TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Superior Estadal de la Jurisdicción Contencioso Administrativa del Estado Bolívar

ASUNTO: FP11-G-2014-000070

En el RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL incoado por la ciudadana NINORKA DEL CARMEN GONZÁLEZ, titular de la cédula de identidad Nº V-11.176.015, Inpreabogado Nº 85.195, actuando en su propio nombre y representación contra la Resolución Nº 140 dictada el seis (06) de febrero de 2014 por la FISCAL GENERAL DE LA REPÚBLICA mediante la cual resolvió removerla del cargo de Fiscal Auxiliar Interino desempeñado en la Fiscalía Primera del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar y retirarla del Ministerio Público, representada judicialmente por los abogados Indira José Pardo Millán y José Ángel Mogollón Navarro, Inpreabogado Nº 99.052 y 138.445, respectivamente, se procede a dictar el fallo íntegro con la siguiente motivación.

I. ANTECEDENTES

Primera Pieza:

I.1. De la pretensión. Mediante demanda presentada el cinco (05) de mayo de 2014 la parte demandante fundamentó su pretensión de nulidad contra la Resolución Nº 140 dictada el seis (06) de febrero de 2014 por la Fiscal General de la República mediante la cual resolvió removerla del cargo de Fiscal Auxiliar Interino desempeñado en la Fiscalía Primera del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar y retirarla del Ministerio Público.

I.2. De la admisión del recurso. Mediante sentencia dictada el siete (07) de mayo de 2014 se admitió el recurso interpuesto, ordenándose su tramitación por el procedimiento establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, así como el emplazamiento de la Fiscal General de la República y la notificación de la Procuradora General de la República.

I.3. Mediante auto dictado el trece (13) de junio de 2014 se ordenó librar despacho de comisión al Tribunal de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas a los fines de practicar el emplazamiento de la Fiscal General de la República y la notificación de la Procuradora General de la República.

I.4. De la citación de la parte recurrida. El seis (06) de agosto de 2014 se recibieron las resultas provenientes del Tribunal Décimo Séptimo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, contentiva del emplazamiento de la Fiscal General de la República y la notificación de la Procuradora General de la República, cumplida.

I.5. De la contestación. Mediante escrito presentado el dieciséis (16) de octubre de 2014 la representación judicial del Ministerio Público dio contestación al recurso interpuesto y solicitó su declaratoria sin lugar.

Segunda Pieza:

I.6. De la audiencia preliminar. El diecinueve (19) de noviembre de 2014 se celebró la audiencia preliminar con la comparecencia de la abogada Ninorka González, parte recurrente, actuando en su propio nombre y representación y la abogada Indira Pardo, en su carácter de coapoderada judicial de la parte recurrida. Se abrió la causa a pruebas.

I.7. El diecinueve (19) de noviembre de 2014 la parte querellante presentó escrito de alegatos.

I.8. Mediante escrito presentado el veinticinco (25) de noviembre de 2014 la parte querellante ratificó el valor probatorio de las documentales acompañadas al libelo de demanda.

I.9. De la admisión de las pruebas. Mediante providencia dictada el tres (03) de diciembre de 2014 se admitieron las pruebas documentales promovidas por las partes.

I.10. De la audiencia definitiva. El dieciséis (16) de marzo de 2015 se celebró la audiencia definitiva con la comparecencia de la abogada Ninorka González, parte recurrente, actuando en su propio nombre y representación y el abogado José Ángel Mogollón, en su carácter de apoderado judicial de la parte recurrida. Se fijó el lapso para dictar el dispositivo del fallo en la presente causa, dentro de los cinco (05) días de despacho siguientes.

I.11. Dispositiva. El veinticuatro (24) de marzo de 2015 se dictó el dispositivo del fallo declarándose sin lugar el recurso interpuesto.

II. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN

Observa este Juzgado que la controversia a resolver judicialmente consiste en la reclamación formulada por la ciudadana Ninorka del Carmen González contra la Resolución Nº 140 dictada el seis (06) de febrero de 2014 por la Fiscal General de la República mediante la cual resolvió removerla y retirarla del cargo de Fiscal Auxiliar Interino desempeñado en la Fiscalía Primera del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, solicitando que se declare judicialmente su nulidad y se ordene su reincorporación al cargo que venía desempeñando o a uno de similar jerarquía, el pago de los salarios y demás beneficios dejados de percibir desde su notificación del acto hasta su efectiva reincorporación, alegando que fue designada el quince (15) de mayo de 2009 por la Fiscal General de la República en el mencionado cargo hasta el siete (07) de enero de 2014, oportunidad en que fue notificada de su remoción y retiro del cargo, acto que esgrime se encuentra afectado de nulidad absoluta porque se dictó en violación al derecho al debido proceso y a la defensa, que menoscabó su derecho a la estabilidad en el trabajo porque al haber prestado servicios en situación de interinato durante cuatro años su relación devino en una relación a tiempo indeterminado, que de conformidad con las normas laborales goza del derecho a la estabilidad en el trabajo hasta tanto sea llamada a concurso de oposición, que el acto impugnado se dictó en base a un falso supuesto y menoscabó su derecho a no ser discriminada; igualmente, alegó que el acto impugnado se encuentra viciado de nulidad relativa porque adolece del vicio de inmotivación y se dictó mediante el ejercicio de una facultad discrecional no prevista en la ley, que el acto de retiro se dictó en violación a su derecho a la reubicación.

