TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO PRIMERO (1º) DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLÍVAR,
SEDE CIUDAD BOLÍVAR.

ASUNTO PRINCIPAL: FP02-L-2012-000469
PARTE DEMANDANTE: ADOLFO MALAGUEL VILERA, venezolano, mayor de edad y titular de la Cédula de Identidad Nº 6.615.058.
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: YASSER INATTI y LARRY MALPICA, abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el I.P.S.A. bajo los Nros 13.326.031 y 8.871.461.
PARTE DEMANDADA: CONSORCIO OIV TOCOMA.
APODERADO DE LA PARTE DEMANDADA: HECTOR CAICEDO, abogado en ejercicio, de este domicilio e inscrito en el I.P.S.A. bajo el Nº 63.655.
MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEOTOS LABORALES.
ANTECEDENTES PROCESALES

Se inicia el presente procedimiento en virtud de la demanda interpuesta por el ciudadano ADOLFO MALAGUEL VILERA, venezolano, mayor de edad y titular de la Cédula de Identidad Nº 6.615.058, en contra de la empresa CONSORCIO OIV TOCOMA, por motivo de COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES, demanda presentada por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Laboral del Estado Bolívar, Sede Ciudad Bolívar en fecha 23-11-2012.
Ahora bien, una vez recibida la demanda se ordenó su revisión por el Juzgado Tercero (3º) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial a los fines del pronunciamiento sobre su admisión, siendo admitida en fecha 28-11-2012, ordenándose la comparecencia de las partes a los fines de la celebración de la Audiencia Preliminar. En fecha 07-10-2013, se da por concluida la celebración de la Audiencia Preliminar, dada la manifestación de las partes de no llegar a ningún acuerdo, siendo remitida la causa a este Juzgado de Juicio, donde en fecha 06-12-2013, procedió a dictar auto de admisión de las pruebas promovidas y fijó oportunidad para la celebración de la Audiencia de Juicio, la cual se celebró en fecha 23-03-2015, dictándose el correspondiente dispositivo oral del fallo en fecha 00-03-2015, por lo que estando dentro de la oportunidad a objeto dictar el fallo in-extenso de conformidad con lo dispuesto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se procede a realizarlo en los siguientes términos:

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA

De un estudio practicado al libelo de demanda se extraen los siguientes hechos postulados por la parte actora, para lo cual de seguidas se resumen los datos objetivos y necesarios para constituir la litis.
Sostiene el actor ADOLFO MALAGUEL VILERA, en su libelo de demanda que ingresó a prestar sus servicios como contratado por la Lic. MARTHA ARIAS ALVARADO para la empresa CONSORCIO OIV TOCOMA, en fecha 03/06/2008, con el cargo de Carpintero de Primera, hasta el día 24/08/2012. El tiempo de servicio fue de dos (04) años (02) meses y veintidós (22) días. Alega el actor que acude a demandar a la empresa CONSORCIO OIV TOCOMA, para que convenga en pagarle la cantidad de OCHOCIENTOS NOVENTA Y TRES MIL BOLIVARES CERO TRECE CON 67/100 CENTIMOS (Bs. 983.013,67), correspondiente a los siguientes conceptos: 1) Diferencias de la Prestación de Antigüedad e Intereses Bs. 71.973,07. 2) Diferencia de las Vacaciones y Bono Vacacional Bs. 102.355,27. 3) Diferencias de las Utilidades Bs. 290.963,44. 4) Indemnización por Despido Injustificado ART.92 Bs. 517.721,89 los cuales no incluyen la corrección monetaria ni los intereses de mora, así como las costas y costos.

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA

En fecha 14-10-2013, la abogada HECTOR CAICEDO Apoderado Judicial de la empresa CONSORCIO OIV TOCOMA dio contestación a la Demanda en la siguiente forma:

De Los Hechos Expresamente Admitidos
- Es cierto que el trabajador Adolfo Malaguel Vilera, prestó servicios para CONSORCIO OIV TOCOMA desde el 03 de junio de 2008 hasta el 24 de agosto de 2012.
- Es cierto que Adolfo Malaguel Vilera prestó servicios para CONSORCIO OIV TOCOMA desempeñando el cargo de Carpintero de Primera.
- Es cierto que el su ingreso fue el 14 de septiembre 2009 y su egreso el 00 de abril de 2012.
- Es cierto que la relación de trabajo que vinculase a CONCORCIO OIV TOCOMA para con Adolfo Malaguel Vilera culminó, en la fecha antes indicada 24/08/2012, en virtud del retiro voluntario manifestado por dicho ciudadano.
- Es cierto que Adolfo Malaguel Vilera acumuló un tiempo de servicio efectivo de cuatro (4) años dos (2) meses y veintidós (22) días durante las cuatro (4) semanas anteriores a la fecha de extinción del vinculo laboral, devengo los siguientes diarios: a) Un salario básico diario de Bs. 130,18; b) Un salario normal o promedio diario de Bs. 563,13; c) Un salario integral diario de Bs. 742,54.
- Es cierto que CONSORCIO OIV TOCOMA pago a Adolfo Malaguel Vilera, la suma Bs. 277.079,72, por concepto de prestaciones sociales y demás beneficios laborales que le correspondía recibir en virtud de la culminación del vínculo laboral que ligara a ambas partes.
- Es cierto que a la suma que CONSORCIO OIV TOCOMA pago a Adolfo se le dedujo la cantidad de Bs. 6.932,34, por conceptos de diferentes rubros.
- Es cierto que luego de efectuadas las deducciones antes indicadas, quedo un saldo neto a favor de Adolfo Malaguel Vilera de Bs. 270.147,38, la cual le fue pagada por nuestra mandante cheque Nro. 29687281, emitido contra la cuenta corriente Nro. 0134-0850-51-8503001781, de la que es titular en Banesco Banco Universal, a nombre del señalado ciudadano.
- Es cierto que la empresa CONSORCIO OIV TOCOMA hasta la fecha 31 de agosto de 2009, había efectuado aportes por la cantidad de Bs. 6.159,22, en la cuenta de Fideicomiso constituido en Banesco Banco Universal, distinguido con el Nro. 6874, a favor del referido ciudadano, suma que se corresponde con el monto acumulado por dicho ciudadano por concepto de Prestación de Antigüedad mensual. Es cierto que en fecha 30 de agosto de 2012, el ciudadano Adolfo Malaguel Vilera recibió de Banesco Banco Universal, la suma de Bs. 6.786,87, por concepto de Liquidación del Fideicomiso constituido a su favor en dicha institución financiera.
- Es cierto que, según comprobante de pago del 20/12/2010, emitido por la empresa CONSORCIO OIV TOCOMA, a favor del ciudadano Adolfo Malaguel Vilera, mi mandante pagó dicho ciudadano la suma de Bs. 2.689,19, por concepto de Intereses devengado por la Prestación de Antigüedad, mediante abono, deposito o aporte efectuado en algunas de las cuenta nóminas del saldo señalado ciudadano, identificadas así: cuenta Nro. 0128-0041-07-4105640306 llevada por el Banco Caronì Banco Universal y/o en la cuenta Nro. 0134-0396-16-3961032392 de la nomenclatura llevada por Banesco Banco Universal.
- Es cierto que, según comprobante de pago de Pago emitido por la empresa CONSORCIO OIV TOCOMA, a favor del ciudadano Adolfo Malaguel Vilera mi mandante pagó a dicho ciudadano la suma de Bs. 6.390,80, por conceptos de Intereses devengados por la Prestación de Antigüedad durante el periodo que va desde el mes de Enero de 2011 al mes de Noviembre de 2011 mediante abono, deposito efectuado en algunas de las cuentas nominas del ciudadano ya señalado, identificado así: cuenta Nro. 0128-0041-07-4105640306 de la nomenclatura llevada por el Banco Caronì Banco Universal y/o en la cuenta Nro. 0134-0396-16-3961032392 de la nomenclatura llevada por Banesco Banco Universal.
- Es cierto que, según comprobante de Pago de la semana que va desde el 27/07/2009 al 02/08/2009 emitido por la empresa CONSORCIO OIV TOCOMA, otorgo a Adolfo Malaguel Vilera el disfrute de sus vacaciones anuales correspondientes al período 2008, como también pago junto a las demás renumeraciones causadas durante la semana que va desde el 27-07-2009 al 02-08-2009, la suma de Bs. 4.230,89, por conceptos de Vacaciones Anuales correspondiente al período 2008-2009, en la cual se le efectuaron deducciones por diverso rubros según los conceptos que allí señalan los cuales alcanzaron la suma de Bs. 167,49; y luego efectuadas las deducciones quedó un saldo neto a favor del actor de Bs. 4.785,00, la cual le fue pagada por la empresa CONSORCIO OIV TOCOMA, mediante abono, depósito o aporte efectuado en algunas de las cuentas nominas del ciudadano ya señalado, identificado así: cuenta Nro. 0128-0041-07-4105640306 de la nomenclatura llevada por el Banco Caronì Banco Universal y/o en la cuenta Nro. 0134-0396-16-3961032392 de la nomenclatura llevada por Banesco Banco Universal.
- Es cierto que, según comprobante de Pago de la semana que va desde el 13/06/2010 al 19/06/2010 emitido por la empresa CONSORCIO OIV TOCOMA, otorgo a Adolfo Malaguel Vilera el disfrute de sus vacaciones anuales correspondientes al período 2009-2010, como también pago junto a las demás renumeraciones causadas durante la semana que va desde el 16-06-2010 al 19-06-2010, la suma de Bs. 6.108,18 la empresa ya mencionada pago al actor las renumeraciones causada durante la semana que va desde el 13-06-2010 al 19-06-2010, entre las cuales está lo devengado por concepto señalado arriba, en la cual se le efectuaron deducciones por diverso rubros según los conceptos que allí señalan los cuales alcanzaron la suma de Bs. 245,45; y luego efectuadas las deducciones quedó un saldo neto a favor del actor de Bs. 8.310,00 la cual le fue pagada por la empresa CONSORCIO OIV TOCOMA, mediante abono, depósito o aporte efectuado en algunas de las cuentas nominas del ciudadano ya señalado, identificado así: cuenta Nro. 0128-0041-07-4105640306 de la nomenclatura llevada por el Banco Caronì Banco Universal y/o en la cuenta Nro. 0134-0396-16-3961032392 de la nomenclatura llevada por Banesco Banco Universal.
- Es cierto que, según comprobante de Pago del 15-08-2011 emitido por la empresa CONSORCIO OIV TOCOMA, a nombre del ciudadano Adolfo Malaguel Vilera la empresa CONSORCIO OIV TOCOMA otorgó al ciudadano ya señalado el disfrute de sus vacaciones anuales correspondientes al período 2010-2011, así como también pago la suma de Bs. 8.007,46 en la cual se le efectuaron deducciones por diverso rubros según los concepto que allí señalan los cuales alcanzaron la suma de Bs. 276,99; y luego efectuadas las deducciones quedó un saldo neto a favor del actor de Bs. 7.730,47, la cual le fue pagada por la empresa CONSORCIO OIV TOCOMA, mediante abono, depósito o aporte efectuado en algunas de las cuentas nominas del ciudadano ya señalado, identificado así: cuenta Nro. 0128-0041-07-4105640306 de la nomenclatura llevada por el Banco Caronì Banco Universal y/o en la cuenta Nro. 0134-0396-16-3961032392 de la nomenclatura llevada por Banesco Banco Universal.
- Es cierto que, comprobante de recibo de Utilidades emitido por la empresa CONSORCIO OIV TOCOMA, a nombre del ciudadano Adolfo Malaguel Vilera la empresa CONSORCIO OIV TOCOMA pagó al ciudadano ya señalado la suma de Bs. 5.548,15 equivalentes a 51,21 días de salario normal o promedio por concepto de Utilidades Fraccionadas del ejercicio económico del año 2008, correspondiente a siete (07) meses completos trabajados por el actor durante ese periodo, que comprenden el período que va desde Junio 2008 a Diciembre 2008, en la cual se le efectuaron deducciones por diverso rubros según los conceptos y montos que allí señalan los cuales alcanzaron la suma de Bs. 83,22; y luego efectuadas las deducciones quedó un saldo neto a favor del actor de Bs. 5.464,93, la cual le fue pagada por la empresa CONSORCIO OIV TOCOMA, mediante abono, depósito o aporte efectuado en algunas de las cuentas nominas del ciudadano ya señalado, identificado así: cuenta Nro. 0128-0041-07-4105640306 de la nomenclatura llevada por el Banco Caronì Banco Universal y/o en la cuenta Nro. 0134-0396-16-3961032392 de la nomenclatura llevada por Banesco Banco Universal.
- Es cierto que, comprobante de recibo de Utilidades emitido por la empresa CONSORCIO OIV TOCOMA, a nombre del ciudadano Adolfo Malaguel Vilera la empresa CONSORCIO OIV TOCOMA pagó al ciudadano ya señalado la suma de Bs. 16.461,90 equivalentes a 90 días de salario normal o promedio por concepto de Utilidades Anuales del ejercicio económico del año 2009, la cual se le efectuaron deducciones por diverso rubros según los conceptos y montos que allí señalan los cuales alcanzaron la suma de Bs. 246,93; y luego efectuadas las deducciones quedó un saldo neto a favor del actor de Bs. 16.241,97, la cual le fue pagada por la empresa CONSORCIO OIV TOCOMA, mediante abono, depósito o aporte efectuado en algunas de las cuentas nominas del ciudadano ya señalado, identificado así: cuenta Nro. 0128-0041-07-4105640306 de la nomenclatura llevada por el Banco Caronì Banco Universal y/o en la cuenta Nro. 0134-0396-16-3961032392 de la nomenclatura llevada por Banesco Banco Universal.
- Es cierto que, comprobante de recibo de Utilidades emitido por la empresa CONSORCIO OIV TOCOMA, a nombre del ciudadano Adolfo Malaguel Vilera la empresa CONSORCIO OIV TOCOMA pagó al ciudadano actor la suma de Bs. 27.411,30 equivalentes a 95 días de salario normal o promedio por concepto de Utilidades Anuales del ejercicio económico del año 2010, la cual se le efectuaron deducciones por diverso rubros según los conceptos y montos que allí señalan los cuales alcanzaron la suma de Bs. 685,27; luego efectuadas las deducciones quedó un saldo neto a favor del actor de Bs. 26.726,03, la cual le fue pagada por la empresa CONSORCIO OIV TOCOMA, mediante abono, depósito o aporte efectuado en algunas de las cuentas nominas del ciudadano ya señalado, identificado así: cuenta Nro. 0128-0041-07-4105640306 de la nomenclatura llevada por el Banco Caronì Banco Universal y/o en la cuenta Nro. 0134-0396-16-3961032392 de la nomenclatura llevada por Banesco Banco Universal.
- Es cierto que, comprobante de recibo de Utilidades emitido por la empresa CONSORCIO OIV TOCOMA, a nombre del ciudadano Adolfo Malaguel Vilera la empresa CONSORCIO OIV TOCOMA pagó al ciudadano actor la suma de Bs. 37.684,00 equivalentes a 100 días de salario normal o promedio por concepto de Utilidades Anuales del ejercicio económico del año 2011, la cual se le efectuaron deducciones por diverso rubros según los conceptos y montos que allí señalan los cuales alcanzaron la suma de Bs. 942,10; luego efectuadas las deducciones quedó un saldo neto a favor del actor de Bs. 36.741,90, la cual le fue pagada por la empresa CONSORCIO OIV TOCOMA, mediante abono, depósito o aporte efectuado en algunas de las cuentas nominas del ciudadano ya señalado, identificado así: cuenta Nro. 0128-0041-07-4105640306 de la nomenclatura llevada por el Banco Caronì Banco Universal y/o en la cuenta Nro. 0134-0396-16-3961032392 de la nomenclatura llevada por Banesco Banco Universal.
- Es cierto que, según los recibos de pago emitido por la empresa CONSORCIO OIV TOCOMA, a nombre del ciudadano Adolfo Malaguel Vilera, semanalmente, durante los períodos que allí se indican, con lo que se demuestran las renumeraciones devengadas por el señalado ciudadano, con los correspondiente conceptos y montos que le eran pagados en cada período, los cuales se desglosan en asignaciones, deducciones y el monto neto que le era abonado depositado y aportado por nuestra mandante mediante abono, depósito o aporte efectuado en algunas de las cuentas nóminas del actor, identificado así: cuenta Nro. 0128-0041-07-4105640306 de la nomenclatura llevada por el Banco Caronì Banco Universal y/o en la cuenta Nro. 0134-0396-16-3961032392 de la nomenclatura llevada por Banesco Banco Universal.
- Es cierto que, según las Tarjetas de Tiempo emitidos por la empresa CONSORCIO OIV TOCOMA, a favor del nombre del ciudadano Adolfo Malaguel Vilera, semanalmente, las jornadas de trabajo prestado por dicho ciudadano en cada período se corresponden con los conceptos y montos que le fueron pagados por mi mandante durante la vigencia de la relación de trabajo.
- Es cierto que, según acta de fecha 11 de mayo de 2012, levantada en la Sala de Reuniones de la Dirección del CONSORCIO OIV TOCOMA, la cual fue debidamente homologada por la Inspectoría del Trabajo de Ciudad Bolívar mediante de auto de fecha 18 de octubre de 2012, las partes acordaron, en cuanto a las Prestaciones Sociales la aplicación preferente de la cláusula 46 de la Convención Colectiva de la Construcción vigente, como lo es el hecho de que se les cancelen seis (6) días por mes de concepto de antigüedad, siendo solicitud expresa del sindicato debiendo aplicarse, no obstante, lo referente a los dos (2) días adicionales por cada año de servicio, como lo establece el articulo 142 literal b), por ser este un beneficio de antigüedad por cada año de servicios, y no por meses, supuesto éste no contemplado en la mencionada cláusula 46.
- Es cierto que, según acta de fecha 11 de mayo de 2012, levantada en la Sala de Reuniones de la Dirección del CONSORCIO OIV TOCOMA, la cual fue debidamente homologada por la Inspectoría del Trabajo de Ciudad Bolívar mediante de auto de fecha 18 de octubre de 2012, las partes acordaron, en lo que respecta a las indemnizaciones por despido injustificado, se estableció, luego de un exhaustivo análisis, que los Max beneficioso para el trabajador obrero es continuar aplicando el contenido del Acta firmada entre LAS PARTES en fecha 13 de diciembre del 2007, independientemente de la causa de la relación laboral (renuncia, retiro justificado, culminación de obra, terminación de contrato por obra determinada o por tiempo determinado), salvo que se trate del supuesto despido justificado recibirán el pago de las indemnizaciones previstas en el articulo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, como si un despido justificado se tratare siendo entendido que el pago de dicha indemnización en los términos previstos en esa acta constituye un beneficio sustitutivo del contemplado en el articulo 92 del Decreto Con Rango, Valor y Fuerza de la Ley Orgánica del Trabajo.

