REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL JUZGADO SUPERIOR CUARTO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVAR DE CIUDAD BOLIVAR ASUNTO: FP02-R-2014-407 SENTENCIA IDENTIFICACION DE LAS PARTES: PARTE ACTORA: JOSE RIVAS, CRUZ PESCE, HERNAN BAUTSITA GONZALEZ, CARLOS BRAVO y ARQUIMIDES VASQUEZ, venezolanos mayores de edad, de este domicilio y titulares de las cédulas de identidad Nros. 9.946.281, 10.551.050, 8.446.387, 6.923.585 y 13.443.957, respectivamente. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: HECTOR HERNANDEZ, MAYRA MARTINEZ, ARGENIS CENTENO, JOYCE FLORES, ADRIANA RIZZO y DEISY GONZALEZ, abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el I.P.S.A. bajo los Nros. 120.187, 81.564, 93.116, 182.189, 182.691y 132.392, respectivamente. PARTE DEMANDADA: CONSORCIO OIV TOCOMA, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil 1º de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Edo. Miranda, en fecha 07/02/2007, bajo el N° 45, Tomo 1-C-Pro. APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: VILMA VARGAS, abogada en ejercicio de este domicilio e inscrita en el IPSA bajo el Nº 62.219. MOTIVO: Recurso de apelación. ANTECEDENTES Recibido el presente asunto en fecha 02 de marzo de 2015, procedente del Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Sede Ciudad Bolívar, contentivo de los recursos interpuestos por las partes demandante y demandada contra la sentencia dictada en fecha 01 de diciembre de 2014, en la cual declaró parcialmente con lugar la demanda, en la causa signada con el Nº FP02-L-2011-000349. Sustanciado el presente asunto y celebrada la audiencia pública y contradictoria conforme a las normas procesales aplicables, y dada la complejidad del asunto debatido se difirió la lectura del dispositivo del fallo, para el quinto día hábil siguiente y dictado en esa oportunidad, pasa esta Alzada a reproducir por escrito el fallo completo, y lo hace en los siguientes términos: DE LOS ALEGATOS ESCRIMIDOS EN LA AUDIENCIA DE APELACIÓN La representación judicial de la parte actora inició sus alegatos indicando que en relación a la antigüedad el a quo por una parte señaló que el salario empleado para su cálculo era el correcto, luego dice lo contrario, para terminar estableciendo que existe una diferencia, sin hacer ninguna operación aritmética, lo cual debe ser corregido por esta Alzada. Que solicitaba que a los actores se le cancelen las utilidades fraccionadas, las vacaciones, las vacaciones no disfrutadas y las fraccionadas, debiendo revisar el salario que determinó el tribunal de primera instancia para calcular las vacaciones y el bono vacacional. En referencia al régimen prestacional de empleo, solicita su cancelación a salario promedio, por lo que si un trabajador recibió ese beneficio con un salario inferior debe cancelársele la diferencia, debiendo la Alzada revisar lo estatuido en el artículo 31 de la ley que rige la materia. Que al respecto de las indemnizaciones establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, el a quo en la recurrida no establece si el salario con el cual se canceló es el correcto, no se pronuncia en cuanto a la solicitud, tan sólo señala que dicha acreencia fue cumplida, sin mas argumentos, por lo que solicita a esta Superioridad se revise su procedencia. Por su parte la representación de la parte demandada recurrente inicia sus alegatos indicando que los actores reconocen los salarios esgrimidos en las planillas de liquidación, coincidiendo con el salario promedio, el salario integral y la base de cálculo que está en cada una de las cinco planillas, sin embargo, emplean otros salarios, además de confundir el salario promedio con el normal, así mismo, al momento de calcular los intereses obvian que cuatro de los cinco trabajadores tienen parte de su prestación de antigüedad en una figura bancaria llamada fideicomiso, la cual genera sus propios intereses, además de los cancelados durante la relación laboral, no siendo ninguno de estos debitados de lo ordenado a cancelar. Que no se sabe de donde sale la supuesta diferencia de prestación de antigüedad ya que el tribunal simple y llanamente reconoce los montos pagados por conceptos de prestación de antigüedad y de intereses, mas sin embargo, dice que hay una diferencia Por otro lado, con respecto a las indemnizaciones del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, tenemos que la parte actora recurrente señala que la sentencia no dice nada al respecto, lo cual es falso, ya que el a quo establece que el monto pagado salda la deuda, en el entendido que si el salario integral final alegado por la parte actora coincide con el de la demandada y el número de días igual, obviamente la cantidad a pagar es la misma. En cuanto al régimen prestacional de empleo la ley sustantiva que rige esta materia establece que es obligación de patrono otorgarle una serie de documentos al trabajador para que éste dentro de los 60 días siguientes ejerza el reclamo, siendo además uno de los requisitos que sea despedido, en el caso de autos, los actores aun cuando en la planilla se les cancelan las indemnizaciones del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, todos renunciaron, además que su representada entregó a tiempo los recaudos necesarios para que los actores exigieran sus prestaciones dinerarias ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, es decir, dentro de los 60 días contados a partir de la perdida involuntaria del trabajo, no obstante, si alguno no tuviere completa la documentación necesaria dentro de ese lapso de tiempo, el instituto les otorga una prorroga. Al respecto de la vacaciones no disfrutadas es cierto que los actores laboraron durante el lapso en el cual se vencía dicho beneficio, no obstante, lo hicieron en una oportunidad distinta, lo cual quedo plenamente demostrado. Así mismo, alegó que su inconformidad con la sentencia se encuentra en la ausencia de operaciones aritméticas para calcular la supuesta diferencia en la prestación de antigüedad e intereses que condena el tribunal, en que no fue debitado lo cancelado por intereses, y en cuanto al régimen prestacional de empleo, si los trabajadores sentían que tenían derecho a la prestación dineraria debieron primero haber solicitado dentro de los primeros 60 días después de su egreso, la documentación necesaria, cosa con la cual su representada cumplió, por lo que podían haberlos presentados ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y si todavía les faltaba algún recaudo tenían 90 días de prórroga para solicitarle al patrono lo que les faltaba, sin embargo, nada de esto hicieron. MOTIVACIÓN PARA DECIDIR Oída la exposición de las partes, pasa esta Alzada, en estricta observancia del principio de la prohibición de la reformatio in peius el cual está íntimamente ligado al principio tantum devollutum, quantum apellatum, los cuales imponen a los jueces superiores el deber de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón de los recursos de apelación ejercidos y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado, a decidir los recursos interpuestos, bajo las siguientes consideraciones: Antes que esta Alzada emita algún pronunciamiento debe en principio hacer algunas consideraciones en cuanto al recurso de apelación interpuesto por la abogada Aithza Jaramillo, en su condición de Coapoderada Judicial de la empresa demandada CONSORCIO OIV TOCOMA, por lo que de una revisión minuciosa a las actas que conforman la presente causa, este Juzgado constató que no riela a los autos instrumento poder que le acredite tal representación, en consecuencia no le queda más a esta Alzada que declarar improcedente el recurso de apelación, por cuanto la profesional del derecho no ostenta facultad de representación de la demandada. Así se decide. Ahora bien, vistas las exposiciones del demandante recurrente, pasa esta Alzada a verificar lo establecido por el a quo en la decisión recurrida: DE LA SENTENCIA APELADA Se lee en la decisión recurrida lo siguiente (folios del 31 al 58 de la 4° pieza): <<(…) Con relación a los salarios, se evidencia del escrito libelar que la relación tomada por la representación judicial de la parte demandada es correcta ya que toma el salario mensual, que no es otro que el salario promedio percibido por cada actor mes a mes y los cuales concatenados con los recibos de pago que rielan a los autos son los correctos, por ejemplo al folio 05 de la primera pieza del expediente se extrae el salario indicado por la representación judicial del actor HERNAN BAUTISTA GONZALEZ, específicamente en cuanto al salario que utilizó para el calculo de prestaciones del mes de Febrero de 2009, con sus respectivas incidencias de bono vacacional y utilidades, para obtener el salario integral, el cual del cuadro de calculo tiene un salario normal promedio para dicho mes de Bs. 4.817,29, los cuales son exactamente demostrados a los recibos de pago, ya valorados por este Juzgado, que rielan a los folios 391, 392 y 393 de la primera pieza del expediente, de igual forma se concatenaron todos y cada uno de los recibos de pago con las cuentas realizadas por la representación judicial actora, siendo estas ajustadas a la Convención Colectiva de Trabajo de la Construcción, norma que se ajusta a la relación laboral y de acuerdo por lo plasmado en la Ley Orgánica del Trabajo, vigente para el presente caso, esto en cuanto a el calculo realizado para todos los actores con relación al reclamo de prestación de antigüedad, es por lo que se tiene como cierto lo esgrimido en el escrito libelar. Así se Decide. De seguidas este Juzgado pasa a verificar la cancelación de los pasivos laborales: 1) Reclama el ciudadano HERNAN BAUTISTA GONZALEZ; a) la cantidad de Bs. 82.238,49, por concepto de antigüedad e intereses de antigüedad. Al respecto, tras verificar las actas procesales se pudo constatar que se encuentra en el expediente, planilla de liquidación de prestaciones inserta al folio (52 de la primera pieza) que da cuenta sobre la cancelación de la suma de Bs. 63.345,70, no obstante, se observa tras una verificación de lo plasmado en el libelo que el salario aplicado por la demandada al momento de efectuar su respectivo cálculo difiere del real pues corresponde puntualizar lo siguiente: SALARIO O SALARIO INTEGRAL, este término identifica la remuneración que recibe el EMPLEADO a cambio de la labor que ejecuta, de conformidad con lo establecido en el encabezado del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo; SALARIO BASICO, este término identifica la suma fija que devenga el EMPLEADO a cambio de su labor ordinaria y que aparece reflejada en el tabulador o sirvió de base para los posteriores aumentos de forma porcentual, sin que a el se le agregue pago por prima, bonificación, prestación, habilitación, gratificación o percepción adicional; SALARIO NORMAL, este término identifica la remuneración devengada por el EMPLEADO en forma regular y permanente por la prestación de sus servicios, tal y como lo establece el Parágrafo Segundo del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo y como producto de los servicios en su jornada