TSJ Regiones - Decisión

ASUNTO: FP02-V-2014-000677
RESOLUCIÓN No. PJ0842015000110

“VISTOS CON CONCLUSIONES DE LA PARTE ACTORA”
PARTE DEMANDANTE: Ciudadano: (IDENTIDAD OMITIDA EN VIRTUD DE LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES)., venezolano, niño y de este domicilio.
REPRESENTANTE LEGAL (MADRE) Y LEGITIMADA ACTIVA DE LA PARTE DEMANDANTE:
Ciudadana: YELITZA MARIA FORTI VALOR, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de Identidad Nº 17.288.629.
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDANTE. Ciudadano: FERNANDO JOSE BELLIZIA TOVAR, abogado en ejercicio de este domicilio e inscrito en el I.P.S.A. bajo el No. 174.820.
PARTE DEMANDADA: Ciudadano: IVAN ANTONIO RODRIGUEZ GARCIA, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, y titular de la Cédula de Identidad Nº 10.810.462.
MOTIVO: OBLIGACIÓN DE MANUTENCIÓN Y RÉGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR.

PRIMERA.
ACTUACIONES DE LA PARTE ACTORA
Se inicia el procedimiento mediante el cual en fecha 20 de junio de 2014, la ciudadana YELITZA MARIA FORTI VALOR, actuando como representante legal (madre) y legitimada activa del niño (IDENTIDAD OMITIDA EN VIRTUD DE LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES)., interpuso ante el Tribunal Primero de Mediación y Sustanciación de este Circuito Judicial de Protección, pretensión conjunta de fijación de Obligación de manutención y Régimen de Convivencia familiar en contra del ciudadano IVAN ANTONIO RODRIGUEZ GARCIA.
DE LA AUDIENCIA DE JUICIO
En fecha 03 de agosto de 2015, tuvo lugar la audiencia de juicio.

SEGUNDA
DE LA COMPETENCIA DEL TRIBUNAL.
Que la competencia de este Tribunal de Protección la determina la residencia habitual del niño (IDENTIDAD OMITIDA EN VIRTUD DE LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES)., para el momento de la presentación de la demanda, tal como lo establecen los artículos 453 y 177, parágrafo primero, literal “d”, de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Y así se establece.

DE LA PRETENSIÓN PROCESAL.
Alega la parte actora que de la unión concubinaria con el ciudadano IVAN ANTONIO RODRIGUEZ GARCIA (sic), quien actualmente vive en la Urbanización Los Ríos, calle Arimagua, Casa 94, Ciudad Piar, Municipio Raúl Leoni, Estado Bolívar, fue reconocido su hijo (IDENTIDAD OMITIDA EN VIRTUD DE LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES)..
Primero: Que todo marchaba dentro de la unión concubinaria en perfecta armonía, paz y tranquilidad, cumpliendo cada uno con sus deberes y derechos en la relación.
Segundo: Que desde inicios del año 2014, el ciudadano IVAN ANTONIO RODRIGUEZ GARCIA, ha venido incumpliendo las obligaciones que tiene para con su hijo (IDENTIDAD OMITIDA EN VIRTUD DE LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES)., que esto está causando un daño eventual en la calidad de vida de su hijo ya que el mismo tiene una condición médica especial que la obliga a estar pendiente permanentemente de éste, no pudiendo así ella trabajar para lograr el mantenimiento del mismo, a bien de que el ciudadano IVAN ANTONIO RODRIGUEZ GARCIA, tiene un sueldo en la empresa Ferrominera del Orinoco que supera los VEINTE MIL BOLIVARES (Bs. 20.000,00), quincenales, tal y como se desprende del listín de pago quincenal emanado de la Gerencia de Relaciones Laborales de esta empresa de fecha 16 de mayo de 2014.
Tercero: Que el niño (IDENTIDAD OMITIDA EN VIRTUD DE LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES)., nació con problemas cardiacos y de Hipotiroidismo, a saber: Cardiopatía Congénita e Hipotiroidismo congénito, los cual hace más difícil la situación económica para el mantenimiento del niño, ya que además de los alimentos propios para un niño de su edad, se debe correr con los gastos de las medicinas y los constantes traslados a los hospitales y laboratorios para el cuidado del niño.
Que por las razones antes expuestas, es por lo que ocurre para demandar como en efecto formalmente lo hace al ciudadano IVAN ANTONIO RODRIGUEZ GARCIA, por Obligación de Manutención.
Que solicita al Tribunal se decrete lo siguiente:
Que fije este Tribunal una obligación de manutención a favor del niño (IDENTIDAD OMITIDA EN VIRTUD DE LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES)., bajo en términos siguientes: Por concepto de obligación de manutención un monto de DOCE MIL BOLIVARES (Bs. 12.000,00), actualmente equivalente a NOVETA Y CUATRO CON CUARENTA Y NUEVE CENTECIMAS UNIDADES TRIBUTARIAS (94,49 U.T.) para cubrir gastos propios del mes de diciembre un monto de TREINTA Y SEIS MIL BOLIVARES (Bs. F. 36.000,00) actualmente equivalente a DOSCIENTOS OCHENTA Y TRES CON CUARENTA Y SEIS CENTECIMAS UNIDADES TRIBUTARIAS (283,46 U.T.), adicionales a la mensualidad correspondiente, cincuenta por ciento (50%) para gastos de médicos, medicinas y cincuenta por ciento (50%) para gastos de útiles y uniforme escolar por concepto de bono vacacional VEINTICUATRO MIL BOLIVARES (Bs. F. 24.000,00), actualmente equivalente a CIENTO NOVENTA Y OCHO CON NOVENTA Y OCHO CENTECIMAS UNIDADES TRIBUTARIAS (188,98 U.T.), adicionales a la mensualidad correspondiente, a los fines de que el niño disfrute al derecho de vacaciones y recreación, todos estos montos ajustables automáticamente con el aumento de la unidad tributaria, de conformidad en lo establecido en el artículo 31 de la Convención Sobre Derechos del Niño en concordancia con el artículo 365 de la Ley Orgánica de Protección del Niño, Niña y Adolescentes.
Que se fije la responsabilidad de Convivencia Familiar del niño (IDENTIDAD OMITIDA EN VIRTUD DE LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES)..
Que a los fines de garantizar las resultas de esta demanda solicita se decrete medida preventiva de embargo sobre el 40% de los siguientes: Sueldo, fideicomiso, intereses de fideicomiso, vacaciones, cualquier tipo de bonificación o firma de contrato, de las prestaciones sociales, de las utilidades o cualquier otro concepto que el aquí demandado percibe en la empresa Ferrominera Orinoco, C.A.
Que se declare con lugar en la definitiva con todos los fundamentos de Ley.