La representación judicial de la parte demandada negó la procedencia de la pretensión de nulidad del acto de remoción y retiro del cargo de Fiscal Auxiliar Interino, negó la procedencia de los vicios invocados porque la querellante fue removida del cargo que en condición de interinato o de manera temporal ocupaba, que no gozaba de estabilidad absoluta porque no ingresó a la carrera fiscal mediante concurso de oposición, de conformidad con el artículo 146 de la Constitución de la República en concordancia con el artículo 93 de la Ley Orgánica del Ministerio Público y con los artículos 4 y 5 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, invocó el precedente jurisprudencial dictado al respecto por la Sala Constitucional en sentencia Nº 660 del 30 de junio de 2006 sobre la condición de libre nombramiento y remoción de los fiscales que no ingresaron a la carrera mediante concurso de oposición, que el Ministerio Público ha efectuado dos concursos públicos de oposición sin que la recurrente participara en los mismos, sumado que la falta de convocatoria a los concursos no genera el derecho a la estabilidad de los funcionarios, negó que el acto adolezca de inmotivación porque se desprende que fue removida al no haber ingresado mediante concurso de oposición y no gozaba del derecho a la estabilidad de que gozan los funcionarios de carrera, que las facultades de designación y remoción de los fiscales se encuentra atribuida legalmente a la Fiscal Genera de la República.

Conforme a los términos precedentemente expuestos en que quedó trabado el litigio una vez analizadas las pruebas documentales promovidas por las partes considera este Juzgado que fueron demostrados los siguientes hechos con las pruebas documentales apreciadas como relevantes para la resolución de la controversia y dotadas de valor probatorio dada la promoción coincidente de los documentos administrativos, a saber:

Primero: Que la querellante fue designada por la Fiscal General de la República como Fiscal Auxiliar Interino en la Fiscalía Primera del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar a partir del primero (1º) de junio de 2009, según se evidencia de la Resolución Nº 458 dictada el quince (15) de mayo de 2009 por la Fiscal General de la República, producida en copia simple por las partes cursante al folio 36 y al folio 169 de la primera pieza judicial.

Segundo: Que la querellante fue notificada el siete (07) de febrero de 2014 de su remoción y retiro del cargo de Fiscal Auxiliar Interino desempeñado en la Fiscalía Primera del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, según se evidencia de la Resolución Nº 140 dictada el seis (06) de febrero de 2014 por la Fiscal General de la República, producida en copia simple por las partes cursante del folio 30 al 34 y del folio 173 al 177 la primera pieza judicial y del oficio de notificación Nº DSG-6.351 fechado 06/02/2014 producido en copia simple por las partes cursante al folio 29 y al 176 de la primera pieza judicial.

Tercero: Que la querellante ejerció recurso de reconsideración contra la decisión de removerla y retirarla del cargo, el cual fue declarado sin lugar, según se evidencia del escrito contentivo del recurso de reconsideración producido en copia simple por la parte recurrente cursante del folio 37 al 72 de la primera pieza judicial y de la Resolución Nº 682 dictada el 22 de mayo de 2014 por la Fiscal General de la República producida en copia certificada por la parte demandada cursante del folio 143 al 157 de la primera pieza judicial.

1) Del alegato de violación del debido proceso administrativo

Congruente con la pretensión deducida, procede este Juzgado a analizar el alegato esgrimido por la parte recurrente que el acto de remoción y retiro se encuentra afectado de nulidad absoluta porque se dictó en violación a su derecho al debido proceso administrativo y a la defensa, expresó que se le notificó del acto “sin tener la más mínima posibilidad de ejercitar previo a tal decisión el derecho a la defensa en clara violentación del debido proceso”.

Al respecto, observa este Juzgado que el acto de remoción de la recurrente del cargo de Fiscal Auxiliar Interino fue fundamentado en su condición de funcionaria de libre nombramiento y remoción, conforme a la siguiente motivación:

“CONSIDERANDO:
Que la Ley Orgánica del Ministerio Público, establece en su artículo 93, la creación de la Carrera del funcionario o funcionaria del Ministerio Público “cuyas normas sobre ingreso, ascenso, traslado, suspensión, estabilidad y retiro, se regirán por las disposiciones de la presente Ley y del Estatuto de Personal del Ministerio Público”, y en el encabezamiento del artículo 94 eiusdem, dispone que para ingresar a dicha carrera se requiere aprobar un concurso público de credenciales y de oposición.

