REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL TRIBUNAL SUPERIOR PRIMERO (1º) DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLÍVAR EXTENSIÓN TERRITORIAL PUERTO ORDAZ Puerto Ordaz, tres (03) de Agosto de 2015. Años: 205º y 156º ASUNTO : FP11-R-2015-000136. ASUNTO PRINCIPAL : FP11-L-2014-000166. I.- IDENTIFICACION DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS: PARTE DEMANDANTE: ciudadano FRANCISCO RIVAS RODRIGUEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V- 2.636.960. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDANTE: ciudadanos TEODORO RODRIGUEZ MORALES, FELIX RODRIGUEZ BERMUDES, MARLEIBI ARAUJO NAPELEAO Y CRISTIAN MANUEL OLIVO, abogados e inscritos en el I.P.S.A. bajo los Nros. 93.382, 103.651, 162.700 Y 213.966, respectivamente. PARTE DEMANDADA: Entidad de Trabajo MATERIALES DE CONSTRUCCION MOCHIMA, COMPAÑÍA ANONIMA, inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, con Sede en Puerto Ordaz, en fecha 07 de agosto de 1996, bajo el Nº 54, Tomo A Nro. 20. APODERADAS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: ciudadanos ALEXANDRE ANDRADE DOS SANTOS, ANA MARIA DI SCIPIO MARCANO, YURMY DEL VALLE INDRIAGO HERNANDEZ, MARIA EUGENIA SILVEIRA, EUNILDE BLANCO GONZALEZ Y YENDRI GONZALEZ, abogadas e inscritas en el I.P.S.A. bajo los Nros. 87.531, 106.601, 106.604, 184.130, 185.518 Y 192.181, respectivamente. CAUSA: COBRO DE DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES Y COBRO DE INDEMNIZACIONES DERIVADAS DE ENFERMEDAD OCUPACIONAL. MOTIVO: REECURSO DE APELACION. II ANTECEDENTES Recibido el presente asunto por distribución de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos en fecha dieciocho (18) de junio de 2015 y providenciado en esta Alzada en fecha diecinueve (19) de junio de dos mil quince (2015), conformado por dos (02) piezas, contentivo del juicio por COBRO DE DIFERENCIAS DE PRESTACIONES SOCIALES Y COBRO DE INDEMNIZACIONES DERIVADAS DE ENFERMEDAD OCUPACIONAL, incoada por el ciudadano FRANCISCO RIVAS RODRIGUEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V- 2.636.960 en contra de la Entidad de Trabajo MATERIALES DE CONSTRUCCION MOCHIMA, COMPAÑÍA ANONIMA, inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, con Sede en Puerto Ordaz, en fecha 07 de agosto de 1996, bajo el Nº 54, Tomo A Nro. 20; en virtud del Recurso de Apelación ejercido por el abogado en ejercicio CRISTIAN MANUEL OLIVO GOMEZ, en su condición de co apoderado judicial de la parte demandante recurrente, en contra de la sentencia de fecha cinco (05) de junio de 2015, dictada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Juicio de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Sede Puerto Ordaz, conforme lo previsto en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, habiendo éste Tribunal Superior Primero del Trabajo decidido en forma oral, y encontrándose dentro de la oportunidad legal correspondiente, conforme a lo dispuesto en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pasa a reproducir la sentencia integra del dispositivo oral del fallo dictado en la presente causa, previa las siguientes consideraciones: En fecha treinta (30) de junio de 2015, se fijó oportunidad para la celebración de la Audiencia Oral y Pública de Recurso de Apelación la cual se celebró el día 21 de julio de dos mil quince (2015), a las diez de la mañana (10:00 a.m.), compareciendo al acto, los ciudadanos CRISTIAN MANUEL OLIVO GOMEZ y TEODORO JOSÉ RODRIGUEZ MORALES, abogados en ejercicio debidamente inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nº 213.966 y 93.382, respectivamente, en su condición de parte demandante recurrente. De igual forma, se dejó expresa constancia de la comparecencia de la Entidad de Trabajo MATERIALES DE CONSTRUCCIÓN MOCHIMA, C.A., representada judicialmente por el ciudadano ALEXANDRE ANDRADE, abogado en ejercicio inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 87.531, en su carácter de coapoderado judicial de la parte demandada. Asimismo, en esa oportunidad se difirió el dispositivo del oral y público, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, para el quinto día hábil siguiente, llevándose a cabo el mismo para el día veintinueve (29) e julio de 2015. Para Decidir con relación al Recurso de Apelación ejercido por la parte Demandante Recurrente, este Tribunal Superior observa lo siguiente: III DE LOS FUNDAMENTOS ESGRIMIDOS POR LAS PARTES EN LA AUDIENCIA DE APELACIÓN La representación judicial de la parte DEMANDANTE RECURRENTE alegó en la audiencia oral y pública de apelación los siguientes argumentos: “La sentencia recurrida se pronuncia sobre tres (03) elementos, aún cuando se le pidió sobre cuatro (04) pronunciamiento sobre esos elementos, y calla totalmente sobre uno de ellos, en los tres (03) que se pronuncia coincidimos con la decisión de la sentencia recurrida en relación con el análisis y sobre la decisión que toma sobre la prescripción de la acción, en ello coincidimos plenamente. Coincidimos con el criterio utilizado y la argumentación esgrimida para determinar la fecha de ingreso del trabajador y por supuesto las prestaciones sociales, que de ella se desprende, en donde no coincidimos ciudadano juez es en el tratamiento que hace sobre la enfermedad que se reclama y precisamente a ese punto se refiere nuestra apelación. Para decidir la recurrida invoca que debe demostrarse el nexo causal entre el origen de la enfermedad misma con la actividad desarrollada por el trabajador en el tiempo que prestó servicio para la demandada. Ese nexo causal ciudadano juez, efectivamente la Sala social ha dicho en varias oportunidades que debe quedar claramente establecido en los autos del expediente y efectivamente así ocurre de acuerdo a nuestro criterio, hay un informe de INPSASEL que cursa al folio 95 al 100 de la segunda pieza, hay una Certificación de Incapacidad de Enfermedad Ocupacional de origen en el trabajo que cursa del 101 al 106 de la segunda pieza, el cual señala INPSASEL que efectivamente que fue una Discapacidad permanente que efectivamente es de origen ocupacional. Tenia que el Tribunal de Primera Instancia analizar la prueba en contrario que se estaba presentando para esos documentos administrativos y justo allí va nuestra solicitud para esta alzada que revise bien esa prueba en contrario porque en la oportunidad del Tribunal de Juicio de primera Instancia valoró, a darle pleno valor probatorio el Tribunal de Primera Instancia a estos documentos, necesariamente tenia que centrase en la prueba contraria que los invalidaras o que dijeran que efectivamente dijera que tales documentos no merecen veracidad, y el caso es que lo hace totalmente errada según nuestro punto de ver. Se fundamenta la recurrida para exigir ciudadano juez en las testimoniales de la ciudadana ALIANA ESTRADA y en la testimonial de la ciudadana LIGIA URICH, que podrá verse en la sentencia recurrida, esta representación judicial no le da credibilidad. Como puede la recurrida determinar con una testimonial de una persona que señala haber estado presente en un lapso de tiempo cuando no estuvo presente. Esos elementos solicito que esta instancia revise. En cuanto a la testimonial ciudadana LIGIA URICH, el fundamento que se utiliza es un informe que fue a inspeccionar en el sitio de los acontecimientos fue en al año 2014 y certifica, y deja constancia que en ese año no están presente los elementos que inicia INPSASEL y que dan origen a la enfermedad que padece mi representado. En consecuencia, si esa testimonial también sirvió de base para sentenciar la recurrida, indudablemente estamos en un falso supuesto de hecho porque esta determinado con una actuación del año 2014, no puede esta testimonial certificar que desde el año 1999 al año 2012, con una inspección del año 2014, no ocurrieron tales hechos. En cuanto al daño Moral no hubo ningún pronunciamiento de la recurrida. Estos son los elementos ciudadanos juez que nosotros queremos que esta alzada revise y haga justicia y que declare con lugar la presente apelación.” La representación judicial de la parte DEMANDADA alegó en la audiencia oral y pública de apelación los siguientes argumentos: “ Vemos con mucha preocupación cuando queremos manejar el verbo que hace a confundir a una Instancia Superior y traemos a colación la apelación de la sentencia que esta ajustada a derecho porque con los acervos probatorios no se logró demostrar la relación de causalidad, por efecto causal el nexo causal con la relación del servicio prestado por el demandante y la enfermedad que alega tener el mismo como relación de una prestación de servicio, entonces tomamos algunos extractos de la sentencia para tratar de vincular de hacer confundir esta Instancia Superior. La enfermedad que padece el trabajador es de manera natural por cuanto la misma padece de presbicias, que se obtiene con el transcurrir de los años, y hay suficientes elementos allí ciudadano juez que determina la presencia de la presbicia que se obtiene entre los 40 años y los 65 años, estamos en presencia de un ciudadano que pasa de los 60 años de edad, es una enfermedad que es causada de manera natural. El ciudadano fue obrero caletero. El tribunal se constituyo y evidencio que allí no hubo contaminación sólida. Ellos no trajeron al proceso elementos técnicos de ningún tipo. No son sitios cerrados, son sitios abiertos. El tribunal se pronuncio a derecho y no hay ningún elemento probatorio promovido por la parte actora que determine la relación de causalidad del servicio prestado y de la enfermedad que dice padecer el trabajador. Solicito que sea declara sin lugar la apelación y que sea confirmada la sentencia dictada por el Tribunal de Primera Instancia ya que la misma esta ajustada a derecho.” IV DE LA SENTENCIA RECURRIDA Por su parte la Juez a-quo estableció en su decisión las siguientes consideraciones: “Planteados como han quedado los hechos alegados por la parte actora, este Tribunal encuentra que los límites en los cuales ha quedado planteada la controversia van dirigidos básicamente a determinar la procedencia o no del pago de los siguientes conceptos: diferencia de prestaciones de antigüedad, diferencia de intereses por antigüedad, diferencia de vacaciones y bono vacacional, diferencia de utilidades, indemnización por discapacidad, daño moral y descuento indebido de seguro social. Así se decide. ANÁLISIS PROBATORIO: Pruebas Promovidas por la Parte Actora: Documentales: 1.- marcadas con la letra “A”, copia simple de la Liquidación de Prestaciones Sociales que fuere entregado por la demandada, ubicado en el folio (92 de la primera pieza). La parte demandada no hizo observación. Este Tribunal le otorga pleno valor de conformidad con los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ya que se evidencia copia simple de la Liquidación de Prestaciones Sociales, por motivo de despido injustificado, donde le cancelaron al actor, los siguientes conceptos: antigüedad, intereses de prestaciones sociales, bonificación especial, vacacional, vacaciones, bono vacacional, utilidades, indemnización sustitutiva, antigüedad sustitutiva, preaviso sustitutivo, días adicionales, y se le hicieron las deducciones de preaviso, anticipo, anticipo de intereses, e INCE, el monto total de la liquidación es por la cantidad Bs. 27.255,69. Y así se decide. 2.- marcadas con la letra “B”, en original, oficio Nº OAPOZ_ DF/12, de la Caja Regional del Seguro Social donde ordena el reconocimiento de fecha real del trabajador de ingreso a la empresa demandada, ubicados a los folios (93 y 94 de la primera pieza). La parte demandada alego que es impertinente al proceso. Este Tribunal le otorga pleno valor. Y así se decide. 3.- marcado con la letra “C”, en originales, Investigación de Origen de Enfermedad, emitido por el INPSASEL, ubicados a los folios (95 al 100 de la primera pieza). La parte demandada alego que en el presente informe no hay manera de probar la enfermedad alegada por el actor. Este Tribunal de conformidad con lo establecido10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en los otorga pleno valor. Y así se decide. 4.- marcado con la letra “D”, en originales Certificación de Enfermedad de Origen Ocupacional y Exámenes acústicos de la enfermedad, emitidos por el INPSASEL, ubicados en los folios (101 al 106 de la primera pieza). La parte demandada no hizo observación. Este Tribunal le otorga pleno valor de conformidad con los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ya que se evidencia originales de Certificación de Enfermedad de Origen Ocupacional de fecha 01/06/12, mediante el cual INPSASEL certifico que se trata de Hipoacusia Neurosensorial Bilateral Moderada (CIE 10 H90.3), considerada como una Enfermedad Ocupacional (Enfermedad Contraída por el Trabajo), que le ocasionan al trabajador una Discapacidad Parcial Permanente, y Exámenes acústicos de la enfermedad, de fechas 21/09/11, del Ministerio de Salud Pública, donde se le diagnostico Hipoacusia Neurosensorial Moderado Bilateral. Y así se decide. 5.