Por su parte el demandado no compareció sin causa justificada a la fase de mediación de la audiencia preliminar, ni dio contestación a la demanda, razón por la cual, este Tribunal de juicio presume como ciertos los hechos alegados por la parte demandante en el libelo de la demanda, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 472 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Estando dentro de la oportunidad procesal para publicar por escrito la sentencia completa, el Tribunal observa:
En el caso sub iudice, el thema decidendum se plantea sobre una pretensión de fijación de obligación de manutención, en la cual se discute, conforme a la pretensión propuesta por la parte demandante y las defensas o resistencia del demandado, la existencia de la obligación de manutención que debe cumplir el demandado, la procedencia o no de fijar el monto de la obligación reclamada y la forma de garantizarse el pago de la misma. Igualmente acumuló conjuntamente una pretensión de Fijación de Régimen de convivencia familiar por el desacuerdo existente entre el padre y la madre sobre el ejercicio del derecho de convivencia familiar que debe realizar el padre a favor de su mencionado hijo.

Ahora bien, la obligación de manutención corresponde a los padres respecto de sus hijos o hijas que no hayan alcanzado la mayoridad, y es de obligatorio cumplimiento por disposición de la Ley, tal como lo establece el artículo 366 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes:

“Artículo 366.Subsistencia de la obligación de manutención. La obligación de manutención es un efecto de la filiación legal o judicialmente establecida que corresponde al padre y a la madre respecto de sus hijos e hijas que no hayan alcanzado la mayoridad. (...omissis...)”.

Ahora bien, la obligación de manutención corresponde a los padres respecto de sus hijos o hijas que no hayan alcanzado la mayoridad, y es de obligatorio cumplimiento por disposición de la Ley, tal como lo establece el artículo 366 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes:

“Artículo 366.Subsistencia de la obligación de manutención. La obligación de manutención es un efecto de la filiación legal o judicialmente establecida que corresponde al padre y a la madre respecto de sus hijos e hijas que no hayan alcanzado la mayoridad. (...omissis...)”.

Del artículo antes señalado, se observa que la obligación de manutención es un efecto de la filiación, en consecuencia, basta la existencia del vínculo filial para que por disposición de Ley, exista igualmente la obligación de manutención de los padres respecto de sus hijos que no hayan alcanzado la mayoridad.

Asimismo, el artículo 383 ejusdem, expresa:

“Artículo 383. La obligación de manutención se extingue:
a) por muerte del obligado u obligada o del niño, niña o del adolescente beneficiario o beneficiaria de la misma;
b) por haber alcanzado la mayoridad el beneficiario o la beneficiaria de la misma, excepto que padezca discapacidades físicas o mentales que le impidan proveer su propio sustento, o cuando se encuentre cursando estudios que, por su naturaleza, le impidan realizar trabajos remunerados, caso en el cual la obligación puede extenderse hasta los veinticinco años de edad, previa aprobación judicial.”