CONSIDERANDO:
Que el segundo aparte del artículo 7 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, publicado en la Gaceta Oficial Nº 36.654 del 4 de marzo de 1999, señala que “La designación para el ejercicio de los cargos de Fiscal Superior del Ministerio Público, Fiscales del Ministerio Público y Procuradores de Menores, deberán ser necesariamente producto de concurso de oposición, de conformidad con las regulaciones contenidas en la Ley Orgánica del Ministerio Público y en el presente Estatuto”, de manera que para los Fiscales del Ministerio Público la única opción para ingresar a la carrera de este Organismo es exclusivamente mediante concurso de oposición.
…
CONSIDERANDO:
Que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo mediante sentencia de fecha 23 de marzo de 2003, conociendo en apelación de la decisión de fecha 16 de septiembre de 1999 emanada del Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, con ocasión de la querella funcionarial interpuesta por Diana Margarita Rosas Arellano, contra el Decreto Nº 002-98, y la Resolución Nº 022-98 de fechas 1 y 25 de enero de 1998, respectivamente, y contra el Oficio Nº 0101-98 de fecha 27 de febrero de 1998, dictados por la Alcaldía del Municipio Torres del Estado Lara, expresó lo siguiente…

CONSIDERANDO:
Que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo mediante sentencia Nº 2012-0453 de fecha 15 de marzo de 2012, confirmó la decisión proferida por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 26 de marzo de 2007, mediante la cual se declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial por el ciudadano José Gregorio Moncayo Rangel contra el Ministerio Público, fundamentando en que…

CONSIDERANDO:
Que mediante Resolución Nº 458 de fecha 15 de mayo de 2009, la ciudadana Fiscal General de la República, Doctora Luisa Ortega Díaz, designó a la ciudadana Ninorka del Carmen González, titular de la cédula de identidad Nº 11.176.015, Fiscal Auxiliar Interino en la Fiscalía Primera del Ministerio Público del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, indicándose expresamente que dicho cargo sería ejercido, a partir del 01 de junio de 2009 y hasta nuevas instrucciones de esta Superioridad.

CONSIDERANDO:
Que la Abogada Ninorka del Carmen González, titular de la cédula de identidad Nº 11.176.015, de acuerdo con los fundamentos constitucionales, legales y jurisprudenciales, anteriormente expuestos, se encuentra ejerciendo de manera interina o provisional el cargo de Fiscal del Ministerio Público, toda vez que no ingresó por concurso público de oposición a la Carrera del Ministerio Público; lo cual apareja que puede ser removida del cargo bajo las mismas condiciones en las cuales fue designada.

RESUELVE:
Único: Remover y Retirar del Ministerio Público a la ciudadana Abogada Ninorka del Carmen González, titular de la cédula de identidad Nº 11.176.015, del cargo de Fiscal Auxiliar Interino, en la Fiscalía Primera del Ministerio Público del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, que viene desempañando desde el 01 de junio de 2009” (Destacado añadido).

Conforme la resolución citada que removió a la querellante del cargo de Fiscal Auxiliar Interino, otorgándole el tratamiento de un funcionario de libre nombramiento y remoción, destaca este Juzgado que en los cargos de libre nombramiento y remoción la facultad tanto para designar como remover a los funcionarios es discrecional del órgano administrativo y al no constituir una sanción no es necesario la sustanciación de un procedimiento disciplinario, toda vez que la sola voluntad del órgano es suficiente tanto para su designación como para su remoción, en este sentido, se cita sentencia Nº 126 dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en fecha 21 de febrero de 2001, que dispuso:

“…Por otra parte, en referencia al alegato esgrimido por el querellante referente a que la remoción se efectuó sin que mediara un procedimiento administrativo, que permitiera al querellante defenderse, lo cual trajo como consecuencia una flagrante violación del derecho a la defensa y a otros derechos derivados de este como lo es el derecho al debido proceso, observa este Órgano Jurisdiccional, que la remoción de los Alguaciles, es una potestad discrecional de los jueces, la misma no constituye una sanción, como consecuencia de un procedimiento disciplinario, por lo tanto, no se requiere para que un juez proceda a remover a un Alguacil, la apertura de un procedimiento por falta del funcionario, ni que se notifique del mismo al interesado, ya que no existe la necesidad de que el mismo se defienda, dado que no le está siendo imputada falta alguna; basta la voluntad del juez de que cese la relación entre el funcionario y el tribunal, para que proceda la remoción, siempre atendiendo a la naturaleza de confianza que reviste el mencionado cargo” (Resaltado de este Juzgado).

Aplicando las premisas sentadas al caso analizado, estima este Juzgado que de la simple lectura del acto de remoción, fácilmente se puede constatar que a la recurrente no le fue imputado la comisión de falta disciplinaria alguna, sino que se trató del uso de la potestad discrecional para la remoción de un funcionario de libre nombramiento y remoción, no siendo por tanto, necesaria la sustanciación y tramitación de un procedimiento administrativo previo que garantizare su derecho a la defensa, dado que no se le imputó la comisión de falta disciplinaria alguna y por ende, improcedente el alegato de menoscabo por el acto impugnado del derecho al debido proceso y a la defensa invocado por la parte recurrente. Así se decide.