normal; SALARIO PROMEDIO, de esta forma se denomina todo lo generado por el TRABAJADOR con carácter salarial, sin tomar en cuenta los diferentes adicionales o alícuotas que le corresponden en determinado lapso o unidad de tiempo. Es por ello que tras verificar los recibos de pago que corren insertos a la causa se pudo determinar como salario básico, del ciudadano HERNAN BAUTISTA GONZALEZ, la suma de Bs. 93,11, Salario Promedio la cantidad de Bs. 347,73 y Salario Integral la cantidad de Bs. 521,59, montos que se tomaron como base para efectuar los cálculos pertinentes, existiendo por tanto una diferencia a favor del accionante HERNAN GONZALEZ, una diferencia de Bs. 18.892,79, monto este que debe cancelar la demandada al actor. Así se Decide. b) Reclama la cantidad de Bs. 37.244,00, por concepto de vacaciones y bono vacacional, por el no disfrute de las vacaciones desde 2007 hasta 2011. En cuanto a este concepto se refiere se tiene que la carga de la prueba correspondía a la parte accionante no cursando en autos prueba alguna de los excesos legales reclamados, por lo que resulta forzoso para este Juzgado declarar su improcedencia. (Vid sentencia Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 10-01-12, Ponencia Magistrada CARMEN ELVIGIA PORRAS DE ROA, Caso MARCO ANTONIO RODRÍGUEZ CABRERA contra la Sociedad Mercantil FUNERARIA METROPOLITANA DEL ESTE, C.A.). Así se Decide. c) Reclama la cantidad de Bs. 21.249,99, por concepto utilidades fraccionadas correspondiente al año 2011. Riela al folio 52 de la primera pieza del expediente el pago por concepto de utilidades fraccionadas de 2011, por el monto de Bs. 19.113,35, siendo que la demandada calculo la incidencia de utilidades fraccionadas, con el salario promedio superior al reclamado por el actor en su escrito libelar, el cual es de Bs. 382,42, que multiplicado por la fracción correspondiente por 49,98 días, se entiende que queda satisfecho dicho pago, en consecuencia, se declara improcedente dicho beneficio de diferencia de utilidad fraccionada correspondiente al año 2011. Así se Decide. d) Reclama la cantidad de Bs. 90.889,20, por concepto de Indemnización por despido indicadas en el ordinal 2º y literal “d” del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, vigente para el caso. Se evidencia de los autos específicamente al folio 52 de la primera pieza del expediente, el pago por la cantidad de Bs. 60.593,31, por concepto de Indemnización de antigüedad correspondiente al Artículo 125 numeral 2º y Bs. 30.296,66, por concepto de Indemnización de antigüedad correspondiente al Artículo 125 literal “d”, para un total de Bs. 90.889,97, con dicho monto la parte demandada cumple con los parámetros establecidos en la norma citada, en consecuencia, este Juzgado declara improcedente dicho pago. Así se Decide. e) Reclama la cantidad de Bs. 43.505,43, por concepto de régimen prestacional de empleo. Al respecto este Juzgado, cabe destacar que el 27 de septiembre de 2005 fue publicada en la Gaceta Oficial N° 38.281 la Ley de Régimen Prestacional de Empleo, que tiene como objeto asegurar al trabajador y a la trabajadora dependiente y cotizante al Régimen Prestacional de Empleo una prestación dineraria equivalente al sesenta por ciento (60%) del salario mensual hasta por cinco (5) meses, en caso de pérdida involuntaria del empleo o de finalización del contrato de trabajo por tiempo u obra determinado. (…) Visto todo lo anterior, este Tribunal, observa del criterio jurisprudencial parcialmente transcrito, que la demandada debió demostrar que notificó a la Tesorería de Seguridad Social y al Instituto Nacional de Empleo, la terminación de la relación laboral dentro del lapso establecido, así como demostrar que entregó al demandante la planilla de cesantía, observándose de los recibos de pagos, consignados por ambas partes y que tienen pleno valor probatorio, que la demandada cumplió con afiliar al actor al sistema de Seguridad Social, que se encontraba solvente por cuanto cumplió con las cotizaciones exigibles al Régimen Prestacional de Empleo, no obstante, no se evidencia la planilla de cesantía, a la que se refiere el referido artículo 35 de la Ley de Régimen Prestacional de Empleo, así como tampoco demostró que notificó a la Tesorería de Seguridad Social y al Instituto Nacional de Empleo, de la terminación de la relación laboral dentro del lapso establecido y que entregó al demandante la planilla de cesantía, por lo que al haber incumplido la demandada con la referida obligación, le corresponde pagar al ciudadano HERNAN GONZALEZ, lo correspondiente a la prestación dineraria mensual, es decir, el equivalente al sesenta por ciento (60%) del salario mensual hasta por cinco (5) meses, por lo que tenemos que el salario básico Bs. 93,11 X 30 días, arroja Bs. 2.793,33, de salario mensual multiplicados por 5 = 13.966,50 X 60 % = 8.379,90. En consecuencia, se condena a la demandada a cancelar la cantidad de Bs. 8.379,90, a favor del demandante, por este concepto. Así se Decide. (…) 2) Reclama el ciudadano ARQUIMEDES JOSE VASQUEZ MORENO; a) la cantidad de Bs. 77.050,77, por concepto de antigüedad e intereses de antigüedad. Al respecto, tras verificar las actas procesales se pudo constatar que se encuentra en el expediente, planilla de liquidación de prestaciones inserta al folio (54 de la primera pieza) que da cuenta sobre la cancelación de la suma de Bs. 61.287,90, no obstante, se observa tras una verificación de lo plasmado en el libelo que el salario aplicado por la demandada al momento de efectuar su respectivo cálculo difiere del real…” Es por ello que tras verificar los recibos de pago que corren insertos a la causa se pudo determinar como salario básico, del ciudadano ARQUIMEDES VASQUEZ, la suma de Bs. 104,14, Salario Promedio la cantidad de Bs. 338,81 y Salario Integral la cantidad de Bs. 508,22, montos que se tomaron como base para efectuar los cálculos pertinentes, existiendo por tanto una diferencia a favor del accionante ARQUIMEDES VASQUEZ, una diferencia de Bs. 15.762,87, monto este que debe cancelar la demandada al actor. Así se Decide. b) Reclama la cantidad de Bs. Bs. 56.000,00, por concepto de vacaciones y bono vacacional, por el no disfrute de las vacaciones desde 2007 hasta 2011. En cuanto a este concepto se refiere se tiene que la carga de la prueba correspondía a la parte accionante no cursando en autos prueba alguna de los excesos legales reclamados, por lo que resulta forzoso para este Juzgado declarar su improcedencia. (Vid sentencia Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 10-01-12, Ponencia Magistrada CARMEN ELVIGIA PORRAS DE ROA, Caso MARCO ANTONIO RODRÍGUEZ CABRERA contra la Sociedad Mercantil FUNERARIA METROPOLITANA DEL ESTE, C.A.). Así se Decide. c) Reclama la cantidad de Bs. 22.961,58, por concepto utilidades fraccionadas correspondiente al año 2011. Riela al folio 54 de la primera pieza del expediente el pago por concepto de utilidades fraccionadas de 2011, por el monto de Bs. 19.189,32, siendo que la demanda calculo la incidencia de utilidades fraccionadas, con el salario promedio superior al reclamado por el actor en su escrito libelar, el cual es de Bs. 383,94, lo multiplico por la fracción correspondiente por 49,98 días, se entiende que queda satisfecho dicho pago, en consecuencia, se declara improcedente dicho beneficio de diferencia de utilidad fraccionada correspondiente al año 2011. Así se Decide. d) Reclama la cantidad de Bs. 76.321,50, por concepto de Indemnización por despido indicadas en el ordinal 2º y literal “d” del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, vigente para el caso. Se evidencia de los autos específicamente al folio 52 de la primera pieza del expediente, el pago por la cantidad de Bs. 45.793,31, por concepto de Indemnización de antigüedad correspondiente al Artículo 125 numeral 2º y Bs. 30.528,87, por concepto de Indemnización de antigüedad correspondiente al Artículo 125 literal “d”, para un total de Bs. 76.322,18, con dicho monto la parte demandada cumple con los parámetros establecidos en la norma citada, en consecuencia, este Juzgado declara improcedente dicho pago. Así se Declara. e) Reclama la cantidad de Bs. 44.195,73, por concepto de régimen prestacional de empleo. Al respecto este Juzgado, cabe destacar que el 27 de septiembre de 2005 fue publicada en la Gaceta Oficial N° 38.281 la Ley de Régimen Prestacional de Empleo, que tiene como objeto asegurar al trabajador y a la trabajadora dependiente y cotizante al Régimen Prestacional de Empleo una prestación dineraria equivalente al sesenta por ciento (60%) del salario mensual hasta por cinco (5) meses, en caso de pérdida involuntaria del empleo o de finalización del contrato de trabajo por tiempo u obra determinado. (…) Visto todo lo anterior, este Tribunal, observa del criterio jurisprudencial parcialmente transcrito, que la demandada debió demostrar que notificó a la Tesorería de Seguridad Social y al Instituto Nacional de Empleo, la terminación de la relación laboral dentro del lapso establecido, así como demostrar que entregó al demandante la planilla de cesantía, observándose de los recibos de pagos, consignados por ambas partes y que tienen pleno valor probatorio, que la demandada cumplió con afiliar al actor al sistema de Seguridad Social, que se encontraba solvente por cuanto cumplió con las cotizaciones exigibles al Régimen Prestacional de Empleo, no obstante, no se evidencia la planilla de cesantía, a la que se refiere el referido artículo 35 de la Ley de Régimen Prestacional de Empleo, así como tampoco demostró que notificó a la Tesorería de Seguridad Social y al Instituto Nacional de Empleo, de la terminación de la relación laboral dentro del lapso establecido y que entregó al demandante la planilla de cesantía, por lo que al haber incumplido la demandada con la referida obligación, le corresponde pagar al ciudadano ARQUIMEDEZ VASQUEZ, lo correspondiente a la prestación dineraria mensual, es decir, el equivalente al sesenta por ciento (60%) del salario mensual hasta por cinco (5) meses, por lo que tenemos que el salario básico Bs. 104,14 X 30 días, arroja Bs. 3.124,20, de salario mensual multiplicados por 5 = 15.621,00 X 60 % = 9.372,60. En consecuencia, se condena a la demandada a cancelar la cantidad de Bs. 9.372,60, a favor del demandante, por este concepto. Así se Decide. (…) 3) Reclama el ciudadano JOSE GREGORIO RIVAS DELGADO; a) la cantidad de Bs. 72.440,06, por concepto de antigüedad e intereses de antigüedad. Al respecto, tras verificar las actas procesales se pudo constatar que se encuentra en el expediente, planilla de liquidación de prestaciones inserta al folio (52 de la primera pieza) que da cuenta sobre la cancelación de la suma de Bs. 56.963,19, no obstante, se observa tras una verificación de lo plasmado en el libelo que el salario aplicado por la demandada al momento de efectuar su respectivo cálculo difiere del real…” Es por ello que tras verificar los recibos de pago que corren insertos a la causa se pudo determinar como salario básico, del ciudadano JOSE RIVAS, la suma de Bs. 115,25, Salario Promedio la cantidad de Bs. 424,03 y Salario Integral la