De los Hechos Expresamente Negados y Rechazados
- No es cierto y lo rechazo y niego, que Adolfo Malaguel Vilera haya sido despedido injustificadamente por la empresa CONSORCIO OIV TOCOMA; pues lo cierto es que la relación de trabajo que vinculase entre las dos partes culminó, en la fecha antes indicada 24-08-2012, en virtud del retiro voluntario manifestado por dicho ciudadano, conforme se evidencia de comunicación de fecha 3 de agosto de 2012 que cursa en los autos del expediente, debidamente suscrita por el actor en la cual manifestó a mi representada, en forma voluntaria, libre de coacción y de dolo, por motivo personales, su deseo de retirarse de la empresa, con lo cual queda evidenciado que la causa de extensión de la relación de trabajo que existió entre las partes lo fue el retiro voluntario del accionante.
- No es cierto y lo rechazo y niego que de la relación que vinculase a la sociedad mercantil CONSORCIO OIV TOCOMA para con el ciudadano actor hayan surgidos diferencias que se evidencien en los distintos listines de pago y en la liquidación final de prestaciones, mi mandante pago al actor algunos beneficios de forma distinta a como lo establece la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y Trabajadoras y la Convención Colectiva del Trabajo de la Industria de la Construcción 2010-2012, acarreando como consecuencia que se le adeude unas diferencia de prestaciones sociales; pues lo cierto es que, conforme se desprende de los recibos de pagos semanales y de la planilla de liquidación de prestaciones sociales que cursa en el expediente, la empresa pagó al actor lo que le correspondía recibir según la derogada Ley Orgánica del Trabajo, por lo que no le adeuda diferencia alguna al reclamante.
- No es cierto y lo rechazo y niego que la empresa nunca le haya pagado al ciudadano actor la indemnización por despido injustificado, al haber pagado en la liquidación de prestaciones sociales un concepto y un monto indemnizatorio que no se corresponde en la derogada Ley Orgánica del Trabajo, los trabajadores y trabajadoras sin que fue basado en el derogado artículo 125 de la extinta Ley del Trabajo, realizado el pago por este concepto que aparece en la planilla de liquidación tenga que como un BONO UNICO, acarreando como consecuencia que se leda alguna diferencia por este concepto laboral; pues lo cierto es que la demandada pago al trabajador la suma de Bs. 89.080,98, equivalente a 60 días de salario, por concepto de Indemnización Sustitutiva del Preaviso calculados ambos conceptos conforme al salario integral devengado en el mes de labores inmediatamente anterior a la fecha de extinción del vinculo laboral, a tenor de lo establecido en los articulas 125 y 156 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo.
- No es cierto y lo rechazo y niego que la sociedad mercantil CONSORCIO OIV TOCOMA deba pagar al ciudadano actor Adolfo Malaguel Vilera la suma de Bs. 30.276,60 que reclama por concepto de diferencia de garantía de prestaciones sociales, conforme se desprende de la liquidación de prestaciones sociales la mencionada empresa pago al actor ya señalado la suma de Bs. 86.238,42, equivalentes a 285 días de salario, por concepto de Prestación de Antigüedad, conforme al salario integral devengado en el mes correspondiente, a tenor en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, en concordancia con lo dispuesto en la cláusula 45 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción 2007-2009 y en la cláusula 46 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción 2010-2012.
- No es cierto y lo rechazo y niego que la sociedad mercantil CONSORCIO OIV TOCOMA deba pagar al ciudadano actor Adolfo Malaguel Vilera la suma de Bs. 11.419,87 que reclama por concepto de diferencia intereses de prestación de antigüedad. Por haber constituido fideicomiso a favor del actor la cual consta en autos Estado de cuenta emitido por Banesco Banco Universal que hace constar que la empresa demandada hasta la fecha 31 de agosto del 2009, había efectuado aportes por la cantidad de Bs. 6.159,22 en la cuenta de Fideicomiso constituido en la mencionada entidad bancaria distinguido con el Nro. 6874 a favor del trabajador, suma esta que se corresponde con el monto acumulado por dicho ciudadano, hasta ese entonce, por concepto de Prestación de Antigüedad mensual. De igual forma consta en autos que en fecha 30 de agosto de 2012, el ciudadano Adolfo Malaguel Vilera recibió la suma de Bs. 6.786,87, por concepto de Liquidación del Fideicomiso constituido a su favor en dicha institución financiera. Como también la empresa pago al referido ciudadano la suma de Bs. 15.568,33 por concepto de Intereses devengado por la Garantía de Prestaciones Sociales mediante abono deposito o aporte efectuado algunas de las cuentas nóminas del actor, identificado así: cuenta Nro. 0128-0041-07-4105640306 de la nomenclatura llevada por el Banco Caronì Banco Universal y/o en la cuenta Nro. 0134-0396-16-3961032392 de la nomenclatura llevada por Banesco Banco Universal.
- No es cierto, y lo rechazo y niego, que la sociedad mercantil CONSORCIO OIV TOCOMA deba pagar al ciudadano actor Adolfo Malaguel Vilera la suma de Bs. 111.864,87 que reclama por concepto de diferencia de vacaciones anuales y fraccionadas. Tal como consta en autos que la empresa demandada pagó al actor la suma de Bs. 31.371,04, por concepto de Vacaciones Anuales y Fraccionadas.
- No es cierto, y lo rechazo y niego que la sociedad mercantil CONSORCIO OIV TOCOMA deba pagar al ciudadano actor Adolfo Malaguel Vilera la suma de Bs. 328.490,92 que reclama por concepto de diferencia de utilidades anuales y fraccionadas. Tal como consta en autos que la empresa demandada pagó al actor la suma de Bs. 124.632,33, por concepto de Utilidades Anuales y Fraccionadas.
- No es cierto, y lo rechazo y niego que la sociedad mercantil CONSORCIO OIV TOCOMA deba pagar al ciudadano actor Adolfo Malaguel Vilera la suma de Bs. 517.721,89 que reclama por concepto de supuesta diferencia en el pago de la indemnización por despido injustificado prevista en el articulo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y Trabajadoras. Tal como consta en autos que la empresa demandada pagó al actor la suma de Bs. 89.080,98, equivalentes a 120 días de salario, por concepto de Indemnización por Despido Injustificado, así como tanbien pagó la suma de Bs. 44.540,49 equivalentes a 60 días de salario, por concepto de Indemnización Sustitutiva del Preaviso, calculados ambos beneficios conforme al salario integral devengado en el mes de labores inmediatamente anterior a la fecha de extinción del vinculo laboral, a tenor de lo establecido en los artículos 125 y 146 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
- Rechazo y niego, que mi representada deba pagar a Adolfo Malaguel Vilera los conceptos señalados en el petitorio de su libelo. Como también rechazo y niego que la empresa demandada deba pagar al ciudadano ya mencionado la suma de Bs. 983.013,67 que según en la demanda reclaman por la sumatoria total de los conceptos que dicho instrumentos se le adeudan, por cuanto no es cierto que mi representada le adeude esa, ni ninguna otra cantidad. Rechazo y niego que se le deba pagar al actor los intereses de mora sobre los conceptos demandados, de conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, por cuanto ya que nada le adeuda, mal podría adeudarle, por ende, intereses de mora. Rechazo y niego que la representada le adeude al trabajador la corrección monetaria o indización de los conceptos demandados por cuanto ya que nada le adeuda, mal podría adeudarle, por ende, cantidad alguna derivada de la corrección monetaria o indexación. Así como también rechazo y niego, que mi representada deba pagar al actor las costas y costos procesales.