2) Del vicio de falso supuesto de hecho y derecho esgrimido por la parte recurrente

Igualmente, alegó la parte recurrente que el acto de remoción y retiro adolece del vicio de falso supuesto porque se sustentó en sentencias “emanadas de las Salas Constitucional y Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, resolvieron casos concretos referidos a la situación de un Fiscal Superior; por ende, equivocadamente el máximo representante del Ministerio Público sustenta jurídicamente el acto administrativo que se impugnada, con los supuestos de las señalada (sic) sentencia (sic), ya que como se puntualizó, la misma resolvió un caso concreto y no surten efectos erga omnes; y asimismo no guardan ningún tipo de analogía con mi caso, ya que mi situación es como Fiscal Auxiliar con la calificante de “Interina”, suficientemente superado el periodo de prueba”.

Respecto al vicio de falso supuesto alegado, observa este Juzgado que la jurisprudencia del Máximo Tribunal ha señalado que tal vicio puede verificarse de dos maneras, a saber: cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el asunto objeto de decisión, en cuyo caso se incurre en el vicio de falso supuesto de hecho.

Asimismo, ha establecido que si los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume erróneamente en una norma inaplicable al caso o en una inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión (lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos de los administrados), se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto (ver sentencias de esta Sala Nº 330 del 26 de febrero de 2002, Nº 1949 del 11 de diciembre de 2003, Nº 423 del 11 de mayo de 2004 y Nº 6507 del 13 de diciembre de 2005).

En el orden de ideas expuesto, se resalta que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en el capítulo correspondiente a la función pública, en su artículo 146, clasifica los cargos en la Administración Pública como de carrera o de libre nombramiento y remoción y exceptúa de la carrera a los de elección popular, los contratados, los obreros y obreras a su servicio, reza:

“Artículo 146. Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.

El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño” (Resaltado de este Juzgado).

Ahora bien el parámetro para distinguir unos de otros ha sido que en los de carrera, se ingresa mediante concurso público, dada la especialidad técnica requerida para su desempeño y la estabilidad requerida en tales cargos, a diferencia de los de libre nombramiento y remoción que, como su nombre lo indica son designados libremente sin ser necesario el ingreso mediante concurso público, en este sentido la Ley Orgánica del Ministerio Público establece en su artículo 94 que para ingresar a la carrera del Ministerio Público se requiere aprobar un concurso público de credenciales y de oposición y el segundo aparte del artículo 7 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, publicado en la Gaceta Oficial Nº 36.654 del 4 de marzo de 1999, dispone que “La designación para el ejercicio de los cargos de Fiscal Superior del Ministerio Público, Fiscales del Ministerio Público y Procuradores de Menores, deberán ser necesariamente producto de concurso de oposición, de conformidad con las regulaciones contenidas en la Ley Orgánica del Ministerio Público y en el presente Estatuto”.

Asimismo, la Sala Constitucional en sentencia Nº 1845 dictada el 01 de diciembre de 2011 sentó el precedente jurisprudencial según el cual la Administración se encuentra obligada a otorgarle la condición de funcionario de carrera solo cuando el funcionario ha cumplido con el concurso correspondiente que le permite la adjudicación de dicha condición; por lo que si el funcionario no ha realizado el concurso correspondiente, se supone, en ese caso, que no existe la asignación de estatus de funcionario de carrera, y por tanto, puede ser removido bajo el esquema del personal con connotaciones de libre nombramiento y remoción, se cita lo dispuesto:

“Incluso, a todo evento de la inaplicabilidad retroactiva de la Constitución para el presente caso, esta Sala observa que de conformidad con el artículo 146 de la Constitución, la Administración debe obligatoriamente determinar, con base en las funciones, los cargos que son de carrera y de libre nombramiento y remoción, siendo los primeros, de obligatoria adjudicación solo cuando el funcionario ha cumplido con el concurso correspondiente que le permite la adjudicación de dicha condición; por lo que si el funcionario no ha realizado el concurso correspondiente, se supone, en ese caso, que no existe la asignación de estatus de funcionario de carrera, y por tanto, puede ser removido bajo el esquema del personal con connotaciones de libre nombramiento y remoción”.

Aplicando las premisas sentadas al caso de autos, observa este Juzgado que el acto mediante el cual fue removida la recurrente del cargo de Fiscal Auxiliar Interino fue sustentando en su condición de funcionaria de libre nombramiento y remoción por no haber ingresado a la carrera del Ministerio Público mediante el respectivo concurso de oposición de conformidad con el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el artículo 94 de la Ley Orgánica del Ministerio Público y con el artículo 7 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, en consecuencia, este Juzgado desestima el vicio de falso supuesto de derecho que alegó la parte recurrente afectar el acto impugnado por cuanto se sustentó en un supuesto de hecho previsto en normas jurídicas aplicables a la condición de Fiscal Auxiliar Interino desempeñado por la recurrente, que al no haber ingresado a la carrera fiscal mediante la aprobación del respectivo concurso de oposición se encontraba la Fiscal General de la República facultada para su remoción bajo el esquema del personal con connotaciones de libre nombramiento y remoción. Así se decide.

