TSJ Regiones - Decisión

COMPETENCIA CIVIL

De las partes, sus apoderados y de la causa

Se encuentran en esta Alzada las presentes actuaciones, contentivas de un cuaderno de medidas, provenientes del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, Bancario y de Tránsito del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en virtud del auto de fecha 04 de Diciembre de 2014, que oyó en un solo efecto la apelación interpuesta por el abogado VICENTE RAMOS CHACON, en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana KATRINA BOADA, contra la decisión de fecha 11 de Noviembre de 2014, que declaró (Sic…) “SIN LUGAR LA OPOSICION formulada por la parte demandada ciudadana KATRINA MERIHELYS BOADA LEZAMA, contra la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada en fecha 14/10/2013…”; en el juicio que por CUMPLIMIENTO DE PROMESA BILATERAL DE COMPRA VENTA, sigue el ciudadano JOSE ALFREDO AGUANA BUCARELLO, titular de la cédula de identidad Nº 9.944.461, contra la ciudadana KATRINA MERIHELYS BOADA LEZAMA, titular de la cédula de identidad Nº 11.517.655, el cual fue recibido por este Tribunal Superior en fecha 10 de febrero de 2014, quedando anotado bajo el N° 15-4929.

Siendo la oportunidad legal para dictar sentencia este Tribunal hace las siguientes consideraciones:

CAPITULO I

1.-Límites de la controversia.

El Tribunal de la causa en virtud de la apelación ejercida al folio 156 del cuaderno de medidas, en fecha 01 de Diciembre de 2014, por el abogado VICENTE RAMOS CHACON, en su condición de apoderado judicial de la ciudadana KATRINA BOADA, en contra de la sentencia de fecha 11 de Noviembre de 2014, cursante del folio 148 al 151, ordenó la remisión del cuaderno de medidas en original y copias certificadas de la pieza principal causa ésta distinguida con el No. 15-4929, nomenclatura de ese Tribunal.

1.1- Actuaciones relacionadas con la apelación interpuesta:

- Corre inserto al folio 1 y 2, ambos inclusive, del cuaderno de medidas, auto de fecha 16 de mayo de 2013, dictado por el Tribunal de la causa, mediante el cual “…NIEGA la medida DE PROHIBICION DE ENAJENAR Y GRAVAR”, por no cumplir con los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.

- Riela al folio 03 y 04, auto de fecha 14 de Octubre de 2013, mediante el cual el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, decreta “…MEDIDA DE PROHIBICION DE ENAJENAR Y GRAVAR, sobre un (1) inmueble constituido por una parcela de terreno y la vivienda sobre ella construida, distinguida con el Nº 306-60B-02, ubicada en la Manzana Nº UD-306-60B Conjunto Residencial El Caimito, Sector A, UD-306 al Norte de la Avenida Caroní, Ciudad Guayana, Municipio Caroní del Estado Bolívar, con una superficie aproximada de DOSCIENTOS DOCE METROS CUADRADOS CON TREINTA Y UN CENTIMETROS CUADRADOS (212,31 M2) y un área de construcción aproximada de SESENTA Y CINCO METROS CUADRADOS (65,OO MTS) signada con el numero catastral provisional: 07-01-01-06-306-115-060-002-001, y sus dependencias son tres (3) habitaciones, un (1) baño, sala comedor, cocina y lavandero, alinderada de la siguiente manera: NORESTE: En nueve metros (9,oo mts) con lateral 16; SURESTE: En veintidós metros con setenta y ocho centímetros (22,78 mts) con la parcela Nº 306-60B-03; SUROESTE: En cinco metros con setenta centímetros (5,70 m) con la parcela Nº 306-60B-09; y en tres metros con treinta centímetros (3:30 m) con la parcela Nº 306-60B-0 y NOROESTE: En veinticinco metros con cuarenta centímetros (24,40 mts) con la parcela Nº 306-60B-01…”.

- Consta del folio 5 al 9, escrito presentado en fecha 02 de diciembre de 2012, por el abogado CARLOS DEL VALLE TORRES, en su condición de co-apoderado judicial de la ciudadana KATRINA BOADA LEZAMA, mediante el cual formula oposición a la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada en contra del inmueble propiedad de su representada, alegando que la misma fue acordada en ausencia de toda sustanciación cautelar, por cuanto el cuaderno de medidas antes referido no se trasladó la copia certificada de la solicitud de protección cautelar, como tampoco las pruebas ofrecidas para decretar la cautela, a tales fines se debe tener en cuenta que para el decreto de una medida cautelar típica resulta indispensable la acreditación en autos de dos (2) circunstancias la presunción de buen derecho y el peligro inminente de que quede ilusoria la ejecución del fallo. Asimismo alegó el vicio de inmotivación presente en el proveimiento cautelar.