DE LOS LÍMITES DE LA CONTROVERSIA
En el caso concreto, del análisis del libelo y de la contestación quedó admitida la fecha de inicio y de terminación de la relación de trabajo, el cargo desempeñado, que para las últimas cuatro semanas de trabajo devengó un salario básico de Bs. 130,18; un salario normal de Bs. 563,13, con un tiempo de servicio de 04 años, 02 mese y 22 días y que le fueron canceladas las prestaciones sociales.
De esta manera, evidencia esta juzgadora que los límites en los cuales ha quedado planteada la controversia, conforme a la pretensión deducida y a las defensas opuestas van dirigidos a determinar si existe incidencia en el pago de las indemnizaciones por despido injustificado, causas de la terminación de la relación de trabajo, diferencia en garantías de prestaciones sociales, el salario integral, los intereses de garantía de las prestaciones sociales, diferencias de vacaciones anuales y fraccionadas, diferencia en utilidades anuales y fraccionadas
Ahora bien, conteste con lo previsto con los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con la forma en la que el accionando dé contestación a la demanda, ello conforme al criterio asentado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia (caso EDGAR JOSÉ DURÁN PIRELA contra la sociedad mercantil JUSTISS DRILLING DE VENEZUELA, C.A, Ponencia del Magistrado JUAN RAFAEL PERDOMO, de fecha 17-11-05).
Ahora bien, de acuerdo a lo expuesto por las partes en la audiencia de juicio, y conforme al contenido de la contestación de la Demandada corresponde a la Demandada de autos probar el pago liberatorio de los conceptos que aduce haber cancelado en su oportunidad. En consecuencia pasa este Tribunal a la valoración de las pruebas evacuadas:

ANÁLISIS DE LAS PRUEBAS

Pruebas de la parte actora
Promovió el mérito favorable de los autos. Al respecto ha reiterado la Sala, que el mismo no constituye un medio de prueba válido de los estipulados por la ley, sino que forma parte del principio de la comunidad de las pruebas o principio de adquisición, que rige nuestro sistema procesal, y que el Juez está en el deber de aplicar de oficio, sin necesidad de alegación de partes, y así se establece.
Promovió marcada con la letra “A” Constancia de Liquidación de Prestaciones Sociales las cuales corren inserta del folio (06) al (08). Recibos de Pago de Vacaciones marcada con la letra “B” las cuales corren inserta del folio (09) al (12). Recibos de pago correspondiente al año 2012 marcada con la letra “C” las cuales corren inserta del folio (13) al (30). Recibos de pago correspondiente al año 2011 marcada con la letra “D” las cuales corren inserta del folio (31) al (60) del presente expediente. Recibos de pago correspondiente al año 2010 marcada con la letra “E” las cuales corren inserta del folio (61) al (84). Recibos de pago correspondiente al año 2009 marcada con la letra “F” las cuales corren inserta del folio (85) al (111). Recibos de pago correspondiente al año 2008 marcada con la letra “G” las cuales corren inserta del folio (112) al (128) del primer cuaderno de recaudos Nº 1 del presente expediente. Al respecto, se tiene que nada objeto la parte demandada en la oportunidad de celebración de la Audiencia Oral de Juicio por lo que en consecuencia se tienen por reconocidos, apreciando y valorando este Juzgado los mismos conforme a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Adjetiva Laboral. Así se establece.

Pruebas De La Parte Demandada
Promovió marcada con la letra “A” Planilla de Liquidación Final de Prestaciones Sociales y de Comprobantes de Egreso la cual corre inserta del folio (17) al (19). Comunicación de fecha 03 de agosto de 2012 marcada con la letra “B” la cual corre inserta al folio (20). Comprobante de Pago del 20/12/2010 marcada con la letra “C” la cual corre inserta al folio (21). Comprobante de Pago desde el mes de enero 2011 al mes de diciembre de 2011 marcada con la letra “D” la cual corre inserta al folio (22). Comprobante de Pago del 27/07/2009 al 02/08/2009 marcada con la letra “E” la cual corren inserta al folio (23). Comprobante de Recibo del 13/06/2010 al 19/06/2010 marcada con la letra “F” la cual corre inserta al folio (24) al (25). Comprobante de Pago del 15/08/2011 marcada con la letra “G” la cual corre inserta del folio (26) al (27). Comprobante de Recibo de Utilidades marcadas con las letras “H, I, J y K” las cuales corren inserta de los folio (28) (29) (30) y (31). Estados de Cuenta emitidos por Banesco Banco Universal marcada con la letra “L” la cual corre inserta al folio (32) al (34). Recibos de pago marcada con la letra “M” la cual corre inserta del folio (35) al (145). Tarjetas de Tiempo marcada con la letra “N” la cual corre inserta del folio (146) al (232). Acta de fecha 11 de mayo de 2012, levantada en la Sala de Reuniones de la Dirección del Consorcio OIV Tocoma marcada con la letra “Ñ” la cual corre inserta del folio (233) al (239) del cuaderno de recaudos Nº 2 del presente expediente. Al respecto, se tiene que la parte demandante en la oportunidad de celebración de la Audiencia Oral de Juicio manifestó que no puede dar fe de que fue cancelada las Prestaciones por que aparecen dos (2) recibos la cual riela del folio (25) del cuaderno de recaudos Nº 2, y que solamente se pudo comprobar el pago de las vacaciones 2010-2011, sin embargo no impugno dichas documentales que rielan al folio 25 del cuaderno de recaudos Nº 2, por lo que Al respecto, se tiene que nada objeto la parte demandada en la oportunidad de celebración de la Audiencia Oral de Juicio por lo que en consecuencia se tienen por reconocidos, apreciando y valorando este Juzgado los mismos conforme a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Adjetiva Laboral. Así se establece.
Promovió la prueba de Informes a: A las entidades Bancarias Banco Caroni Banco Universal, Banesco Banco Universal y la Inspectoría del Trabajo de Ciudad Bolívar. En cuanto al primer ente oficiado se tiene que fueron recibidas las resultas en fecha 17-07-14 cuyas resultas corren insertas al folio (196) de la primera pieza, el Segundo ente el día 12-06-14 cuyas resultas corren insertas al folio (192) de la primera pieza, y el tercer ente la parte demandada en el desarrollo de la celebración de la audiencia Oral de Juicio manifestó que en efecto en lo que se refiere al tercer ente a la Inspectoría del Trabajo si dio respuesta pero fue que fueron agregados a otros expedientes los cuales son: FP02-L-2012-467 y FP02-L-2012-468 valorándose lo contenido en dichos informes según lo establecido en el articulo 10 de la Ley Adjetiva Laboral. Así se establece.