En consecuencia, para que la parte actora pueda pedir la ejecución de la obligación de manutención del obligado, conforme a las reglas de la distribución de la carga de la prueba, debe probar:
1) Su minoridad y su vínculo paterno filial con el obligado, (Arts. 366 y 383 literal b de la L.O.P.N.N.A.) o;
2) Si ha alcanzado la mayoridad, además de su vínculo paterno filial con el obligado, que padezca discapacidades físicas o mentales que le impidan proveer su propio sustento, o que se encuentre cursando estudios que, por su naturaleza, le impidan realizar trabajos remunerados para que el Juez pueda extender la obligación de manutención hasta los veinticinco años (Arts. 366 y 383 literal b de la L.O.P.N.N.A.).
Por otra parte, cuando no exista cumplimiento en el pago de la obligación de manutención, se cumpla de manera acorde a la capacidad económica del obligado o se cumpla de forma no acorde a los ingresos percibidos por el obligado, sin que en ninguno de los supuestos indicados se haya fijado judicialmente el monto de dicha obligación, resulta procedente la fijación del monto de la obligación de manutención.
El objeto de la fijación no es otro que garantizar el disfrute pleno y efectivo del derecho de manutención de sus beneficiarios o beneficiarias, mediante la determinación y el establecimiento judicial o por convenimiento de las partes, del monto de la obligación de manutención.
Cuando el objeto de la pretensión sea la fijación, el juez debe establecer en la sentencia, si el cumplimiento de la obligación se efectuará de manera espontánea sin imposición o decreto de una medida provisional (cuando el obligado se encuentre dando cumplimiento al pago de la obligación de manutención en forma mensual y consecutiva) o si por el contrario, debe asegurarse en forma coercitiva (a través de una medida provisional).
Ahora bien, la fijación Judicial procede no sólo en caso de que el obligado no haya efectuado el pago de la obligación de manutención, sino cuando habiéndolo efectuado, no exista conciliación o acuerdo entre el obligado y el beneficiario o beneficiarios respecto del monto que debe pagar el obligado y no haya sido fijado judicialmente mediante sentencia definitiva o acordado de mutuo consentimiento por las partes, el monto de la obligación de manutención.
La fijación también procede cuando habiéndose establecido judicialmente el monto de dicha Obligación, se pretenda aumentarlo o disminuirlo solicitándose la fijación judicial de un nuevo monto, mediante la revisión del monto de la obligación de manutención, siempre que alguno de los supuestos conforme a los cuales se haya dictado la decisión definitivamente firme objeto de revisión hubieren sido modificados o se haya producido un cambio en la realidad en el acuerdo que se pretenda revisar.
Salvo los casos de extinción de la obligación de manutención expresamente contemplados en la Ley y con excepción de la conciliación, cuando exista desacuerdo entre quien debe prestar la manutención y las personas a quienes deben garantizárselos, el Derecho de manutención se garantiza judicialmente, mediante la fijación, ofrecimiento para la fijación, o la revisión del monto de la Obligación de Manutención, tal como lo señala el artículo 384 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
El hecho de declarar Procedente la pretensión de Fijación de Obligación de Manutención no supone necesariamente el incumplimiento en el pago por parte del obligado u obligada, ya que el incumplimiento o no producido antes de la fijación Judicial o acordada por mutuo consentimiento, sólo se toma en consideración para determinar si el Tribunal ordenará su cumplimiento de manera voluntaria o forzada decretando medidas provisionales que aseguren eficazmente el derecho de manutención de los beneficiaros o beneficiarias del mismo.
En este orden de ideas, si el Juez no fija dicho monto en la Sentencia Definitiva, por haberse demostrado su pago durante el proceso, no está resolviendo el conflicto y en consecuencia, no satisface el interés o derecho de manutención, ya que tal interés sólo puede ser satisfecho fijando la obligación de manutención que debe pagar el obligado a favor de los beneficiarios o beneficiarias.
De este modo, si la obligación de manutención no está fijada judicialmente mediante sentencia definitiva o acordada voluntariamente por las partes, el Juez de Juicio, a los fines de garantizar o satisfacer el derecho de manutención de los beneficiarios o beneficiarias, debe fijar en la sentencia definitiva el monto de la obligación de manutención que debe pagar el obligado.
No puede confundirse la Fijación de la obligación de manutención con el cumplimiento en el pago de la misma, ya que el cumplimiento o no en el pago de dicha obligación producido antes de la fijación Judicial, solo se toma en consideración para determinar la forma de asegurarse el cumplimiento del monto que se fije en sentencia definitiva.
Si no existe acuerdo o conciliación entre las partes respecto de cuál es el monto de la obligación de manutención que debe pagar el obligado, el conflicto radicará en determinar si puede o no establecerse dicho monto a favor de sus beneficiarios o beneficiarias, el cual debe ser fijado judicialmente en la sentencia definitiva, tal como lo establece el artículo 384 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
Ahora bien, el padre o la madre que no ejerza la patria potestad o ejerciéndola no tenga atribuida la responsabilidad de custodia de los hijos o hijas, tiene derecho a la convivencia familiar, y el niño, niña o adolescente tiene ese mismo derecho.