- Consta al folio 10, auto de fecha 09 de diciembre de 2013, mediante el cual argumentó entre otros que puede advertirse del caso de autos que la parte demandada, formó respectiva oposición a la medida cautelar acordada contra ella, sin que exista constancia en autos que se haya cumplido o ejecutado es decir, antes del lapso previsto para tal fin el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, sigue argumentando la recurrida, que resulta pertinente destacar que de conformidad con el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no se ajusta a la tutela judicial efectiva y a la obligación del estado de garantizar una justicia sin formalismos inútiles, el reprender la excesiva diligencia de la parte que aún antes de la oportunidad procesal idónea ejerce su derecho a la defensa en el curso de un proceso, sigue alegando la recurrida, que aún cuando tal criterio conduce a concluir que la oposición presentada por la demandada KATRINA BOADA LEZAM a la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada en su contra, no debe ser declarada extemporánea por anticipada, no es menos cierto que a tenor de las normas adjetivas antes puestas de relieve, la incidencia de oposición a la medida cautelar y dentro de ésta la articulación de ocho (8) días para la promoción y evacuación de pruebas a que se refiere el segundo párrafo del artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, no se ha iniciado todavía, dado que no consta en autos que se hubiere entregado el oficio Nº 13-0.913 en el Registro Inmobiliario del Municipio Caroní del Estado Bolívar y el trámite procesal tiene lugar conforme lo ya expresado- después de la ejecución de la media preventiva, situación que en el presente caso aun no ha ocurrido.

- Consta del folio 12 y 13, escrito de promoción de pruebas presentado por el abogado CARLOS DEL VALLE TORRES en su condición de apoderado judicial de la ciudadana KATRINA MERIHELYS BOADA LEZAMA, mediante el cual promovió lo siguiente:
• En el capítulo primero reprodujo el merito favorable de los autos en especial el escrito de oposición a la medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar.
• En el capítulo Segundo reprodujo el documento de opción de compra del inmueble.
• Reprodujo el documento de venta que le hiciera el ciudadano LAWRENCE MIGUEL SOMOZA a la ciudadana KATRINA MERIHELYS BOADA LEZAMA.

- Riela al folio 15 diligencia de fecha 13 de diciembre de 2013, suscrita por el abogado CARLOS DEL VALLE TORRES, apoderado de la ciudadana KATRINA MERIHELYS BOADA LEZAMA, mediante la cual apela del auto de fecha 09 de diciembre de 2013.

- Consta al folio 16 y 17, auto de fecha 18 de diciembre de 2013, mediante el cual el tribunal acuerda oficiar al Registro a los fines de que remita a ese Despacho en un lapso no mayor de cinco días las resultas de las referidas medidas indicando la fecha en que fue asentada la nota marginal correspondiente y una vez que conste en autos las mismas el Tribunal procederá a pronunciarse sobre lo solicitado.

- Al folio 19, consta auto de fecha 18 de diciembre de 2013, mediante el cual se oyó la apelación formulada en fecha 13 de diciembre de 2013, en un solo efecto.

- Consta al folio del 23 al 138, copia certificada de la apelación que ejerciera el abogado CARLOS DEL VALLE TORRES, apoderado judicial de la ciudadana KATRINA MERIHELYS BOADA LEZAMA, mediante el cual este Tribunal Superior por decisión de fecha 13 de mayo de 2014, declaró CON LUGAR LA APEALCIÓN de fecha 13 de diciembre de 2013, y ordena al tribunal de la causa que al recibo de las presentes actuaciones apertura la incidencia a que hace referencia el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, quedando revocado el auto de fecha 09 de diciembre de 2013.

- Riela al folio 139, auto de fecha 04 de Julio de 2014, mediante el cual da cumplimiento a la decisión proferida por este Juzgado Superior, en consecuencia, acuerda aperturar la articulación probatoria de ocho (8) días, contados a partir del 04-07-2014.

- Consta al folio del 141 y 142 escrito de promoción de pruebas de la articulación probatoria, presentado por el abogado VICENTE RAMOS CHACON, en su condición de apoderado judicial de la ciudadana KARINA MERIHELYS BOADA LEZAMA, mediante el cual promovió lo siguiente:
• En el capítulo Primero reprodujo e hizo valer el escrito de oposición a la medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar.
• En el capítulo II, promovió el contrato de opción de compra venta.
• Asimismo reprodujo el documento de venta pura y simple que le hiciera el ciudadano LAWRENCE MIGUEL SOMOZA a su representada.

- Riela al folio del 148 al 151, decisión dictada de fecha 11 de noviembre de 2014, por el Tribunal de la causa, mediante el cual se declaró (Sic…) “SIN LUGAR la oposición formulada por la parte demandada ciudadana KATRINA MERIHELYS BOADA LEZAMA contra la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada en fecha 14-10-2013…”.