- marcado con la letra “E”, copias Certificadas de Expediente Administrativo de Reclamo de Diferencia por Prestaciones Sociales, ubicados en los folios (107 al 144 de la primera pieza). La parte demandada no hizo observación. Este Tribunal le otorga pleno valor de conformidad con los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ya que se evidencia Copias Certificadas de Expediente Administrativo signado con el Nº 051-2011-03-00874, con motivo de Pago de Diferencia por Prestaciones Sociales, y Otros Conceptos Derivados de la Relación Laboral, interpuesto por el ciudadano Francisco Rivas, contra la empresa Materiales de Construcción Mochima, C.A. Y así se decide. Pruebas Promovidas por la Parte Demandada: Documentales: 1.- marcadas con las letras “A” “A-1 hasta A-51”, Recibos de Nomina, donde se evidencian los pagos realizados al ciudadano Francisco Rivas, correspondiente a los años, desde enero de 2009 hasta agosto del 2010, ubicado al folio (150 al 200 de la primera pieza). La parte actora en cuanto a los folios 150 al 200 de la primera pieza los impugna por ser copia, no tienen firma y el trabajador que aparece en dichas documentales no es parte en el proceso. La parte ratifica dichas documentales. Este Tribunal no le otorga pleno valor probatorio. Y así se decide. 2.- marcadas con las letras “B” “B-1 hasta B-3”, Comprobante de Egreso donde se evidencia el pago de liquidación realizada al ciudadano Francisco Rivas, de fecha diez (10) de Diciembre del año Dos mil diez (2010), cuyos cheques tienen los siguientes Nº 31237628, 84237629 y 04237630, del Banco Mercantil, por la cantidad de Diez mil Bolívares (10.000 Bs.). Diez mil Bolívares (10.000 Bs.) y Siete mil Doscientos Cincuenta y Cinco Bolívares con Sesenta y Nueve Céntimos (7.255,69 Bs.), ubicado al folio (02 al 04, de la segunda pieza). La parte actora no hizo observación. Este Tribunal le otorga pleno valor de conformidad con los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ya que se evidencia Comprobante de Egreso del pago de liquidación realizada al ciudadano Francisco Rivas, de fecha diez (10) de Diciembre del año Dos mil diez (2010), cuyos cheques tienen los siguientes Nº 31237628, 84237629 y 04237630, del Banco Mercantil, por la cantidad de Diez mil Bolívares (10.000 Bs.). Diez mil Bolívares (10.000 Bs.) y Siete mil Doscientos Cincuenta y Cinco Bolívares con Sesenta y Nueve Céntimos (7.255,69 Bs.). Y así se decide. 3.- marcadas con las letras “C” “C-1” hasta “C-8”, Liquidación de Prestaciones Sociales, emitida al ciudadano Francisco Rivas. Donde se evidencian todos los conceptos cancelados al mencionado ciudadano, ubicado al folio (05 al 12 de la segunda pieza). La parte actora no hizo observación. Este Tribunal le otorga pleno valor de conformidad con los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ya que se evidencia Liquidaciones de Prestaciones Sociales, por motivo de despido injustificado, donde le cancelaron al actor, los siguientes conceptos: antigüedad, intereses de prestaciones sociales, bonificación especial, vacacional, vacaciones, bono vacacional, utilidades, indemnización sustitutiva, antigüedad sustitutiva, preaviso sustitutivo, días adicionales, y se le hicieron las deducciones de preaviso, anticipo, anticipo de intereses, e INCE, el monto total de la liquidación es por la cantidad Bs. 27.255,69. Además se evidencia representación gráfica de la relación de trabajo, de las fechas los días causados por prestaciones sociales y el acumulado de las prestaciones sociales, resumen de pagos de prestaciones sociales, donde le cancelaban al trabajador, intereses 2003-2010, vacaciones años 2006 al 2010, bono vacacional año 2006 al 2010, e indemnizaciones sustitutivas de antigüedad, y días adicionales, por la cantidad de Bs. 40.782,13. También se desprende el salario integral de los años enero 2003 a diciembre 2010. Y así se decide. 4.- marcado con la letra “D” “D-1” hasta la “D-3”, Calculo de Prestaciones Sociales, ubicado al folio (13 al 15 de la segunda pieza). La parte actora no hizo observación. Este Tribunal le otorga pleno valor de conformidad con los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ya que se evidencia Calculo de Prestaciones Sociales más intereses, donde indica fechas de la relación laboral, días causados de prestaciones sociales, salario diario, total de salario diario, total acumulado salario, intereses y salario diario, total de intereses, capitalización de intereses, anticipo de prestaciones sociales, anticipo de intereses de prestaciones sociales, y totales generales de salario acumulado más intereses, lo cual arrojo la cantidad de Bs. 17.166,13. Y así se decide. 5.- marcado con la letra “E”. “E-1” hasta “E-23”, Formatos de las Notificaciones de Riesgos, realizadas a los trabajadores que prestan servicios bajo relación de dependencia y subordinación de la Sociedad Mercantil Materiales de Construcción Mochima, Compañía Anónima, ubicados al folio (16 al 38 de la segunda pieza). La parte actora alego en cuanto a los folios 16 al 38 de la segunda pieza los impugna porque son copias, son impertinentes y extemporáneas, impertinentes porque no pertenecen al actor y extemporáneos porque son fechas donde el trabajador no prestaba servicios para la demandada. La parte demandada ratifica dichas documentales. Este Tribunal no le otorga pleno valor probatorio. Y así se decide. 6.- marcado con la letra “F” “F-1” hasta “F-11”, Formatos de Dotaciones de Equipos e Implementos de Seguridad e Higiene, suministrada a los trabajadores de la Sociedad Mercantil Materiales de Construcción Mochima, Compañía Anónima, para su protección personal, con lo cual se deja evidencia del cumplimiento en la normativa legal, para las prevenciones correspondientes, ubicados al folio (39 al 49 de la segunda pieza). La parte actora alego en cuanto a los folios 39 al 49 de la segunda pieza las impugna porque son copias, son impertinentes y extemporáneas, impertinentes porque no pertenecen al actor y extemporáneos porque son fechas donde el trabajador no prestaba servicios para la demandada. La parte demandada ratifica dichas documentales. Este Tribunal no le otorga pleno valor probatorio. Y así se decide. 7.- marcado con la letra “G” “G-1” hasta “G-10”, Informe de Evaluaciones de Ruido, realizada en la entidad laboral Materiales de Construcción Mochina, Compañía Anónima, de fecha 28 de Abril 2014, emitida por la Ingeniería Ligia Urich, Directora de la Entidad Global Environmental Services, C.A, donde se deja evidencia y constancia de manera detallada de los ruidos realizados en la mencionada entidad laboral, cuyos resultados arrojados dejan evidencia de la imposibilidad de afectar los órganos auditivos, ni menos causar lesión y discapacidad que manifiesta el ciudadano Francisco Rivas, ubicado al folio (50 al 59 de la segunda pieza). La parte actora alego en cuanto a los folios 51 al 55 de la segunda pieza las impugna porque son impertinentes y extemporáneas, porque son fechas donde el trabajador no prestaba servicios para la demandada. La parte demandada ratifica dichas documentales. Este Tribunal le otorga pleno valor probatorio de conformidad con los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo ya que dicho informe fue ratificado en juicio mediante la prueba testimonial; asimismo, de conformidad con los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se le otorga pleno valor probatorio a las documentales cursantes a los folios 56 al 59, ya que se evidencia imágenes de equipos de medición, certificado de calibración, emanado de medical Express, solicitado por Global Environmental Services, C.A., mediante el cual documenta la trazabilidad a patrones certificados internacionalmente del instrumento referido, que utilizan las unidades de medición de acuerdo con el Sistema Internacional de Unidades (SI), con procedimientos documentados según la normativa ISO 17025 y en concordancia con la norma Venezolana COVENIN 1432:1982. Además se evidencia Constancia de Registro Nacional de Profesionales en el Área de Seguridad y Salud en el Trabajo, Nº BOL075553096, emanada del INPSASEL, mediante el cual quedo registrado en ese Instituto de la ciudadana Urich Ligia. Y así se decide. Prueba Testimonial: Comparecieron las ciudadanas ALIANA ESTRADA Y URICH ESCLAMANDOU LIGIA MARGARITA, venezolanas, mayores de edad, titulares de las cedulas de Identidad Nros. V- 11.166.841 y V- 5.553.096, quienes rindieron testimonio a tenor del interrogatorio que les fue formulado por las partes intervinientes. ALIANA ESTRADA Demandada: 1.- ¿Que tipo de actividad de la cual desempeña la asesoría externa en cuanto a la higiene y seguridad laboral de la empresa? R) Tengo 7 años en la empresa y nos contrataron para la gestión de higiene y seguridad, como inspecciones regulares dentro de la empresa, vigilancia de los exámenes médicos de los trabajadores, vigilancia de vacaciones, evaluaciones de accidentes laborales cuando ocurren y evaluaciones de los puestos de trabajos cuando se requieran. 2.- ¿Que tipo de riesgos esta calificación para la seguridad social que tipo de medio el alto o bajo? R) En el área administrativa existe un riesgo medio, de almacén un riesgo alto depende la actividad que hagan, debido a los daños ergonómicos todo depende de la carga de peso. 3- ¿Existe contaminación sonica en el área de trabajo? R) En el área administrativa es nula y en el almacén no hay equipos que generen ruidos por lo cual no hay daño sonido, solo se manejan materiales no hay equipos que generen ruidos. 4.- ¿Con su experiencia un obrero caletero que complicación pudiera tener en una enfermedad ocupacional. R) Daños en la columna por el peso, fatiga y cansancio. 5.- ¿En la actualidad de asesoria de higiene y seguridad se cumplen con los parámetros de la Ley y Control Médico de higiene y seguridad? R) Si se cumple. Actora: 1.- ¿Diga el testigo desde que fecha trabaja en la empresa? R) Tengo 8 años desde el año 2008. 2.- ¿Diga el testigo si le consta desde el año 1990 al año 2008 se cumplía con la higiene y seguridad laboral? R) No yo estoy desde el año 2008 y si se cumple con todos los requisitos y desde el 2005 es que se promulgo la Ley antes de ese año no hay nada. URICH ESCLAMANDOU LIGIA MARGARITA Demandada: 1.- ¿Diga usted si de acuerdo a su profesión su experiencia de que manera usted elaboro el informe pericial para determinar si existe una contaminación sonica en la empresa? R) Se realizo de acuerdo a la norma que es la que nos establece los decibeles. 2.- ¿Existe contaminación sonica dentro de la empresa?R) Establece la norma 15-75, los decibeles A, quiere decir que deben ser medidos utilizando el filtro de frecuencia A, porque es la que nos da la repuesta más parecida al oído humano, para ser una enfermedad ocupacional deben ser decibel tipo A, para que haya daño auditivo debe superar 85 decibeles del filtro humano para 8 horas de trabajo, en la evaluación no se encontró que pudiera causar ningún daño auditivo. Actora: 1.- ¿Diga el testigo en que fecha se hizo la evaluación? R) En el primer trimestre del año 2014. 2.- ¿Diga el testigo si esa evaluación sirve para medir las evaluaciones del año 1990? R) si las condiciones de trabajo permanecen iguales, si. 3.- ¿Diga el testigo si hizo evaluación en el año 1990 y el año 2010? R) No. Este Tribunal le otorga pleno valor probatorio, ya que de los dichos de las testigos son contestes y se evidencia que no existe una contaminación sonica capaz de ocasionar la enfermedad alegada por la parte actora. Y así se decide. Prueba de Informes: 1) Gerencia Estadal de Seguridad y Salud de los Trabajadores Bolívar-Amazonas del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral (GERESAT BOLÍVAR-AMAZONAS), ubicada en Unare 1, Carrera Aerocuar, Centro Empresarial ETNA al lado del edificio de PDVSA, Municipio Caroni, Parroquia Unare, Puerto Ordaz Estado Bolívar. La parte actora no hizo observación. La parte demandada la ratifica. Consta a los folios 110 al 119 de la segunda pieza. Este Tribunal le otorga pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ya que se evidencia que los Técnicos realizan los informes de origen de enfermedad a través de la observación directa en el centro de trabajo, vale decir, utilizan sus sentidos para verificar las condiciones en el medio ambiente de trabajo, debido a que estos estudios y/o experticias deben ser realizados por el servicio de seguridad y salud en el trabajo de la empresa, los cuales deben mantener la morbilidad cuyos objetivos son la promoción, prevención y vigilancia epidemiológica en materia de seguridad, salud, condiciones y medio ambiente de trabajo. El método utilizado fue la inspección visual, informe médico audiologico (impedanciometria y audiometría tonal). Y así se decide. 