Al efecto, la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes establece:

“Artículo 385. Derecho de convivencia familiar.
El padre o la madre que no ejerza la patria potestad o que ejerciéndola no tenga la responsabilidad de custodia del hijo o hija, tiene Derecho a la convivencia familiar, y el niño, niña o adolescente tiene este mismo derecho”. (Cursiva añadida)

De la lectura del artículo señalado se observa, que el derecho a convivencia familiar está atribuido de manera simultánea a dos sujetos diferentes:
Por una parte, al padre o la madre que no ejerza la patria potestad o ejerciéndola no tenga atribuida la responsabilidad de custodia del hijo o de la hija; y por la otra, a los hijos o hijas que no hayan alcanzado la mayoridad.

Ahora bien, los artículos 386, 387 y 27 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes establecen:
“Artículo 386. Contenido de la convivencia familiar: La convivencia familiar puede comprender no sólo el acceso a la residencia del niño, niña o adolescente, sino también la posibilidad de conducirlo a un lugar distinto al de su residencia, si se autorizare especialmente para ello al interesado o interesada de la convivencia familiar. Asimismo pueden comprender cualquier otra forma de contacto entre el niño, niña o adolescente y la persona a quien se le acuerda la convivencia familiar, tales como: comunicaciones telefónicas, telegráficas, epistolares y computarizadas”.

“Artículo 387. Fijación del Régimen de Convivencia Familiar. El Régimen de Convivencia Familiar debe ser convenido de mutuo acuerdo entre el padre y la madre, oyendo al hijo o hija. De no lograrse dicho acuerdo, cualquiera de ellos o el hijo o hija adolescente, podrá solicitar al juez o jueza que fije el Régimen de Convivencia Familiar, quien decidirá atendiendo al interés superior de los hijos e hijas. La decisión podrá ser revisada a solicitud de parte, cada vez que el bienestar del niño, niña o adolescente lo justifique…” (Cursiva añadida)

“Artículo 27. Derecho a mantener relaciones personales y contacto directo con el padre o la madre.
Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a mantener, de forma regular y permanente, relaciones personales y contacto directo con su padre y madre, aun cuando exista separación entre éstos, salvo que ello sea contrario a su interés superior”

Con respecto a la fijación de obligación de manutención, es importante determinar:
1) si está o no probado el vínculo paterno filial entre el obligado y la beneficiaria y si la beneficiaria ha alcanzado o no la mayoridad y padece discapacidades físicas o mentales que la incapacitas proveer su propio sustento o se encuentra cursando estudios que, por su naturaleza les impiden realizar trabajos remunerados, a los fines de determinar la existencia o no de la obligación de manutención del demandado.
2) si está o no fijado judicialmente el monto de la obligación de manutención mediante sentencia definitiva o había sido acordado voluntariamente por las partes y homologado por el tribunal y,
3) si el obligado había cumplido o no con el pago de la misma antes de la interposición de la demanda.
En relación a la fijación del régimen de convivencia familiar, es importante determinar:
1) Si está o no fijado judicialmente el régimen de convivencia familiar mediante sentencia definitiva o ha sido acordado voluntariamente por las partes y homologado por el Tribunal y,
2) Si existe o no desacuerdo entre el padre que no ejerza la responsabilidad de custodia del niño y la madre responsable de su custodia.
3) Si la fijación del régimen de convivencia familiar conviene -atiende- al interés superior del hijo.

DE LAS PRUEBAS, ANÁLISIS Y VALORACIÓN
En cuanto a los medios de prueba producidos, la parte actora promovió:
-Copia certificada de la partida de nacimiento del niño (IDENTIDAD OMITIDA EN VIRTUD DE LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES). (folio 04), con la que se pretendía probar su minoridad y su reconocimiento como hijo realizado por el obligado IVAN ANTONIO RODRIGUEZ GARCIA, el cual determina la filiación existente entre ellos, se observa que no fue impugnada por la parte contraria en su oportunidad legal correspondiente, razón por la cual, este Tribunal la tiene como fidedigna y la aprecia con pleno valor probatorio, considerando que los hechos que se pretendían probar se demuestran a través de dicha documental.
En este sentido, conforme a las reglas de la distribución de la carga de la prueba, la parte actora cumplió con su carga de probar la obligación de manutención del demandado, probando la minoridad del niño y su filiación con el obligado, conforme a lo previsto en el artículo 366 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, correspondiendo al demandado la carga de probar el pago o el hecho extintivo de dicha obligación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, para que de esta manera el Tribunal al momento de fijar el monto de manutención, pueda ordenar su cumplimiento sin la imposición de una medida provisional de retención, de lo contrario, el Juez decretará las medidas provisionales necesarias sobre el sueldo y demás bienes del obligado, tendientes a garantizar eficazmente el derecho de manutención del beneficiario, que aseguren el cumplimiento del monto que fijará en dicha oportunidad.
De igual modo se demuestra que el padre demandado, no tiene atribuido el ejercicio de la responsabilidad de la custodia de su hijo.
Por tal razón, queda probado igualmente el derecho a convivencia familiar del padre demandado respecto de su hijo. Y así se declara.

