del peligro de ilusioriedad del fallo. En cuanto a la presunción del buen derecho el Tribunal observa que junto a la demanda fue presentado un certificado de unión estable de hecho emanado del Registro Civil de la Parroquia Dalla Costa de fecha 25-07-2012 asentado bajo el Nº 06, libro de registro 1B, documental esta que, a juicio de esta sentenciadora, es elemento que presuntivamente avala la pretensión del accionante la cual, por supuesto, podrá ser impugnado o desvirtuado en el debate probatorio, ahora bien, respecto al peligro por demora (fumus periculum in mora) se observa que en la demanda el accionante para cumplir con este requisito, alegó que la presente demanda es lograr que el tribunal establezca la existencia y duración de la relación de concubinato que unió a su favor la sentencia que el efecto dicte el tribunal se procederá incoar las demandas por la partición y liquidación de la comunidad concubinaria masa entre los cuales esta el bien inmueble señalado que es de hacer notar que el mismo habitó la persona desde que adquirió vida concubinaria con la ciudadana JOSELYS DEL CARMEN LECCIA PÉREZ, de las razones antes expuestas ut supra, se observa que la parte actora no aportó medio de prueba alguna que hiciera presumir gravemente la existencia de un peligro inminente de que pueda quedar ilusoria la ejecución del fallo definitivo, por lo que en caso de una eventual sentencia favorable a la actora solo se declara la existencia de una unión estable de hecho entre los ciudadanos WILLY OVIDIO CORREA VELIZ y JOSELYS DEL CARMEN LECCIA PEREZ …”

De la presente transcripción se desprende que el juez a-quo, a emitir su pronunciamiento en fecha 07/08/2014, sobre los razonamientos formulados de la parte actora, si procedió al análisis de los requisitos indispensables para la procedencia de las medidas nominadas, los cuales comprenden: el fumus bonis iuris y el periculum in mora.

Las medidas cautelares cualquiera que sea su naturaleza o efectos, su procedencia se da en casos de urgencia, cuando sea necesario evitar daños irreparables, siempre que haya presunción de buen derecho. Ante una solicitud de tales medidas la ley conforme al artículo 585 del Código de Procedimiento Civil se debe comprobar la existencia de dos extremos fundamentales y concurrentes: a) que exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora); y b) que se acompañe un medio de prueba que constituya una presunción grave de derecho que se reclama (fumus boni iuris). Estos requisitos deben cumplirse, no sólo cuando se trata de las medidas típicas de embargo, secuestro y prohibición de enajenar y gravar, sino también de las que autoriza el Parágrafo Primero del artículo 588 eiusdem, que son conocidas por la doctrina como medidas innominadas y pueden acordarse cuando hubiere fundado temor de que una parte pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. (Exp. Nº 07-0745 – Sent. Nº 355. Ponente: Magistrado Dr. Pedro Rafael Rondón Haaz.)

Cabe destacar la sentencia No 0267, del 21 de Mayo de 2.009, emanada de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia que dejó sentado lo siguiente:

“De igual manera, está Máxima Jurisdicción ha establecido respecto de la capacidad de decisión del juez en el decreto de las medidas preventivas, en decisión N° 407 de fecha 21 de junio de 2005, en el juicio seguido por: Operadora Colona C.A., contra José Lino De Andrade y Otra, lo siguiente:
“...El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, denunciado como infringido, señala lo siguiente: “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”. De conformidad con lo previsto en el precedente artículo, las medidas preventivas se decretarán cuando se verifique en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, a saber: 1) La presunción grave del derecho que se reclama (“fumus boni iuris”); y, 2) El riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (“periculum in mora”). Es indudable que el interesado en el decreto de la medida tiene la carga de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten por lo menos en forma aparente, quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos. Si faltan esos elementos de convicción de ambas circunstancias, debe imponerse el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de los requisitos de procedibilidad exigidos en el referido artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. En relación con el periculum in mora, Piero Calamandrei sostiene lo siguiente: ...En sede cautelar el juez debe en general establecer la certeza (en las diversas configuraciones concretas que estos extremos puedan asumir según la providencia solicitada) de la existencia del temor de un daño jurídico, esto es, de la existencia de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivable de la no satisfacción de un derecho. Las condiciones de la providencia cautelar podrían, pues, considerarse estas dos: 1ª la existencia de un derecho; 2ª el peligro en que este derecho se encuentra de no ser satisfecho. ...II) Por lo que se refiere a la investigación sobre el peligro, el conocimiento en vía cautelar puede dirigirse a conseguir, dentro del mismo procedimiento cautelar y antes de que se dicte la providencia principal, la certeza (juicio de verdad, no de simple verosimilitud) sobre la existencia de las condiciones de hecho que, si el derecho existiese, serían tales que harían verdaderamente temer el daño inherente a la no satisfacción del mismo. Sin embargo, como también una cognición completa y a fondo sobre el punto exclusivo del peligro podría exigir una dilación incompatible con la urgencia de la providencia, la declaración de certeza del peligro puede obtenerse de diversas maneras, correspondientes a las especiales finalidades asegurativas a que cada tipo de medida cautelar debe servir. a) En ciertos casos la declaración de certeza del peligro se realiza de un modo pleno y profundo, antes de la concesión de la medida cautelar: piénsese, por ejemplo, en el secuestro judicial previsto por el artículo 921 del Cód. (sic) de Proc. (sic) Civ., (sic) cuando, según nos enseña la jurisprudencia dominante, se solicita mediante citación en las formas del proceso ordinario; o también en el secuestro conservativo, en los casos en que el interesado, en lugar de utilizar el procedimiento especial del recurso, prefiera, y no está prohibido, pedirlo mediante citación. Aquí la concesión de la providencia cautelar se basa siempre en un juicio de probabilidades, por lo que se refiere a la existencia del derecho, pero en cuanto a la existencia del peligro, y en general a la existencia de todas las circunstancias que pueden servir para establecer la conveniencia de la cautela pedida, está basada sobre un juicio de verdad... b) Otras veces, la declaración de la certeza del peligro se realiza, dentro del procedimiento cautelar, en dos tiempos: conocimiento sumario en el primer tiempo, ordinario en el segundo... c) Finalmente, hay casos en los que, aún cuando la cognición sobre la acción cautelar tenga lugar en vía sumaria, no va seguida de una fase ulterior, en la que, antes e independientemente de la emanación de la providencia principal, se vuelve a examinar con cognición a fondo la existencia de los extremos de la medida cautelar...”. (Providencia Cautelares, Buenos Aires, 1984, págs. 78-81). (Negritas de). De igual forma, el autor Rafael Ortiz -Ortiz expresa: “...Doctrinariamente, tal vez, esto es a los efectos de la comunidad científica, podemos definir este requisito de la siguiente manera: Es la probabilidad potencial de peligro de que el contenido del dispositivo sentencial pueda quedar disminuido en su ámbito patrimonial, o de que una de las partes pueda causar una daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, aunado a otras circunstancias provenientes de las partes con la consecuencia de quedar ineficaz la majestad de la justicia en su aspecto práctico. Este peligro –que bien puede denominarse peligro de infructuosidad del fallo- no se presume sino que debe manifestarse de manera probable o potencial, además de ser cierto y serio; en otras palabras, el Periculum in mora no se presume por la sola tardanza del proceso sino que debe probarse de manera sumaria, prueba esta que debe ser a lo menos una presunción grave, constituyendo esta presunción un contenido mínimo probatorio...”. (El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas, Caracas-2002, págs. 283 y 284). Por su parte, el autor Ricardo Henríquez señala: “…Fumus Periculum in mora.- La otra condición de procedibilidad inserida en este articulo bajo comento –sea, el peligro en el retardo- concierne a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo. No establece la ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado. Esta condición de la medida ha quedado comprendida genéricamente en la frase cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituye presunción grave de esta circunstancia... El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra causa es los hechos del demandado para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. A este supuesto se refiere la presunción hominis exigida por este artículo en comento. (Código de Procedimiento Civil, Tomo IV, Caracas- 1995, págs. 299 y 300). La Sala acoge los criterios doctrinales y jurisprudenciales que anteceden, y en consecuencia considera que de acuerdo a la naturaleza de la cautelar solicitada, el sentenciador deberá apreciar, no sólo el hecho de la tardanza del juicio que no es imputable a las partes, sino todas aquellas circunstancias que pongan de manifiesto que en virtud de ese retardo, no podrá satisfacerse la pretensión del actor, lo que dicho con otras palabras significa que en cada caso el juez deberá ponderar si el demandado ha querido hacer nugatoria de cualquier forma la pretensión del accionante, valiéndose de la demora de la tramitación del juicio. De esta forma, el juez puede establecer si se han cumplido los extremos de acuerdo a la cautela solicitada, para lo cual deberá verificar que exista una presunción grave de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivado de la insatisfacción del derecho, para lo cual tiene amplia discrecionalidad. (Omissis) En consecuencia, para que proceda el decreto de la medida cautelar no solo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no solo en virtud del posible retardo de la actividad del juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra cuyos bienes la que recae la medida, si así fuere alegado por el solicitante de la cautela, todo lo cual debe ser apreciado en conjunto, pues la sola demora del pronunciamiento sobre la pretensión constituye en sí mismo un hecho notorio y constante que no amerita prueba…”. (Resaltado de la Sala).
Ahora bien, conforme a los criterios jurisprudenciales precedentemente transcritos, esta Sala, evidencia en el sub iudice, que la recurrida ciertamente adolece del vicio de inmotivación antes aludido, por cuanto, el ad quem en modo alguno aportó las razones de hecho y derecho, por las cuales estimó pertinente ratificar la medida preventiva decretada por el juzgado de la cognición, siendo que éste únicamente se limitó a indicar: “…De ahí que, existiendo la presunción de buen derecho y el riesgo de que quede ilusoria la ejecución de la sentencia, y en miras de garantizar los derechos de ambas partes, en acato a la prudencia que debe tenerse en estos casos, esta Alzada considera procedente decretar sin lugar la apelación…”, es decir, no manifestó acorde al criterio establecido por está Máxima Jurisdicción, en que forma en la presente causa están cumplidas las exigencias contempladas en las normativas contenidas en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil.
En consecuencia, esta Sala declara procedente la infracción del ordinal 4° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.”