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Luego de prorrumpir pronunciamiento sobre el cúmulo probatorio aportado por a las partes corresponde al Tribunal verificar si los conceptos reclamados por el accionante son procedentes en derecho. Así entonces se tiene:
Siendo admitida como cierta la fecha de ingreso y egreso, quedó admitida la fecha de inicio y de terminación de la relación de trabajo, el cargo desempeñado, que para las últimas cuatro semanas de trabajo devengó un salario básico de Bs. 130,18; un salario normal de Bs. 563,13, con un tiempo de servicio de 04 años, 02 mese y 22 días y que le fueron canceladas las prestaciones sociales, y constituyendo el punto medular la determinación del salario utilizado como base para los diversos cálculos, desciende este Juzgado a verificar si existe a favor del accionante diferencia alguna, por lo que de seguidas corresponde discriminar lo pretendido y explanar las debidas consideraciones:
Ahora bien, a los fines de determinar lo relativo al salario señalan las Convenciones Colectivas de la Industria de la Construcción años 2007-2009 y 2010-2012, en su Cláusula Nº 01, lo que debe entenderse por “Salario”, “Salario normal” y “Salario Básico”, indicando a su vez qué percepciones se encuentran comprendidos dentro de dicho concepto de “Salario”, siendo los mismos: las comisiones, las primas, las gratificaciones, la participación de los beneficios y utilidades, sobresueldo, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajos nocturnos, pago por bono de asistencia y los demás beneficios de carácter salarial previstos en esa convención y en la Ley Orgánica del Trabajo, así pues, debe entenderse que el término salario empleado por la convención colectiva que nos atañe, no es mas que el llamado por la doctrina y la jurisprudencia como salario integral; igualmente, establece que conceptos comprenden el “Salario normal”, que no es mas que la remuneración devengada por el trabajador en forma general y permanente como retribución por la labor que ejecuta durante su jornada ordinaria de trabajo, en el transcurso de una semana, un mes o más tiempo, según fuere el concepto o factor que se quiere calcular, incluye el salario básico, la prima por tiempo de viaje, las primas por trabajos especiales y cualquier otro beneficio salarial establecido en esa convención, siempre que sea devengado en forma regular y permanente; asimismo estipula que el “Salario Básico” es la remuneración fija que percibe el trabajador a cambio de su labor ordinaria que se encuentra reflejada en el tabulador de oficios y salarios para el correspondiente cargo u oficio que desempeña el mismo, sin recargos, primas o bonificaciones, dicho salario básico nunca podrá ser inferior al que contemple el tabular de oficios y salarios para el correspondiente cargo u oficio.
Por su parte la Ley Orgánica del Trabajo vigente para la fecha (como ley marco en toda relación de trabajo) no utiliza la expresión de “Salario Integral”, sino que el mismo ha sido creado por la doctrina y jurisprudencia para distinguirlo de otros tipos de salarios, como el normal o a destajo, y en tal sentido el mismo se emplea en la Ley Orgánica del Trabajo para el cálculo de las prestaciones de antigüedad e indemnizaciones por despido, el cual incluirá todo lo que el trabajador haya percibido por su labor en la empresa tales como comisiones, primas, gratificaciones, sobresueldos, trabajos nocturnos, horas extras, feriados trabajados, bono vacacional, utilidades, etc., mientras que las Convenciones Colectivas de Trabajo de la Industria de la Construcción 2007/2009 y 2010/2012, siguiendo los lineamientos dictados por la Ley Orgánica del Trabajo, tampoco utilizan el término de “Salario Integral” para calcular el pago de alguna de las prestaciones contenidas en sus disposiciones, para ello emplea el término “Salario”, el cual esta conformado por todas aquella percepciones estipuladas para el salario integral.
Así pues, tenemos que:
El salario básico será el que indique el tabulador de oficios y salarios para el mes correspondiente para los cargos desempeñados por cada trabajador durante la relación laboral; mientras que el salario normal mensual se extraerá de los recibos de pagos que fueron consignados por ambas partes, en el entendido que los periodos que no consten recibos se tendrán como ciertos los alegados por los accionantes, ello en razón que la carga de probar el salario le corresponde a la parte demandada y será calculado a razón de los beneficios que establece la convención como percepciones que se encuentran comprendidos dentro de dicho concepto, que resulte de sumar cuatro semanas de cada mes divididas entre 28 días. Así se establece.
El salario integral diario esta conformado por la alícuota de utilidades, más la alícuota de bono vacacional, más el salario normal diario.
A los fines de establecer el monto de las alícuotas se hace necesario establecer que ningún concepto que integre el salario producirá efectos sobre sí mismos.
Alícuota de utilidades= días otorgados en las Cláusulas Nros. 43 y 44 del instrumento contractual vigente para la época x el salario normal diario/12 meses / 30 días.
Establecido lo anterior, se procede a realizar los cálculos respectivos a objeto de verificar si existe o no diferencias en los conceptos reclamados, asi las cosas se tiene:

ADOLFO MALAGUEL VILERA:
Cargo desempeñado: Carpintero de 1ra.
Fecha de ingreso: 03/06/2008
Fecha de egreso: 24/08/2012
Tiempo de servicio: 04 años; 02 mese y 22 días
Último salario Normal: 563,13
Ultimo salario básico: 130,18

1.- Por diferencia de Antigüedad:
Reclama la parte actora la cantidad de Bs. 30.276,60, como diferencia de garantía de prestaciones sociales en los intereses que fueron generados, la cual aparece en planilla un monto depositado que hacen ver como un adelanto por intereses de prestaciones sociales por lo cual no pudo ser corroborado (…), la parte accionada por su parte, alegó que las diferencias que arroja la misma es igualmente producto de errores de determinación que realizó la parte actora, tomo en cuenta en los días que le correspondían según la convención, sin embargo, los 6 días deben ser aplicados desde el 2012 es a partir del 1 de mayo de 2011 y la parte actora los aplico desde el inicio de la relación laboral, siendo que la convención colectiva vigente para esa época ordenaba era el pago de de 5 días mensuales, igualmente incurre en otro error en la determinación del salario, lo hace en función de los días de la utilidades anuales que le hubiere correspondido para la convención vigente para la culminación de la relación de trabajo y no con las convenciones colectivas que rigieron para cada época.
A este respecto, debe advertir esta sentenciadora que para realizar los cálculos de la antigüedad deben aplicarse las convenciones colectivas de trabajo de la industria de la construcción vigentes para la época en que el trabajador reclamante presto sus servicios en la empresa accionada, de tal manera que de conformidad con lo establecido en la Cláusula 45 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción periodo 2007/2009 y el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo le corresponden al trabajador cinco (5) días por cada mes a partir del primer mes ininterrumpido de la prestación de servicio, y de conformidad con lo establecido en la Cláusula 46 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción periodo 2010/2012 y el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo le corresponden al trabajador seis (6) días por cada mes a partir del primer mes ininterrumpido de la prestación de servicio, y por cuanto el actor tiene una antigüedad de (04) años, (02) meses y (22) días, tiempo de servicio no controvertido, en el entendido que dicho cálculo debe efectuarse con base al salario integral mensual devengado por el demandante. Asimismo por concepto de días adicionales por prestación de antigüedad tenemos que el Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que al actor le corresponde una prestación de antigüedad adicional equivalente a 02 días de salario por cada año, después del primer año o fracción superior a seis (06) meses, en consecuencia habiendo laborado el actor por un período de (04) años, (02) meses y (22) días le corresponden 02 días para el segundo año, 04 días para el tercer año y 06 para el último año por haber alcanzado la fracción superior a 6 meses, dando un total de 12 días adicionales de antigüedad:

PERIODO ALÍCUOTA DE UTILIDADES SALARIO PROMEDIO ALÍCUOTA DE BONO VACACIONAL SALARIO INTEGRAL DIARIO TOTAL
DÍAS
jul-08 24,95 102,07 17,30 144,32 5 721,58
ago-08 26,19 107,14 18,15 151,48 5 757,42
sep-08 27,91 114,17 19,35 161,42 5 807,12
oct-08 25,38 103,84 17,60 146,82 5 734,09
nov-08 26,03 106,48 18,04 150,55 5 752,75
dic-08 29,53 120,82 20,47 170,83 5 854,13
ene-09 36,85 150,75 25,54 213,14 5 1065,72
feb-09 36,35 145,40 26,25 208,00 5 1040,01
mar-09 38,40 153,58 27,73 219,70 5 1098,52
abr-09 35,23 140,90 25,44 201,57 5 1007,83
may-09 40,21 160,82 29,04 230,06 5 1150,31
jun-09 45,59 182,36 32,93 260,88 5 1304,38
jul-09 38,70 154,80 27,95 221,45 5 1107,25
ago-09 28,73 114,90 20,75 164,37 5 821,85
sep-09 34,23 136,91 24,72 195,86 5 979,29
oct-09 34,68 138,73 25,05 198,46 5 992,30
nov-09 31,79 127,16 22,96 181,91 5 909,55
dic-09 31,74 126,94 22,92 181,59 5 907,97
ene-10 32,66 130,63 23,59 186,87 5 934,37
feb-10 34,13 129,33 26,94 190,40 5 952,01
mar-10 44,35 168,07 35,01 247,44 5 1237,18
abr-10 62,88 238,28 49,64 350,80 5 1754,01
may-10 67,71 256,59 53,46 377,76 6 2266,55
jun-10 44,54 168,78 35,16 248,48 8 1987,85
jul-10 77,49 293,64 61,18 432,30 6 2593,82
ago-10 78,26 296,57 61,79 436,62 6 2619,70
sep-10 67,86 257,16 53,58 378,60 6 2271,58
oct-10 80,17 303,80 63,29 447,26 6 2683,57
nov-10 78,16 296,18 61,70 436,04 6 2616,26
dic-10 73,83 279,77 58,29 411,88 6 2471,30
ene-11 63,11 239,16 49,83 352,10 6 2112,58
feb-11 81,78 294,41 65,42 441,62 6 2649,69
mar-11 84,24 303,27 67,39 454,91 6 2729,43
abr-11 76,80 276,49 61,44 414,74 6 2488,41
may-11 81,46 293,27 65,17 439,91 6 2639,43
jun-11 94,88 341,58 75,91 512,37 10 5123,70
jul-11 75,96 273,45 60,77 410,18 6 2461,05
ago-11 23,23 83,61 18,58 125,42 6 752,49
sep-11 69,78 251,21 55,82 376,82 6 2260,89
oct-11 75,09 270,34 60,08 405,51 6 2433,06
nov-11 77,89 280,39 62,31 420,59 6 2523,51
dic-11 65,75 236,71 52,60 355,07 6 2130,39
ene-12 95,82 344,94 76,65 517,41 6 3104,46
feb-12 90,11 324,38 72,08 486,57 6 2919,42
mar-12 89,77 323,18 71,82 484,77 6 2908,62
abr-12 65,95 237,41 52,76 356,12 6 2136,69
may-12 112,92 406,52 90,34 609,78 6 3658,68
jun-12 143,66 517,17 114,93 775,76 12 9309,06
jul-12 151,79 546,46 121,44 819,69 6 4918,14
ago-12 156,43 563,13 125,14 844,70 6 5068,17
TOTAL 290 105.728,14

Determinado lo anterior tenemos que al actor por concepto de prestación antigüedad y los días adicionales le corresponde es la cantidad de Bs. 105.728,14, al que se le debe restar las cantidades canceladas por la demandada de Bs. 6.159,44 + 74.324,10 + 2.223,17 + 3.711,71, que asciende a un total de Bs. 86.418,42 correspondiéndole al demandante una diferencia de Bs. 19.309,72. Así se decide.

2.- Por intereses sobre la prestación de antigüedad:
Conforme al artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y la cláusula 46 de la convención se condena a la parte demandada a su pago al actor, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, la cual se debe practicar designado por el Tribunal, si las partes no lo pudieran acordar; 2°) el perito los calculará de conformidad con lo establecido en el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, tomando en consideración las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela para el cálculo de los intereses de la prestación de antigüedad. Quedando establecido que el monto que arroje dicho cálculo deberá restársele la cantidad cancelada por la demandada de Bs. 6.488,34. Así se decide…”

3.- Vacaciones y Bono Vacacional
La parte reclamante, demanda por este concepto la cantidad dineraria de Bs. 111.864,87, argumenta en la audiencia que existe diferencia en el pago de las vacaciones por cuanto la misma no fue cancelada de acuerdo a la convención colectiva así mismo que el bono vacacional, ellos incluyen las vacaciones y el bono vacacional y no es el deber ser…la demandada alega que la parte actora yerra en la aplicación del salario, así como los días a ser aplicados, ya que para los cálculos deben tomarse en cuenta son las contrataciones colectivas vigentes para cada época, arguye que existe doctrina en el circuito judicial que pretende hacer una interpretación favorable al trabajador de la sentencia de la sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia alega que se le dan lo mejor de los dos mundos al trabajador, por cuanto solicita se aplique o la ley o el del contrato de la construcción y no aplicar los salarios de la ley y los días de la convención, que se aplique en su integridad la norma.

Con respecto a estas alegaciones, quien juzga tomando en cuenta lo fallado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia siendo dichas sentencias vinculante, este Juzgado establece que en cuanto al salario a utilizar para las vacaciones, se acoge el criterio establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 698 del 09/07/2010, el cual ha sido ratificado por la Sala de Casación Social en sentencias Nº 838 de fecha 07/07/2014 y Nº 1144 de fecha 11/08/2014, para lo cual precisa traer a colación lo siguiente:

“(…) ciertamente es un principio contenido en la Constitución y reiterado por la jurisprudencia de este máximo Tribunal, el contemplado en el artículo 89, cardinal 3 del texto fundamental, que consagra la aplicación de la norma más favorable al trabajador y que “la norma adoptada se aplicará en su integridad” (subrayado del fallo). Pero este principio no puede ser aplicado aisladamente en desmedro de otras reglas o principios fundamentales en materia laboral. En efecto, so pretexto de la aplicación integral de la norma más favorable (convención colectiva), no puede afectarse el principio de intangibilidad y progresividad de los derechos y beneficios laborales (artículo 89, cardinal 1 constitucional), con base en el cual la contratación colectiva de trabajo prevalece sobre toda otra norma, contrato o acuerdo, en cuanto beneficie a los trabajadores (artículo 398 de la Ley Orgánica del Trabajo). Es decir, la norma más favorable debe aplicarse en su integridad, pero el respeto a este principio no puede acarrear la infracción del artículo 89.1 y, concretamente, no puede exigirse la aplicación de una cláusula convencional que contenga disposiciones o condiciones más desfavorables que las contenidas en la legislación laboral o que sean expresamente contrarias a la Constitución o la ley (en el presente caso, la pretendida utilización del salario básico para el pago de las vacaciones en lugar del salario normal, consagrado en el artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo); y así se declara. (Negrillas de esta Alzada).