cantidad de Bs. 636,05, montos que se tomaron como base para efectuar los cálculos pertinentes, existiendo por tanto una diferencia a favor del accionante JOSE RIVAS, una diferencia de Bs. 15.476,87, monto este que debe cancelar la demandada al actor. Así se Decide. b) Reclama la cantidad de Bs. 36.880,00, por concepto de vacaciones y bono vacacional, por el no disfrute de las vacaciones desde 2007 hasta 2011. En cuanto a este concepto se refiere se tiene que la carga de la prueba correspondía a la parte accionante no cursando en autos prueba alguna de los excesos legales reclamados, por lo que resulta forzoso para este Juzgado declarar su improcedencia. (Vid sentencia Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 10-01-12, Ponencia Magistrada CARMEN ELVIGIA PORRAS DE ROA, Caso MARCO ANTONIO RODRÍGUEZ CABRERA contra la Sociedad Mercantil FUNERARIA METROPOLITANA DEL ESTE, C.A.). Así se Decide. c) Reclama la cantidad de Bs. 25.912,94, por concepto utilidades fraccionadas correspondiente al año 2011. Riela al folio 56 de la primera pieza del expediente el pago por concepto de utilidades fraccionadas de 2011, por el monto de Bs. 21.193,02, siendo que la demanda calculo la incidencia de utilidades fraccionadas, con el salario promedio el cual es de Bs. 424,03, lo multiplico por la fracción correspondiente por 49,98 días, se entiende que queda satisfecho dicho pago, en consecuencia, se declara improcedente dicho beneficio de diferencia de utilidad fraccionada correspondiente al año 2011. Así se Decide. d) Reclama la cantidad de Bs. 84.298,50, por concepto de Indemnización por despido indicadas en el ordinal 2º y literal “d” del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, vigente para el caso. Se evidencia de los autos específicamente al folio 56 de la primera pieza del expediente, el pago por la cantidad de Bs. 50.578,99, por concepto de Indemnización de antigüedad correspondiente al Artículo 125 numeral 2º y Bs. 33.719,33, por concepto de Indemnización de antigüedad correspondiente al Artículo 125 literal “d”, para un total de Bs. 84.298,40, con dicho monto la parte demandada cumple con los parámetros establecidos en la norma citada, en consecuencia, este Juzgado declara improcedente dicho pago. Así se Decide. e) Reclama la cantidad de Bs. 42.772,01, por concepto de régimen prestacional de empleo. Al respecto este Juzgado, cabe destacar que el 27 de septiembre de 2005 fue publicada en la Gaceta Oficial N° 38.281 la Ley de Régimen Prestacional de Empleo, que tiene como objeto asegurar al trabajador y a la trabajadora dependiente y cotizante al Régimen Prestacional de Empleo una prestación dineraria equivalente al sesenta por ciento (60%) del salario mensual hasta por cinco (5) meses, en caso de pérdida involuntaria del empleo o de finalización del contrato de trabajo por tiempo u obra determinado. (…) Visto todo lo anterior, este Tribunal, observa del criterio jurisprudencial parcialmente transcrito, que la demandada debió demostrar que notificó a la Tesorería de Seguridad Social y al Instituto Nacional de Empleo, la terminación de la relación laboral dentro del lapso establecido, así como demostrar que entregó al demandante la planilla de cesantía, observándose de los recibos de pagos, consignados por ambas partes y que tienen pleno valor probatorio, que la demandada cumplió con afiliar al actor al sistema de Seguridad Social, que se encontraba solvente por cuanto cumplió con las cotizaciones exigibles al Régimen Prestacional de Empleo, no obstante, no se evidencia la planilla de cesantía, a la que se refiere el referido artículo 35 de la Ley de Régimen Prestacional de Empleo, así como tampoco demostró que notificó a la Tesorería de Seguridad Social y al Instituto Nacional de Empleo, de la terminación de la relación laboral dentro del lapso establecido y que entregó al demandante la planilla de cesantía, por lo que al haber incumplido la demandada con la referida obligación, le corresponde pagar al ciudadano JOSE RIVAS, lo correspondiente a la prestación dineraria mensual, es decir, el equivalente al sesenta por ciento (60%) del salario mensual hasta por cinco (5) meses, por lo que tenemos que el salario básico Bs. 115,25 X 30 días, arroja Bs. 3.457,50, de salario mensual multiplicados por 5 = 17.287,50 X 60 % = 10.372,50. En consecuencia, se condena a la demandada a cancelar la cantidad de Bs. 10.372,50, a favor del demandante, por este concepto. Así se Decide. (…) 4) Reclama el ciudadano CARLOS EDUARDO BRAVO; a) la cantidad de Bs. 70.498,34, por concepto de antigüedad e intereses de antigüedad. Al respecto, tras verificar las actas procesales se pudo constatar que se encuentra en el expediente, planilla de liquidación de prestaciones inserta al folio 58 de la primera pieza, que da cuenta sobre la cancelación de la suma de Bs. 55.008,09, no obstante, se observa tras una verificación de lo plasmado en el libelo que el salario aplicado por la demandada al momento de efectuar su respectivo cálculo difiere del real…” Es por ello que tras verificar los recibos de pago que corren insertos a la causa se pudo determinar como salario básico, del ciudadano CARLOS BRAVO, la suma de Bs. 93,11, Salario Promedio la cantidad de Bs. 318,19 y Salario Integral la cantidad de Bs. 477,28, montos que se tomaron como base para efectuar los cálculos pertinentes, existiendo por tanto una diferencia a favor del accionante CARLOS BRAVO, una diferencia de Bs. 15.490,25, monto este que debe cancelar la demandada al actor. Así se Decide. b) Reclama la cantidad de Bs. 29.795,20, por concepto de vacaciones y bono vacacional, por el no disfrute de las vacaciones desde 2007 hasta 2011. En cuanto a este concepto se refiere se tiene que la carga de la prueba correspondía a la parte accionante no cursando en autos prueba alguna de los excesos legales reclamados, por lo que resulta forzoso para este Juzgado declarar su improcedencia. (Vid sentencia Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 10-01-12, Ponencia Magistrada CARMEN ELVIGIA PORRAS DE ROA, Caso MARCO ANTONIO RODRÍGUEZ CABRERA contra la Sociedad Mercantil FUNERARIA METROPOLITANA DEL ESTE, C.A.). Así se Decide. c) Reclama la cantidad de Bs. 19.444,84, por concepto utilidades fraccionadas correspondiente al año 2011. Riela al folio 58 de la primera pieza del expediente el pago por concepto de utilidades fraccionadas de 2011, por el monto de Bs. 19.539,59, siendo que la demanda calculo la incidencia de utilidades fraccionadas, con el salario promedio superior al reclamado por el actor en su escrito libelar, el cual es de Bs. 370,94, lo multiplico por la fracción correspondiente por 49,98 días, se entiende que queda satisfecho dicho pago, en consecuencia, se declara improcedente dicho beneficio de diferencia de utilidad fraccionada correspondiente al año 2011. Así se Decide. d) Reclama la cantidad de Bs. 73.540,50, por concepto de Indemnización por despido indicadas en el ordinal 2º y literal “d” del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, vigente para el caso. Se evidencia de los autos específicamente al folio 58 de la primera pieza del expediente, el pago por la cantidad de Bs. 44.124,68, por concepto de Indemnización de antigüedad correspondiente al Artículo 125 numeral 2º y Bs. 29.416,46, por concepto de Indemnización de antigüedad correspondiente al Artículo 125 literal “d”, para un total de Bs. 73.541,14, con dicho monto la parte demandada cumple con los parámetros establecidos en la norma citada, en consecuencia, este Juzgado declara improcedente dicho pago. Así se Decide. e) Reclama la cantidad de Bs. 43.505,43, por concepto de régimen prestacional de empleo. Al respecto este Juzgado, cabe destacar que el 27 de septiembre de 2005 fue publicada en la Gaceta Oficial N° 38.281 la Ley de Régimen Prestacional de Empleo, que tiene como objeto asegurar al trabajador y a la trabajadora dependiente y cotizante al Régimen Prestacional de Empleo una prestación dineraria equivalente al sesenta por ciento (60%) del salario mensual hasta por cinco (5) meses, en caso de pérdida involuntaria del empleo o de finalización del contrato de trabajo por tiempo u obra determinado. (…) Visto todo lo anterior, este Tribunal, observa del criterio jurisprudencial parcialmente transcrito, que la demandada debió demostrar que notificó a la Tesorería de Seguridad Social y al Instituto Nacional de Empleo, la terminación de la relación laboral dentro del lapso establecido, así como demostrar que entregó al demandante la planilla de cesantía, observándose de los recibos de pagos, consignados por ambas partes y que tienen pleno valor probatorio, que la demandada cumplió con afiliar al actor al sistema de Seguridad Social, que se encontraba solvente por cuanto cumplió con las cotizaciones exigibles al Régimen Prestacional de Empleo, no obstante, no se evidencia la planilla de cesantía, a la que se refiere el referido artículo 35 de la Ley de Régimen Prestacional de Empleo, así como tampoco demostró que notificó a la Tesorería de Seguridad Social y al Instituto Nacional de Empleo, de la terminación de la relación laboral dentro del lapso establecido y que entregó al demandante la planilla de cesantía, por lo que al haber incumplido la demandada con la referida obligación, le corresponde pagar al ciudadano CARLOS BRAVO, lo correspondiente a la prestación dineraria mensual, es decir, el equivalente al sesenta por ciento (60%) del salario mensual hasta por cinco (5) meses, por lo que tenemos que el salario básico Bs. 93,11 X 30 días, arroja Bs. 2.793,33, de salario mensual multiplicados por 5 = 13.966,50 X 60 % = 8.379,90. En consecuencia, se condena a la demandada a cancelar la cantidad de Bs. 8.379,90, a favor del demandante, por este concepto. Así se Decide. (…) 5) Reclama el ciudadano CRUZ REINALDO PESCE; a) la cantidad de Bs. 47.425,62, por concepto de antigüedad e intereses de antigüedad. Al respecto, tras verificar las actas procesales se pudo constatar que se encuentra en el expediente, planilla de liquidación de prestaciones inserta al folio 50 de la primera pieza, que da cuenta sobre la cancelación de la suma de Bs. 49.682,32, por concepto de antigüedad e intereses, siendo a todas luces dicho monto superior a lo reclamado por el actor, este Juzgado declara improcedente dicha diferencia. Así se Decide. b) Reclama la cantidad de Bs. 14.897,60, por concepto de vacaciones y bono vacacional, por el no disfrute de las vacaciones desde 2007 hasta 2011. En cuanto a este concepto se refiere se tiene que la carga de la prueba correspondía a la parte accionante no cursando en autos prueba alguna de los excesos legales reclamados, por lo que resulta forzoso para este Juzgado declarar su improcedencia. (Vid sentencia Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 10-01-12, Ponencia Magistrada CARMEN ELVIGIA PORRAS DE ROA, Caso MARCO ANTONIO RODRÍGUEZ CABRERA contra la Sociedad Mercantil FUNERARIA METROPOLITANA DEL ESTE, C.A.). Así se Decide. c) Reclama la cantidad de Bs. 25.600,35, por concepto utilidades fraccionadas correspondiente al año 2011. Riela al folio 50 de la primera pieza del expediente el pago por concepto