3) Del derecho a la estabilidad que ampara a los fiscales del Ministerio Público

Igualmente, la parte recurrente alegó que fue removida y retirada en violación a su derecho a la estabilidad en el cargo constitucionalmente establecida, alegó que “el trabajo en el sector público que venía ejerciendo como Fiscal Auxiliar Interino data de un lapso mayor de cuatro (04) años… esta relación jurídica laboral goza de la protección de la estabilidad laboral prescrita no sólo en la Ley Laboral, sino incluso como garantía establecida como un derecho humano en nuestra Constitución Nacional. La estabilidad laboral se adquiere al remontarse a partir del primer mes, conforme se ordena en la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, cuyas disposiciones son de orden público… La razón que esgrime con mayor énfasis la máxima representante del Ministerio Público, en el acto administrativo que se impugna, es aludir que no ingresé, ni fue designada para el ejercicio del cargo de Fiscal del Ministerio Público por Concurso de Oposición, lo cual es evidentemente contradictorio, ya que no puede hacer alusión a un Concurso de Oposición que nunca ha sido convocado y mucho menos celebrado (…). Esta situación crea una total confusión e inseguridad, ya que ello implica negar todo tipo de estabilidad a los Fiscales del Ministerio Público, quienes pueden ser removidos libremente de sus cargos, mientras el Ministerio Público sin motivo justificado prolonga en el tiempo la celebración de los Concursos de Oposición, en evidente violación del artículo 286 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”.

Al respecto, observa este Juzgado que la Sala Constitucional en sentencia Nº 660 del 30 de marzo de 2006, determinó que a partir de la promulgación de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela no se podrá acceder a la carrera administrativa por designaciones o contrataciones que obvien el mecanismo de selección objetivo del concurso de oposición, ni se podrá adquirir estabilidad por el transcurso del tiempo en el ejercicio de algún cargo de carrera, que sólo el concurso dará acceso a la carrera administrativa y a la consecuente estabilidad del funcionario, se cita el precedente:

“En atención a lo expuesto, se advierte que el Fiscal General de la República Bolivariana de Venezuela solicitó la revisión de la sentencia impugnada con fundamento en que el artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, en el cual basó su decisión la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, debió ser desaplicado por control difuso por contradecir palmariamente el artículo 146 del Texto Constitucional.

En este sentido, debe citarse lo contenido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como el artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, a los efectos de dilucidar efectivamente, si existe una contradicción entre ambas normas y, en tal sentido, debió ser desaplicado el artículo 100 de la mencionada ley…

En primer lugar, se aprecia que el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece que los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera y se exceptúan de ello, los cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y los obreros al servicio de la Administración Pública.

Posterior a ello, establece la referida norma que el ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia y, que el ascenso en los cargos de carrera estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño.

En tal sentido, se aprecia que la normativa constitucional zanjó un problema existente bajo el imperio de las derogadas Ley de Carrera Administrativa y la Constitución de 1961, cuando se preveía por ejemplo el ingreso de los contratados como una forma irregular de acceder a la carrera cuando el contratado ejercía el cargo mas allá del período de prueba sin haber sido evaluado, ya que al ejercer el contratado un cargo de los regulados por la ley, en las mismas condiciones que los funcionarios regulares, existía una simulación de tal contrato, concurriendo una propia y real relación de empleo público, sometida a la legislación funcionarial. (Vid. Sentencia de esta Sala N° 949 del 21 de mayo de 2004).

Congruente con lo expuesto, interesa destacar la intención del constituyente con la promulgación de la prenombrada norma, la cual se encuentra reflejada en la Exposición de Motivos, cuando expresa:

“Se establece como principio general que los cargos de la Administración Pública son de carrera, salvo los cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y los obreros, así como otros tipos que indique la Ley. Este aspecto del establecimiento de la carrera administrativa, constituye un pilar necesario para poder sustentar el edificio de una Administración Pública moderna, dinámica y eficiente. La depuración de la función pública, el rescate de la imagen del Estado, requiere de un compromiso ineludible con la satisfacción de esta exigencia que la sociedad ha expresado reiteradamente.

En este mismo contexto el ingreso a la carrera administrativa será exclusivamente por concurso público que garantice la selección de los mejores, tanto en el aspecto ético como en el de la preparación técnica y profesional. Por ello dicho concurso se sujeta a los principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. En adelante, no se podrá acceder a la carrera administrativa por designaciones o contrataciones que obvien este mecanismo de selección objetivo, ni se podrá adquirir estabilidad por el transcurso del tiempo en el ejercicio de algún cargo de carrera. Sólo el concurso dará acceso a la carrera administrativa y a la consecuente estabilidad del funcionario”.

En consecuencia, se aprecia que el constituyente quiso establecer definitivamente un ingreso a la carrera administrativa con fundamento en las aptitudes y méritos de los aspirantes, mediante la realización de concurso de oposición para las plazas disponibles dentro de la Administración Pública, con la finalidad de organizar y consagrar una Administración eficiente y expedita al servicio de los intereses de la Nación y de los ciudadanos.
…
Finalmente, se ordena la publicación de esta sentencia en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela” (Destacado añadido).