En razón de ello, se procede a revisar los conceptos que inciden con el cálculo de las vacaciones y el bono vacacional en base a salario normal, en los siguientes términos:

El último salario promedio (salario normal), será el aplicado por la demandada en la liquidación final como último salario promedio diario (salario normal diario), en virtud que el mismo fue reconocido por ambas partes. Así se establece.
Para el cálculo de las vacaciones y bono vacacional correspondiente a los años 2008-2009; 2009-2010 y 2010-2011, se calcularán con el salario normal correspondiente para cada año de servicio respectivo en que se generó dicho concepto.

Así tenemos que, de conformidad con las cláusulas 42 y 43 de las Convenciones Colectivas de Trabajo de la Industria de la Construcción periodos 2007/2009 y 2010/2012, respectivamente, tenemos que:

Para el periodo 2008/2009 le corresponden 63 días multiplicados a su vez por el salario normal diario devengado en el mes de agosto de 2009, en virtud que la demandada honro dicho pago según comprobante de pago correspondiente a la semana 27/07/2009 al 02/08/2009 (folio 64 de la 2° pieza), presentada por la parte actora, de Bs. 114,90; por lo que le corresponde 63 x 114,90 = Bs. 7.238,70, monto este al que se le debe restar la cantidad cancelada por la demandada de Bs. 4.230,89 correspondiéndole al demandante una diferencia de Bs. 3.007,81 Así se decide
Para el periodo 2009/2010 le corresponden 75 días multiplicados a su vez por el salario normal diario devengado en el mes de agosto de 2010, en virtud que la demandada honro dicho pago según comprobante de pago correspondiente a la semana del 13 al 19 de junio de 2010 (folio 83 de la 2° pieza) de Bs. 168,78; por lo que le corresponde 75 x 168,78 = Bs. 12.658,50, monto este al que se le debe restar la cantidad cancelada por la demandada de Bs. 6.108,18, correspondiéndole al demandante una diferencia de Bs. 6.550,32. Así se decide
Para el periodo 2010/2011 le corresponden 80 días multiplicados a su vez por el salario normal diario devengado en el mes de septiembre de 2011, en virtud que la demandada honro dicho pago según comprobante de pago del mes de septiembre de 2011, (folio 27 de la 2° pieza) de Bs. 251,21; por lo que le corresponde 251,21 x 83,61 = Bs. 21.003,66, monto este al que se le debe restar la cantidad cancelada por la demandada de Bs. 7.730,47 correspondiéndole entonces al demandante una diferencia de Bs. 13.273,19. Así se decide
Para el periodo 2011/2012 le corresponden 80 días multiplicados a su vez por el último salario normal diario devengado de Bs. 563,13 salario éste no controvertido; tal como se desprende de la planilla de liquidación que riela al folio 17 del cuaderno de recaudos Nº 2, por lo que le corresponde 80 x 563,13 = Bs. 45.050,40, monto este al que se le debe restar la cantidad cancelada por la demandada de Bs. 10.419,61 correspondiéndole al demandante una diferencia de Bs. 34.630,79. Así se decide.
En cuanto a la fracción 2012 le corresponden 19.99 que surge de la división de 80 días entre 12 por tres meses: de tal manera que: corresponden 19.99 días multiplicados a su vez por el último salario normal diario devengado de Bs. 563,13 salario éste no controvertido; tal como se desprende de la planilla de liquidación que riela al folio 17 del cuaderno de recaudos Nº 2, por lo que le corresponde 19.99 x 563,13 = Bs. 11.256,96, monto este al que se le debe restar la cantidad cancelada por la demandada de Bs. 2.604,90, correspondiéndole al demandante una diferencia de Bs. 8.652,06. Así se decide.

La sumatoria total de vacaciones y bono vacacional, arroja la cantidad de Bs. 66.114,17. Así se decide.

4.- Utilidades
La parte reclamante, demanda por este concepto la cantidad dineraria de Bs. 290.963,44 siendo realizados los cálculos a razón del último salario integral diario devengado alegado por él de Bs. 788,38, arguye en la audiencia que existe diferencia en el pago de las utilidades por cuanto no fue utilizado el contrato colectivo para tomar en cuenta la cancelación de las utilidades para este trabajador. …la demandada alega que es producto de errores en la determinación del salario aplicado y los días que le correspondían, ello por cuanto los días que esta reclamando fueron calculados en función del último año de servicio, obviando que las convenciones colectivas para la época indican cuales son los días que deben ser aplicados y el actor aplicó el de 100 días para todo los años e igualmente aplicó erróneamente el salario, porque aplicó el supuesto último salario integral devengado por el trabajador, se debió aplicar el salario integral promedio de cada año y no el salario promedio del último año.
Así tenemos que, efectivamente al aplicar las cláusulas 44 y 43 de las Convenciones Colectivas de Trabajo de la Industria de la Construcción periodos 2007/2009 y 2010/2012, respectivamente, el cual fue reconocido por ambas partes, debe realizarse los cálculos es; a salario normal, siendo el salario in comento, tomando en cuenta los días que se establecieron en las cláusulas in comento de las convenciones colectivas vigentes para la época, en este sentido:
Para el cálculo de las utilidades correspondientes a los años 2008, 2009, 2010, 2011, se calcularán con el salario normal correspondiente para cada año de servicio respectivo en que se generó dicho concepto, aplicando las convenciones colectivas vigentes para la época.
Para el cálculo de utilidades del año fiscal 2012 se calcularán con último salario normal, aplicando las convenciones colectivas vigentes para la época.
Para el año fiscal 2008, de conformidad con la cláusula 43 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción periodo 2007/2009, le corresponde 88 días entre el número de meses correspondientes al año (12), multiplicado por la fracción de los meses laborados por el trabajador en el respectivo año fiscal (fracción laborada 06 meses y 28 días), por lo que le corresponden al trabajador 07 meses, multiplicados a su vez por el salario normal (Bs.120,82), así se tiene; 88 días / 12 meses = 7.33 x 7 meses = 51.31 días x 120,82 = 6.199,27, a dicha cantidad debe restársele el pago realizado por la accionada por Bs. 5.548,15, arrojando una diferencia de Bs. 651,12, el cual debe cancelado al trabajador reclamante. Así se decide.
Para el año fiscal 2009, de conformidad con la cláusula 43 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción periodo 2007/2009, le corresponde 90 días multiplicados por el salario normal (Bs.126,94), así se tiene; 90 días x 126,94 = 11.424,60, al confrontar la presente cantidad con lo cancelado por la parte demandada, constata quien juzga que la accionada cumplió a cabalidad con el pago de las utilidades correspondientes para el año fiscal in comento, por lo que se declara improcedente el reclamo de diferencia de utilidades para este periodo. Así se decide.
Para el año fiscal 2010, de conformidad con la cláusula 44 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción periodo 2010/2012, le corresponde 95 días multiplicados por el salario normal (Bs.296,18), así se tiene; 95 días x 296,18 = 28.137,10, debiéndosele restar la cantidad cancelada por la demandada de Bs. 26.726,03, arrojando una diferencia de Bs. 1.411,07, cantidad ésta que deberá cancelar la parte demandada al accionante. Así se decide.
Para el año fiscal 2011, de conformidad con la cláusula 44 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción periodo 2010/2012, le corresponde 100 días multiplicados por el salario normal (Bs.280.33), así se tiene; 100 días x 280.33 = 28.033,00, al confrontar la presente cantidad con lo cancelado por la parte demandada, constata quien juzga que la accionada cumplió a cabalidad con el pago de las utilidades correspondientes para el año fiscal in comento, por lo que se declara improcedente el reclamo de diferencia de utilidades para este periodo. Así se decide.
Para el año fiscal 2012, de conformidad con la cláusula 44 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción periodo 2010/2012, le corresponden 100 días entre el número de meses correspondientes al año (12), multiplicado por la fracción de los meses laborados por el trabajador en el respectivo año fiscal (fracción laborada 07 meses y 21 días), por lo que le corresponden al trabajador 08 meses, multiplicados a su vez por el salario normal (Bs.563,13) = 100 días / 12 meses = 8,33 x 8 meses = 66,64 días x 563,13 (salario normal) = Bs. 37.526,98, debiéndosele restar la cantidad cancelada por la demandada de Bs. 20.010,49, por lo que no existe diferencia a favor del demandante por el referido concepto. Así se decide.