de utilidades fraccionadas de 2011, por el monto de Bs. 17.953,32, siendo que la demanda calculo la incidencia de utilidades fraccionadas, con el salario promedio el cual es de Bs. 359,21, lo multiplico por la fracción correspondiente por 49,98 días, se entiende que queda satisfecho dicho pago, en consecuencia, se declara improcedente dicho beneficio de diferencia de utilidad fraccionada correspondiente al año 2011. Así se Decide. d) Reclama la cantidad de Bs. 55.528,43, por concepto de Indemnización por despido indicadas en el ordinal 2º y literal “d” del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, vigente para el caso. Se evidencia de los autos específicamente al folio 50 de la primera pieza del expediente, el pago por la cantidad de Bs. 28.517,06, por concepto de Indemnización de antigüedad correspondiente al Artículo 125 numeral 1º y Bs. 21.387,79, por concepto de Indemnización de antigüedad correspondiente al Artículo 125 literal “c”, para un total de Bs. 49.904,85, dichos cálculos se realizaron con el salario promedio para la fecha de la culminación de la relación laboral Bs. 359,21, y multiplicados por los días correspondientes a cada uno de ellos. Es decir 60 días para el primero y a 45 días para el segundo, siendo que con dicho monto la parte demandada cumple con los parámetros establecidos en la norma citada, este Juzgado declara improcedente dicho pago. Así se Decide. e) Reclama la cantidad de Bs. 42.378,07, por concepto de régimen prestacional de empleo. Al respecto este Juzgado, cabe destacar que el 27 de septiembre de 2005 fue publicada en la Gaceta Oficial N° 38.281 la Ley de Régimen Prestacional de Empleo, que tiene como objeto asegurar al trabajador y a la trabajadora dependiente y cotizante al Régimen Prestacional de Empleo una prestación dineraria equivalente al sesenta por ciento (60%) del salario mensual hasta por cinco (5) meses, en caso de pérdida involuntaria del empleo o de finalización del contrato de trabajo por tiempo u obra determinado. (…) Visto todo lo anterior, este Tribunal, observa del criterio jurisprudencial parcialmente transcrito, que la demandada debió demostrar que notificó a la Tesorería de Seguridad Social y al Instituto Nacional de Empleo, la terminación de la relación laboral dentro del lapso establecido, así como demostrar que entregó al demandante la planilla de cesantía, observándose de los recibos de pagos, consignados por ambas partes y que tienen pleno valor probatorio, que la demandada cumplió con afiliar al actor al sistema de Seguridad Social, que se encontraba solvente por cuanto cumplió con las cotizaciones exigibles al Régimen Prestacional de Empleo, no obstante, no se evidencia la planilla de cesantía, a la que se refiere el referido artículo 35 de la Ley de Régimen Prestacional de Empleo, así como tampoco demostró que notificó a la Tesorería de Seguridad Social y al Instituto Nacional de Empleo, de la terminación de la relación laboral dentro del lapso establecido y que entregó al demandante la planilla de cesantía, por lo que al haber incumplido la demandada con la referida obligación, le corresponde pagar al ciudadano CRUZ PESCE, lo correspondiente a la prestación dineraria mensual, es decir, el equivalente al sesenta por ciento (60%) del salario mensual hasta por cinco (5) meses, por lo que tenemos que el salario básico Bs. 93,11 X 30 días, arroja Bs. 2.793,33, de salario mensual multiplicados por 5 = 13.966,50 X 60 % = 8.379,90. En consecuencia, se condena a la demandada a cancelar la cantidad de Bs. 8.379,90, a favor del demandante, por este concepto. Así se Decide. PARTE DISPOSITIVA Por todos los razonamientos antes expuestos, ESTE JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLÍVAR, SEDE CIUDAD BOLÍVAR, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por los ciudadanos JOSE GREGORIO RIVAS, CRUZ REINALDO PESCE, HERNAN BAUTSITA GONZALEZ, CARLOS EDUARDO BRAVO y ARQUIMIDES JOSE VASQUEZ ROMERO, en contra de la empresa CONSORCIO OIV TOCOMA, todas las partes identificadas en autos, por lo que se condena la cancelación; al ciudadano HERNAN BAUTSITA GONZALEZ, la cantidad de Bs. 27.272,69, al ciudadano ARQUIMIDES JOSE VASQUEZ, la cantidad de Bs. 25.135,47, al ciudadano JOSE GREGORIO RIVAS, la cantidad de Bs. 25.849,37, al ciudadano CARLOS EDUARDO BRAVO, la cantidad de Bs. 23.870,15, y al ciudadano CRUZ REINALDO PESCE, la cantidad de Bs. 8.379,90, montos estos discriminados en el extenso de la sentencia…” 1.- Ahora bien, en relación a que el a quo estableció diferencia en la antigüedad, sin hacer ninguna operación aritmética: En este sentido, esta Alzada procederá a revisar lo que corresponde: El salario promedio (salario normal) por cuanto no fue objeto de apelación será el promovido por ambas partes en los recibos de pago, conjuntamente con las liquidaciones finales (folios 50 al 59 de la 1º pieza y de los folios 444, 445, 456, 463, 464, 472, 473, 479 y 480 de la 2º pieza). Así se establece. El salario integral diario esta conformado por la alícuota de utilidades, más la alícuota de bono vacacional, más el salario promedio diario (salario normal diario). A los fines de establecer el monto de las alícuotas se hace necesario establecer que ningún concepto que integre el salario producirá efectos sobre sí mismos. Alícuota de utilidades = días otorgados en las Cláusulas Nros. 43 y 44 del instrumento contractual vigente para cada período por el salario normal diario (salario promedio diario)/12 meses / 30 días. Ahora en cuanto al salario a utilizar para las vacaciones y bono vacacional, esta Alzada precisa señalar que acoge el criterio establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 698 del 09/07/2010, el cual ha sido ratificado por la Sala de Casación Social en sentencias Nº 838 de fecha 07/07/2014 y Nº 1144 de fecha 11/08/2014, para lo cual precisa traer a colación lo siguiente: “(…) ciertamente es un principio contenido en la Constitución y reiterado por la jurisprudencia de este máximo Tribunal, el contemplado en el artículo 89, cardinal 3 del texto fundamental, que consagra la aplicación de la norma más favorable al trabajador y que “la norma adoptada se aplicará en su integridad” (subrayado del fallo). Pero este principio no puede ser aplicado aisladamente en desmedro de otras reglas o principios fundamentales en materia laboral. En efecto, so pretexto de la aplicación integral de la norma más favorable (convención colectiva), no puede afectarse el principio de intangibilidad y progresividad de los derechos y beneficios laborales (artículo 89, cardinal 1 constitucional), con base en el cual la contratación colectiva de trabajo prevalece sobre toda otra norma, contrato o acuerdo, en cuanto beneficie a los trabajadores (artículo 398 de la Ley Orgánica del Trabajo). Es decir, la norma más favorable debe aplicarse en su integridad, pero el respeto a este principio no puede acarrear la infracción del artículo 89.1 y, concretamente, no puede exigirse la aplicación de una cláusula convencional que contenga disposiciones o condiciones más desfavorables que las contenidas en la legislación laboral o que sean expresamente contrarias a la Constitución o la ley (en el presente caso, la pretendida utilización del salario básico para el pago de las vacaciones en lugar del salario normal, consagrado en el artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo); y así se declara. (Negrillas de esta Alzada). Alícuota de bono vacacional = días otorgados en las Cláusulas Nros. 42 y 43 del instrumento contractual supra mencionado vigente para la época x el salario normal de conformidad con el artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente para la época/12 meses/ 30 días. 1.- HERNAN GONZALEZ: 1.1- Por concepto de prestación de antigüedad: de conformidad con lo establecido en la Cláusula 45 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción periodo 2007/2009 y el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo le corresponden al trabajador cinco (5) días por cada mes a partir del primer mes ininterrumpido de la prestación de servicio, y de conformidad con lo establecido en la Cláusula 46 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción periodo 2010/2012 y el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo le corresponden al trabajador seis (6) días por cada mes a partir del primer mes ininterrumpido de la prestación de servicio, y por cuanto el actor tiene una antigüedad de (04) años, (01) mes y (02) días, en el entendido que dicho cálculo debe efectuarse con base al salario integral mensual devengado por el demandante. Asimismo por concepto de días adicionales por prestación de antigüedad tenemos que el Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que al actor le corresponde una prestación de antigüedad adicional equivalente a 2 días de salario por cada año, después del primer año o fracción superior a seis (06) meses, en consecuencia habiendo laborado el actor por un período de 04 años, 01) mes y 02 días le corresponden 02 días para el segundo año, 04 días para el tercer año, y 06 días para el cuarto año, dando un total de 12 días adicionales de antigüedad: PERIODO SALARIO NORMAL DIARIO ALÍCUOTA DE UTILIDADES ALÍCUOTA DE BONO VACACIONAL SALARIO INTEGRAL DIARIO DÍAS TOTAL Jul-07 61,51 14,52 10,42 86,46 5 432,28 Ago-07 61,18 14,45 10,37 85,99 5 429,96 Sep-07 61,18 14,45 10,37 85,99 5 429,96 Oct-07 142,66 33,68 24,17 200,52 5 1002,58 Nov-07 70,62 16,67 11,97 99,26 5 496,30 Dic-07 70,62 16,67 11,97 99,26 5 496,30 Ene-08 74,03 18,10 12,54 104,67 5 523,35 Feb-08 72,49 17,72 12,28 102,49 5 512,46 Mar-08 81,15 19,84 13,75 114,74 5 573,69 Abr-08 85,97 21,01 14,57 121,55 5 607,76 May-08 98,98 24,20 16,77 139,95 5 699,73 Jun-08 102,39 25,03 17,35 144,77 5 723,84 Jul-08 105,09 25,69 18,39 149,17 5 745,85 Ago-08 39,06 9,55 6,84 55,44 5 277,22 Sep-08 108,52 26,53 18,99 154,04 5 770,19 Oct-08 99,00 24,20 17,33 140,53 5 702,63 Nov-08 107,00 26,16 18,73 151,88 5 759,40 Dic-08 119,27 29,15 20,87 169,30 5 846,49 Ene-09 153,08 38,27 26,79 218,14 5 1090,70 Feb-09 172,05 43,01 30,11 245,17 5 1225,86 Mar-09 155,56 38,89 27,22 221,67 5 1108,37 Abr-09 193,51 48,38 33,86 275,75 5 1378,76 May-09 153,12 38,28 26,80 218,20 5 1090,98 Jun-09 192,51 48,13 33,69 274,33 7 1920,29 Jul-09 171,57 42,89 30,98 245,44 5 1227,20 Ago-09 130,77 32,69 23,61 187,07 5 935,37 Sep-09 153,88 38,47 27,78 220,13 5 1100,67 Oct-09 142,89 35,72 25,80 204,41 5 1022,06 Nov-09 139,03 34,76 25,10 198,89 5 994,45 Dic-09 93,20 23,30 16,83 133,33 5 666,64 Ene-10 123,73 30,93 22,34 177,00 5 885,01 Feb-10 67,99 17,00 12,28 97,26 5 486,32 Mar-10 136,01 34,00 24,56 194,57 5 972,85 Abr-10 175,79 43,95 31,74 251,48 5 1257,39 May-10 240,14 63,37 50,03 353,54 6 2121,24 Jun-10 273,78 72,25 57,04 403,07 10 4030,65 Jul-10 271,46 71,64 56,55 399,65 6 2397,90 Ago-10 284,21 75,00 59,21 418,42 6 2510,52 Sep-10 326,29 86,10 67,98 480,37 6 2882,23 Oct-10 284,28 75,02 59,23 418,52 6 2511,14 Nov-10 290,23 76,59 60,46 427,28 6 2563,70 Dic-10 282,07 74,44 58,76 415,27 6 2491,62 Ene-11 245,64 64,82 51,18 361,64 6 2169,82 Feb-11 242,89 64,10 50,60 357,59 6 2145,53 Mar-11 293,14 77,36 61,07 431,57 6 2589,40 Abr-11 311,46 82,19 64,89 458,54 6 2751,23 May-11 282,28 78,41 62,73 423,42 6 2540,52 Jun-11 347,73 96,59 77,27 521,60 12 6259,14 Jul-11 382,42 106,23 84,98 573,63 6 3441,78 272 71.799,30 Determinado lo anterior tenemos que al actor por concepto de prestación antigüedad mas los días adicionales le corresponde es la cantidad de Bs. 71.799,30, al que se le debe restar las cantidades canceladas por la demandada de Bs. 12.267,28 + 44.574,93 + 345,50 + 403,59 + 758,62 + 2.524,72, que asciende a un total de Bs. 60.874,64, correspondiéndole entonces al demandante una diferencia de Bs. 10.924,66. Así se decide. 