-Relación de pago nómina cursante a los folios 05 y 06, con los que se pretendía probar la capacidad económica del padre obligado, se observa que no fue impugnada por la parte contraria en su oportunidad legal correspondiente, razón por la cual, este Tribunal le da pleno valor probatorio. Y así se declara.

-Informes médico del niño (IDENTIDAD OMITIDA EN VIRTUD DE LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES)., emanado del Instituto Venezolano de Fertilidad Clínica Chilemex (folios 07 al 12), se observa que no puede probar un hecho no alegado, razón por la cual, este Tribunal no le da ningún valor probatorio. Y así se declara.

-Constancia de trabajo expedida por la empresa C.V.G. Ferrominra Orinoco (folios 45 y 46), donde consta que el ciudadano IVAN ANTONIO RODRIGUEZ GARCIA, labora actualmente en esa empresa, devengando una remuneración mensual de doce mil doscientos sesenta y cuatro bolívares (Bs. 12.264,00), se observa que no fue impugnada por la parte contraria en su oportunidad legal correspondiente, razón por la cual, este Tribunal le da pleno valor probatorio.

Ahora bien, el parágrafo segundo del artículo 456 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, establece:
“Parágrafo segundo. En la demanda para la fijación de un Régimen de Convivencia Familiar se debe indicar el Régimen de Convivencia Familiar propuesto”.

De la trascripción de este artículo se evidencia, que resulta imperativo para la parte actora, que proponga en la demanda el régimen de convivencia familiar, el cual debe estar orientado para que el juez o jueza de Mediación y Sustanciación pueda proceder a fijar provisionalmente el Régimen de Convivencia Familiar que juzgue más conveniente para garantizar el ejercicio de ese derecho fundamental durante el desarrollo de la audiencia preliminar, o para que el juez o jueza de juicio o Superior, al momento de decidir el mérito de la controversia, pueda conocer cuál es el régimen de convivencia familiar que pretende el demandante, y proceder en consecuencia, a fijarlo de forma definitiva, atendiendo al interés superior de los hijos o hijas vinculados al caso específico, con el fin de determinar lo más favorable para su desarrollo integral, sin que sea vinculante para el sentenciador, fijar el mismo régimen de convivencia familiar propuesto en la demanda.
En este orden de ideas, la fijación del Régimen de convivencia familiar va a estar orientada en lo alegado y probado en autos y en el interés superior del niño, niña y adolescente.
Si el demandante no indica en la demanda el Régimen de convivencia familiar propuesto o pretendido y de no existir acuerdo entre las partes, el Juez o Jueza de Mediación y Sustanciación, apreciando la gravedad y urgencia de la situación, podrá fijar el Régimen de Convivencia Familiar provisional que juzgue conveniente para garantizar dicho derecho, pudiendo tomar todas las medidas necesarias para su cumplimiento inmediato. Así mismo, deberá en la audiencia preliminar, fijar un Régimen de Convivencia Familiar provisional, salvo que existan fundados indicios de amenazas o violaciones en contra del derecho a la vida, la salud o la integridad personal del niño, niña o adolescente, caso en el cual fijará un Régimen de Convivencia Familiar provisional supervisado. De igual forma, excepcionalmente, cuando estas amenazas o violaciones sean graves y existan pruebas suficientes en el expediente, el juez o jueza no fijará el Régimen de Convivencia Familiar provisional, tal como lo establece el artículo 387 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
Sin embargo, corresponde al juez o jueza de Juicio fijar el régimen de convivencia familiar definitivo en la sentencia que resuelva el mérito de la controversia, debiendo atenerse a lo alegado y probado en autos, conforme al principio de iniciativa y límites de la decisión, previsto en el literal “h” de la citada ley, aunque se haya o no propuesto, el Régimen de convivencia familiar en la demanda.
Si el Juez no fija en la Sentencia definitiva el Régimen de convivencia familiar, por el hecho de no haberse propuesto en la demanda presentada, no está resolviendo el conflicto y en consecuencia, no satisface el interés o derecho a convivencia familiar, ya que dicho interés solo puede ser satisfecho mediante la fijación del mismo.
En este sentido, si la parte demandante no propone en la demanda el Régimen de convivencia familiar que pretende, debe considerarse que está confiriendo a la discreción razonada del Juez de mérito, la potestad de fijarlo en la sentencia definitiva salvo que las partes lo hubiesen acordado mediante acuerdo entre ellas.
Sin embargo, el hecho de proponer un régimen de convivencia familiar en la demanda, tampoco es vinculante para el juez al momento de hacer el establecimiento respectivo.
En consecuencia, siempre que no exista acuerdo entre las partes, el ejercicio del derecho a convivencia familiar debe ser garantizado mediante su fijación judicial, sin que pueda considerarse como pretexto para negarlo, el hecho que la parte actora no lo haya propuesto en la demanda, con la finalidad de no vulnerar un derecho tan fundamental, el cual está vinculado con el Interés Superior de los hijos involucrados.