Del precedente jurisprudencial citado, se desprende que la Sala Constitucional expresamente dispuso que el constituyente quiso establecer definitivamente el ingreso a la carrera administrativa con fundamento en las aptitudes y méritos de los aspirantes, mediante la realización de concurso de oposición para las plazas disponibles dentro de la Administración Pública y la norma constitucional zanjó un problema existente bajo el imperio de las derogadas Ley de Carrera Administrativa y la Constitución de 1961, cuando se preveía el ingreso de los contratados como una forma irregular de acceder a la carrera cuando el contratado ejercía el cargo mas allá del período de prueba sin haber sido evaluado, aplicando el precedente jurisprudencial vinculante al caso de autos, este Juzgado desestima el alegato de la recurrente que el ejercicio durante más de cuatro (04) años del cargo de Fiscal Auxiliar Interino le otorga derecho a la estabilidad en razón que el mismo es exclusivo de los funcionarios de carrera según lo prevé el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se decide.

4) Del derecho a la igualdad y no discriminación

Por otra parte la recurrente alegó que el acto de remoción menoscabó su derecho a la igualdad y a la no discriminación expresó: “Se delata el vicio de dictarse el acto administrativo de mi despido vulnerando la Garantía contenida en el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pretermitiendo mi derecho a no ser discriminada para la aplicación de la ley. Como se señaló, al despedirme injustificadamente, la Fiscalía General de la República me discriminó al no aplicarme las disposiciones de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y Trabajadoras, o de cualquier otra ley, no obstante los señalamientos expresos del artículo 6 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y Trabajadora; discriminación no permitida por la Constitución, quien la proscribe, y sanciona de nulidad en su artículo 25, por lo que encuadra en la causal de Nulidad Absoluta prevista en el artículo 19.1 de la LOPA”.

Al respecto, observa este Juzgado que el derecho a la igualdad se encuentra establecido en el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela dispone lo siguiente:

Artículo 21. “Todas las personas son iguales ante la ley; en consecuencia:
1. No se permitirán discriminaciones fundadas en la raza, el sexo, el credo, la condición social o aquellas que, en general, tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio en condiciones de igualdad, de los derechos y libertades de toda persona.

2. La ley garantizará las condiciones jurídicas y administrativas para que la igualdad ante la ley sea real y efectiva; adoptará medidas positivas a favor de personas o grupos que puedan ser discriminados, marginados o vulnerables; protegerá especialmente a aquellas personas que por alguna de las condiciones antes especificadas, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.

3. Sólo se dará el trato oficial de ciudadano o ciudadana; salvo las fórmulas diplomáticas.

4. No se reconocen títulos nobiliarios ni distinciones hereditarias” (Subrayado del presente fallo).

Ahora bien, el referido artículo establece que todas las personas son iguales ante la ley, lo que explica que no se permitan discriminaciones fundadas en la raza, el sexo, el credo, la condición social o aquellas que, en general, tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio en condiciones de igualdad, de los derechos y libertades de toda persona.

La Sala Constitucional ha sostenido que el principio de igualdad implica un trato igual para quienes se encuentren en situación de igualdad -igualdad como equiparación-, y un trato desigual para quienes se encuentren en situación de desigualdad -igualdad como diferenciación- (vid. sentencia n° 898/2002, del 13 de mayo). En este último supuesto, para lograr justificar el divergente tratamiento que se pretenda aplicar, el establecimiento de las diferencias debe ser llevado a cabo con base en motivos objetivos, razonables y congruentes.

De lo anterior se desprende que no resulta correcto conferirle un tratamiento desigual a supuestos fácticos que ostenten un contenido semejante y que posean un marco jurídico equiparable, pero debe aclararse que igualdad no constituye sinónimo de identidad, por lo que también sería violatorio del principio de igualdad darle un tratamiento igualitario a supuestos que sean distintos (vid. GUI MORI, Tomás. JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL ÍNTEGRA 1981-2001. Tomo I. Editorial Bosch. Barcelona, 2002, p. 332). Lo que podría resumirse en dos conclusiones: “No asimilar a los distintos, y no establecer diferencias entre los iguales”.

De igual forma, la Sala Constitucional ha reconocido en varios fallos, que el respeto al principio o derecho subjetivo a la igualdad y a la no discriminación es una obligación de los entes incardinados en todas las ramas que conforman el Poder Público, de tratar de igual forma a quienes se encuentren en análogas o similares situaciones de hecho y que todos los ciudadanos gocen del derecho a ser tratados por la ley de forma igualitaria. (vid. sentencias 536/2000, del 8 de junio; 1.197/2000, del 17 de octubre; y 1.648/2005, del 13 de julio).

Aplicando las premisas sentadas al caso de autos, observa este Juzgado que la recurrente no justificó el divergente tratamiento denunciado, no estableció de forma precisa los motivos objetivos, razonables y congruentes que explicare las diferencias de tratamiento por el acto de remoción y retiro del cargo, sino que se limitó a afirmar que debió aplicársele las normas establecidas en la legislación laboral con respecto a la estabilidad, no obstante, de tal normativa se encuentran excluidos los funcionarios del Ministerio Público de conformidad con lo establecido en el encabezado del artículo 6 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, que establece que “(l)os funcionarios públicos y funcionarias públicas nacionales, estadales y municipales se regirán por las normas sobre la función pública en todo lo relativo a su ingreso, ascenso, traslado, suspensión, retiro, sistemas de remuneración, estabilidad, jubilaciones, pensiones, régimen jurisdiccional…”, en consecuencia, este Juzgado desestima la denuncia de violación del acto impugnado del derecho a la igualdad y a la no discriminación. Así se decide.