2) Prueba de Inspección Judicial: Se ordeno el traslado y Constitución del Tribunal en la siguiente dirección: Materiales de Construcción Mochima, C.A., ubicada en la Avenida Paseo Caroni, Sector UD 286, Unare, Municipio Caroni, Puerto Ordaz, Estado Bolívar, de conformidad con del artículo 111 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y se fija el día jueves 26 de Febrero del año Dos mil quince, cuando sean las Nueve (9:00 a.m.) horas de la mañana, a fin de practicarse dicha inspección. La parte actora considera que es impertinente dicha prueba, porque el trabajador no trabajaba para esa fecha y no se puede certificar las funciones que realizaba el trabajador para el momento en que prestaba servicios para la demandada. La parte demandada ratifica la prueba. De la referida Inspección se observo lo siguiente: a) que las actividades desarrollada en area de trabajo como obrero caletaro, se pudo constatar que el mismo no se corresponde a un ambiente cerrado, b) los ruidos existentes son moderados y se corresponde con el trafico normal de las vías que se encuentran cercana a las instalaciones, c) durante el desarrollo de la inspección no se produjeron ruidos por golpes y choques metalicos entre laminas y tubos, asimismo el tribunal dejo constancia que de que no puede determinar si dichos ruidos de generarse , puedan ocasionar consecuencias como enfermedades auditivas. Ahora bien valorados como fue por este Tribunal el informe del INPSASEL, las prueba testimonial, el informe de ruido realziadao por la ingeniero LIGIA URICH, y ratificado por ella mismas, concantenado con estas pruebas, debe Tribunal otorgar pleno valor probatorio a la prueba de Inspección efectuada en la sede la empresa MATERIALES Y COSNTRUCCION MOCHIMA C.A. Y así se decide. VII MOTIVACIÓN PARA DECIDIR En primer lugar y atendiendo a razones de orden lógico, debe resolver esta sentenciadora el alegato de prescripción aducido por la demandada en su contestación a la demanda y en la audiencia de juicio, en lo que respecta a los conceptos relativos a las prestaciones sociales que adujo el demandante a reclamar. La parte demandada opone la defensa de prescripción señalando que desde la culminación de la relación d trabajo, hasta la fecha de la interposición de la demanda, han transcurrido 1.190 días, es decir 03 años, 03 meses y 04 días, tiempo más que suficiente transcurrido, y se deja evidenciado la pérdida del interés procesal, para reclamar cualquier derecho que a bien pudiera haber tenido la parte actora de su representada, esto es en cuanto al Cobro de Diferencias de Prestaciones Sociales y Otros Conceptos Derivados de la Relación Laboral. Ahora bien es necesario citar los criterios de la Sala de casación Social respecto a la prescripción alegada. En sentencia de fecha 30 de junio de dos mil ocho, emanada de la SALA DE CASACIÓN SOCIAL con ponencia del Magistrado LUIS EDUARDO FRANCESCHI GUTIÉRREZ, en el caso del ciudadano ÁNGEL ERNESTO MENDOZA, contra la empresa GENERAL MOTORS VENEZOLANA, C.A., se estableció: “La derogación de una norma o ley, constituye una modalidad de pérdida de vigor de la misma, en virtud de que una nueva norma o ley la suprime o modifica. La misma puede ser expresa o tácita, ocurriendo la primera cuando la nueva ley suprime formal y específicamente la ley o norma anterior; y se habla de derogación tácita como lo señala la obra de Sánchez Covisa (1976), La Vigencia Temporal en el Ordenamiento Jurídico Venezolano, cuando “existe incompatibilidad material entre los preceptos de una ley anterior y de una ley posterior, sin que la posterior contenga cláusula derogatoria expresa, ni haga incluso alusión alguna a la ley anterior.”. (p.168). Por lo que al darse este supuesto de hecho, tal como igualmente lo señala el citado autor “los preceptos de la ley anterior quedan derogados en virtud del principio lex posterior derogat priori”. Así que, aplicando la doctrina citada al caso in commento, visto que tanto el artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo como el artículo 9 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, regulan lo referente a la prescripción de las acciones para reclamar las indemnizaciones derivadas de accidente de trabajo o enfermedad profesional, es decir, tienen igual ámbito de aplicación, con base al principio universalmente admitido “lex posterior derogat priori”, esta Sala concluye señalando que el artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo, fue tácitamente derogado. Ahora bien, la entrada en vigor de una nueva ley, trae consigo lo que la doctrina ha denominado “colisión de leyes en el tiempo”, todo ello fundado como lo señala Zitelmann, en su obra “Sfera di validità e sfera de applicazione delle leggi. [trad. It.], en DI, 1961”, en que generalmente el ámbito temporal de vigencia y el ámbito temporal de eficacia no coinciden perfectamente, produciéndose entre ambos disociaciones. En este sentido, la Sala Constitucional de este máximo Tribunal en sentencia N° 1807 de fecha 03 de julio de 2003, expresó: Como lo señala Diez-Picazo, ‘la esencia de la derogación no consiste en hacer desaparecer todos los efectos de la ley-por más que a veces, pueda hacerlo-, sino en delimitar la eficacia o aplicabilidad de las leyes en el tiempo, estableciendo una ordenada sucesión de las mismas’ (La Derogación de las Leyes. Editorial Civitas, S.A. Madrid, España, 1990, p235). Así, lo ha reconocido la Corte Constitucional Italiana, en su sentencia nº 49/1970, que estableció: ‘... La derogación no tanto extingue las normas, cuanto delimita su esfera material de eficacia y, por ello, su aplicabilidad a los hechos acaecidos hasta un determinado momento en el tiempo, que coincide, normalmente y salvo que se disponga otra cosa en la nueva Ley, con la entrada en vigor de esta última...’ (Crizafulli, V. Lezioni di diritto costituzionale. Vol. II, Padua, 1984). La libertad del legislador para resolver el conflicto temporal de leyes es amplia y puede manifestarse de dos modos, a saber: a) normas de conflicto particulares, destinadas a orientar la sucesión de dos o más leyes concretas; y b) normas de conflicto generales, dirigidas a resolver la sucesión de cualesquiera leyes. Ahora bien, el problema consiste en determinar cuál es la eficacia normal de la ley en el tiempo, es decir, cuál es la eficacia de la ley, en ausencia de disposiciones transitorias, con respecto a las situaciones pasadas, presentes y futuras subsumibles en el supuesto de hecho por ella contemplado. Por lo que le corresponde a esta Sala, como garante de los principios, garantías y derechos constitucionales, específicamente a la tutela judicial efectiva, recurrir al derecho intertemporal para determinar cual de las normas sobre prescripción de la acción de infortunios laborales (la anterior o la posterior) debe aplicarse al caso de autos. El derecho intertemporal, es definido por Wolff citado por Joaquín Sánchez Covisa (1976) (ob. cit.), como “aquel que se propone determinar que norma jurídica, entre dos o más vigentes sucesivamente, debe aplicarse a una relación de la vida real.”. (p. 210). Sobre el particular, esta Sala de Casación Social en sentencia N° 1 de fecha 9 de febrero de 2000, (Caso: Trina Valentina López Almerida de Nieves contra Banco Mercantil, C.A., S.A.C.A., S.A.I.C.A.); en relación con el punto en estudio, sentó las directrices que en materia laboral deben seguirse para determinar ante un conflicto de normas vista la entrada en vigencia de una nueva ley, cuál es la aplicable, y al efecto señaló: Ahora bien, en fecha 01 de mayo de 1.991, sin haber concluido el lapso semestral previsto en la Ley que la precedió, entró en vigencia la actual Ley Orgánica del Trabajo, la cual en su artículo 61 modificó el referido lapso ampliándolo a un año, por lo que, en criterio de esta Corte, éste era el lapso aplicable al caso concreto. En este orden de ideas se pronunció esta Sala en sentencia de fecha 18 de julio de 1991, mediante la cual estableció que en caso de conflictos suscitados por la entrada en vigencia de una nueva Ley, debe acudirse a las normas de Derecho Intertemporal, específicamente, a las disposiciones transitorias, siendo que la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo no contiene este tipo de normas, por remisión de la misma Ley, debe acudirse a aquellas previstas en el Código de Procedimiento Civil, que en su artículo 941 dispone: '...Los términos o lapsos que hubieren comenzado a correr, se regirán por el Código Derogado, sin embargo, los lapsos procesales en curso que resulten ampliados por el presente Código, beneficiarán a las partes o al Tribunal en su caso...' (Omissis) (…) La situación que nos ocupa surge porque la prestación del servicio finalizó estando vigente la norma que establecía la prescripción en seis meses y antes de vencerse esta lapso, entró en vigencia la norma que estableció el término de un año para la prescripción de las acciones provenientes de la relación laboral. (…) Ambas partes sostienen que la relación de trabajo finalizó el 14 de diciembre de 1990, vigente la prescripción semestral, por lo que ésta operaría el 14 de junio de 1991. El libelo de demanda fue presentado al Tribunal el 25 de noviembre de 1991, la admisión de la demanda se cumple el 2 de Diciembre de 1991 y la citación se logra el 9 de diciembre de 1991, luego de haber vencido el lapso de seis meses a que se refiere el artículo 287 de la Ley del Trabajo derogada, pero vigente a la finalización de la relación de trabajo, por lo que la acción evidentemente está prescrita’. (Negrillas de la Sala. Vide: folios 274 al 290 del expediente). (Omissis) Lo constatado en el párrafo anterior significa que, para el 01 de mayo de 1991 -fecha en la cual entró en vigencia la preceptiva legal de la actual Ley Orgánica del Trabajo que fijó en un año el lapso de prescripción de los derechos del trabajador amparado por dicho instrumento (vide: artículo 61)-, apenas había transcurrido un lapso de cuatro (4) meses y dieciséis (16) días, contados a partir de la fecha en que terminó la relación de trabajo in comento. Es decir, el lapso de prescripción extintiva se encontraba en curso. De allí que la recurrida en casación, conforme al criterio jurisprudencial de Derecho Intertemporal que para la prescripción extintiva de las acciones laborales fijó la Sala de Casación Civil, en la supra copiada decisión, en lugar de aplicar al presente caso la norma legal inserta en el artículo 287 de la derogada Ley del Trabajo -consagratorio de un lapso de prescripción extintiva semestral-, diversamente ha debido aplicar el régimen de prescripción liberatoria anual contemplado en el artículo 61 de la vigente Ley Orgánica del Trabajo. Así se declara. Con respecto a la aplicación del Derecho intertemporal, Joaquín Sánchez Covisa (1976, ob. cit.), señala: Existe una norma fundamental en el Derecho intertemporal de todos los países, que es la de que los actos y relaciones de la vida real se regulan por la ley vigente en el momento en que se llevan a cabo. Esta regla, formulada por la doctrina en la forma ‘tempus regit actum’, es perfectamente paralela a la regla de Derecho intertemporal ‘locus regis actum’. (Omissis) Tercer Sistema: Corresponde este último sistema a aquellos ordenamientos jurídicos en los cuales el principio de la irretroactividad de la ley es un precepto constitucional, lo que no obsta para que contengan en leyes ordinarias normas transitorias especiales, cuyo contenido no podrá contradecir en ningún caso, como es lógico, el mencionado imperativo constitucional. Por consiguiente, en tales órdenes jurídicos se aplicará en todo caso, el principio de irretroactividad. Se aplicará asimismo, cuando existan, las normas transitorias especiales que contengan las leyes ordinarias, con la importante salvedad de que tales normas podrán reglamentar para el caso en cuestión el principio constitucional, podrán prescribir una aplicación paulatina de la ley a los casos concretos, mas no podrán infringir, desde ningún punto vista el principio de irretroactividad (...). (Omissis) En los tres primeros supuestos, no hay duda de que la nueva Ley tendrá auténticos efectos retroactivos, pues afecta la existencia misma de supuestos de hecho (Actos, hechos o negocios jurídicos) o bien las consecuencias jurídicas ya consolidadas de tales supuestos de hecho que se verificaron antes de la vigencia de esa nueva Ley, en contradicción con el principio “tempus regit actum” y, en consecuencia, con el precepto del artículo 24 constitucional. En el caso de la cuarta hipótesis, la solución no es tan fácil, ante lo cual SÁNCHEZ-COVISA propone –postura que comparte esta Sala- que habrá de analizarse el carácter de orden público o no de la norma jurídica que recién sea dictada, para determinar si su aplicación no puede renunciarse o relajarse por voluntad de las partes (Ob. cit., pp. 166 y ss.) y, en caso afirmativo, la nueva legislación puede válidamente y sin ser retroactiva regular las consecuencias futuras de las relaciones existentes, siempre que se respeten los hechos y efectos pasados. Conteste con lo antes expuesto, aceptar en el presente caso, aplicar de forma inmediata el lapso complementario de la norma sobre prescripción de las acciones de indemnizaciones derivadas de accidentes de trabajo y/o enfermedad profesional, previsto en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo (26 de julio de 2005), conllevaría a regirse por las consecuencias futuras de un supuesto nacido bajo la norma anterior a su vigencia, pero aún no consolidado. Es decir, no se trata de la reapertura de un lapso de prescripción que hubiera transcurrido íntegramente antes de la entrada en vigencia de la nueva normativa, sino de la aplicación inmediata de una norma a una situación que, aunque derivada de un supuesto generado bajo la vigencia del artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo, aún no había concretado sus efectos jurídicos. En este sentido, expone