- Riela al folio 156, diligencia de fecha 01 de diciembre de 2014, suscrita por el abogado VICENTE RAMOS CHACON en su condición de apoderada judicial de la parte demandada, mediante el cual apela de la decisión de fecha 11 de noviembre de 2014, dicha apelación fue oída en un solo efecto tal como riela al folio 158.

- Actuaciones realizadas en esta alzada

- Riela a los folios del 162 al 164, escrito de informes presentado por el abogado VICENTE RAMOS CHACON en su condición de apoderado judicial de la parte demandada.

- Cursa al folio 168, auto de fecha 23-03-2015, mediante el cual se fijo el lapso para dictar sentencia en la presente causa.

CAPITULO SEGUNDO
2.- Argumentos De la decisión

El eje central del presente recurso radica en la apelación ejercida por el abogado VICENTE RAMOS CHACON en su condición de apoderada judicial de la parte demandada, contra la decisión de fecha 11 de noviembre de 2014, que declaró “sin lugar la oposición formulada por la parte demandada KATRINA MERIHELYS BOADA LEZAMA, contra la medida de Prohibición de Enajenar y Gravar decretada en fecha 14/10/2013”, argumentando la recurrida entre otros que la pretensión de la parte demandada opositora se basa en documentos, en que se fundamenta la presente demanda, por lo que considera este tribunal que la pretensión del opositor, esta sumergido en el thema decidendum, que es materia de fondo que ha de decidirse en sentencia definitiva. Asimismo, de acuerdo a las expresiones antes señaladas, la medida preventiva decretada cumple con los requisitos señalados del fumus boni iuris y periculum in mora, como así fue claramente explanado en el decreto de la medida y que se ha transcrito en la motiva del fallo, por lo que al demandado no enervar lo relativo a los requisitos de procedencia de la medida cautelar, indicando solo defensas en relación al fondo debatido. Argumenta que en relación a la carencia de requisitos de procedibilidad, considera que dentro de la función jurisdiccional, se reconoce a los jueces un poder cautelar general que conforme al Código de Procedimiento Civil debe en todo caso ceñirse a la constatación celosa de los presupuestos procesales que este tipo de cautela requiere, los cuales están determinaos en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil.

Es así que se observa que la demandada al momento de oponerse a la medida de prohibición de enajenar y gravar alegó que la medida dictada por el Tribunal de la causa fue acordada en ausencia de toda sustanciación cautelar, por cuanto al cuaderno de medidas no se trasladó la copia cerificada de la solicitud de protección cautelar como tampoco la pruebas ofrecidas para decretar la cautela y que la ausencia de sustanciación cautelar, en el caso concreto, resulta determinante, por cuanto una de las características fundamentales es su independencia o autonomía respecto del juicio principal.

Ahora bien, en informes presentados en esta alzada por el abogado VICENTE RAMOS CHACON apoderado judicial de la parte demandada, el mismo alegó que el Tribunal a-quo argumenta su decreto en un falso supuesto, como lo es un documento inexistente como lo es el documento de compra venta, alegando que su representada nunca celebró ningún contrato de compra venta, con el demandante, lo que verdaderamente celebró su representada con la parte actora, fue un contrato de promesa bilateral de opción a compra venta cuyo contrato la parte actora demandó. Que también fundamentó el decreto de la medida en la copia certificada del documento de venta que le hiciera el ciudadano LAWRENCE MIGUEL SOMOZA a su representada, propiedad esta que no se encuentra en discusión. Y que se evidencia que el juez no determinó de forma razonada ni el buen derecho, ni el riesgo de ilusoriedad de la pretensión, no llevó a cabo la menor labor argumentativa e interpretativa para considerar satisfechos los extremos del fumus boni iuris y periculum in mora sino que por el contrario decidió ratificar olímpicamente los motivos que adoptó en su momento para acordar la medida cautelar solicitada, por lo que carece por completo de cualquier hilo argumentativo de derecho y fáctico que lo condujera a la conclusión presuntiva que los extremos legales antes expuestos han sido satisfechos, además se evidencia que valoró erróneamente los aportes documentales consignados por el actor con su demanda, de modo que del documento que efectivamente consignó el actor, como lo es el documento de opción a compra venta, en forma alguna pudo inferirse los requisitos intrínsicos que requiere toda medida como lo son el fumus boni iuris y el periculum in mora.