5) Del vicio de inmotivación esgrimido contra el acto de remoción y retiro

Asimismo alegó la parte recurrente que el acto impugnado se encuentra viciado de inmotivación por “…ausencia de un hecho que ciertamente merezca una remoción y/o retiro del cargo y que haya sido iniciado como procedimiento administrativo o disciplinario, tal y como lo señala la Ley Orgánica del Ministerio Público”.

Resalta este Juzgado que la recurrente confunde y denuncia en forma simultánea los vicios de inmotivación y falso supuesto, al respecto, cabe precisar que la Sala Político Administrativa ha establecido en numerosas decisiones (vid., entre otras, sentencias Nros. 00169 y 00474 de fechas 14 de febrero de 2008 y 23 de abril de 2008, respectivamente), la improcedencia de su denuncia simultánea porque ambos conceptos son excluyentes entre sí, por cuanto la inmotivación implica la omisión de los fundamentos de hecho y de derecho que dieron lugar al acto y el falso supuesto alude a la inexistencia de los hechos, a la apreciación errada de las circunstancias presentes, o bien a la fundamentación en una norma que no resulta aplicable al caso concreto; no pudiendo afirmarse en consecuencia que un mismo acto, por una parte, no tenga motivación, y por otra, tenga una motivación errada en cuanto a los hechos o el derecho, se cita el precedente jurisprudencial:

“(…) esta Sala se ha referido a la contradicción que supone la denuncia simultánea de los vicios de inmotivación y falso supuesto por ser ambos conceptos excluyentes entre sí, ‘por cuanto la inmotivación implica la omisión de los fundamentos de hecho y de derecho que dieron lugar al acto, y el falso supuesto alude a la inexistencia de los hechos, a la apreciación errada de las circunstancias presentes, o bien a la fundamentación en una norma que no resulta aplicable al caso concreto; no pudiendo afirmarse en consecuencia que un mismo acto, por una parte, no tenga motivación, y por otra, tenga una motivación errada en cuanto a los hechos o el derecho’. (…).
(…omissis…)

(…) la inmotivación (tanto de los actos administrativos como de las sentencias) no sólo se produce cuando faltan de forma absoluta los fundamentos de éstos, sino que puede incluso verificarse en casos en los que habiéndose expresado las razones de lo dispuesto en el acto o decisión de que se trate, éstas, sin embargo, presentan determinadas características que inciden negativamente en el aspecto de la motivación, haciéndola incomprensible, confusa o discordante. Por ende, la circunstancia de alegar paralelamente los vicios de inmotivación y falso supuesto se traduce en una contradicción o incompatibilidad cuando lo argüido respecto a la motivación del acto es la omisión de las razones que lo fundamentan, pero no en aquellos supuestos en los que lo denunciado es una motivación contradictoria o ininteligible, pues en estos casos sí se indican los motivos de la decisión (aunque con los anotados rasgos), resultando posible entonces que a la vez se incurra en un error en la valoración de los hechos o el derecho expresados en ella”.

Se desprende del fallo parcialmente transcrito, que la posibilidad de la existencia simultánea de los vicios de falso supuesto e inmotivación es admisible o viable, siempre y cuando los argumentos respecto al último de los vicios antes mencionados, no se refieran a la omisión de las razones que fundamentan el acto, sino que deben estar dirigidos a dar una motivación contradictoria o ininteligible; es decir, cuando el acto haya expresado las razones que lo fundamentan pero en una forma que incide negativamente en su motivación, haciéndola incomprensible, confusa o discordante.

En el caso bajo examen se advierte que la parte recurrente denuncia que el acto administrativo impugnado se encuentra viciado de inmotivación porque no expresa o existe “…ausencia de un hecho que ciertamente merezca una remoción y/o retiro del cargo”, y tal como quedó sentado con anterioridad al analizar el vicio de falso supuesto esgrimido por la recurrente, el acto de remoción y retiro se sustentó en que en su condición de Fiscal Auxiliar Interino no gozaba del derecho a la estabilidad de los funcionarios de carrera por no haber ingresado a la carrera fiscal mediante concurso de oposición sino por designación y en forma interina, por ende, este Juzgado desestima el alegato de inmotivación del acto impugnado. Así se decide.

6) De la discrecionalidad para la designación y remoción atribuida legalmente a la Fiscal General de la República

Equivalentemente la parte recurrente delata “como vicio de nulidad relativa en que incurrió la Fiscalía General de la República, por el ejercicio de una discrecionalidad no establecida por ley alguna, y más que ésa, por la discrecionalidad abusiva, sin límite de proporcionalidad y de adecuación a los hechos y fines de la norma, sin cumplimiento de los trámites, requisitos y formalidades necesarias para su validez y vigencia. Por esta pretendida discrecionalidad ilícita, se pretermitió mi estabilidad laboral estipulada en la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y Trabajadora, incurriendo en un despido injustificado, conculcando mi Garantía Constitucional contenida en el artículo 98 de la Carta Marga para mi estabilidad en el trabajo desarrollada en la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y Trabajadora”.