1.2.- Por intereses sobre la prestación de antigüedad: conforme al artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente para la época y las cláusulas 45 y 46 de la convención colectiva correspondientes a los periodos 2007-2009 y 2010-2012, tenemos que se condena a la parte demandada a su pago al actor, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, la cual se debe practicar considerando los siguientes parámetros: 1°) será realizada por un único perito designado por el Tribunal, si las partes no lo pudieran acordar; 2°) el perito los calculará de conformidad con lo establecido en el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, tomando en consideración las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela para el cálculo de los intereses de la prestación de antigüedad. Quedando establecido que el monto que arroje dicho cálculo deberá restársele la cantidad cancelada por la demandada de Bs. 3.171,05. Así se decide. 1.3.- Por vacaciones y bono vacacional no disfrutados: En cuanto a los periodos de vacaciones no disfrutados que reclama el accionante, esta Alzada, precisa señalar que la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia ha dejado sentado en reiteradas decisiones, tal y como lo hiciere en la sentencia N° 365 de fecha 20/04/2010, que la carga de la prueba en relación a este concepto le corresponde al trabajador, en virtud de constituir una situación exorbitante, como es en el caso de marras, es decir, debe demostrar que ciertamente trabajó durante los períodos que reclama y que no disfrutó durante la relación laboral de dichas vacaciones; no obstante, del acervo probatorio promovido por la parte demandada se constata que el demandante disfruto durante la relación laboral sus vacaciones, tal como se refleja de las tarjetas de tiempo y las planillas de liquidación: Los periodos correspondientes 2007/2008 y 2008/2009, según tarjetas de tiempo (folios del 349 al 404 de la 2º pieza). Los periodos comprendidos 2009/2010; 2010/2011 y la fraccionada 2011, según planilla de liquidación (folios 52 de la 1º pieza y 456 del 2º pieza), las cuales fueron canceladas a último salario, en este sentido se observa que el accionante no logró demostrar con las pruebas aportadas en autos que le corresponda dicho concepto, razón por la cual se declara su improcedencia. Así se decide. 1.4.- En relación a las utilidades fraccionadas: de conformidad con la cláusula 44 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción periodo 2010/2012, le corresponden 100 días entre el número de meses correspondientes al año (12), multiplicado por la fracción de los meses laborados por el trabajador en el respectivo año fiscal (fracción laborada 6 meses, multiplicados a su vez por el último salario normal (382,42) = 100 días / 12 meses = 8,33 x 6 meses = 49,98 días x 382,42 (salario normal) = Bs. 19.113,35, debiéndosele restar la cantidad cancelada por la demandada de Bs. 19.113,35, por lo que no existe diferencia a favor del demandante por el referido concepto. Así se decide. 1.5. En cuanto a las indemnizaciones del artículo 125 de la de la Ley Orgánica del Trabajo: 1.5.1- Por indemnización por despido injustificado: de conformidad con el Artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponden 120 días, que se generan por el tiempo de servicio de 4 años, 1 mes y 2 días, y determinado como ha sido que el salario integral en Bs. 573,63, es por lo que debe multiplicarse la cantidad de días antes señaladas por dicho salario, lo que arroja la suma de Bs. 68.835,6, debiéndosele restársele la cantidad cancelada por la demandada de Bs. 60.593,31, arrojando como resultado una diferencia de Bs. 8.242,29 a favor del demandante. Así se decide. 1.5.2.- Por indemnización sustitutiva de preaviso: de conformidad con el Artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo le corresponden 60 días que se generan por el tiempo de servicio de 4 años, 1 mes y 2 días, y determinado como ha sido que el salario integral en Bs. 573,63, es por lo que deben multiplicarse la cantidad de días antes señaladas por dicho salario, lo que arroja la suma de Bs. 34.417,8, debiéndosele restar la cantidad cancelada por la demandada de Bs. 30.296,66, arrojando como resultado una diferencia de Bs. 4.121,14 a favor del demandante. Así se decide. 1.6.- En referencia al régimen prestacional de empleo, tenemos que: esta Alzada precisar hacer las siguientes consideraciones para determinar la procedencia o no del referido concepto, en el entendido que las normas que regulan el Régimen Prestacional de Empleo son de estricto orden público, tal como lo dispone el artículo 02 de la referida ley. Ahora bien, de conformidad con lo previsto en el artículo 31 de la Ley de Régimen Prestacional de Empleo, pasa esta Alzada, a hacer los siguientes señalamientos: El Régimen Prestacional de Empleo, tiene por objeto la protección del trabajador ante las contingencias de pérdidas involuntarias del empleo, cuyo objeto es asegurar al trabajador y a la trabajadora dependiente y cotizante una prestación dineraria equivalente al sesenta por ciento (60%) del salario mensual hasta por cinco (5) meses, en caso de pérdida involuntaria del empleo o de finalización del contrato de trabajo por tiempo u obra determinado, no obstante, la norma ut supra mencionada establece, además que “…Estas prestaciones dinerarias serán canceladas por la Tesorería de Seguridad Social con cargo al Fondo Contributivo de Régimen Prestacional de Empleo…” Por su lado, el artículo 32 eiusdem establece que para que los trabajadores tengan derecho a las prestaciones dinerarias otorgadas por el Régimen Prestacional de Empleo, deberá verificarse el cumplimiento de los siguientes requisitos: 1. Estar afiliado al Sistema de Seguridad Social. 2. Que el trabajador cesante haya generado cotizaciones exigibles al régimen prestacional previsto en esta Ley, por un mínimo de doce meses, dentro de los veinticuatro meses inmediatos anteriores a la cesantía. 3. Que la relación de trabajo haya terminado por: despido, retiro justificado o reducción de personal por motivos económicos o tecnológicos; reestructuración o reorganización administrativa; terminación del contrato de trabajo a tiempo determinado o por una obra determinada; sustitución de empleadores no aceptada por el trabajador; quiebra o cierre de las actividades económicas del patrono; 4. Que el trabajador o trabajadora cumpla las obligaciones derivadas de los servicios de intermediación, asesoría, información, orientación laboral y capacitación para el trabajo. Por su parte el artículo 35 de la Ley de Régimen Prestacional de Empleo contempla el deber por parte del empleador de informar a la Tesorería de Seguridad Social y al Instituto Nacional de Empleo, la terminación de la relación laboral, dentro de los tres días hábiles siguientes y entregar al trabajador cesante beneficiario una planilla de cesantía según formato producido por el Instituto Nacional de Empleo, sellada y firmada por el empleador. Así pues, el artículo 36 eiusdem establece que el trabajador o trabajadora cesante podrá solicitar su calificación como beneficiario o beneficiaria de la prestación dineraria, a través de los procedimientos que establezca el Instituto Nacional de Empleo, dentro de los sesenta días continuos siguientes a la terminación de la relación de trabajo o la pérdida involuntaria de la fuente de ingreso. Ahora bien, de las normas antes mencionadas, esta alzada, observa que la demandada entregó al accionante la documentación necesaria para que el actor solicitara la prestación dineraria por pérdida involuntaria del empleo, ante el Instituto Nacional de Empleo dentro del lapso de 60 días que contempla el artículo 36 eiusdem, tal como se evidencia del acervo probatorio: notificación por terminación de contrato (folio 458 de la 2º pieza); constancia de egreso de trabajador expedida por Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (Dirección General de Afiliación y Prestaciones en Dinero), debidamente recibida por el actor el 23/08/2011 (folio 460 de la 2º pieza); liquidación de prestaciones sociales (folio 456 de la 2º pieza); y constancia de trabajo para el I.V.S.S. (folio 461 de la 2º pieza), en consecuencia se declara improcedente dicho concepto. Así se decide. 2.- ARQUIMEDES VASQUEZ: 2.1.- Por concepto de prestación de antigüedad: de conformidad con lo establecido en la Cláusula 45 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción periodo 2007/2009 y el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo le corresponden al trabajador cinco (5) días por cada mes a partir del primer mes ininterrumpido de la prestación de servicio, y de conformidad con lo establecido en la Cláusula 46 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción periodo 2010/2012 y el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo le corresponden al trabajador seis (6) días por cada mes a partir del primer mes ininterrumpido de la prestación de servicio, y por cuanto el actor tiene una antigüedad de 02 años, 11 meses y 03 días, en el entendido que dicho cálculo debe efectuarse con base al salario integral mensual devengado por el demandante. Asimismo por concepto de días adicionales por prestación de antigüedad tenemos que el Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que al actor le corresponde una prestación de antigüedad adicional equivalente a 2 días de salario por cada año, después del primer año o fracción superior a seis (06) meses, en consecuencia habiendo laborado el actor por un período de (02) años, (11) meses y (03) días le corresponden 02 días para el segundo año y 04 días para el último año por haber superado la fracción a los seis meses, dando un total de 06 días adicionales de antigüedad: PERIODO SALARIO NORMAL DIARIO ALÍCUOTA DE UTILIDADES ALÍCUOTA DE BONO VACACIONAL SALARIO INTEGRAL DIARIO DÍAS TOTAL Ago-08 115,40 28,21 20,20 163,80 5 819,02 Sep-08 114,17 27,91 19,98 162,06 5 810,29 Oct-08 105,59 25,81 18,48 149,88 5 749,40 Nov-08 115,63 28,27 20,24 164,13 5 820,65 Dic-08 118,60 28,99 20,76 168,35 5 841,73 Ene-09 189,10 47,28 33,09 269,47 5 1347,34 Feb-09 170,15 42,54 29,78 242,46 5 1212,32 Mar-09 178,31 44,58 31,20 254,09 5 1270,46 Abr-09 178,46 44,62 31,23 254,31 5 1271,53 May-09 184,28 46,07 32,25 262,60 5 1313,00 Jun-09 264,90 66,23 46,36 377,48 5 1887,41 Jul-09 170,50 42,63 30,78 243,91 5 1219,55 Ago-09 180,62 45,16 32,61 258,39 5 1291,93 Sep-09 163,49 40,87 29,52 233,88 5 1169,41 Oct-09 185,34 46,34 33,46 265,14 5 1325,70 Nov-09 165,51 41,38 29,88 236,77 5 1183,86 Dic-09 102,55 25,64 18,52 146,70 5 733,52 Ene-10 161,06 40,27 29,08 230,41 5 1152,03 Feb-10 148,12 37,03 26,74 211,89 5 1059,47 Mar-10 205,30 51,33 37,07 293,69 5 1468,47 Abr-10 210,92 52,73 38,08 301,73 5 1508,66 May-10 262,30 69,22 54,65 386,16 6 2316,98 Jun-10 241,51 63,73 50,31 355,56 6 2133,34 Jul-10 344,78 90,98 71,83 507,59 8 4060,74 Ago-10 326,82 86,24 68,09 481,15 6 2886,91 Sep-10 283,25 74,75 59,01 417,01 6 2502,04 Oct-10 312,81 82,55 65,17 460,53 6 2763,16 Nov-10 312,35 82,43 65,07 459,85 6 2759,09 Dic-10 213,17 56,25 44,41 313,83 6 1883,00 Ene-11 219,86 58,02 45,80 323,68 6 1942,10 Feb-11 320,00 84,44 66,67 471,11 6 2826,67 Mar-11 318,36 84,01 66,33 468,70 6 2812,18 Abr-11 282,41 74,52 58,84 415,77 6 2494,62 May-11 338,78 94,11 75,28 508,17 6 3049,02 Jun-11 383,94 106,65 85,32 575,91 10 5759,10 195 64.644,67 Determinado lo anterior tenemos que al actor por concepto de prestación antigüedad mas los días adicionales le corresponde es la cantidad de Bs. 64.644,67, al que se le debe restar las cantidades canceladas por la demandada de Bs. 6.036,68 + 46.060,20 + 516,07 + 772,00 + 5.088,15, que asciende a un total de Bs. 58.473,1, correspondiéndole entonces al demandante una diferencia de Bs. 6.171,57. Así se decide. 