Planteada como ha quedado la controversia este Tribunal para decidir observa:

El asunto sometido a consideración de este Juzgado, consiste en resolver la oposición realizada en fecha 02 de diciembre de 2013, tal como riela a los folios del 5 al 9, por el abogado CARLOS DEL VALLE TORRES, contra la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada en fecha 14 de octubre de 2013, por el Juzgado de la causa, por indicación de la parte actora ciudadano JOSE ALFREDO AGUANA BUCARELO, arguyendo el opositor, que la ausencia de sustanciación cautelar, trajo ajeno la falta de trámite cautelar, efectivamente, una cosa condujo a la otra, toda vez que, la falta de traslado de actuaciones al cuaderno de medidas, por parte del Tribunal, entre ellas, la copia certificada de la solicitud de protección cautelar y las pruebas ofrecidas por la parte solicitante de la cautela, impidió per se, la verificación del procedimiento cautelar previsto en el artículo 601 del Código de Procedimiento Civil. Asimismo afirman la falta de trámite cautelar, por cuanto, además de la acreditación de los extremos cautelares, previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, como son: 1.- La presunción del buen derecho, 2.- El peligro inminente de que quede ilusoria la ejecución del fallo; el solicitante de la cautela, debe acreditar las pruebas demostrativas de tales circunstancias, y el Tribunal para poder acordar la cautela, se encontraba obligado a sopesar dichas circunstancias, así como examinar y valorar las pruebas ofrecidas a los fines de su acreditación y, en caso de insuficiencia en la oferta probatoria, ordenar su ampliación, esto tal y como lo impone la previsión normativa supra citada articulo 601 del Código de Procedimiento Civil, no obstante, el escueto auto citado de fecha 14 de octubre de 2013, no es el reflejo del tramite debido.

Al efecto este Tribunal observa

Las medidas cautelares cualquiera que sea su naturaleza o efectos, su procedencia se da en casos de urgencia, cuando sea necesario evitar daños irreparables, siempre que haya presunción de buen derecho. Ante una solicitud de tales medidas la ley conforme al artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, establece que ante la solicitud de tales medidas, se debe comprobar la existencia de dos extremos fundamentales y concurrentes: a) que exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), y b) que se acompañe un medio de prueba que constituya una presunción grave de derecho que se reclama (fumus boni iurus). Estos requisitos deben cumplirse, no sólo cuando se trata de las medidas típicas de embargo, secuestro y prohibición de enajenar y gravar, sino también de las que autoriza el Parágrafo Primero del Art. 588 eiusdem, que son conocidas por la doctrina como medidas innominadas y pueden acordarse cuando hubiere fundado temor de que una parte pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. (Exp. N° 07-0745 – Sent.Nro.355. Ponente: Magistrado Dr. Pedro Rafael Rondón Haaz).

En cuenta de lo anterior debe constatar este juzgador si la pretensión de la parte actora ciudadano JOSE ALFREDO AGUANA BUCARELO, se encuentra enmarcada dentro de los presupuestos para que prospere a su favor la medida preventiva peticionada, ya que la evaluación que corresponde al órgano judicial de la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado cuando se pide la medida cautelar, va subsumida a la determinación de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario para deducir el peligro de la infructuosidad de tal derecho, para luego entrar a analizar el fumus bonis iuris, cuyos extremos deben cumplirse de manera concurrente para la procedencia de las medidas preventivas, por ser la naturaleza jurídica de toda medida cautelar.

Ello resulta acorde con los requisitos que establece la norma para el otorgamiento de las medidas cautelares, y la teoría, que no son meramente discrecionales del juez, sino que de la comprobación del cumplimiento de tales requisitos para ser dictadas.

El fundamento teleológico de las medidas cautelares reside en el principio de que la necesidad de servirse del proceso para obtener la razón no debe volverse en contra de quien tiene la razón; la potestad general cautelar del juez, parte integrante del derecho a la tutela judicial efectiva, se presenta como un instrumento para evitar justamente que el necesario transcurso del tiempo que implican los procedimientos de conocimientos completos, opera en contra de la efectiva tutela judicial de los ciudadanos en la defensa de sus derechos e intereses. (Código de Procedimiento Civil Venezolano, Concordancia, Doctrina, Jurisprudencia autorizada, Bibliografía, Pág. 1.063. Patrick Baudin L.)

A este respecto, la Sala Constitucional en sentencia N° 269 del 16 de marzo de 2005, en el Expediente Nro.04-2497, ha señalado:

“Omissis…
De allí que puede afirmarse que el juez dictará la medida preventiva cuando exista presunción del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, esto es, de que no sean plenamente ejecutables las resultas del juicio (periculum in mora), ya que, en función a la tutela judicial efectiva, las medidas cautelares, en este ámbito, no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe acordarlas.