Al respecto; observa este Juzgado que las facultades de designación y retiro de los Fiscales del Ministerio Público se encuentra atribuida en el artículo 25 de la Ley Orgánica del Ministerio Público al Fiscal o la Fiscal General de la República, reza:

Artículo 25. “Son deberes y atribuciones del Fiscal o la Fiscal General de la República:

1. Dirigir el Ministerio Público en los términos establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en la presente Ley, en sus reglamentos internos y en las demás leyes.
2. Ejercer la acción penal pública en todos aquellos casos señalados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el Código Orgánico Procesal Penal y las leyes.
3. Designar al Vicefiscal o a la Vicefiscal General de la República, previa autorización de la mayoría absoluta de los integrantes de la Asamblea Nacional; a los directores o a las directoras del Despacho, a los o a las fiscales, sus auxiliares y demás funcionarios o funcionarias del Ministerio Público, según el procedimiento establecido en esta Ley y en el Estatuto de Personal del Ministerio Público. De igual manera determinará los cargos cuyos titulares serán de libre nombramiento y remoción, en atención al nivel o naturaleza de sus funciones.
…
6. Ejercer la potestad disciplinaria sobre los o las fiscales y demás funcionarios o funcionarias del Ministerio Público…” (Destacado añadido).

De conformidad con las facultades legalmente establecidas en la citada disposición jurídica corresponde al Fiscal o la Fiscal General de la República designar a los fiscales auxiliares y conforme al principio de paralelismo de formas tiene la potestad de removerlos en caso de no tener la condición de fiscal de carrera, en consecuencia, este Juzgado desestima el alegato de la parte recurrente que la potestad de designar y remover a los fiscales auxiliares interinos no se encuentra legalmente establecida. Así se decide.

7) Del acto de retiro y el derecho a la reincorporación pretendido

Por otra parte, alegó la querellante que el acto de retiro del Ministerio Público se dictó en violación a su derecho a la reubicación alegando que “debería entender que el Ministerio Público, ha reconocido (su) condición de funcionario de carrera y me ha debido notificar que entraría en situación de disponibilidad por el período de un mes, contado a partir del 07 de febrero de 2014, dentro del cual se tomarán las medidas necesarias para reubicarme en un cargo de carrera de similar o superior nivel y remuneración al que ocupaba para esa fecha lo cual no ocurrió en el presente caso. En consecuencia, el acto es nulo por haberse dictado antes del vencimiento del mes de disponibilidad y sin agotarse la posible reubicación en otro cargo de carrera de similar o superior nivel. Si el jerarca decidió el retiro de mis funciones aplicó una medida de destitución sin estar precedida de un procedimiento administrativo previo”.

Sobre este aspecto, observa este Juzgado que el supuesto de hecho establecido en la ley estatutaria para que surja el derecho a la reincorporación y el respectivo mes de disponibilidad es que el funcionario público de carrera sea designado para ocupar un cargo de alto nivel, en tal sentido dispone el artículo 76 de la Ley del Estatuto de la Función Pública lo siguiente:

Artículo 76. “El funcionario o funcionaria público de carrera que sea nombrado para ocupar un cargo de alto nivel, tendrá el derecho a su reincorporación en un cargo de carrera del mismo nivel al que tenía en el momento de separarse del mismo, si el cargo estuviere vacante”.

Aplicando el supuesto de hecho previsto en la citada disposición jurídica al caso de autos, se observa que la querellante no demostró su condición de fiscal de carrera ni su designación en un cargo de alto nivel para que surgiera su derecho a la reincorporación a un cargo de carrera, por el contrario, su designación como Fiscal Auxiliar se realizó en forma interina, por ende, este Juzgado desestima el alegato que en ese punto esgrimió la parte recurrente. Así se decide.

III. DISPOSITIVA

En mérito de las consideraciones expuestas, este Juzgado Superior Estadal de la Jurisdicción Contencioso Administrativa del Estado Bolívar, actuando en nombre de la República, administrando justicia y por autoridad de la Ley, DECLARA SIN LUGAR el RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL incoado por la ciudadana NINORKA DEL CARMEN GONZÁLEZ contra la Resolución Nº 140 dictada el seis (06) de febrero de 2014 por la FISCAL GENERAL DE LA REPÚBLICA mediante la cual resolvió removerla y retirarla del cargo de Fiscal Auxiliar Interino desempeñado en la Fiscalía Primera del Ministerio Público del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar.

De conformidad con el artículo 86 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República se ordena la notificación de la presente sentencia a la Fiscal General de la República, transcurrido el lapso de ocho (8) días hábiles, contados a partir de la consignación en el expediente de la respectiva constancia de notificación, se inicia el lapso para la interposición del recurso de apelación.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de la presente sentencia en el Índice de Copiador de sentencias.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de este Juzgado Superior Estadal de la Jurisdicción Contencioso Administrativa del Estado Bolívar, en Puerto Ordaz, a los trece (13) días del mes de abril de dos mil quince (2015). Años 204° de la Independencia y 156° de la Federación.

LA JUEZA
BETTI OVALLES LOBO
LA SECRETARIA TEMPORAL
ANYLIUSKA BETANCOURT