el autor venezolano Joaquín Sánchez-Covisa, citando a Roubier que “La ley tendrá efectos retroactivos –según Roubier- cuando se aplique a hechos consumados (facta praeterita) o a situaciones en curso (facta pendentia) en la parte que es anterior al cambio de legislación mas no tendrá efecto retroactivo sino inmediato, cuando se aplique a hechos futuros (facta futura) o a situaciones en curso (facta pendentia) en la parte que es posterior al cambio de legislación”. (pág. 234). Con base en lo expuesto, concluye esta Sala que la aplicación inmediata del lapso previsto en el artículo 9 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, al caso de autos, resulta totalmente plausible a la luz de los preceptos constitucionales, y en ningún momento puede considerarse una aplicación retroactiva de la Ley, sino por el contrario, el modo consecuencial de eficacia de la Ley a partir del momento de su entrada en vigencia, ello, en virtud de ampliar el lapso de prescripción aún no consumado bajo la vigencia de la derogada ley. Por tanto, a criterio de esta Sala, tomando como punto de referencia que bajo los postulados del artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo, la supuesta enfermedad profesional se constató en fecha 27 de febrero de 2004, al practicarse el accionante la resonancia magnética, tal como se señaló ut supra, en virtud del principio tempus regis actum; al aplicar el lapso de prescripción ampliado en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo (26 de julio de 2005), es decir, de cinco años al terminus a quo, se constata que siendo interpuesta la demanda en fecha 6 de julio de 2006 y notificándose a la demandada el 27 de julio del mismo año, habían transcurrido dos (2) años y cinco (5) meses, lo cual evidencia que no operó el lapso de prescripción. Así se decide. En virtud de los planteamientos antes expuestos, esta Sala de Casación Social, considera que la recurrida incurrió en el vicio que se le imputa, como es la falta de aplicación del artículo 9 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo. En este orden, debe declararse con lugar la presente delación, lo cual hace inoficioso pronunciarse sobre las demás infracciones planteadas. Así se decide. Evidenciada como ha sido la infracción cometida por el Sentenciador de Alzada, la Sala declara con lugar el recurso de casación interpuesto por la parte accionante, y en consecuencia, anula el fallo recurrido, todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 175 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y dado que la declaratoria esta fundada en que la acción no está prescrita, conforme a la norma aplicable –artículo 9 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo-, a fin de garantizar el principio de la doble instancia, se repone la causa al estado de que el Juzgado Superior que resulte competente, dicte sentencia en cuanto al fondo de la controversia. Así se decide”. (Negritas y subrayado de esta Alzada). Igualmente en sentencia de fecha 14 de abril del año 2011, emanada de la SALA DE CASACIÓN SOCIAL con ponencia del Magistrado Dr. ALFONSO VALBUENA CORDERO, en el caso del ciudadano JESÚS ALBERTO ÁVILA MORALES, contra la empresa SERENOS NACIONALES ZULIA C.A. (SENAZUCA), se estableció: “De la cita precedente del fallo impugnado se observa que el sentenciador superior luego de citar extensamente el criterio establecido por esta Sala en fecha 30 de junio del año 2008 respecto a la aplicación inmediata del lapso de prescripción contenido en el artículo 9 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, publicada el 26 de julio del año 2005, en aquellos casos, en los cuales no hubiese fenecido el lapso de prescripción previsto en el artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo al momento de la entrada en vigencia de la nueva Ley especial en materia de higiene y seguridad laborales, concluye que siendo que en el presente caso, aún cuando el infortunio ocupacional ocurrió antes de la entrada en vigencia de la citada ley especial, para el momento en el que ésta fue publicada no había transcurrido completamente dicho lapso, motivo por el cual no se habían concretado los efectos jurídicos previstos en el artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo, razón por la cual consideró ampliado dicho lapso, conforme al artículo 9 de la citada Ley especial. Tal pronunciamiento del Juzgado Superior resulta ajustado a derecho, pues aplicó de forma inmediata el lapso contemplado en el artículo 9 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo para las acciones de reclamo de indemnizaciones derivadas de infortunios laborales a un caso en el que no se había verificado el lapso de prescripción previsto por la Ley Orgánica del Trabajo, en el momento de entrada en vigencia de la nueva ley especial. Al respecto, es oportuno señalar, sentencia de esta Sala N° 1016, de fecha 30 de junio del año 2008, mediante la cual se refirió a lo que la doctrina ha llamado colisión de leyes en el tiempo, en el que generalmente el ámbito temporal de vigencia y el ámbito temporal de eficacia no coinciden perfectamente, produciéndose entre ambas disociaciones, para determinar, cuál de las normas sobre prescripción de la acción en caso de infortunio laborales debió aplicarse a dicho caso. Allí se concluyó, como en el caso de autos, que “la aplicación inmediata del lapso previsto en el artículo 9 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, resultaba totalmente plausible a la luz de los preceptos constitucionales, y en ningún momento puede considerarse una aplicación retroactiva de la ley, sino por el contrario, el modo consecuencial de eficacia de la ley a partir del momento de su entrada en vigencia, ello, en virtud de ampliar el lapso de prescripción aún no consumado bajo la vigencia de la derogada ley.” (Cursivas de la Sala). Como consecuencia de lo expuesto, debe concluirse que el juzgador de alzada no incurrió en la infracción de las normas delatadas, razón por la cual resulta improcedente la denuncia analizada. Así se resuelve”. (Negritas y subrayado de este Tribunal). Como corolario a las citadas sentencias de nuestra Sala de Adscripción tenemos que mediante decisión de fecha 31 de Octubre de 2008, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia a través del Recurso de Revisión interpuesto por la Sociedad Mercantil GENERAL MOTORS DE VENEZUELA, C.A., estableció lo siguiente: … Así las cosas considera esta Sala que en el caso de autos, el razonamiento sostenido por la Sala de Casación Social des este Máximo Tribunal resulta ajustado a derecho, dado que se enmarcó dentro de los principios constitucionales de progresividad y de interpretación más favorable de los derechos de los trabajadores consagrados en los cardinales 1 y 3 del artículo 89 constitucional; determinado en el caso sub júdice que la aplicación inmediata del lapso previsto en el artículo 9 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, “(…) resulta totalmente plausible a la luz de los preceptos constitucionales, y que ningún momento puede considerarse una aplicación retroactiva de la Ley, sino por el contrario, el modo consecuencial de eficacia de la Ley a partir del momento de su entrada en vigencia, ello, en virtud de ampliar el lapso de prescripción aún no consumado bajo la vigencia de la derogada ley”… (Cursiva y negrilla de este Tribunal) El caso que nos ocupa surge porque la prestación de servicio finalizo estando en vigente la norma que establecida (art 61 LOT) que establecía el lapso de prescripción de un año. Ahora bien, en fecha 07 de Mayo de 2012, se publico en gaceta oficial de la Republica Bolivariana de Venezuela Nro 6076, la Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y Trabajadoras, la cual en su artículo 2 establece el carácter de orden publico de publico y de aplicación imperativa de las disposiciones en ella contenidas, en concordancia con el artículo 89 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela. Así pues, tenemos que el artículo 51 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y Trabajadoras consagra el lapso de prescripción de las acciones, a tenor de los siguientes: “Las acciones provenientes de los reclamos por prestaciones sociales prescribirán al cumplirse diez años contados desde la fecha de terminación de la prestación de los servicios de conformidad con lo establecido en la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela. El resto de las acciones provenientes de la relación de trabajo prescribirán al cumplirse cinco años, contados a partir de la fecha de terminación de prestación de servicios. En los casos de accidente de trabajo o de enfermedad ocupacional, el lapso de prescripción de cinco años se aplicará conforme a lo establecido en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo”. En tal sentido cabe destacar que el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo, regula la prescripción de la acción para reclamar las prestaciones sociales de un año contado desde la terminación de la prestación de servicios; lapso este que al entrar en vigencia la nueva Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y Trabajadoras y conforme al artículo antes citado fue ampliado a diez años para el reclamo de las prestaciones sociales y cinco años para el resto de las acciones provenientes de la relación laboral. Ahora bien, en el caso que nos ocupa, se observa que la relación laboral culmino en fecha 31 de Diciembre de 2010, el accionante interpuso reclamo por ante la Inspectoría del Trabajo en fecha 13 de julio, siendo notificado el patrono en fecha 28 de julio de 2011 (Materiales y Construcciones Mochima) (folios 112 y 113), lo cual nace un nuevo lapso a partir de la fecha en que fue notificado el patrono, y en fecha 04 de abril de 2014 interpone la presente demanda, en fecha 07 de mayo de 2012 es promulgada la nueva Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y Trabajadoras, lo que se evidencia que el lapso de prescripción no se había consumado para el momento en que entro en vigencia la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y Trabajadoras, y por ende se extendió el lapso de prescripción y que a luz de la jurisprudencia antes citada debe aplicarse al presente caso, por lo que resulta forzoso declarar SIN LUGAR la defensa de fondo la prescripción de la acción alegada por la demandada. ASÍ SE DECIDE. ENFERMEDAD OCUPACIONAL Este Tribunal para decir hace las siguientes consideraciones: El trabajador afectado por una enfermedad de índole ocupacional tiene la carga de probar de demostrar que la misma se genero con ocasión al puesto de trabajo desempeñado, es decir debe existir una vinculación o nexo causal existente entre la labor prestada, sus condiciones y la lesión que le produce la discapacidad laboral. Ha sido criterio reiterado en materia de enfermedad profesional donde es necesario que el accionante aporte las pruebas a los fines de demostrar la relación de causalidad entre la enfermedad que padece y la labor desempeñada en la prestación de servicio. Así la jurisprudencia ha indicado: “… Para que una enfermedad profesional prospere, el actor debe alegar y demostrar tanto la enfermedad como la relación existente entre el estado patológico aducido y el trabajo desempeñado, no como una relación de causalidad, es decir, de causa a efecto o de necesidad, como tradicionalmente se interpretó la expresión resultante del trabajo consagrado en el articulo 142 de la Ley del Trabajo de 1936 derogada, sino como la producida en el lugar y tiempo del trabajo, es decir, asociada en gran medidla servicio personal prestado, que lleve al juez la convicción de que (sic) si el trabajador no hubiese desarrollado la labor no habría contraído la afección, o no habría desarrollado en la misma medida, pues es esa la intención del legislador cuando reemplazó la expresión señalada –resultante del trabajo-, por la de – con ocasión del trabajo – o – por exposición al ambiente de trabajo- (Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 17/12/2001, Nº 352 ponente Magistrado Juan Rafael Perdomo) Cursiva de este Tribunal) Alega, que a lo largo de la relación laboral que lo vinculo por más de veinte (20) años en la empresa MATERIALES Y CONSTRUCCIONES MOCHIMA, C.A., se desempeño como obrero caletero, en el que realizaba carga, caletero y traslado de cemento y otros materiales pesados; actividad que requería el levantamiento de pesos significativos y movimientos de distintos tipos con las referidas cargas; adicionalmente esta actividad se realizaba en un ambiente cerrado donde se multiplica considerablemente el ruido de los vehículos y camiones de carga que allí ingresaban, así como también el ruido producido por los golpes y choques metálicos entre laminas, tubos y otros materiales, cuya continuidad afecto considerablemente sus órganos auditivos al punto de causarle la lesión y discapacidad que hoy padece. Señala, que el trabajador estuvo por más de 20 años expuesto a ruidos continuos, de alta frecuencia y decibles por choque de materiales metálicos y ruido de motores encendidos en el depósito de la empresa, sin las protecciones auditivas necesarias para esa labor, lo que en consecuencia se produjo la sordera que hoy padece. Aduce