En definitiva, el otorgamiento de una medida cautelar sin que se cumplan los requisitos de procedencia violaría flagrantemente el derecho a la tutela judicial eficaz de la contraparte de quien solicitó la medida y no cumplió con sus requisitos; Y, AL CONTRARIO, NEGARLE TUTELA CAUTELAR, A QUIEN CUMPLE PLENAMENTE CON DICHAS EXIGENCIAS, IMPLICARÍA UNA VIOLACIÓN A ESE MISMO DERECHO FUNDAMENTAL, UNO DE CUYOS ATRIBUTOS ESENCIALES ES EL DERECHO A LA EJECUCIÓN EFICAZ DEL FALLO, LO CUAL SÓLO SE CONSIGUE, EN LA MAYORÍA DE LOS CASOS, A TRAVÉS DE LA TUTELA CAUTELAR (Cfr. GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús, El derecho a la tutela jurisdiccional, segunda edición, Civitas, Madrid, 1989, pp. 227 y ss.). Asunto distinto es que en la ponderación del cumplimiento de los supuestos que se reclaman para la tutela cautelar, el juez tenga una amplia facultad de valoración que lo lleve a la conclusión de que, efectivamente, existen condiciones suficientes para el pronunciamiento de la medida.
Omissis…”
(Sentencia N° 269 de fecha 16/03/05 Expediente N° 04-2497. Ponente: Magistrado Dr. Pedro Rafael Rondón Hazz. (T.S.J. – Sala Constitucional Defensor del Pueblo en nulidad.) (Resaltado de este Tribunal Superior)

A lo largo de nuestra Jurisprudencia se ha venido señalando sobre los requisitos que se deben cumplir para decretar medidas preventivas, correspondiéndole al juez su verificación y realizar un verdadero análisis de los hechos señalados y probados por el solicitante para constatar si los mismos tienen una trascendencia jurídica, tal que haga necesaria la medida, es decir, es determinante que el juez precise en cada caso, si el daño que el solicitante dice haber sufrido, o la amenaza de que se produzca, es posible en la realidad (el riesgo o peligro de infructuosidad del fallo y la apariencia del buen derecho.) Con respecto al Periculum in mora en sede cautelar el Juez debe en general establecer la certeza de la existencia del temor de un daño jurídico, esto es, de la existencia de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivable de la no satisfacción de un derecho. Las condiciones de la providencia cautelar podrían considerarse de dos formas: Primero la existencia de un derecho, y Segundo, el peligro en que éste hecho se encuentra de no ser satisfecho; peligro éste que no se presume sino que debe manifestarse de manera probable o potencial, además de ser cierto y serio, lo que conlleva a que el periculum in mora no se presume por la sola tardanza del proceso, sino que debe probarse de manera sumaria, prueba esta que debe ser a lo menos una presunción grave, constituyendo ésta presunción un contenido mínimo probatorio. Esto trae como consecuencia para que proceda el decreto de la medida no solo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinarse, si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no solo en virtud del posible retardo de la actividad del juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra la que recae la medida, si fuera alegado por el solicitante de la cautela, supuesto éste que debe ser apreciado en conjunto, pues la sola demora del pronunciamiento sobre la pretensión constituye en si mismo un hecho notorio y constante que no amerita prueba.(Sentencia Nro.00442, de fecha 30/07/05, Sala de Casación Civil).

Como ya se dijo, y así se desprende del artículo 588, que en materia de medidas preventivas el juez es soberano y tiene las más amplias facultades, para que, a pesar de que estén llenos los extremos legales, negar el decreto de la medida preventiva solicitada, pues no tiene el deber de acordarlas pudiendo obrar según su prudente arbitrio; y es cierto que resultaría contradictorio, que si bien por una parte el legislador confiere al juez la potestad de actuar con amplias facultades, por otra parte, se le considere que incumplió su deber, por negar soberanamente la medida.

Todo este recorrido jurisprudencial acerca de las medidas y que se ha querido citar a los efectos de indicarle al tribunal de la causa, que toda sentencia, auto o providencia, debe reflejar el proceso que justifique los dispositivos que ella contiene, y que obliga al juez a dar una explicación del porque del rechazo o admisión de un hecho, y su apreciación, y también se hace el señalamiento que tampoco es cierto que aunque estén llenos los requisitos establecidos en la norma de observancia obligatoria, el juez puede o no decretar la medida.

A este respecto, en sentencia de fecha 21 de junio de 2005, dictada por la Sala de Casación Civil de nuestro Máximo Tribunal, estableció lo siguiente:

“Omissis…
Sobre ese particular, respecto de la capacidad de decisión del juez en el decreto de las medidas preventivas, la Sala se ha pronunciado, entre otras, en sentencia de 27 de julio de 2004, en la cual dejó sentado:
“…Este peligro –que bien puede denominarse peligro de infructuosidad del fallo- no se presume sino que debe manifestarse de manera probable o potencial, además de ser cierto y serio; en otras palabras, el Periculum in mora no se presume por la sola tardanza del proceso sino que debe probarse de manera sumaria, prueba esta que debe ser a lo menos una presunción grave, constituyendo esta presunción un contenido mínimo probatorio...”. (El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas, Caracas-2002, págs. 283 y 284). (…). …
Ahora bien, respecto del periculum in mora es oportuno indicar que este requisito se refiere a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo.