2.2.- Por intereses sobre la prestación de antigüedad: conforme al artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente para la época y las cláusulas 45 y 46 de la convención colectiva periodos 2007-2009 y 2010-2012, tenemos que se condena a la parte demandada a su pago al actor, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, la cual se debe practicar considerando los siguientes parámetros: 1°) será realizada por un único perito designado por el Tribunal, si las partes no lo pudieran acordar; 2°) el perito los calculará de conformidad con lo establecido en el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, tomando en consideración las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela para el cálculo de los intereses de la prestación de antigüedad. Quedando establecido que el monto que arroje dicho cálculo deberá restársele la cantidad cancelada por la demandada de Bs. 2.814,80. Así se decide. 2.3.- Por vacaciones y bono vacacional no disfrutados: esta Alzada, precisa señalar que la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia ha dejado sentado en reiteradas decisiones, tal y como lo hiciere en la sentencia N° 365 de fecha 20/04/2010, que la carga de la prueba en relación a este concepto le corresponde al trabajador, en virtud de constituir una situación exorbitante, como es en el caso concreto, demostrar que ciertamente trabajó durante los períodos que reclama y que no disfrutó durante la relación laboral de dichas vacaciones; no obstante del acervo probatorio promovido por la parte demandada se constata que el demandante disfruto durante la relación laboral sus vacaciones, tal como se refleja de las tarjetas de tiempo y las planillas de liquidación: El periodo correspondiente 2008/2009, según tarjetas de tiempo (folios del 289 al 348 de la 2º pieza). Los periodos comprendidos 2009/2010 y las fraccionadas 2010/2011, según planilla de liquidación (folios 54 de la 1º pieza y 472 del 2º pieza), las cuales fueron canceladas a último salario, en este sentido se observa que el accionante no logró demostrar con las pruebas aportadas en autos que le corresponda dicho concepto, razón por la cual se declara su improcedencia. Así se decide. 2.4.- En relación a las utilidades fraccionadas: de conformidad con la cláusula 44 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción periodo 2010/2012, le corresponden 100 días entre el número de meses correspondientes al año (12), multiplicado por la fracción de los meses laborados por el trabajador en el respectivo año fiscal (fracción laborada 05 meses y 23 días), le corresponden al trabajador 06 meses, multiplicados a su vez por el salario normal (383,94) = 100 días / 12 meses = 8,33 x 6 meses = 49,98 días x 383,94 (salario normal) = Bs. 19.189,32 debiéndosele restar la cantidad cancelada por la demandada de Bs. 19.189,32, por lo que no existe diferencia a favor del demandante por el referido concepto. Así se decide. 2.5.- En relación a las indemnizaciones del artículo 125 de la de la Ley Orgánica del Trabajo: 2.5.1.- Por indemnización por despido injustificado: de conformidad con el Artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponden 90 días, que se generan por el tiempo de servicio de 2 años, 11 meses y 3 días, y determinado como ha sido que el salario integral en Bs. 575,91, es por lo que debe multiplicarse la cantidad de días antes señaladas por dicho salario, lo que arroja la suma de Bs. 51.831,9, debiéndosele restársele la cantidad cancelada por la demandada de Bs. 45.793,31, arrojando como resultado una diferencia de Bs. 6.038,59 a favor del demandante. Así se decide. 2.5.2.- Por indemnización sustitutiva de preaviso: de conformidad con el Artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo le corresponden 60 días que se generan por el tiempo de servicio de 2 años, 11 meses y 3 días, y determinado como ha sido que el salario integral en Bs. 575,91, es por lo que deben multiplicarse la cantidad de días antes señaladas por dicho salario, lo que arroja la suma de Bs. 34.554,6, debiéndosele restar la cantidad cancelada por la demandada de Bs. 30.528,87, arrojando como resultado una diferencia de Bs. 4.025,73 a favor del demandante. Así se decide. 2.6.- En referencia al régimen prestacional de empleo: se reproduce lo esgrimido precedentemente en cuanto a este concepto, debiendo dejar establecido que la demandada entregó al accionante la documentación necesaria para que el actor solicitara la prestación dineraria por pérdida involuntaria del empleo, ante el Instituto Nacional de Empleo dentro del lapso de 60 días que contempla el artículo 36 eiusdem, tal como se evidencia del acervo probatorio: notificación por terminación de contrato (folio 474 de la 2º pieza); constancia de egreso de trabajador expedida por Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (Dirección General de Afiliación y Prestaciones en Dinero), debidamente recibida por el actor el 05/08/2011 (folio 477 de la 2º pieza); liquidación de prestaciones sociales (folio 472 de la 2º pieza); y constancia de trabajo para el I.V.S.S. (folio 478 de la 2º pieza), en consecuencia se declara improcedente dicho concepto. Así se decide. 3.- JOSE RIVAS: 3.1.- Por concepto de prestación de antigüedad: de conformidad con lo establecido en la Cláusula 45 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción periodo 2007/2009 y el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo le corresponden al trabajador cinco (5) días por cada mes a partir del primer mes ininterrumpido de la prestación de servicio, y de conformidad con lo establecido en la Cláusula 46 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción periodo 2010/2012 y el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo le corresponden al trabajador seis (6) días por cada mes a partir del primer mes ininterrumpido de la prestación de servicio, y por cuanto el actor tiene una antigüedad de (03) años, (03) meses y (05) días, en el entendido que dicho cálculo debe efectuarse con base al salario integral mensual devengado por el demandante. Asimismo por concepto de días adicionales por prestación de antigüedad tenemos que el Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que al actor le corresponde una prestación de antigüedad adicional equivalente a 2 días de salario por cada año, después del primer año o fracción superior a seis (06) meses, en consecuencia habiendo laborado el actor por un período de 03 años, 03 meses y 05 días le corresponden 02 días para el segundo año y 04 días para el último año, dando un total de 06 días adicionales de antigüedad: PERIODO SALARIO NORMAL DIARIO ALÍCUOTA DE UTILIDADES ALÍCUOTA DE BONO VACACIONAL SALARIO INTEGRAL DIARIO DÍAS TOTAL Abr-08 88,02 21,52 14,91 124,45 5 622,25 May-08 96,20 23,52 16,30 136,02 5 680,08 Jun-08 105,17 25,71 17,82 148,70 5 743,49 Jul-08 99,44 24,31 17,40 141,15 5 705,75 Ago-08 96,87 23,68 16,95 137,50 5 687,51 Sep-08 100,34 24,53 17,56 142,43 5 712,14 Oct-08 100,13 24,48 17,52 142,13 5 710,64 Nov-08 104,57 25,56 18,30 148,43 5 742,16 Dic-08 97,90 23,93 17,13 138,96 5 694,82 Ene-09 154,32 38,58 27,01 219,91 5 1099,53 Feb-09 132,37 33,09 23,16 188,63 5 943,14 Mar-09 124,09 31,02 21,72 176,83 5 884,14 Abr-09 80,48 20,12 14,08 114,68 5 573,42 May-09 170,12 42,53 29,77 242,42 5 1212,11 Jun-09 68,18 17,05 11,93 97,16 5 485,78 Jul-09 119,95 29,99 21,66 171,60 5 857,98 Ago-09 142,54 35,64 25,74 203,91 5 1019,56 Sep-09 150,54 37,64 27,18 215,36 5 1076,78 Oct-09 126,85 31,71 22,90 181,47 5 907,33 Nov-09 127,80 31,95 23,08 182,83 5 914,13 Dic-09 124,41 31,10 22,46 177,98 5 889,88 Ene-10 119,29 29,82 21,54 170,65 5 853,25 Feb-10 134,90 33,73 24,36 192,98 5 964,91 Mar-10 146,27 36,57 26,41 209,25 7 1464,73 Abr-10 183,18 45,80 33,07 262,05 5 1310,25 May-10 225,73 59,57 47,03 332,32 6 1993,95 Jun-10 224,58 59,26 46,79 330,63 6 1983,79 Jul-10 302,56 79,84 63,03 445,44 6 2672,61 Ago-10 327,01 86,29 68,13 481,43 6 2888,59 Sep-10 313,39 82,70 65,29 461,38 6 2768,28 Oct-10 266,72 70,38 55,57 392,67 6 2356,03 Nov-10 352,21 92,94 73,38 518,53 6 3111,19 Dic-10 293,80 77,53 61,21 432,54 6 2595,23 Ene-11 362,07 95,55 75,43 533,05 6 3198,29 Feb-11 353,11 93,18 73,56 519,86 6 3119,14 Mar-11 351,32 92,71 73,19 517,22 10 5172,21 Abr-11 172,17 45,43 35,87 253,47 6 1520,84 May-11 207,33 57,59 46,07 311,00 6 1865,97 Jun-11 424,03 117,79 94,23 636,05 6 3816,27 215 60.818,11 Determinado lo anterior tenemos que al actor por concepto de prestación antigüedad mas los días adicionales le corresponde es la cantidad de Bs. 60.818,11, al que se le debe restar las cantidades canceladas por la demandada de Bs. 7.654,02 + 44.970,49 + 330,05 + 777,99, que asciende a un total de Bs. 53.732,55, correspondiéndole entonces al demandante una diferencia de Bs. 7.085,56. Así se decide. 3.2.- Por intereses sobre la prestación de antigüedad: conforme al artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente para la época y las cláusulas 45 y 46 de la convención colectiva periodos 2007-2009 y 2010-2012, tenemos que se condena a la parte demandada a su pago al actor, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, la cual se debe practicar considerando los siguientes parámetros: 1°) será realizada por un único perito designado por el Tribunal, si las partes no lo pudieran acordar; 2°) el perito los calculará de conformidad con lo establecido en el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, tomando en consideración las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela para el cálculo de los intereses de la prestación de antigüedad. Quedando establecido que el monto que arroje dicho cálculo deberá restársele la cantidad cancelada por la demandada de Bs. 3.230,73. Así se decide. 3.3.