que de la enfermedad profesional en el momento de ingresar a la empresa, fue en excelentes condiciones físicas y sin ningún tipo de enfermedad o dolencia, sin embargo desde el año 2007, vengo presentando disminución de la audición bilateral, al punto que en fecha 29 de noviembre de 2011, debió acudir al especialista en (foniatra, otorrinolaringólogo) a fin de que realizara una evaluación, la cual arrojo como resultado una Hipoacusia Neurosensorial bilateral, diagnostico este, que lo sorprendió debido a que ignoraba totalmente que el desempeño de sus actividades para la empresa podía acarrear tal efecto o daño físico corporal. Alega que de conformidad con el informe de evaluación de puesto de trabajo realizado por la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores de Bolívar, Amazonas y Delta Amacuro (INPSASEL), realizado en fecha 29 de noviembre e de 2011, en la cual determino que la empresa no da cumplimiento a la gran mayoría de las disposiciones de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo. Aduce que la enfermedad que padece el trabajador fue producto del incumplimiento por parte de la empresa. Alega que el INPSASEL califica a la empresa como infractor muy grave de conformidad con lo establecido en el artículo N° 120 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, lo que a su vez lo hace sujeto pasivo de las sanciones establecidas en el numeral 3 del Artículo N° 124 de la misma ley y adicionalmente obliga a pagar las indemnizaciones establecidas en el artículo 130 ejusdem. INDEMNIZACIÓN CORRESPONDIENTE A LA DISCAPACIDAD PARCIAL Y PERMANENTE. Aduce que la empresa nunca le concedió reposo alguno ni ha querido reconocer la discapacidad parcial permanente, que le aqueja, por lo tanto toma como termino medio de lo establecido en el numeral 4 del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo; es decir, el 3.5 como años de inicio para el cálculo de la indemnización, en el entendido que 3.5 años es igual MIL DOSCIENTOS SETENTA Y SIETE (1277) DIAS, los cuales multiplicados por el salario Normal Diario (Bs. 40,79), da como resultado la cantidad de SESENTA Y TRES MIL QUINIENTOS OCHENTA Y UN BOLIVARES CON C OHENTA Y TRES CENTIMOS ( Bs. 63.581,83). DAÑO MORAL Aduce que el trabajador enfrenta un estado de preocupación, que se produce daños morales, todo provocado por los hechos omisivos del patrono al no tomar las previsiones necesarias que pudieron evitar que se ocasionaran los daños antes mencionados, o pagar las indemnizaciones correspondientes, todas o alguna de ellas hubiese hecho menos penosa su situación, es por lo que solicita le sea cancelado la cantidad de Bs. 50.000,00. Por otra parte la representación judicial de la parte demandad seño lo siguiente respecto a la enfermedad ocupacional: Aduce que en lo concerniente al segundo punto previo invocado, como lo es el reclamo de Indemnizaciones por Enfermedad Ocupacional, el actor no cumplió con los requisitos de forma entre los que se puede desarrollar, naturaleza de la enfermedad, esto es que la parte actora delimitara la relación de causalidad entre la supuesta enfermedad sufrida por el reclamante y la consecuencia jurídica de la misma, así, como también una explicación lógica, suscita y detallada de la edad, carga familiar, grado de la misma y grado de incapacidad que sufre el trabajador enfermo, solo la actora se limito a examen audiométrico y terapia auditiva. Ahora bien, revisado como ha sido por esta Sentenciadora, el escrito libelar y del acervo probatorio consta lo siguiente: La parte accionante señala que durante la prestación de servicio a la empresa demandada Sociedad Mercantil MATERIALES DE CONSTRUCCIONES MOCHIMA, se desempeño como: obrero caletero, en el que realizaba carga, caletero y traslado de cemento y otros materiales pesados; actividad que requería el levantamiento de pesos significativos y movimientos de distintos tipos con las referidas cargas; adicionalmente esta actividad se realizaba en un ambiente cerrado donde se multiplica considerablemente el ruido de los vehículos y camiones de carga que allí ingresaban, así como también el ruido producido por los golpes y choques metálicos entre laminas, tubos y otros materiales, cuya continuidad afecto considerablemente sus órganos auditivos al punto de causarle la lesión y discapacidad que hoy padece. Ahora bien del informe emanado por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL) de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Bolívar y Amazonas (DIRESAT) en cuanto a la labor realizada por el ex trabajador se desprende lo siguiente: …” que las actividades consisten en 1) Realizar el despacho a los clientes, con previa instrucción del supervisor, el trabajador debe efectuar esta actividad la cual consiste en verificación del pedido y entrega de pedido lo cual consiste en cemento, cal, bloques, yeso, pego, arenas, tubos para aguas blancas o negras, tanques, entre otros materiales, el obrero recibe la factura y se despacha al sitio de embarque o despacho con el material, en el caso de cemento, cal yeso, pego, bloques y otros materiales que son almacenados con paletas son trasladados con un montacargas en la misma paleta hasta el carro donde se va a entregar y desde el mismo, el obrero procede a manipular estos y caletear hasta el vehiculo de traslado, en el caso de materiales a granel como arenas y/o piedras son despachados con un pailoader, para el resto de los materiales e el trabajador debe trasladarse hasta los niveles superiores del almacén para su ubicación y entrega al cliente. Compromiso músculo esquelético: esta actividad demanda al trabajador a una posturas de bipedestación con desplazamiento en trayectos cortos, levantar, cargar, flexión de tronco en grados iniciales y finales, flexión y extensión de brazos, codos y piernas, lo cual implica subir y bajar escaleras con manipulación de cargas. 2) otra actividad que realizan es la limpieza del almacén por la recolección de material contaminado como sacos rotos, desechos de bloques, entre otros. COMPROMISO MUSCULO ESQUELETICO: esta actividad demanda al trabajador a asumir posturas de bipedestación con desplazamiento en trayectos cortos, flexión y extensión de brazos, codos y piernas, también se encuentra expuesto al polvo. Conclusión: El ciudadano Francisco Rivas, titular de la cédula de identidad N° 2.636.960, se ha desempeñado como obrero, por un tiempo de 5 años aproximadamente al cargo que demanda asumir posturas de bipedestación con desplazamiento en trayectos cortos, levantar, cargar, flexión de tronco en grados iniciales y finales, flexión y extensión de brazos, codos y piernas, lo cual implica subir y bajar escaleras con manipulación de cargas, se encuentra expuesto a ruido generado por los vehículos y equipos móviles del almacén. Se desprende de dicho informe, que la actividad laboral desempeñada por el ex trabajador era la de que las actividades consisten en 1) Realizar el despacho a los clientes, con previa instrucción del supervisor, el trabajador debe efectuar esta actividad la cual consiste en verificación del pedido y entrega de pedido lo cual consiste en cemento, cal, bloques, yeso, pego, arenas, tubos para aguas blancas o negras, tanques, entre otros materiales, el obrero recibe la factura y se despacha al sitio de embarque o despacho con el material, en el caso de cemento, cal yeso, pego, bloques y otros materiales que son almacenados con paletas son trasladados con un montacargas en la misma paleta hasta el carro donde se va a entregar y desde el mismo, el obrero procede a manipular estos y caletear hasta el vehiculo de traslado, en el caso de materiales a granel como arenas y/o piedras son despachados con un pailoader, para el resto de los materiales e el trabajador debe trasladarse hasta los niveles superiores del almacén para su ubicación y entrega al cliente. Compromiso músculo esquelético: esta actividad demanda al trabajador a una posturas de bipedestación con desplazamiento en trayectos cortos, levantar, cargar, flexión de tronco en grados iniciales y finales, flexión y extensión de brazos, codos y piernas, lo cual implica subir y bajar escaleras con manipulación de cargas. 2) otra actividad que realizan es la limpieza del almacén por la recolección de material contaminado como sacos rotos, desechos de bloques, entre otros. COMPROMISO MUSCULO ESQUELETICO: esta actividad demanda al trabajador a asumir posturas de bipedestación con desplazamiento en trayectos cortos, flexión y extensión de brazos, codos y piernas, también se encuentra expuesto al polvo. E igualmente se constata del informe que después que la funcionaria del DIRESTA efectuara la evaluación, en la que estableció que las actividades realizadas por el ciudadano FRANCISCO RIVAS, comprometía músculo esquelético, finalmente concluye que estaba expuesto al ruido generado por los vehículos y equipos móviles del almacén. Del referido informe se observa que las actividades efectuadas por el demandante, comprometía músculo esquelético, es decir que el trabajador tenia que asumir posturas de bipedestación con desplazamiento en trayectos cortos, flexión y extensión de brazos, codos y piernas , no se constata que dicha actividad pudiera comprometer de forma alguna la audición del demandante. Asimismo se desprende de las testimoniales ciudadanas ALIANA ESTRADA Y URICH ESCLAMANDOU LIGIA MARGARITA, venezolanas, mayores de edad, titulares de las cedulas de Identidad Nros. V- 11.166.841 y V- 5.553.096, quienes rindieron testimonio a tenor del interrogatorio que les fue formulado por las partes intervinientes y la cual este Tribunal le otorgo pleno valor probatorio lo siguientes: ALIANA ESTRADA - Que en el área administrativa existe un riesgo medio, de almacén un riesgo alto depende la actividad que hagan, debido a los daños ergonómicos todo depende de la carga de peso. - Que la contaminación en el área administrativa es nula y en el almacén no hay equipos que generen ruidos por lo cual no hay daño sonido, solo se manejan materiales no hay equipos que generen ruidos. -Que de acuerdo con su experiencia un obrero caletero puede ocasionarle Daños en la columna por el peso, fatiga y cansancio. En la actualidad la asesoría de higiene y seguridad se cumplen con los parámetros de la Ley y Control Médico de higiene y seguridad Que en la actualidad se cumple con los parámetros de la Ley y Control Médico de higiene y seguridad. -Que presta asesoría desde año 2008 y si se cumple con todos los requisitos y desde el 2005 es que se promulgo la Ley antes de ese año no hay nada. URICH ESCLAMANDOU LIGIA MARGARITA - Que realizo el informe pericial de acuerdo a la norma que es la que establece los decibeles. - La norma 15-75, esta dirigida a determinar los niveles de exposición al ruidos ocupacionales para exposiciones del trabajo. -Los niveles de exposición que pudiera causar daños auditivos para ello nos establece los niveles de decibeles A, quiere decir que deben ser medidos utilizando el filtro de frecuencia A, porque es la que nos da la repuesta más parecida al oído humano, para ser una enfermedad ocupacional deben ser decibel tipo A, y para que haya daño auditivo debe superar 85 decibeles del filtro humano para 8 horas de trabajo, en la evaluación realizada a la empresa MATERIALES DE CONSTRUCCION MOCHIMA C.A., el nivel mas alto fue de 82 decibeles y fue ruido de impacto, no un ruido constante que pudiera ser de ocho 8 horas de trabajo, pero en ninguno de los escenario evaluados, se encontró ruido que alcance 85 decibles, por lo que no se encuentra que pudiera causar ningún daño auditivo. - Que la evaluación se realizo en el primer trimestre del año 2014. - No se efectúo evaluación en el año 1990 y el año 2010. De los dichos de las testigo y conteste como fueron, puede evidenciar quien decide, que no existió o existe contaminación sonica superior a 85 deciles tipo A, en las ocho (08) de trabajo, capaz de afectar el órgano auditivo del demandante, e igualmente se puede constatar que la actividad desarrollada por el accionante durante la prestación de servicio asumía posturas de bipedestación con desplazamiento en trayectos cortos, flexión y extensión de brazos, codos y piernas la cual compromete el músculo esquelético Asimismo de los resultados de la evaluación realizada por la ciudadana URICH ESCLAMANDOU LIGIA MARGARITA Ingeniero Químico con especialidad en riesgos Industriales, que riela a los folios 50 al 59 de la segunda pieza, la cual que al ver sido ratificada mediante la prueba testimonial este Tribunal le otorgo pleno valor probatorio, se puede observar de dicho informe que los ruidos a la cuales se encuentran expuestos los trabajadores en el área de laboral en la empresa MATERIALES DE COSNTRUCCION MOCHIMA C.A. no superan los 85 decibles de tipo “A” en las ocho horas de trabajo. Es importante enfatizar para esta Sentenciadora, la importancia de que la parte accionante aporte las pruebas necesarias a fin de demostrar la existencia de una relación de causalidad entre la patología que padece y la prestación de servicio realizada en ejecución de las obligaciones derivadas de ka relación de trabajo, ya que en defecto de elementos de convicción que permita establecer este hecho, no puede imputarse el daño sufrido por el accionante al empleador, aun en los que casos en que invoque la responsabilidad objetiva del patrono, de esta forma ha sido innumerable criterios de la Sala de Casación Social respecto a que la parte demandante tiene la obligación de aportar los elementos probatoria a fin de demostrar la relación de causalidad, se observa en el presente caso que la parte demandante padece una enfermedad pero no indemnizable por el empleador ya que el mismo no logro demostrar la relación causa y efecto y en consecuencia se declara SIN LUGAR las indemnizaciones reclamas por enfermedad ocupacional. Así se decide.