Estos dos extremos constituyen el soporte para que el juez dirima el conflicto entre el derecho constitucional de propiedad del demandado y el derecho constitucional de acceso a la justicia del actor. …
La sola negativa de la medida, aun cuando están cumplidos los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, frustra el acceso a la justicia, pues la parte se aventura a finalizar un proceso mediante una sentencia que quizás nunca logre ejecutar, por consecuencia de interpretaciones de normas de rango legal, a todas luces contrarias al derecho subjetivo constitucional de acceso a la justicia, y totalmente desarmonizado con las otras normas de rango legal que prevén el mismo supuesto de hecho. … . (Resaltado de este Tribunal).

Por consiguiente, la Sala considera necesario modificar la doctrina sentada en fecha 30 de noviembre de 2000, (caso: Cedel Mercado de Capitales, C.A., c/ Microsoft Corporation), y en protección del derecho constitucional de la tutela judicial efectiva y con soporte en una interpretación armónica de las normas establecidas en el Código de Procedimiento Civil, relacionadas con el poder cautelar del juez, deja sentado que reconociendo la potestad del juez en la apreciación de las pruebas y argumentos en las incidencias cautelares cuando considere que están debidamente cumplidos los extremos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, debe proceder al decreto de la medida en un todo conforme a lo pautado en el artículo 601 eiusdem. Así se establece. (Resaltado de este Tribunal).

De igual manera, la Sala abandona el criterio sostenido en el fallo de fecha 25 de junio de 2001, (caso: Luis Manuel Silva Casado contra Agropecuaria La Montañuela, C.A., expediente Nº 01-144), en virtud del cual era inadmisible el recurso de casación contra las decisiones en las cuales se niega una medida cautelar solicitada. En efecto, en la referida decisión se dejó sentado lo siguiente: …
La Sala abandona el citado criterio, ya que el juez debe decretar la medida si están llenos los extremos de ley, sin que pueda escudarse en su discrecionalidad para negarla. En consecuencia, en lo sucesivo deberá admitirse el recurso de casación contra las decisiones que nieguen las medidas preventivas, al igual que aquellas que las acuerden, modifiquen, suspendan o revoquen, pues todas ellas son interlocutorias con fuerza de definitiva, asimilables a una sentencia de fondo en cuanto a la materia autónoma que se debate en la incidencia. (Resaltado de este Tribunal).

En aplicación del texto anterior, se evidencia que la causa que dio origen a la presente incidencia, trata de una demanda de CUMPLIMIENTO DE PROMESA BILATERAL DE OPCION DE COMPRA VENTA, mediante el cual la parte actora solicita como medida cautelar medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el bien mueble objeto de la demanda, y se evidencia de las actuaciones que cursan en autos que al folio del 34 al 35 consta copia certificada del documento mediante el cual la ciudadana KATRINA MERIHELYS BOADA LEZAMA celebra con el ciudadano JOSE ALFREDO AGUAYAN BUCARELO, un contrato de opción de compra venta, el cual esta debidamente notariado por ante la Notaría Pública Primera de Puerto Ordaz, en fecha 28 de Diciembre de 2012, anotado bajo el Nº 24, tomo 404 folios del 82 al 85 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaria durante el año 2012, el cual este Tribunal lo valora de conformidad con lo establecido en el artículo 1363 y 1359 del Código Civil, en concordancia con lo establecido e el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y de lo anterior se desprende que efectivamente está constatado el primer requisito a que hace mención el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, es decir la presunción grave del derecho que se reclama. Ahora bien, en cuanto al segundo requisito, es decir, el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo este, Tribunal observa:

En sentencia Nº 00739 de fecha 27 de julio de 2004, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia expediente Nº AA20-C-2002-000783, con la Ponencia del magistrado Dr. Tulio Alvarez Ledo estableció:

“…Para decidir la Sala observa:

El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, denunciado como infringido, señala …

De conformidad con lo previsto en el precedente artículo, las medidas preventivas se decretarán cuando se verifique en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, a saber: 1) La presunción grave del derecho que se reclama (“fumus boni iuris”); y, 2) El riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva ( “periculum in mora”).
Es indudable que el interesado en el decreto de la medida tiene la carga de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten por lo menos en forma aparente, quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos. Si faltan esos elementos de convicción de ambas circunstancias, debe imponerse el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de los requisitos de procedibilidad exigidos en el referido artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.
En relación con el periculum in mora, Piero Calamandrei sostiene lo siguiente:
“...II) Por lo que se refiere a la investigación sobre el peligro, el conocimiento en vía cautelar puede dirigirse a conseguir, dentro del mismo procedimiento cautelar y antes de que se dicte la providencia principal, la certeza (juicio de verdad, no de simple verosimilitud) sobre la existencia de las condiciones de hecho que, si el derecho existiese, serían tales que harían verdaderamente temer el daño inherente a la no satisfacción del mismo.
Sin embargo, como también una cognición completa y a fondo sobre el punto exclusivo del peligro podría exigir una dilación incompatible con la urgencia de la providencia, la declaración de certeza del peligro puede obtenerse de diversas maneras, correspondientes a las especiales finalidades asegurativas a que cada tipo de medida cautelar debe servir. …
pero en cuanto a la existencia del peligro, y en general a la existencia de todas las circunstancias que pueden servir para establecer la conveniencia de la cautela pedida, está basada sobre un juicio de verdad...” (…).
De igual forma, el autor Rafael Ortiz -Ortiz expresa:
“…, el Periculum in mora no se presume por la sola tardanza del proceso sino que debe probarse de manera sumaria, prueba esta que debe ser a lo menos una presunción grave, constituyendo esta presunción un contenido mínimo probatorio...”. (El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas, Caracas-2002, págs. 283 y 284) (…)