Ahora bien este Juzgador en consideración a los extremos que deben cumplirse para decretarse la medida peticionada observa, que los mismos están referidos al análisis del cumplimiento de los dos requisitos de procedencia a que se refieren las medidas cautelares es decir, el fumus bonis iuris y el periculum in mora.

La motivación, del Juzgado a-quo, para proceder a Negar la solicitud de Medida Preventiva de Prohibición de Enajenar y Gravar, y Embargo, es compartida por esta Alzada, debido a que efectivamente el peticionante de la medida trasladó su carga de señalar los elementos probatorios para que el Juez a-quo constate si están dados los requisitos que señala el legislador en el artículo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, sin constituir peligro inminente alguno de daño, las actuaciones observadas en autos por el actor. Los requisitos son concurrentes, no basta constatar uno solo de ellos.

Es así que resulta necesario la existencia de un juicio pendiente, (Fomus Bonis Iuris), que no es más que la apariencia de buen derecho, y el calculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante. Sobre este aspecto este Juzgador observa que no consta en autos ningún elemento de juicio que sustente el pedimento de medidas cautelares, por lo que en atención al artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, no hay prueba alguna de los dichos del actor, pues no reprodujo, ni consignó los medios de prueba, en esta instancia superior. No obstante se distingue al folio 2 de estas actuaciones que el a-quo en el fallo aquí recurrido, hace el señalamiento a que junto a la demanda fue presentado un certificado de unión estable de hecho emanado del Registro Civil de la Parroquia Dalla Costa de fecha 25-07-2012, asentado bajo el No. 06, libro de registro 1B, el cual aunque pudiera tenerse como un indicio preliminar sujeto a prueba en contrario de la relación concubinaria actuación que in prima facie, este Tribunal Superior no lo considera como elemento de juicio suficiente para que se tenga como cumplido este primer requisito de fomus bonis iuris; el cual sólo lo daría la sentencia declarativa del vínculo concubinario, conforme a la reiterada jurisprudencia, aunado a que el presente juicio es para precisamente establecer o no, de acuerdo a las probanzas aportadas tal reconocimiento judicial, por lo que no esta cumplido este requisito de ley, y así se establece.