- DEL SEGURO SOCIAL La parte accionante alega, que durante su trayectoria que lo vinculo en la empresa por 20 años se le descontaba una cuota del seguro social por un monto equivalente al 4% del salario mensual, el cual como ya se ha dicho siempre fue el salario mínimo nacional, cuota esta que al ser multiplicada por la cantidad de años que estuvo prestando servicios para la empresa, da como resultado la cantidad de Bs. 13.016,34, cuota esta que no fue cancelada a dicha entidad y nunca fue cancelada por el patrono. Alega que la empresa a los fines de disminuir costos a cuenta de los trabajadores, al momento de la liquidación de prestaciones sociales, sin fundamento alguno le descontó la cantidad de 13.016,34, presuntamente para pagar la deuda que a ella le corresponde pagar al seguro social, por ello y considerando que tal obligación corresponde a la empresa, la misma está obligada a repetir la cantidad descontada y en consecuencia le adeuda la referida cantidad de bolívares. En sentencia N° 551 del 30 de marzo de 2006, caso: Aleida Coromoto Velazco Salazar contra Publicidad Vepaco, C.A. y Otros, la Sala estableció …”que si bien la naturaleza de dichas cotizaciones está vinculada al hecho social trabajo, las mismas son consignadas directamente ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, órgano que funge actualmente como ente recaudador y administrador del Sistema de Seguridad Social, y por ende, se constituye en el legitimado activo para requerir las cotizaciones no enteradas por el empleador. Por tanto, es el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales quien tiene derecho a exigir el pago de las cotizaciones atrasadas o no pagadas (artículo 87 de la Ley del Seguro Social) y el detentador de la condición de acreedor privilegiado por tales créditos (artículo 102 eiusdem), razón por la cual se desestima dicha pretensión..” Ahora bien, entiende este Tribunal que la aparte accionante solicita que se le reintegre lo que la empresa MATERIALES Y CONSTRUCCIONES MOCHIMA C.A., le descontó por el Seguro Social Obligatorio, es preciso para quien decide señalar que este es un concepto legal de irrestricto cumplimiento, y en el supuesto de los casos en que la entidad de trabajo no haya cancelado lo que descontó al trabajador por dicho concepto, la parte afectada debe realizar la respectiva denuncia por ante la Caja Regional del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, más no solicitar por esta vía la devolución de lo descontado en razón que la empresa demandada no efectúo el pago al referido organismo, por lo que esta Sentenciadora declara IMPROCEDENTE dicho concepto. Así se decide.- DE LA FECHA INGRESO DEL TRABAJADOR A LA EMPRESA DEMANDADA MATERIALES DE CONSTRUCCION MOCHIMA Señala la parte demandante que comenzó a prestar sus servicios laborales para la Sociedad Mercantil MATERIALES DE CONSTRUCCION MOCHIMA C.A., EN FECHAS 15 de octubre del año 1990, que tuvo un tiempo de servicio de 20 años dos meses y 15 días. Por otra parte la demandante niega rechaza y contradice que el demandante haya prestado sus servicio desde el 15 de octubre del año 1990, que tuvo un tiempo de servicio de 20 años dos meses y 15 días, ya que el mismo ingreso a la empresa en fecha 01 de enero de 2003, y que a todo evento es imposible que haya comenzado a trabajar para su representada en el año 1990, por cuanto la fecha de constitución d ela empresa fue en agosto del año 1996. Ahora bien, revisado el material probatorio aportados por la partes se constata lo siguiente. Que de la notificación del Instituto del Seguro Social efectuada a la empresa demanda la cual riela al folio 93 de la primera pieza se observa que se ordeno a la empresa MATERIALES Y CONSTRUCCION MOCHIMA, C.A. a realizar la inscripción del ciudadano FRANCISCO RIVAS RODRIGUES con fecha de ingreso 15/10/1190 y egreso 31/12/2010, por cuanto se desprende del informe de Inpsasel la referida fecha.- Que del informe del Inpsasel específicamente al folio 96 de la primera pieza conforme los datos aportados por la empresa se evidencia que el trabajador tiene como fecha de ingreso el 15 de octubre del año 1990. Que del acta constitutiva de la empresa (28 al 63 de la primera pieza) se constata que la misma fue constituida en fecha 07 de agosto del año 1996. Que de la planilla de liquidación se constata la fecha de ingreso 01 de enero del año 20023 De lo anteriormente explanado puede evidenciarse los diferentes fecha que constan a los autos respecto al inicio de la relación laboral que unió el hoy demandante con la referida empresa, y vista la duda causado respecto al presente punto que es la fecha de ingreso del ex trabajador, quien decide tomara la que mas favorezca al demandante, esto es 07 de agosto de 1996. Con respecto a los cálculos que se efectuaran para el pago de las diferencias reclamas, esta juzgadora tomara la fecha a partir en que fue promulgada la ley del Trabajo esto es 19 de Junio de 1997, Ya que en la fecha de ingreso aquí establecida no regia para ese momento la mencionada norma, y a todo evento, debió el demandante solicitar el bono de transferencia. ASI SE DECIDE. FRANCISCO RIVAS RODRIGUEZ: Guido Romero: Fecha de inicio: 19/06/1997 Fecha de terminación: 31/12/2010 Tiempo de servicio: 13 años, 05 meses y 12 días. Por el concepto de garantía de prestación de antigüedad: Se condena a la demandada la cantidad de Bs. 14.735,78. Y así se establece.- 2.- Por el concepto de intereses de Antigüedad: deberán ser calculados por un experto que será nombrado por el Tribunal de Ejecución. Y Así se establece.- 3.- Vacaciones y Bono Vacacional Causadas y Fraccionados: Último salario básico diario: Bs. 40,80 Salario básico diario último: Bs. 40,80 Vac. Fraccionadas 2010: 360 ------ 27 150---- X = 11,27 X Bs. 40,80 = 459 Para un total a cancelar por concepto de Vacaciones 1997-2009 y Vacaciones Fraccionadas 2010, la cantidad de Bs. 10.495,8. Y Así se establece.- Bono Vacacional: Salario básico diario: Bs. 40,80 Bono Vacacional Fraccionado 2010: Salario básico diario: Bs. 40,80 360 ------ 19 150------ X = 7,91 X 40,80= 322,72 Para un total a cancelar por el bono vacacional 1997-2009 y bono vacacional fraccionado 2010, la cantidad de Bs. 6.442,72. Y Así se establece.- 4.- Utilidades Causadas y Fraccionadas Utilidades Fraccionadas 2010 360 --------- 15 días 150 días-----x = 6,25 días = 255 Para un total a cancelar por utilidades causadas y fraccionadas 2010, la cantidad de Bs. 7.599. Y Así se establece.- 5.- Indemnización articulo 125 de la Ley Orgánica del trabajo: Para un total a cancelar por indemnización establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de Bs. 9.792. Y Así se establece.-En suma, se adeudan al ciudadano Francisco Rivas, los siguientes conceptos: - Por el concepto de prestación de antigüedad, la cantidad de Bs. Bs. 14.722,51. - Por el concepto de Vacaciones 1997-2009 y Vacaciones Fraccionadas 2010, la cantidad de Bs. 10.495,8. - Por el concepto de bono vacacional 1997-2009 y bono vacacional fraccionado 2010, la cantidad de Bs. 6.442,72. - Por el concepto de utilidades causadas y fraccionadas 2010, la cantidad de Bs. 7.599. - Por el concepto de indemnización establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de Bs. 9.792. - De todos los conceptos antes mencionados se ordena a cancelar a la demandada la cantidad de Bs. 49.052,03 menos la cantidad de Bs. 27.255,69, que el trabajador recibió como liquidación de prestaciones sociales, lo cual arroja la cantidad de Bs. 21.796,34, más los intereses de la garantía de prestación de antigüedad. De conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en aplicación del criterio fijado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 1841 de fecha 11 de noviembre del año 2008 (caso: José Surita, contra la sociedad mercantil Maldifassi & Cia C.A.), se ordena el pago de los intereses de mora de la cantidad condenada a pagar por concepto de prestación de antigüedad, contada desde la fecha de terminación del vínculo laboral, esto es, desde el 31/12/2010, hasta la oportunidad del pago efectivo; cuyo cálculo se efectuará de conformidad con lo previsto en el artículo 108 literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo, aplicándose las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela para el cálculo de los intereses de mora. Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación. Y así se decide. Se ordena el pago de los intereses moratorios sobre las cantidades condenadas a pagar por los demás conceptos distintos a la antigüedad calculados desde la fecha en la cual terminó la relación de trabajo, esto es, desde el 31/12/2010 hasta la oportunidad del pago efectivo, que de igual forma se determinarán mediante experticia complementaria del fallo a ser practicada por el mismo perito designado, considerando para ello las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela, para el cálculo de los intereses de mora. Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación. Y así se decide. En aplicación del criterio jurisprudencial reseñado ut supra, se ordena el pago de la corrección monetaria de la cantidad condenada a pagar por concepto de prestación de antigüedad, contada desde la fecha de terminación del vínculo laboral esto es, desde el 31/12/2010, hasta la oportunidad del pago efectivo; asimismo, se ordena el pago de la corrección monetaria sobre las cantidades condenadas a pagar por los demás conceptos distintos a la antigüedad, salvo los salarios caídos que no son objeto de indexación, contadas a partir de la fecha de la notificación de la parte demandada hasta la oportunidad efectiva del pago; cálculo que se efectuará tomando en consideración los Índices del Precios al Consumidor (I.P.C.) publicados por el Banco Central de Venezuela, y lo previsto en el artículo 91 del Reglamento de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, ello a efectos de obtener el valor porcentual de corrección de dicha obligación, previa exclusión de dicho cálculo de los lapsos de inactividad procesal por acuerdos entre las partes, caso fortuito o de fuerza mayor, entre ellas vacaciones judiciales. Y así se decide.- En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y así se decide. Por otra parte, se condena a la parte demandada al pago de los intereses sobre prestación de antigüedad, que serán calculados con base a la tasa establecida por el Banco Central de Venezuela, conforme a lo dispuesto en el artículo 108 literal b) de la Ley Orgánica del Trabajo, calculados a partir del tercer mes ininterrumpido de prestación del servicio hasta la fecha de su terminación de servicios. Y así se decide.” VII MOTIVACIONES PARA DECIDIR Este Juzgado Superior a los fines de decidir, debe tener como norte de sus actos la verdad, la que procurarán conocer en los limites de su oficio, principio procesal éste establecido en los artículos 5 y 6 la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por tanto, uno de los deberes del juez en el proceso es el principio de verdad procesal, la cual deberán escudriñar para dictar una sentencia justa, en atención a que el nuevo proceso laboral se orienta y nutre de las garantías establecidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Los valores y principios superiores del Estado, tales como la responsabilidad social, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político, consagrados en el artículo 2 Constitucional, son principios a los cuales deben ceñirse los justiciables en sus actuaciones ante los Órganos del Poder Público, por ser estas reglas de oro, en un Estado Social de Derecho y de Justicia, como lo propugna nuestro texto fundamental, que es el más avanzado en la protección, defensa, respeto y tutela de los derechos humanos fundamentales. Determinados los puntos sobre los cuales se recurre, el Tribunal sólo se pronunciara frente a ellos, en el entendido, que lo no apelado demuestra conformidad con la sentencia que así lo decidió, y como colorario, no serán conocidos, ni esta alzada no hará pronunciamiento alguno sobre ellos, en atención al principio REFORMATIO IN PEIUS, es decir, el Juez de apelación esta obligado a examinar la controversia sólo en los limites en que en primer grado el apelante ha sido vencido y en es que posible en segundo grado. Revisada la sentencia recurrida, y los alegatos esgrimidos por la parte demandante recurrente en la audiencia oral y pública de apelación, encuentra ésta Alzada que la controversia planteada se encuentra circunscrita de la siguiente manera: “Que la sentencia recurrida se pronuncia sobre tres (03) elementos, aún cuando se le pidió sobre cuatro (04) pronunciamiento sobre