La Sala, en sentencia de 30 de noviembre de 2000, caso: Cedel Mercado de Capitales, C.A., contra Microsoft Corporation, estableció lo que sigue:

“...Si el Juez debe verificar el cumplimiento de los extremos exigidos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, siendo posible que decrete la medida al admitir la demanda, debe concluirse que para ello, debe efectuar un análisis de las pruebas acompañadas al libelo. …” (…)
En consecuencia, para que proceda el decreto de la medida cautelar no solo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no solo en virtud del posible retardo de la actividad del juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra cuyos bienes la que recae la medida, si así fuere alegado por el solicitante de la cautela, todo lo cual debe ser apreciado en conjunto, pues la sola demora del pronunciamiento sobre la pretensión constituye en sí mismo un hecho notorio y constante que no amerita prueba.
(Negrillas de este Tribunal).

En el caso sub-exámine, se evidencia que el actor al momento de presentar su reforma de demanda tal como consta a los folios del 48 al 51 solicita se decrete medida de prohibición de enajenar y gravar sobre bienes propiedad de la demandada que consiste en un bien inmueble constituido por una parcela de terreno y la vivienda sobre ella construida, distinguida con el Nº 306-60B-02, ubicada en la Manzana UD-306-60B, CONJUNTO RESIDENCIAL EL CAIMITO, sector A, UD 306 al Norte de la Av. Caroní, Ciudad Guayana, Municipio Autónomo Caroní del Estado Bolívar, el cual posee una parcela de terreno con una superficie aproximada de DOSCIENTOS DOCE METROS CUADRADOS CON TREINTA Y UN CENTIMETROS CUADRADOS (212,31 MTS2) y un área de construcción aproximada de SESENTA Y CINCO METROS CUADRADOS (65,oo mts2 ) signada con el número catastral provisional: 07-01-01-06-306-115-060-002-001, el cual le pertenece según documento protocolizado en la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Caroní del Estado Bolívar, numero 2012.525, asiento registral 1 del inmueble matriculado Nº 297.6.1.8.6871 y correspondiente al folio real del año 2012, dicho documento consta en copia certificada a los folios del 58 al 59, el cual se valora de conformidad con lo establecido en el artículo 1359 y 1360 del Código Civil, en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, el cual es demostrativo de una venta celebrada entre el ciudadano LAWRENCE MIGUEL SOMOZA y la ciudadana KATRINA BOADA LEZAMA, siendo el objeto de tal negociación, el bien inmueble identificado ut supra, asimismo alega en su escrito de demanda que referente a la evidente posibilidad que el fallo recaído en la presente causa quede ilusorio, tienen la demostrada conducta rebelde de la demandada ciudadana KATRINA MERIHELYS BOADA LEZAMA en otorgar la venta definitiva del inmueble objeto del contrato de opción de compra venta que hoy ocupa y la posibilidad manifiesta de que este pueda vender el inmueble a un tercero.

Siendo ello así, se observa que la parte actora logró probar los extremos del fomus bonis iuris y el periculum in mora, atinente a la concurreencia de la prueba del derecho reclamado y del peligro de la infructuosidad del fallo.

Ahora bien, en cuenta de la oposición de la parte demandada relativo al decreto de la medida de prohibición de enajenar y gravar, este Tribunal observa lo establecido en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, el cual contiene entre otros, el principio de veracidad y legalidad, el primero referido a que los jueces tendrán por norte de sus actos la verdad, que procurarán conocer en los límites de su oficio, y el segundo comprendido en que las decisiones del juez debe atenerse a las normas de derecho, y a lo alegado y probado en autos.

En cuenta de tales principios se observa que el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, prevé con respecto a la carga de la prueba que “Las partes tiene la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago y el hecho extintivo de la obligación”.