Del criterio plasmado anteriormente, se colige que el padre demandado tiene el derecho a la convivencia familiar con su hijo, y éste a su vez, tiene el mismo derecho a convivencia familiar con relación a su padre, tal como lo dispone el artículo 385 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

De igual modo el hijo tiene el derecho a mantener, de forma regular y permanente, relaciones personales y contacto directo con su padre, por habitar en residencias separadas, tal como lo establece el artículo 27 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

En conclusión, del examen y relación de todos los medios de pruebas apreciados anteriormente, a juicio de quien decide, ha quedado plenamente establecido en la presente causa, que de la unión extra matrimonial de los ciudadanos YELITZA MARIA FORTI VALOR e IVAN ANTONIO RODRIGUEZ GARCIA, fue procreado el niño (IDENTIDAD OMITIDA EN VIRTUD DE LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES)., de 04 años de edad, con la copia de la partida de nacimiento valorada anteriormente.
De este modo, la parte actora demostró la obligación de manutención del demandado, probando la minoridad del niño y su filiación con el obligado.
Ahora bien, con respecto a la procedencia o no de fijar el monto de la obligación reclamada y el régimen de convivencia familiar, se observa, que hasta la presente fecha no está demostrado en la presente causa, que ni el monto de la obligación de manutención que debe pagar el obligado a favor del niño haya sido fijado judicialmente mediante sentencia definitiva o se hubiere acordado voluntariamente por las partes y homologado por el Tribunal, que pudieran hacer improcedente la pretensión de fijación, (con excepción de la revisión de sentencia), así como tampoco el régimen de convivencia familiar, sin embargo, debido a que los montos de la obligación de manutención deben ser establecidos por conceptos diferentes a los solicitados, este Tribunal deberá declararse Parcialmente Procedente en el dispositivo del fallo. Y así se declara.
Sin embargo, conforme a las reglas de la distribución de la carga de la prueba, y con respecto a la forma de garantizarse el pago de dicha obligación, se observa que la parte demandante demostró la obligación de manutención del demandado, probando la minoridad del niño y su filiación con el obligado, sin que el demandado haya demostrado su cumplimiento o pago antes de interponerse la demanda o el hecho extintivo de la misma, razón por la cual, este Tribunal considera que la pretensión de fijación debe prosperar y ordenarse su cumplimiento mediante la imposición de una medida cautelar sobre el sueldo y demás bienes del obligado, tendientes a garantizar eficazmente el derecho de manutención del niño demandante. Y así se declara.
A los fines de establecer la obligación de manutención en el presente juicio, este Tribunal pasa a determinar y fijar el monto de la Obligación de manutención, tomando como base las necesidades e interés superior del niño, la capacidad económica del obligado, el principio de unidad de filiación, la equidad de género en las relaciones familiares y el reconocimiento del trabajo del hogar como actividad económica que genera valor agregado y produce riqueza y bienestar social, de conformidad con lo previsto en el artículo 369 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

El juzgador considera que las necesidades del niño en el presente caso, es garantizarle el monto requerido para su derecho de manutención, el cual debe comprender una alimentación balanceada y nutritiva en calidad y cantidad que satisfaga las normas de la dietética, higiene, salud, sustento, vestido, habitación, cultura, asistencia y atención médica, medicinas, recreación y deportes.

En el caso bajo estudio, se observa que la parte demandante indicó en la demanda el Régimen de convivencia familiar propuesto, el cual no es vinculante para este sentenciador, sin embargo, no alegó, ni probó mediante la promoción y evacuación de una experticia (informe social), cuáles eran las condiciones de la vivienda donde habita el padre en la cual se garantice la permanencia nocturna del hijo en la misma, razón por la cual, al encontrarse el demandado residenciado en Ciudad Piar, Municipio Bolivariano Angostura del Estado Bolívar, aunado al hecho de que se trata de un niño de 4 años, que por su corta edad, requiere de un mayor cuidado, este sentenciador considera que el régimen de convivencia familiar debe ser establecido sin pernocta, ateniéndose a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de éstos, ni suplir excepciones o argumentos no alegados ni probados, en total apego al principio rector de iniciativa y límites de la decisión, establecido en el artículo 450 literal “h” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil.
Sostener lo contrario, y pretender establecer un régimen de convivencia familiar con pernocta, pudiera colocar al niño ante una situación insostenible si el padre no cuenta con las más mínimas condiciones para que su hijo pueda hospedarse en su casa, lo cual afectaría el interés superior y los derechos fundamentales del hijo.

En tal sentido, en esta materia los jueces y juezas especializados de Protección deben ser sumamente prudentes y diligentes en la fijación del Régimen de Convivencia familiar cuando el padre o la madre que ejerce la custodia de los hijos o hijas se opone a ello o solicita que se restrinja su establecimiento, si no consta en el expediente el informe técnico parcial debidamente practicado por el trabajador o trabajadora Social del Equipo Multidisciplinario del Tribunal, ya que quien tiene la carga de probar las condiciones necesarias para que puedan hospedarse los hijos o hijas es el padre o la madre que solicite la convivencia.
Por las razones señaladas, este Tribunal concluye que el establecimiento del Régimen de convivencia familiar con pernocta es contrario al interés superior del niño (IDENTIDAD OMITIDA EN VIRTUD DE LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES)..