esos elementos, y calla totalmente sobre uno de ellos, en los tres (03) que se pronuncia coincidimos con la decisión de la sentencia recurrida en relación con el análisis y sobre la decisión que toma sobre la prescripción de la acción, en ello coincidimos plenamente. Tenia que el Tribunal de Primera Instancia analizar la prueba en contrario que se estaba presentando para esos documentos administrativos y justo allí va nuestra solicitud para esta alzada que revise bien esa prueba en contrario porque en la oportunidad del Tribunal de Juicio de primera Instancia valoró, a darle pleno valor probatorio el Tribunal de Primera Instancia a estos documentos, necesariamente tenia que centrase en la prueba contraria que los invalidaras o que dijeran que efectivamente dijera que tales documentos no merecen veracidad, y el caso es que lo hace totalmente errada según nuestro punto de ver. En cuanto al daño Moral no hubo ningún pronunciamiento de la recurrida.” Delimitada como fue la Apelación e ilustrado el Tribunal de acuerdo a los alegatos de la parte, este Sentenciador procede a revisar las actas que conforman el presente expediente. De las delaciones realizadas por la parte ACTORA RECURRENTE en la Audiencia Oral y Pública de Recurso de Apelación, esta alzada con el objeto de emitir un pronunciamiento en cuanto a lo alegado por el actor recurrente, pasa a verificar la sentencia recurrida apelada a los fines de verificar si adolece del vicio de omisión de prueba y pronunciamiento al daño moral. Ahora bien, esta Alzada para resolver la denuncia formulada por la parte demandante recurrente, y que es el objeto de la presente apelación debe hacer las siguientes consideraciones: La palabra prueba, tiene un uso amplio en el mundo del saber y la práctica cotidiana. En casi todas las ciencias se aplica este concepto, con una connotación más o menos similar. Inicialmente se construyó como forma de argumentar acerca de una idea o una propuesta explicativa; probar se vincula entonces a la demostración de un hecho o de un fenómeno, a sus relaciones, a sus causas y efectos, o bien, a la manipulación del mismo. De manera que todos los operadores de las diversas disciplinas científicas tienen que probar sus tesis o hipótesis. Probar en este sentido es convencerse y convencer de la existencia de la verdad de algo, probar es, pues, producir un estado de certidumbre en la mente de una o varias personas de la existencia o inexistencia de un hecho, o de la verdad o la falsedad de una proposición. Dice el maestro CARNELUTTI, que el concepto de prueba se encuentra fuera del derecho y es instrumento indispensable para cualquiera que haga, no ya derecho, sino ya historia. La doctrina ha expresado que la noción de prueba tiene una triple fisonomía o aspectos que se manifiestan en; a) los medios o instrumentos que se utilizan para llevar los hechos al conocimiento del Juez, el cual sería el aspecto formal; b) las razones o motivos que fundamentan la proposición de la existencia o de la verdad de los hechos, es el aspecto esencial o sustancial y; c) en convencimiento o credibilidad que a través de ellos se produce en la mente del Juez acerca de los hechos, el cual es el aspecto subjetivo. Por otra parte, debe verse la prueba como un derecho, probar es el derecho que tienen las partes a presentar las fuentes de prueba a través de los medios o instrumentos probatorios en las formas autorizadas por la ley que contengan los elementos de convicción para que el Juez de la certeza de los hechos alegados. La naturaleza de la pruebas en nuestra legislación es constitucional, se consagra en nuestra Carta Magna, el derecho a la defensa y con relación a las pruebas el artículo 49.1 que toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se investiga y acceder a las pruebas; además, estatuye que son nulas las pruebas obtenidas mediante la violación del debido proceso. El proceso tiene la finalidad de servir de instrumento para la corrección y efectividad de las normas sustanciales, es instrumento para lograr la realización de la justicia. Al elevarse el derecho de probar a rango constitucional, las normas procesales probatorias adquieren relevancia especial, pues, como decían los romanos “idem est non esse aut non probari”, igual a no probar es carecer de derecho. Lo que significa que es trascendental para el justiciable ejercer su derecho de probar. En este sentido las pruebas con relación al proceso, son instituciones de orden público, por ser reglas de interés general e interesan a la sociedad su preservación en función del logro de la justicia. La doctrina ha expresado en palabras de Gabriel Alfredo Cabrera Ibarra, que el silencio de prueba en cualquiera de los procesos venezolanos el juez esta obligado a realizar un análisis probatorio total, esto, es, un análisis de todas las pruebas que son aportadas al proceso, ello en virtud del principio de exhaustividad de la sentencia por cuanto el Juez debe sentenciar de acuerdo con lo alegado y probado en autos. Cuando el Juez en su sentencia deja de valorar algunas de las pruebas aportadas al proceso incurre en un vicio de la sentencia que se denomina silencio de prueba. En forma muy sencilla el silencio de prueba no es otra cosa que la omisión de valoración por parte del juez en relación con una prueba legalmente aportada al proceso, o como correctamente señala Humberto Bello Tabares “el vicio de silencio de pruebas, no es otra cosa que la ausencia de análisis de las pruebas legalmente incorporadas al proceso por parte del Juzgador al momento de dictar su fallo”. Dos casos básicos pueden distinguirse en cuanto al vicio de silencio de prueba: 1) cuando el juzgador omite en forma absoluta cualquier consideración sobre un medio probatorio existente en autos, esto es, cuando lo silencia totalmente; 2) cuando, a pesar de referir el juzgador en la sentencia que la prueba existe en autos, no la valora, no la aprecia en forma alguna. La Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en el año 2000 precedió a cambiar su criterio en torno al vació de silencio de prueba estableciendo en sentencia Nº 204 de fecha 21 de junio de 2000, con ponencia del magistrado OMAR ALFREDO MORA DÍAZ, estableció lo siguiente: Para decidir, la Sala observa: “…No cumple el recurrente con la carga impuesta de denunciar con fundamento en alguno de los ordinales del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, para establecer si se trata de vicios de actividad o de infracciones de ley, pasando a referirse a varias normas jurídicas vulneradas, unas por incorrecta aplicación y otras por falta de aplicación, sin reunir tampoco los requisitos exigidos para la formulación de ese tipo de denuncias; sin embargo, aun cuando incurre en los errores de técnica en la formalización señalados, puede este Tribunal entender que la presente delación está referida a violaciones de ley, por lo que de conformidad con las normas constitucionales que consagran al proceso como instrumento para la realización de la justicia y la tutela judicial efectiva, puede la Sala proceder al control de la legalidad del fallo recurrido…” La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 560 de fecha 26 de febrero de 2014, con ponencia del Magistrado LUIS EDUARDO FRANSESCHI GUTIERREZ, dejó asentado lo siguiente: “La Sala ha sostenido respecto al vicio de silencio parcial de pruebas, en sentencia N° 1895 de 25 de septiembre de 2007 (caso Isaac Enrique Mosquera Sánchez vs. Asociación Civil Centro Médico Docente La Trinidad), lo que a continuación se transcribe: (…) uno de los supuestos que sustenta el vicio de silencio de prueba, está fundamentado en el hecho de que en la recurrida se omita de manera total el pronunciamiento sobre una o todas las pruebas promovidas. En tal sentido, los Jueces tienen el deber impretermitible de examinar cuantas pruebas se hayan aportado a los autos, para de esta manera no incurrir en la violación del artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece: Los Jueces deben analizar y juzgar todas cuantas pruebas se hayan producido, aun aquellas que a su juicio no fueren idóneas para ofrecer algún elemento de convicción, expresando siempre cuál sea el criterio del Juez respecto de ellas. En tal sentido, debemos citar lo contenido en las normas delatadas como infringidas previstas en los artículos 12, 243 numeral 4, 509 y 510 del Código de Procedimiento Civil: Artículo 12. Los Jueces tendrán por norte de sus actos la verdad, que procurarán conocer en los límites de su oficio. En sus decisiones el Juez debe atenerse a las normas del derecho, a menos que la Ley lo faculte para decidir con arreglo a la equidad. Debe atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de éstos, ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados. El Juez puede fundar su decisión en los conocimientos de hecho que se encuentren comprendidos en la experiencia común o máximas de experiencia. En la interpretación de contratos o actos que presentenoscuridad, ambigüedad o deficiencia, los Jueces se atendrán al propósito y a la intención de las partes o de los otorgantes, teniendo en mira las exigencias de la ley, de la verdad y de la buena fe. Artículo 243. Toda sentencia debe contener: (Omissis) 4° Los motivos de hecho y de derecho de la decisión Artículo 509. Los Jueces deben analizar y juzgar todas cuantas pruebas se hayan producido, aun aquellas que a su juicio no fueren idóneas para ofrecer algún elemento de convicción, expresándose siempre cuál sea el criterio del Juez respecto de ellas. Artículo 510. Los Jueces apreciarán los indicios que resulten de autos en su conjunto, teniendo en consideración su gravedad, concordancia y convergencia entre sí, y en relación con las demás pruebas de autos. (Negrillas de esta alzada). La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 356 de fecha 26 de febrero de 2014, con ponencia del Magistrado LUIS EDUARDO FRANSESCHI GUTIERREZ, dejó asentado lo siguiente: Del vicio de inmotivación por silencio de prueba. Respecto al vicio de inmotivación por silencio de pruebas, el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil dispone: Los Jueces tendrán por norte de sus actos la verdad, que procurarán conocer en los límites de su oficio. En sus decisiones el Juez debe atenerse a las normas del derecho, a menos que la Ley lo faculte para decidir con arreglo a la equidad. Debe atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de éstos, ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados. El Juez puede fundar su decisión en los conocimientos de hecho que se encuentren comprendidos en la experiencia común o máximas de experiencia. En la interpretación de contratos o actos que presenten oscuridad, ambigüedad o deficiencia, los Jueces se atendrán al propósito y a la intención de las partes o de los otorgantes, teniendo en mira las exigencias de la ley, de la verdad y de la buena fe. Asimismo, el ordinal 4° del artículo 243 y el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, señalan: Artículo 243. Toda sentencia debe contener: (Omissis) 4° Los motivos de hecho y de derecho de la decisión. Artículo 509. Los Jueces deben analizar y juzgar todas cuantas pruebas se hayan producido, aun aquellas que a su juicio no fueren idóneas para ofrecer algún elemento de convicción, expresándose siempre cuál sea el criterio del Juez respecto de ellas. De las normas transcritas, se desprende que el juez tiene la obligación de analizar todos los elementos probatorios cursantes en autos, aun aquellos que a su juicio no fueren idóneos para ofrecer algún elemento de convicción, expresando siempre cuál es su criterio sobre el valor probatorio de cada uno, siendo que al no realizar la debida valoración de los medios probatorios, el juez no expresa las razones de hecho y de derecho que motivan el fallo. Así, el vicio de silencio de pruebas se configura cuando se silencia una prueba, en virtud de que la misma no se menciona o no se analiza, ni se juzga sobre su valor probatorio explicando las razones por las cuales se desestima, y a partir de allí establecer hechos o considerar otros como no demostrados. En este sentido cabe destacar que, aun cuando el silencio de prueba no está configurado expresamente como una causal de nulidad en nuestro Código de Procedimiento Civil, conteste con la jurisprudencia de esta Sala de Casación Social, cuando éste se verifica, se infringe el ordinal 4° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, ya que el juez no estaría expresando las razones de hecho y de derecho en que fundamenta su fallo. Así, se puede concluir que el sentenciador tiene el deber de examinar toda prueba que haya sido incorporada en el expediente, por consiguiente, la inmotivación del fallo por silencio de pruebas se producirá entonces cuando el juez en el desarrollo de su labor jurisdiccional, ignore totalmente la prueba, esto es, no la mencione, o bien haga referencia a ella sin valorarla, o sólo la aprecie parcialmente.” (Negrillas de esta alzada). De las sentencias antes transcrita la misma se basan en uno de los supuestos que sustenta el vicio de silencio de prueba, está fundamentado en el hecho de que en la recurrida se omita de manera total el pronunciamiento sobre una o todas las pruebas promovidas. Ahora bien, del criterio antes transcrito de la sentencia recurrida, y del análisis exhaustivo a la actas procesales, específicamente a folio 140 de la segunda pieza del respectivo expediente pudo evidenciar éste sentenciador que las pruebas aportadas a los autos por la parte demandante recurrente y denunciada por la misma en la Audiencia de Recurso de apelación, específicamente la prueba marcada con la letra “C” en originales Investigación de Origen de Enfermedad, emitido por INPSASEL, se encuentra debidamente valorada tal y como se observa de la sentencia recurrida, la misma fue valorada de conformidad con lo previsto en el artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, señalándola el A quo de la siguiente manera “ 3.