Ciertamente se observa que el demandado de autos, en el lapso probatorio no trajo a los autos elementos de prueba suficientes para desvirtuar las razones que conllevaron al Juez a quo a decretar la medida, y de las pruebas que aporto las mismas versan sobre el thema decidendum en la sentencia definitiva, no impugnó las providencias cautelares decretadas, ni trajo ningún elemento de prueba que crearan la convicción de que no estaban satisfechos los extremos legales para el decreto de las medidas preventivas, solo se limitó a utilizar argumentos vagos para hacer valer sus intereses, no promovió medio de prueba alguno para enervar lo alegado en su escrito de oposición, ya que la carga de la prueba recae sobre los hombros de la parte contra quien obre dicha providencia cautelar, y es él, quien debe traer a los autos los elementos probatorios que enerven las bases sobre las cuales se ha decretado la medida.

Asimismo se observa que en los informes presentados en esta alzada, el demandado de autos, además de hacer un recuento de lo alegado en el escrito de oposición a la Medida de Prohibición de enajenar y gravar, solo se limito a explanar lo siguiente (SIC…) “que la medida acordada fue en ausencia de toda sustanciación cautelar, el peticionante no señaló cuales eran sus argumentos y los medios de prueba junto con su escrito de reforma destinados a comprobar cada uno de los requisitos establecidos por el legislador anteriormente señalados que hicieran procedente el decreto de la medida cautelar peticionada, careciendo la solicitud de la cautela de toda fundamentación en orden al cumplimiento de tales requisitos. Que el procedimiento si bien es accesorio al juicio principal, está investido del tributo de la autonomía en cuanto a su tramitación, por lo que el actor está obligado a señalar cuales de los argumentos y medios de prueba producidos junto con el libelo de demanda y su reforma, están destinados a comprobar cada uno de los requisitos establecidos por el legislador para la procedencia de la cautela; el interesado en la medida no puede considerar que su cumplimiento está sobreentendido y que el juez está obligado a escudriñar en el libelo de demanda, reforma y sus anexos para determinar la procedencia de la cautela…”, por lo que, de los alegatos del demandado, los mismos no aportan ningún elemento de prueba, que pueda servir a este Juzgador para llegar a la conclusión de que los derechos que pudiera tener el actor, al momento de recaer una decisión definitiva en su beneficio no quede ilusorio con respecto al inmueble objeto de litigio, hoy cuestionada, por lo que se desecha su presentación en el acto de informes y así se establece.

Como corolario de todo lo expuesta se evidencia que efectivamente el demandado de autos no probó con elementos de pruebas fehacientes, que no se encontraran satisfechos los extremos exigidos legales para el decreto de la medida preventiva, sino que se limitó a señalar argumentos vagos que en nada aclararon a este Juzgador de que haya tenido razón al momento de oponerse a la medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar, por lo que es concluyente para este Juzgador que la sentencia de fecha 11 de Noviembre de 2014, que riela a los folios del 148 al 151 dictada por el Tribunal de la causa, en la incidencia surgida en el juicio que por CUMPLIMIENTO DE PROMESA BILATERAL DE COMPRA VENTA sigue el ciudadano JOSE ALFREDO AGUAYANA BUCARELLO contra la ciudadana KATRINA MERIHELYS BOADA LEZAMA, debe confirmarse y así se declarará en la dispositiva de este fallo.

DIPOSITIVA

Por todos los razonamientos anteriores este Juzgado Superior Civil, Mercantil y de Tránsito del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara CONFIRMADA, la decisión de fecha 11 de Noviembre de 2014, dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en el juicio que por CUMPLIMIENTO DE PROMESA BILATERAL DE COMPRA VENTA sigue el ciudadano JOSE ALFREDO AGUAYANA BUCARELLO contra la ciudadana KATRINA MERIHELYS BOADA LEZAMA, todos identificados ut supra, y se declara SIN LUGAR la apelación ejercida por la parte demandada, todo ello de conformidad con las disposiciones legales, doctrinarias y jurisprudenciales citadas y los artículos 12, 242 y 243 del Código de Procedimiento Civil.

Por cuanto la presente sentencia salió fuera de su lapso legal en virtud de la publicación de las causas signadas con los números: 15-4975, 15-4976, 15-4977, 15-4978, 15-4979, 15-4980, 15-4981, 15-4982, 15-4983, 15-4984, 15-4985, 15-4986, 15-4987, 15-4988 y 15-4989, se ordena notificar a la partes de conformidad con lo establecido en el articulo 251 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese, regístrese, déjese copia certificada de esta decisión y en su oportunidad legal devuélvase el expediente al Juzgado de origen.-

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Civil, Mercantil y de Tránsito del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar en Puerto Ordaz, a los tres (03) días del mes de Agosto de dos mil Quince (2015). Años 204º de la Independencia y 156º de la Federación.-
El Juez,

Abg. José Francisco Hernández Osorio
La Secretaria Temporal,

Abg. Carmen Figueroa

En esta misma fecha se publicó la anterior decisión siendo las nueve y diez minutos de la mañana (10:00 a.m.), previo anuncio de Ley, y se dejó copia certificada de esta decisión. Conste.-
La Secretaria Temporal,

Abg. Carmen Figueroa
JFHO/cf
Exp: 15-4929