- Por vacaciones y bono vacacional no disfrutados: al respecto, esta Alzada precisa señalar que la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia ha dejado sentado en reiteradas decisiones, tal y como lo hiciere en la sentencia N° 365 de fecha 20/04/2010, que la carga de la prueba en relación a este concepto le corresponde al trabajador, en virtud de constituir una situación exorbitante, como es en el caso concreto, demostrar que ciertamente trabajó durante los períodos que reclama y que no disfrutó durante la relación laboral de dichas vacaciones; no obstante del acervo probatorio promovido por la parte demandada se constata que el demandante disfruto durante la relación laboral sus vacaciones, tal como se refleja de las tarjetas de tiempo y las planillas de liquidación: Los periodos correspondientes 2008/2009 y 2009/2010, según tarjetas de tiempo (folios del 166 al 272 de la 2º pieza). Los periodos comprendidos 2010/2011 y las fraccionadas, según planilla de liquidación (folios 56 de la 1º pieza y 479 del 2º pieza), las cuales fueron canceladas a último salario, en este sentido se observa que el accionante no logró demostrar con las pruebas aportadas en autos que le corresponda dicho concepto, razón por la cual se declara su improcedencia. Así se decide. 3.4.- En relación a e las utilidades fraccionadas: de conformidad con la cláusula 44 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción periodo 2010/2012, le corresponden 100 días entre el número de meses correspondientes al año (12), multiplicado por la fracción de los meses laborados por el trabajador en el respectivo año fiscal (fracción laborada 06 meses), multiplicados a su vez por el salario normal (424,03) = 100 días / 12 meses = 8,33 x 6 meses = 49,98 días x 424,03 (salario normal) = Bs. 21.193,02 debiéndosele restar la cantidad cancelada por la demandada de Bs. 21.193,02, por lo que no existe diferencia a favor del demandante por el referido concepto. Así se decide. 3.5.- Por las indemnizaciones del artículo 125 de la de la Ley Orgánica del Trabajo: 3.5.1.- Por indemnización por despido injustificado: de conformidad con el Artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponden 90 días, que se generan por el tiempo de servicio de 3 años, 3 meses y 5 días, y determinado como ha sido que el salario integral en Bs. 636,05, es por lo que debe multiplicarse la cantidad de días antes señaladas por dicho salario, lo que arroja la suma de Bs. 57.244,5, debiéndosele restársele la cantidad cancelada por la demandada de Bs. 50.578,99, arrojando como resultado una diferencia de Bs. 6.665,51, a favor del demandante. Así se decide. 3.5.2.- Por indemnización sustitutiva de preaviso: de conformidad con el Artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo le corresponden 60 días que se generan por el tiempo de servicio de 3 años, 3 meses y 5 días, y determinado como ha sido que el salario integral en Bs. 636,05, es por lo que deben multiplicarse la cantidad de días antes señaladas por dicho salario, lo que arroja la suma de Bs. 38.163,00, debiéndosele restar la cantidad cancelada por la demandada de Bs. 33.719,33, arrojando como resultado una diferencia de Bs. 4.443,67, a favor del demandante. Así se decide. 3.6.- En referencia al régimen prestacional de empleo: se reproduce lo esgrimido precedentemente en cuanto a este concepto, debiendo dejar establecido que la demandada entregó al accionante la documentación necesaria para que el actor solicitara la prestación dineraria por pérdida involuntaria del empleo, mediante el procedimiento ante el Instituto Nacional de Empleo dentro del lapso de 60 días que contempla el artículo 36 eiusdem, tal como se evidencia del acervo probatorio: notificación por terminación de contrato (folio 481 de la 2º pieza); constancia de egreso de trabajador expedida por Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (Dirección General de Afiliación y Prestaciones en Dinero), debidamente recibida por el actor el 05/08/2011 (folio 484 de la 2º pieza); liquidación de prestaciones sociales (folio 479 de la 2º pieza); y constancia de trabajo para el I.V.S.S. (folio 485 de la 2º pieza), en consecuencia se declara improcedente dicho concepto. Así se decide. 4.- CARLOS BRAVO: 4.1.- Por concepto de prestación de antigüedad: de conformidad con lo establecido en la Cláusula 45 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción periodo 2007/2009 y el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo le corresponden al trabajador cinco (5) días por cada mes a partir del primer mes ininterrumpido de la prestación de servicio, y de conformidad con lo establecido en la Cláusula 46 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción periodo 2010/2012 y el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo le corresponden al trabajador seis (6) días por cada mes a partir del primer mes ininterrumpido de la prestación de servicio, y por cuanto el actor tiene una antigüedad de 03 años, 02 meses y 13 días, en el entendido que dicho cálculo debe efectuarse con base al salario integral mensual devengado por el demandante. Asimismo por concepto de días adicionales por prestación de antigüedad tenemos que el Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que al actor le corresponde una prestación de antigüedad adicional equivalente a 2 días de salario por cada año, después del primer año o fracción superior a seis (06) meses, en consecuencia habiendo laborado el actor por un período de 03 años, 02 meses y 13 días le corresponden 02 días para el segundo año y 04 días para el último año, dando un total de 06 días adicionales de antigüedad: PERIODO SALARIO NORMAL DIARIO ALÍCUOTA DE UTILIDADES ALÍCUOTA DE BONO VACACIONAL SALARIO INTEGRAL DIARIO DÍAS TOTAL May-08 86,90 21,24 14,72 122,87 5 614,33 Jun-08 94,87 23,19 16,08 134,14 5 670,68 Jul-08 85,20 20,83 14,91 120,94 5 604,68 Ago-08 97,79 23,90 17,11 138,81 5 694,04 Sep-08 95,35 23,31 16,69 135,34 5 676,72 Oct-08 93,42 22,84 16,35 132,60 5 663,02 Nov-08 96,14 23,50 16,82 136,47 5 682,33 Dic-08 99,71 24,37 17,45 141,53 5 707,66 Ene-09 139,31 34,83 24,38 198,52 5 992,58 Feb-09 131,63 32,91 23,04 187,57 5 937,86 Mar-09 132,77 33,19 23,23 189,20 5 945,99 Abr-09 128,45 32,11 22,48 183,04 5 915,21 May-09 139,93 34,98 24,49 199,40 5 997,00 Jun-09 143,37 35,84 25,09 204,30 5 1021,51 Jul-09 132,51 33,13 23,93 189,56 5 947,81 Ago-09 121,24 30,31 21,89 173,44 5 867,20 Sep-09 123,48 30,87 22,30 176,65 5 883,23 Oct-09 157,87 39,47 28,50 225,84 5 1129,21 Nov-09 141,49 35,37 25,55 202,41 5 1012,05 Dic-09 113,38 28,35 20,47 162,20 5 810,98 Ene-10 126,54 31,64 22,85 181,02 5 905,11 Feb-10 162,80 40,70 29,39 232,89 5 1164,47 Mar-10 200,27 50,07 36,16 286,50 5 1432,49 Abr-10 204,66 51,17 36,95 292,78 7 2049,44 May-10 239,39 63,17 49,87 352,44 6 2114,61 Jun-10 224,26 59,18 46,72 330,16 6 1980,96 Jul-10 326,23 86,09 67,96 480,28 6 2881,70 Ago-10 321,24 84,77 66,93 472,94 6 2837,62 Sep-10 271,32 71,60 56,53 399,44 6 2396,66 Oct-10 272,26 71,85 56,72 400,83 6 2404,96 Nov-10 299,42 79,01 62,38 440,81 6 2644,88 Dic-10 240,37 63,43 50,08 353,88 6 2123,27 Ene-11 305,00 80,49 63,54 449,03 6 2694,17 Feb-11 299,89 79,14 62,48 441,50 6 2649,03 Mar-11 298,18 78,69 62,12 438,99 6 2633,92 Abr-11 269,78 71,19 56,20 397,18 10 3971,76 May-11 318,15 88,38 70,70 477,23 6 2863,35 Jun-11 370,94 103,04 82,43 556,41 6 3338,46 210 59.860,96 Determinado lo anterior tenemos que al actor por concepto de prestación antigüedad mas los días adicionales le corresponde es la cantidad de Bs. 59.860,96, al que se le debe restar las cantidades canceladas por la demandada de Bs. 6.638,52 + 42.224,64 + 383,37 + 736,04 + 2.451,37, que asciende a un total de Bs. 52.433,94, correspondiéndole entonces al demandante una diferencia de Bs. 7.427,02. Así se decide. 4.2.- Por intereses sobre la prestación de antigüedad: conforme al artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente para la época y las cláusulas 45 y 46 de la convención colectiva periodos 2007-2009 y 2010-2012, tenemos que se condena a la parte demandada a su pago al actor, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, la cual se debe practicar considerando los siguientes parámetros: 1°) será realizada por un único perito designado por el Tribunal, si las partes no lo pudieran acordar; 2°) el perito los calculará de conformidad con lo establecido en el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, tomando en consideración las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela para el cálculo de los intereses de la prestación de antigüedad. Quedando establecido que el monto que arroje dicho cálculo deberá restársele la cantidad cancelada por la demandada de Bs. 2.572,15. Así se decide. 4.3.- Por vacaciones y bono vacacional no disfrutados: al respecto la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia ha dejado sentado en reiteradas decisiones, tal y como lo hiciere en la sentencia N° 365 de fecha 20/04/2010, que la carga de la prueba en relación a este concepto le corresponde al trabajador, en virtud de constituir una situación exorbitante, como es en el caso concreto, demostrar que ciertamente trabajó durante los períodos que reclama y que no disfrutó durante la relación laboral de dichas vacaciones; no obstante del acervo probatorio promovido por la parte demandada se constata que el demandante disfruto durante la relación laboral sus vacaciones, tal como se refleja de las tarjetas de tiempo y de las planillas de liquidación: El periodo correspondiente 2008/2009, según tarjetas de tiempo (folios del 228 al 288 de la 2º pieza). Los periodos comprendidos 2009/2010; 2010/2011 y la fraccionada, según planilla de liquidación (folios 58 de la 1º pieza y 463 del 2º pieza), las cuales fueron canceladas a último salario, en este sentido se observa que el accionante no logró demostrar con las pruebas aportadas en autos que le corresponda dicho concepto, razón por la cual se declara su improcedencia. Así se decide. 4.4.- En relación a las utilidades fraccionadas: de conformidad con la cláusula 44 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción periodo 2010/2012, le corresponden 100 días entre el número de meses correspondientes al año (12), multiplicado por la fracción de los meses laborados por el trabajador en el respectivo año fiscal (fracción laborada 05 meses y 27 días), le corresponden al trabajador 06 meses, multiplicados a su vez por el salario normal (370,94) = 100 días / 12 meses = 8,33 x 6 meses = 49,98 días x 370,94 (salario normal) = Bs. 18.539,58 debiéndosele restar la cantidad cancelada por la demandada de Bs. 18.539,58, por lo que no existe diferencia a favor del demandante por el referido concepto. Así se decide. 4.5.- En relación a las indemnizaciones del artículo 125 de la de la Ley Orgánica del Trabajo: 4.5.1.- Por indemnización por despido injustificado: de conformidad con el Artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponden 90 días, que se generan por el tiempo de servicio de 3 años, 2 meses y 13 días, y determinado como ha sido que el salario integral en Bs. 556,41, es por lo que debe multiplicarse la cantidad de días antes señaladas por dicho salario, lo que arroja la suma de Bs. 50.076,9, debiéndosele restársele la cantidad cancelada por la demandada de Bs. 44.124,68, arrojando como resultado una diferencia de Bs. 5.952,22, a favor del demandante. Así se decide. 