Con respecto a la procedencia de la pretensión de Régimen de Convivencia familiar solicitado, se observa, que hasta la presente fecha no está demostrado en la presente causa, que el régimen de convivencia familiar hubiere sido fijado judicialmente mediante sentencia definitiva o hubiere sido convenido o acordado voluntariamente por las partes y homologado por un Tribunal de Protección, que pudieran hacer improcedente la pretensión de fijación solicitada, (a excepción de la pretensión de revisión de régimen de convivencia familiar) razón por la cual, este Tribunal con el fin de dilucidar el conflicto sobre el desacuerdo existente entre el padre y madre, relativo a la manera de cómo el padre, va a ejercer su derecho a convivencia familiar con su hijo, deberá declarar igualmente procedente la pretensión de Fijación de Régimen de Convivencia familiar contenida en la demanda propuesta y así deberá declararse en el dispositivo del fallo. Y así se decreta.
En cuanto a la interpretación y aplicación del interés superior del niño, el Tribunal por imperio de lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, este Tribunal toma en consideración que no pudo oír su opinión en el día y hora fijada para ello por causa imputable a la madre que ejerce la custodia.

Sin embargo, de los hechos alegados y probados en autos, este Tribunal considera que su interés superior está vinculado al habérsele garantizado su derecho de expresar su opinión libremente en la presente causa (artículo 12 CDN) y a opinar y ser oído (artículos 8 y 80 LOPNNA), mediante un debido proceso, en el cual se le garantice su disfrute pleno y efectivo del Derecho de manutención en la forma prevista en el artículo 365 ejusdem, a los fines de asegurarle su desarrollo integral como miembro de la familia e integrante de la sociedad, y como persona en desarrollo, acorde a la capacidad económica del demandado. Igualmente está dirigido a garantizársele el derecho de convivencia familiar con relación a su padre y a mantener relaciones personales y contacto directo con el mismo, las cuales resultan favorables para el pleno desarrollo de su integridad personal (física, psíquica o moral)

Con respecto a la capacidad económica del obligado, este Tribunal toma en consideración la constancia de sueldo remitida por la empresa Ferrominera Orinoco C.V.G (folio 46), donde consta que el obligado demandado devenga una remuneración mensual de doce mil doscientos sesenta y cuatro bolívares (Bs. 12.264,00).
Sobre la base de las condiciones establecidas, este Tribunal pasa a determinar el monto de la obligación de manutención.