Establecido lo anterior, en lo relativo al segundo requisito, “Que exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora)”, resulta innecesario e inoficioso su análisis, cuando esta Alzada precedentemente, ya señaló, que no se ha cumplido el primer requisito, por lo que siendo que tales extremos legales deben darse concurrentemente, al faltar uno de ellos, no puede decretarse la medida así peticionada, por lo que en consecuencia de los razonamiento anteriores, este Tribunal declara sin lugar la apelación ejercida por la parte actora, y así se establece.

Por lo que, este Juzgador destaca, que al tratarse de un juicio de acción mero declarativa de reconocimiento de concubinato por el procedimiento ordinario, es claro que el peticionante de la medida cautelar, debe cumplir con los extremos legales dispuesto en la norma adjetiva, y en tal sentido se resalta que en modo alguno la parte solicitante hace señalamiento sobre el fumus boni iuris y el periculum in mora, sino que sólo se limitó a peticionar la medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar y embargo, por lo cual el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión ante la gravedad del derecho que se reclama, sin manifestar ninguna otra circunstancia que fundamente que se hayan cumplido para el decreto de tales medidas las previsiones de los aludidos artículos 585 y 588 eiusdem.

En el caso en estudio se debe aplicar el régimen ordinario de las medidas y a juicio de este sentenciador la parte actora no probó fehacientemente que el fallo a producirse sea infructuoso y que quede ilusoria la ejecución del fallo, por lo que debe confirmarse la decisión de fecha 07 de agosto de 2014, dictada por el Tribunal de la causa, como así se establecerá en la dispositiva de este fallo, y así se decide.

Como corolario de todo lo anteriormente expuesto se declara sin lugar la apelación ejercida por el abogado JOSE GREGORIO GARCIA RODRIGUEZ, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, en su diligencia cursante al folio 04 del cuaderno de medidas, y en consecuencia queda confirmada la decisión dictada en fecha 07 de agosto de 2014, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, Bancario y Transito de este Circuito y Circunscripción Judicial, cursante del folio 01 al 03.

CAPITULO TERCERO
DISPOSITIVA
Por todos los razonamientos anteriores, este Juzgado Superior Civil, Mercantil, y de Tránsito del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara SIN LUGAR la apelación ejercida por el abogado JOSE GREGORIO GARCIA RODRIGUEZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 50.079, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano WILLY OVIDIO CORREA VELIZ, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nro. V-15.909.449, parte actora, contra la decisión dictada en fecha 07 de mayo de 2014, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, Bancario y Transito del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, con ocasión al juicio que por ACCION MERO DECLARATIVA DE RECONOCIMIENTO DE CONCUBINATO, sigue el ciudadano WILLY OVIDIO CORREA VELIZ, contra la ciudadana JOSELYS DEL CARMEN LECCIA PEREZ, ambos identificados ut supra. Todo ello de conformidad con las disposiciones legales, doctrinarias y jurisprudenciales citadas y los artículos 12, 242 y 243 del Código de Procedimiento Civil.

Queda CONFIRMADA la decisión cursante del folio 01 al 03, dictada de fecha 07 de mayo de 2014, dictado por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, Bancario y Transito del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar.

La presente causa salió fuera de su lapso, en virtud de las publicaciones de las sentencias recaídas en las causas signadas con los Nros. 15-4951, 15-4962, 15-4963, 14-4863, 15-4968, 15-4967, 14-4873, 14-4807, 14-4862, 15-4958, 14-4907, 14-4882, 15-4952; por lo que se ordena notificar a las partes de conformidad con lo establecido en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil. Líbrese boletas de notificación a las partes.

Publíquese, regístrese, déjese copia certificada de esta decisión y en su oportunidad legal devuélvase el expediente al Juzgado de origen.

Dada, firmada, y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, y de Tránsito del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en Puerto Ordaz, a los veintiocho (28) días del mes de Abril de Dos Mil quince (2.015). Años: 204º de la Independencia y 155º de la Federación.
El Juez,

Dr. José Francisco Hernández Osorio

La Secretaria Temporal,

Abg. Laura Estefanía Aguirre,
En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión, siendo las once y veinte minutos de la mañana (11:20 a.m.), previo anuncio de Ley. Conste.
La Secretaria Temporal,

Abg. Laura Estefanía Aguirre,
JFHO/lea/schere
Exp Nº 14-4899