4.5.2.- Por indemnización sustitutiva de preaviso: de conformidad con el Artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo le corresponden 60 días que se generan por el tiempo de servicio de 3 años, 2 meses y 13 días, y determinado como ha sido que el salario integral en Bs. 556,41, es por lo que deben multiplicarse la cantidad de días antes señaladas por dicho salario, lo que arroja la suma de Bs. 33.384,6 , debiéndosele restar la cantidad cancelada por la demandada de Bs. 29.416,46, arrojando como resultado una diferencia de Bs. 3.968,14, a favor del demandante. Así se decide. 4.6.- En referencia al régimen prestacional de empleo: se reproduce lo esgrimido precedentemente en cuanto a este concepto, debiendo dejar establecido que la demandada entregó al accionante la documentación necesaria para que el actor solicitara la prestación dineraria por pérdida involuntaria del empleo, mediante el procedimiento ante el Instituto Nacional de Empleo dentro del lapso de 60 días que contempla el artículo 36 eiusdem, tal como se evidencia del acervo probatorio: notificación por terminación de contrato (folio 465 de la 2º pieza); constancia de egreso de trabajador expedida por Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (Dirección General de Afiliación y Prestaciones en Dinero), debidamente recibida por el actor el 23/07/2011 (folio 468 de la 2º pieza); liquidación de prestaciones sociales (folio 463 de la 2º pieza); y constancia de trabajo para el I.V.S.S. (folio 469 de la 2º pieza), en consecuencia se declara improcedente dicho concepto. Así se decide. 5.- CRUZ PESCE: 5.1.- Por concepto de prestación de antigüedad: de conformidad con lo establecido en la Cláusula 45 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción periodo 2007/2009 y el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo le corresponden al trabajador cinco (5) días por cada mes a partir del primer mes ininterrumpido de la prestación de servicio, y de conformidad con lo establecido en la Cláusula 46 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción periodo 2010/2012 y el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo le corresponden al trabajador seis (6) días por cada mes a partir del primer mes ininterrumpido de la prestación de servicio, y por cuanto el actor tiene una antigüedad de (01) año, (09) meses y (27) días, en el entendido que dicho cálculo debe efectuarse con base al salario integral mensual devengado por el demandante. Asimismo por concepto de días adicionales por prestación de antigüedad tenemos que el Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que al actor le corresponde una prestación de antigüedad adicional equivalente a 2 días de salario por cada año, después del primer año o fracción superior a seis (06) meses, en consecuencia habiendo laborado el actor por un período de (01) año, (09) meses y (27) días le corresponden 02 días adicionales para el segundo año por haber superado la fracción a seis meses: PERIODO SALARIO NORMAL DIARIO ALÍCUOTA DE UTILIDADES ALÍCUOTA DE BONO VACACIONAL SALARIO INTEGRAL DIARIO DÍAS TOTAL Oct-09 150,46 37,62 27,17 215,24 5 1076,21 Nov-09 141,19 35,30 25,49 201,98 5 1009,90 Dic-09 93,42 23,36 16,87 133,64 5 668,21 Ene-10 112,46 28,12 20,31 160,88 5 804,40 Feb-10 139,54 34,89 25,19 199,62 5 998,10 Mar-10 172,67 43,17 31,18 247,01 5 1235,07 Abr-10 171,72 42,93 31,01 245,66 5 1228,28 May-10 214,96 56,73 44,78 316,47 6 1898,81 Jun-10 203,03 53,58 42,30 298,91 6 1793,43 Jul-10 312,76 82,53 65,16 460,45 6 2762,71 Ago-10 320,25 84,51 66,72 471,48 6 2828,88 Sep-10 267,50 70,59 55,73 393,82 6 2362,92 Oct-10 280,02 73,89 58,34 412,25 6 2473,51 Nov-10 298,23 78,70 62,13 439,06 6 2634,37 Dic-10 240,46 63,45 50,10 354,01 6 2124,06 Ene-11 384,21 101,39 80,04 565,64 6 3393,86 Feb-11 302,54 79,84 63,03 445,41 6 2672,44 Mar-11 515,68 136,08 107,43 759,20 6 4555,17 Abr-11 86,61 22,86 18,04 127,51 6 765,06 May-11 240,96 66,93 53,55 361,44 6 2168,64 Jun-11 359,21 99,78 79,82 538,82 8 4310,52 121 43.764,53 Determinado lo anterior tenemos que al actor por concepto de prestación antigüedad mas los días adicionales le corresponde es la cantidad de Bs. 43.764,53, al que se le debe restar las cantidades canceladas por la demandada de Bs. 38.123,97 + 792,30 + 8.079,83, que asciende a un total de Bs. 46.996,1, por lo que no existe diferencia a favor del demandante por el referido concepto. Así se decide. 5.2.- Por intereses sobre la prestación de antigüedad: visto que no existe diferencia por la antigüedad y días adicionales de antigüedad, se declara su improcedencia. Así se decide. 5.3.- Por vacaciones y bono vacacional no disfrutados: tenemos que la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia ha dejado sentado en reiteradas decisiones, tal y como lo hiciere en la sentencia N° 365 de fecha 20/04/2010, que la carga de la prueba en relación a este concepto le corresponde al trabajador, en virtud de constituir una situación exorbitante, como es en el caso concreto, demostrar que ciertamente trabajó durante los períodos que reclama y que no disfrutó durante la relación laboral de dichas vacaciones; no obstante del acervo probatorio promovido por la parte demandada se constata que el demandante disfruto durante la relación laboral sus vacaciones, tal como se refleja de las tarjetas de tiempo y de la planilla de liquidación. El periodo correspondiente 2009/2010, según tarjetas de tiempo (folios del 405 al 442 de la 2º pieza). Las fraccionadas 2010/2011, según planilla de liquidación (folios 50 de la 1º pieza y 444 del 2º pieza), las cuales fueron canceladas a último salario, en este sentido se observa que el accionante no logró demostrar con las pruebas aportadas en autos que le corresponda dicho concepto, razón por la cual se declara su improcedencia. Así se decide. 5.4.- En relación a las utilidades fraccionadas: de conformidad con la cláusula 44 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción periodo 2010/2012, le corresponden 100 días entre el número de meses correspondientes al año (12), multiplicado por la fracción de los meses laborados por el trabajador en el respectivo año fiscal (fracción laborada 06 meses), multiplicados a su vez por el salario normal (359,21) = 100 días / 12 meses = 8,33 x 6 meses = 49,98 días x 359,21 (salario normal) = Bs. 17.953,32 debiéndosele restar la cantidad cancelada por la demandada de Bs. 17.953,32, por lo que no existe diferencia a favor del demandante por el referido concepto. Así se decide. 5.5.- Por las indemnizaciones del artículo 125 de la de la Ley Orgánica del Trabajo: 5.5.1.- Por indemnización por despido injustificado: de conformidad con el Artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponden 60 días, que se generan por el tiempo de servicio de 1 años, 9 meses y 27 días, y determinado como ha sido que el salario integral en Bs. 538,82, es por lo que debe multiplicarse la cantidad de días antes señaladas por dicho salario, lo que arroja la suma de Bs. 32.329,2, debiéndosele restársele la cantidad cancelada por la demandada de Bs. 28.517,06, arrojando como resultado una diferencia de Bs. 3.812,14, a favor del demandante. Así se decide. 5.5.2.- Por indemnización sustitutiva de preaviso: de conformidad con el Artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo le corresponden 45 días que se generan por el tiempo de servicio de 1 años, 9 meses y 27 días, y determinado como ha sido que el salario integral en Bs. 538,82, es por lo que deben multiplicarse la cantidad de días antes señaladas por dicho salario, lo que arroja la suma de Bs. 24.246,9, debiéndosele restar la cantidad cancelada por la demandada de Bs. 21.387,79, arrojando como resultado una diferencia de Bs. 2.859,11, a favor del demandante. Así se decide. 5.6.- En referencia al régimen prestacional de empleo: se reproduce lo esgrimido precedentemente en cuanto a este concepto, debiendo dejar establecido que la demandada entregó al accionante la documentación necesaria para que el actor solicitara la prestación dineraria por pérdida involuntaria del empleo, mediante el procedimiento ante el Instituto Nacional de Empleo dentro del lapso de 60 días que contempla el artículo 36 eiusdem, tal como se evidencia del acervo probatorio: notificación por terminación de contrato (folio 448 de la 2º pieza); constancia de egreso de trabajador expedida por Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (Dirección General de Afiliación y Prestaciones en Dinero), debidamente recibida por el actor el 13/09/2011 (folio 446 de la 2º pieza); liquidación de prestaciones sociales (folio 444 de la 2º pieza); y constancia de trabajo para el I.V.S.S. (folio 447 de la 2º pieza), en consecuencia se declara improcedente dicho concepto. Así se decide. Visto que el resto de los conceptos no fueron objetos de apelación quedan in columnes. Así se decide. Vista todas las consideraciones, este Jugado, se ve en la imperiosa necesidad de declarar parcialmente con lugar la apelación ejercida por la representación judicial de la parte demandante recurrente, y así será establecido en la parte dispositiva del presente fallo. Así se establece. DISPOSITIVO Por todas las razones de hecho y de derecho antes expuestas, este Juzgado Superior Cuarto del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta por la representación judicial de la parte demandante recurrente e IMPROCEDENTE la apelación interpuesta por la parte demandada recurrente contra la sentencia dictada en fecha 01 de diciembre de 2014, por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Ciudad, mediante la cual declaró parcialmente con lugar la demanda, en la causa signada con el Nº FP02-L-2011-000349. SEGUNDO: SE MODIFICA el fallo recurrido en los términos establecidos en la parte motiva de la `presente decisión. TERCERO: No hay condenatoria en costas dadas las características del fallo. La presente decisión está fundamentada en los artículos 2, 19, 26, 27, 49, ordinal 1°, 92 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en los artículos 10, 12, 15, 242, y 243 del Código de Procedimiento Civil, en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, en los artículos 2, 5, 11, 165 y 166 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en las cláusulas 42, 43, 45 y 46 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción 2007-2009, en las cláusulas 43, 44, y 46 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción 2010-2012, y en los artículos 31, 32, 35 y 36 de la Ley de Régimen Prestacional de Empleo. Remítase el expediente al Tribunal de origen, previo cumplimiento de las formalidades de Ley. Regístrese, publíquese y déjese copia en el compilador respectivo. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Cuarto del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en Ciudad Bolívar, a los 16 días del mes de abril de 2014. Años: 204º de la Independencia y 156º de la Federación. EL JUEZ LISANDRO JOSE PADRINO PADRINO EL SECRETARIO DE SALA, En la misma fecha siendo la una de la tarde (1:00 p.m.), se publicó y registró la anterior decisión. EL SECRETARIO DE SALA,