- marcado con la letra “C”, en originales, Investigación de Origen de Enfermedad, emitido por el INPSASEL, ubicados a los folios (95 al 100 de la primera pieza). La parte demandada alego que en el presente informe no hay manera de probar la enfermedad alegada por el actor. Este Tribunal de conformidad con lo establecido en el artículo 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en los otorga pleno valor.” Quedando así evidenciado que el Juez A quo valoró la prueba señalada por el actor recurrente en la audiencia de Recurso de Apelación, por lo que considera esta alzada que el A quo no incurrió en el vicio de silencio de pruebas tal y como fue alegado por la parte demandante recurrente, por lo tanto es forzoso para esta alzada declarar Improcedente la presente denuncia. Y así se decide. Sin embargo, no obstante el anterior pronunciamiento, en cuanto a la denuncia alegada por el actor recurrente en virtud que el A quo no hizo ningún pronunciamiento en cuanto al daño moral, esta alzada hace las siguientes consideraciones: De las delaciones denunciadas por la parte recurrente en la audiencia de apelación se puede extraer que, el actor sólo manifiesta su inconformidad con la sentencia del A quo por la falta de pronunciamiento en cuanto al daño moral, razón por la cual debe entender esta alzada que esta conforme en cuanto al pronunciamiento de la responsabilidad subjetiva y su improcedencia. Ahora bien, en reiteradas decisiones dictadas por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia se ha señalado que el DAÑO MORAL es procedente indistintamente que haya responsabilidad subjetiva o no, a este respecto la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha sido uniforme y constante en cuanto a sus criterios, a este respecto la Sentencia de fecha diez (10) días del mes de abril de dos mil siete (2007), expediente Nº 2006-1370, bajo la Ponencia de la Magistrada Dra. CARMEN ELVIGIA PORRAS DE ROA, se dejó sentado lo siguiente: “…La Sala para decidir observa: Señala la parte recurrente que la condenatoria del concepto de daño moral por responsabilidad objetiva, es consecuencia de la ocurrencia del hecho ilícito, razón por la cual también procede el pago del lucro cesante. Debe acotar la Sala que el trabajador que haya sufrido de algún infortunio de trabajo puede reclamar la indemnización por daño moral y en aplicación de la “teoría del riesgo profesional”, la responsabilidad patronal de reparar dicho daño es objetiva, es decir, debe ser reparado por el patrono aunque no haya habido culpa en la ocurrencia del infortunio de trabajo. En sentencia Nº 116 de 2000, (caso: FLEXILÓN), la Sala explicó que la Ley Orgánica del Trabajo prevé expresamente la responsabilidad objetiva del patrono en virtud del riesgo profesional que asume, por daños provenientes de accidente o enfermedad profesional del trabajador. La teoría de la responsabilidad objetiva nace del supuesto de que el daño causado por un objeto debe ser reparado por su propietario, no porque el dueño haya incurrido en culpa, sino porque su cosa, su maquinaria ha creado un riesgo, sobre el cual debe responder, indemnizando al trabajador tanto por el daño material como por daño moral. Lo expuesto en el párrafo anterior, es conocido en nuestra doctrina como la responsabilidad objetiva por guarda de cosas, estipulada en el artículo 1193 del Código Civil, el cual dispone que “Toda persona es responsable del daño causado por las cosas que tiene bajo su guarda, a menos que pruebe que el daño ha sido ocasionado por falta de la víctima, por el hecho de un tercero, o por caso fortuito o fuerza mayor”. De todo esto se desprende que la teoría del riesgo profesional, tuvo su origen en la conocida responsabilidad objetiva por la guarda de la cosa, y por lo tanto, como bien lo ha señalado la doctrina y la jurisprudencia, en virtud de dicha responsabilidad objetiva se debe reparar tanto el daño material como el daño moral. Es por ello que la teoría del riesgo profesional, aplicable al patrono por los accidentes o enfermedades profesionales que sufran sus empleados, lo hace responder objetivamente, es decir, independientemente de la culpa, tanto por el daño material como por el daño moral, siempre que “el hecho generador (accidente o enfermedad profesional) de daños materiales pueda ocasionar, además, repercusiones psíquicas o de índole afectiva al ente moral de la víctima” (S.C.C. 23-03-92). Por su parte, la recurrida estableció: … en los casos donde la parte demandante reclama el concepto de lucro cesante, el Juez tiene el deber de verificar la ocurrencia del acto antijurídico, correspondiéndole a la parte actora demostrar en la secuela del juicio si el accidente se produjo por intención, negligencia o imprudencia del empleador, extremos que configuran el hecho ilícito, una vez demostrado el daño sufrido y la relación de causalidad existente entre ellos. Dicho en otras palabras, quien pretenda ser indemnizado por concepto de lucro cesante, debe demostrar que el accidente o enfermedad (daño) sea consecuencia de la conducta imprudente, negligente, inobservante, imperita del patrono (hecho ilícito)… En efecto, como lo señaló el Juez de la recurrida, para la procedencia del lucro cesante reclamado por el hecho ilícito de la demandada de conformidad con el artículo 1196 del Código Civil, la parte actora debe demostrar que el daño ha sido producto o consecuencia de la conducta imprudente, negligente, inobservante o imperita del patrono, de lo contrario, la demandada no está obligada a su reparación, de acuerdo a los criterios reiterados de esta Sala (Vid Sentencia Nº 1.297 de 2004). En consecuencia, la recurrida aplicó correctamente las normas delatadas como infringidas, lo que deviene en la improcedencia de la denuncia. Así se decide. Una vez claro el parámetro para determinar la responsabilidad objetiva (daño moral), debe esta alzada determinar, teniendo en cuenta el criterio antes citado, si se constato la enfermedad o no en el proceso, reduciendo el “thema decidendum”, a su verificación y la consecuencial procedencia de tal indemnización. Para ello, basta constatar la ocurrencia del daño ( enfermedad o accidente), y habiendo quedado demostrado en el proceso tal ocurrencia tal como se aprecia en el Informe de Investigación de Origen de enfermedad y certificación cursantes de los folios 95 al 103 de la primera pieza del expediente, los cuales son documentos públicos administrativo, quedando los mismos con pleno valor probatorios, mediante los cuales la parte actora logró demostrar la existencia del daño, que en el presente caso se trata de una HIPOACUSIA NEUROSENSORIAL BILATERAL MODERADA ( CIE 10 H90.3), requisito éste de procedencia para determinar de manera objetiva la responsabilidad del patrono en indemnizar este tipo de infortunio, considerado administrativamente como enfermedad ocupacional, razón por la cual se debe declarar PROCEDENTE el Daño Moral. Y así se decide. Dado que se ha declarado procedente la indemnización por daño moral reclamada por el actor, pasa esta alzada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.196 del Código Civil, a realizar la cuantificación del mismo de manera discrecional, razonada y motivada. Para el establecimiento de la indemnización correspondiente, se tendrán en cuenta los siguientes parámetros establecidos en la sentencia Nº 116 del 2000, (caso: FLEXILÓN): a) La entidad (importancia) del daño, tanto físico como psíquico (la llamada escala de los sufrimientos morales). Se observa que el trabajador se encuentra afectado por una HIPOACUSIA NEUROSENSORIAL BILATERAL MODERADA ( CIE 10 H90.3), que ocasiona una DISCAPACIDAD PARCIAL Y PERMANENTE con limitaciones para las actividades que requieran uso minucioso de la audición o exposición a ruido. b) El grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño (según sea responsabilidad objetiva o subjetiva). En cuanto a este parámetro, debe observarse que no puede imputarse la producción del daño a la conducta negligente de la empresa, y que por el contrario, ésta cumplió con las normas mínimas de seguridad e higiene en el medio ambiente de trabajo. c) La conducta de la víctima. De las pruebas de autos, no se puede evidenciar que la víctima haya desplegado una conducta negligente o imprudente que haya contribuido a causar el daño. d) Posición social y económica del reclamante. Se observa que el trabajador accionante era un obrero, y que desempeñaba funciones de obrero y caletero, devengado un salario mensual de un mil doscientos veintitrés Bolívares con ochenta y nueve Céntimos (Bs. 1.223,89). e) Los posibles atenuantes a favor del responsable. Se observa que la empresa no mantuvo una conducta renuente en cuanto al pago de los conceptos derivados de la relación de trabajo, lo cual se evidencia de la “liquidación de personal” promovida por el actor -al folio 92 de la primera pieza del expediente-, de la que se desprende que el trabajador recibió el pago de los conceptos derivados de la terminación de la relación laboral. Asimismo, debe tenerse en cuenta que la empresa tomó las previsiones de seguridad e higiene en el medio ambiente de trabajo, para garantizar la integridad física y la salud de los laborantes. f) Referencias pecuniarias estimadas por el Juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto, y en este sentido esta alzada considera justa y equitativa una indemnización por daño moral equivalente a QUINCE MIL BOLÍVARES (Bs. 15.000,00). Así se decide. En virtud de la aplicación de los parámetros establecidos en la sentencia de Nº 116 de 2000, (caso: FLEXILÓN), para la tasación de la Responsabilidad objetiva (daño moral) asciende la cantidad de QUINCE MIL BOLÍVARES (Bs. 15.000,00). Así se decide. En lo referente a la Indexación o corrección monetaria así como los intereses de mora, se calcularán de conformidad con los lineamientos emitidos por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia que se encuentran plasmados en decisión de fecha 02 de marzo de 2009, Expediente número: 2007-002156, Caso: “ROSARIO VICENZO PISCIOTTA FIGUEROA contra MINERÍA M.S., C.A.”; es por ello, que como consecuencia de lo dispuesto en la jurisprudencia precitada y en apego a lo dispuesto en el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con la estatuido en el artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal Laboral, por consiguiente se ordena: que la condena por daño moral se calcule desde la fecha de publicación de la sentencia hasta la ejecución, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa haya estado paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales. ASÍ SE ESTABLECE. XIII DISPOSITIVA Por todos los razonamientos precedentemente establecidos, este JUZGADO SUPERIOR PRIMERO (1º) DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLÍVAR CON SEDE EN LA CIUDAD DE PUERTO ORDAZ, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR, el recurso de apelación ejercido por el ciudadano CRISTIAN MANUEL OLIVO GOMEZ, en su condición de co apoderado judicial de la parte demandante recurrente, en contra de la sentencia de fecha cinco (05) de junio de 2015, dictada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Juicio de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Sede Puerto Ordaz. SEGUNDO: SE MODIFICA la presente sentencia. TERCERO: Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano FRANCISCO RIVAS RODRIGUEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V- 2.636.960, en contra de la Entidad de Trabajo MATERIALES DE CONSTRUCCION MOCHIMA, COMPAÑÍA ANONIMA, plenamente identificada en autos. CUARTO: No hay condenatoria en costas dada la naturaleza del fallo.- La presente decisión está fundamentada en los artículos 2, 19, 26, 27, 49, ordinal 1° y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en los artículos 12, 15, 233, 242 y 243 del Código de Procedimiento Civil, y en los artículos 2, 5 y 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Dada, dictada, sellada y firmada, en la Sala de Audiencias del Juzgado Superior Primero (1º) del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en Puerto Ordaz, a los tres (03) días del mes de Agosto del año dos mil quince (2015), años 205° de la Independencia y 156° de la Federación. JUEZ PRIMERO SUPERIOR; ABOG. HECTOR ILICH CALOJERO. LA SECRETARIA DE SALA; ABOG. CARLA ORONOZ PUBLICADA EN EL DIA DE SU FECHA, PREVIO ANUNCIO DE LEY A LAS DIEZ Y CUARENTA MINUTOS DE LA MAÑANA (10:40 A.M). LA SECRETARIA DE SALA ABG. CARLA ORONOZ