La sumatoria total de utilidades arroja la cantidad de Bs. 2.062,19.

5.- Indemnización Por Despido Injustificado
Demanda el accionante por este concepto la cantidad de Bs. 517.721,89, fundamentándolo en el hecho que el patrono nunca cancelo indemnización alguna por cuanto de la planilla de liquidación consignada como prueba se nota un monto indemnizatorio que no corresponde a lo tipificado en la novísima LOTTT, sino que fue basado en la ley del trabajo ya derogada.
Cita el accionante en la audiencia de juicio, que su mandante fue obligado a firmar constancia de renuncia, a lo que, la parte accionada en el momento de ejercer su derecho a su argumentación, arguyó que la relación de trabajo no terminó por despido injustificado sino por retiro voluntario del trabajador, que en su representada existe acta convenio que lo obliga independientemente de cual fuere la causa de la terminación de la relación de trabajo a hacerle un pago a lo trabajadores equivalente a esa indemnización pero no porque se haya materializado algún despido, sino por el acta convenio celebrada que consta en el expediente del 11 de mayo de 2012 celebrada en la sede de su representada con los dirigentes sindicales, donde se acordó una suerte de ultravigencia del derogado artículo 125 de la lot en sustitución de la lottt por considerar que en este caso en concreto la aplicación de esa norma es más favorable al trabajador que la del 92…en caso en concreto tal como consta en planilla de liquidación el monto cancelado es mayor que la que le hubiere correspondido por artículo 92.
Por otra parte señala, que no es como alega la parte actora que el pago debe tomarse como un regalo; se hizo el pago de conformidad con el acta convenio celebrada, aunque fue derogada es más favorable al trabajador y por tanto debe considerarse realizado el pago al trabajador.
Visto lo alegado, esta juzgadora realizó un examen del acta mencionada y consignada como medio de prueba por la parte accionada; (folio 233 del cuaderno de recaudos Nº 2); de las planillas de liquidación consignadas por ambas partes (folios 17, 18 del cuaderno de recaudos Nº 2; folios 6 al 08 del cuaderno de recaudos Nº 01); así como del documento contentivo de relación de trabajo promovido por la parte demandada (folio 20 del cuaderno de recaudos Nº 2); se constató del acta convenio la cual no fue atacada por la parte actora y de las planillas de liquidación; que realmente con dicho convenio, en el caso de marras le es más beneficioso el trabajador. Por otro lado, en cuanto al documento de terminación de la relación de trabajo, por cuanto, contra el mismo, el actor no ejerció la defensa respectiva, se da por reproducido el valor probatorio, desprendiéndose del mismo que la relación de trabajo culminó por retiro voluntario del trabajador. Así se decide.
En virtud de ello, esta juzgadora deja establecido que el beneficio aquí reclamado, debe ser cancelado de conformidad con el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, considerándose honrado el pago por este concepto, sin embargo, por cuanto al realizar los cálculos con el salario normal se generó una variación en el salario integral, se procederá a realizar un recalculo en los siguientes términos: Se calcularán 120 días al último salario integral establecido por esta juzgadora, de Bs. 844,70, dada la variación en la alícuota del bono vacacional, asciende a un total de Bs. 101.364,00 al que se le debe restar lo cancelado por la demandada de Bs. 89.080,98, correspondiéndole entonces al demandante una diferencia de Bs.12.284,00. Así se decide.

5.1.- Por concepto de indemnización sustitutiva de preaviso: se reproduce lo esgrimido precedentemente en cuanto a la procedencia del presente concepto, por lo que de conformidad con el Artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo le corresponden 60 días calculados al último salario integral establecido por esta Alzada, de Bs. 844,70, dada la variación en la alícuota del bono vacacional, asciende a un total de Bs. 50.682,00 al que se le debe restar lo cancelado por la demandada de Bs. 44.540,49 correspondiéndole entonces al demandante una diferencia de Bs. 6.141,51. Así se decide.

La sumatoria total de indemnización es de Bs. 18.425.51

Todos estos montos, arrojan la cantidad de CIENTO CINCO MIL NOVECIENTOS NUEVE BOLIVARES CON CINCUENTA Y NUEVE CENTIMOS (Bs. 105.909,59), el cual deberá cancelar la parte accionada al ciudadano ADOLFO MALAGUEL VILERA. Y así se decide.

DISPOSITIVO

Por todas las razones de hecho y de derecho antes expuestas, este Juzgado Primero de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR LA DEMANDA por ACREENCIAS LABORALES interpuesta por el ciudadano: ADOLFO MALAGUEL VILERA, por lo que se condena a la empresa CONSORCIO OIV TOCOMA, todos plenamente identificados a los autos, a cancelarle al accionante los conceptos y montos establecidos en la parte motiva de la presente decisión, el cual arroja una cantidad total de CIENTO CINCO MIL NOVECIENTOS NUEVE BOLIVARES CON CINCUENTA Y NUEVE CENTIMOS (Bs. 105.909,59), SEGUNDO: En cuanto a los intereses sobre la prestación de antigüedad se condena a la parte demandada a su pago a los accionantes, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, en los términos que se estableció en la parte motiva de la presente decisión. TERCERO: Siendo los intereses de mora de orden público social, de conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se ordena: 1) el pago del interés de mora de las cantidades condenadas a pagar por concepto de prestación de antigüedad, contados desde la terminación laboral hasta la oportunidad del pago efectivo de lo condenado en la presente decisión; cuyos cálculos se efectuarán de conformidad con lo previsto en el artículo 108 literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo; y, 2) el pago de los intereses moratorios sobre el resto de las acreencias laborales acordadas, calculadas desde la terminación laboral de cada uno de los accionantes ut supra señalados, hasta la oportunidad del pago efectivo, aplicándose las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela para el cálculo de los intereses de mora, cuyos montos se determinarán mediante experticia complementaria del fallo, la cual será realizada por el mismo perito designado. Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación. Siendo la corrección monetaria para preservar el valor de lo debido un concepto de orden público social, de conformidad con la sentencia N° 1.841 de 2008, se condena a la demandada a su pago al accionante, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, la cual será realizada por el mismo perito designado, el cual, a los fines del cálculo de la indexación, de conformidad con la Resolución N° 08-04-01 del Banco Central de Venezuela y Providencia Administrativa N° 08 del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo a través del Instituto Nacional de Estadística, ajustará su dictamen a los índices de precios al consumidor para el Área Metropolitana de Caracas, desde la fecha de terminación de la relación laboral para la antigüedad, y, desde la notificación de la demanda, para el resto de las acreencias laborales acordados, hasta el 31 de diciembre de 2007; y, al índice nacional de precios desde el 1° de enero de 2008 hasta la fecha en la cual serán pagados estos conceptos, conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales o implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En caso de incumplimiento voluntario, se ordena el pago de los intereses de mora y la corrección monetaria del monto que resulte total a pagar, contado a partir de la fecha del decreto de ejecución hasta la oportunidad del pago efectivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. (Vid Sent. Nº 315 del 24/05/2013 SCS). CUARTO: Se condena en costas a la parte demandada, por haber resultado totalmente vencido el fallo.

La presente decisión está fundamentada en los artículos 2, 19, 26, 27, 49, ordinal 1°, 92 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en los artículos 10, 12, 15, 242, 243 y 244 del Código de Procedimiento Civil, en los artículos 108 y 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, en los artículos 2, 5, 11, 158, 166 y 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en las cláusulas 42, 43, 45 y 46 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción 2007-2009, y en las cláusulas 43, 44 y 46, de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción 2010-2012.

Regístrese, publíquese y déjese copia en el compilador respectivo.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Primero (1º) de juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en Ciudad Bolívar, a los 15 días del mes de abril de 2015. Años: 204º de la Independencia y 156º de la Federación.
LA JUEZA,

MAGLY MAYOL TRANQUINI
LA SECREATRAI DE SALA,

ABG. KIRA MARES PEREIRA

En la misma fecha siendo las ocho y cuarenta de la mañana (8:40 a.m.), se publicó y registró la anterior decisión.

LA SECRETARIA DE SALA,

ABG. KIRA MARES PEREIRA