TERCERO
DE LA DECISIÓN
Por los razonamientos antes expuestos, este Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, extensión Ciudad Bolívar, Administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR, la pretensión conjunta de fijación de Obligación de manutención y Régimen de Convivencia familiar, plasmada en la demanda interpuesta por la ciudadana YELITZA MARIA FORTI VALOR, actuando como representante legal (madre) y legitimada activa del niño (IDENTIDAD OMITIDA EN VIRTUD DE LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES)., en contra del ciudadano IVAN ANTONIO RODRIGUEZ GARCIA.
En consecuencia, este Tribunal fija como obligación de manutención el monto de CUATRO MIL BOLÍVARES CON 00/100 CENTIMOS (Bs. 4.000,00), en forma mensual y consecutiva, de conformidad con lo previsto en el último Aparte del Artículo 369 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
Asimismo, se fija el monto de DOCE MIL BOLÍVARES CON 00/100 CENTIMOS (Bs. 12.000,00), para gastos de inscripción de colegio, uniformes y útiles escolares que serán descontados por el patrono del sueldo del obligado en la primera quincena del mes de agosto de cada año.
Se fija igualmente, el monto de QUINCE MIL BOLÍVARES (Bs. 15.000,00), para gastos de vestidos (ropa y calzados), que deberán ser descontados anualmente por el patrono del obligado al momento de realizarle el pago de las utilidades, bono de fin de año o aguinaldos.
Igualmente, se fija el monto de SEIS MIL BOLÍVARES CON 00/100 CENTIMOS (Bs. 6.000,00), para gastos de recreación, que deberán ser descontados anualmente por el patrono del obligado al momento de realizarle el pago de las vacaciones anuales y del bono vacacional.
Se fija el CIEN POR CIENTO (100%) del beneficio de juguetes que por su edad le corresponda única y exclusivamente al niño mencionado en la empresa donde labora el obligado demandado, en caso que gocen actualmente de dicho beneficio
La entrega del beneficio de juguetes (en especie o en dinero) que le corresponda al niño mencionado, deberá ser realizada por el patrono del obligado directamente a la madre demandante, dejando constancia expresa en acta.
Se decreta medida de retención sobre las prestaciones sociales del obligado de manutención, a favor del niño beneficiario, que puedan corresponderle al demandado, en caso de extinción de la relación laboral por cualquier causa o motivo, hasta alcanzar DIEZ (10) mensualidades adelantadas a razón del monto mensual fijado anteriormente, tal como lo dispone el artículo 466-B de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
No se establece el aumento automático de los montos fijados anteriormente por concepto de obligación de manutención, debido a que no existe en el expediente prueba alguna de que el obligado de manutención recibirá un incremento de sus ingresos, tal como lo dispone el último Aparte del Artículo 369 supra indicado.
Se revocan todas las medidas provisionales de embargo que habían sido decretadas por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación de este Circuito Judicial de Protección en fecha 29 de octubre de 2014, las cuales son sustituidas por la fijación definitiva de los montos establecidos en esta sentencia.
Se ordena al patrono del obligado retener directamente por nómina todos los montos establecidos y depositarlos en la cuenta de ahorros que ordenará aperturar el Tribunal de Mediación y Sustanciación que resulte competente para ejecutar la presente decisión a nombre de la ciudadana YELITZA MARIA FORTI VALOR, en beneficio del niño (IDENTIDAD OMITIDA EN VIRTUD DE LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES)., y una vez efectuados dichos depósitos, deberá consignar las copias de las planillas de depósitos o transferencia de depósito al expediente respectivo, con excepción de las medidas decretadas sobre las prestaciones sociales, que puedan corresponderle al obligado de manutención en caso de extinción de la relación laboral por cualquier causa o motivo, las cuales deberán ser retenidas y remitidas a esta sede en cheque de gerencia a nombre del Tribunal de Mediación y Sustanciación que le corresponda ejecutar el fallo.
En cuanto al Régimen de Convivencia familiar este Tribunal establece:
La madre deberá hacer entrega del niño (IDENTIDAD OMITIDA EN VIRTUD DE LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES)., al padre el primer y tercer fin de semana de cada mes, en el horario siguiente:
Desde las nueve de la mañana (09:00 a.m.), del día sábado y el padre se obliga a regresarlo a la madre el mismo día sábado de los fines de semana señalados, a las seis de la tarde (6:00 p.m.).
Igualmente, desde las nueve de la mañana (09:00 a.m.), del día domingo y el padre se obliga a regresarlo a la madre el mismo día domingo de los fines de semana señalados, a las seis de la tarde (6:00 p.m.), mientras que el segundo y cuarto fin de semana de cada mes le corresponderá a la madre.
Esta convivencia familiar se realizará fuera de la residencia de la madre.
El día del padre de cada año el hijo lo compartirá con el padre, en horario comprendido desde las nueve de la mañana (09:00 a.m.), hasta las seis de la tarde (6:00 p.m.).
Si el día de las madres o el día padre coincidiere con un día domingo del fin de semana que le corresponda a la madre o al padre, se aplicará con preferencia la convivencia familiar fijada para el día del padre y de la madre y no el establecido para el día domingo de los fines de semana.
El hijo tendrá derecho a convivencia familiar con su padre, desde las nueve de la mañana (9:00 p.m.) hasta las seis de la tarde (6:00 p.m.), del día 24 y 25 de Diciembre de cada año (navidad) y con la madre del 31 de Diciembre de cada año al 01 de enero del año siguiente (fin de año y año nuevo).
Si los días de navidad o de fin de año y año nuevo coincidieren con algún fin de semana que le corresponda al padre o a la madre, se aplicarán de manera preferente el régimen fijado para los días de navidad o fin de año y año nuevo y no el establecido para los fines de semana.
La entrega del hijo se realizará en la residencia de la madre o el lugar donde ésta fije su residencia dentro del territorio nacional, quedando obligada a garantizar el derecho a mantener, de forma regular y permanente, relaciones personales y contacto directo con el padre en la forma fijada en este fallo.
Asimismo, el padre podrá tener cualquier contacto con su hijo tales como: redes sociales supervisadas por ambos padres, comunicaciones telefónicas, telegráficas, epistolares y computarizadas. Y así se decide.
Una vez que quede definitivamente firme la presente decisión, se ordenará remitir el expediente completo al Tribunal de Mediación y Sustanciación que le corresponda ejecutarla, a los fines de dar cumplimiento a la presente decisión. Y así se decide.

Publíquese, regístrese y déjese copia.
Dada, firmada y sellada en el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, extensión Ciudad Bolívar, en Ciudad Bolívar, a los cuatro (04) días del mes de agosto de 2015. Años: 205º de la Independencia y 156º de la Federación.

EL JUEZ TITULAR PRIMERO DE JUICIO

Abg. MIGUEL ÁNGEL PETIT PÉREZ

EL SECRETARIO DE SALA.

Abog. HECTOR GREGORIO MARTÍNEZ JAIME.

En la misma fecha se publicó la presente sentencia, dentro de las horas hábiles y de despacho establecidas por este Tribunal, siendo las diez de la mañana (10:00 am).

EL SECRETARIO DE SALA.

Abog. HECTOR GREGORIO MARTÍNEZ JAIME.
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