TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar
Sala Única
Ciudad Bolívar, 22 de Diciembre de 2015
202º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL : FP01-P-2014-003674
ASUNTO : FP01-R-2015-000181

JUEZ PONENTE: DRA. GABRIELA QUIARAGUA GONZALEZ .
Nº DE LA CAUSA: FP01-R-2015-000181
Nro. Causa en Alzada FP01-P-2014-003674
Nro. Causa en Instancia
RECURRIDO: TRIBUNAL ITINERANTE DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLÌVAR, CIUDAD BOLIVAR
FISCAL DEL MINISTERIO PUBLICO
RECURRENTE: Abg. Dilcio Cordero León y Abg. Katherine Comisso.
(Fiscal Provisorio de Septuagésimo Noveno a Nivel Nacional y Fiscal Octava del Ministerio Público)
DEFENSA PRIVADA: ABG. RAFAEL HUNCAL MARTÍNEZ Y ABG. JESUS ADOLFO BLANCO GARCIA
(Defensa Privada)
PROCESADO (A): ELIZMART GARCIA RIVERO
DELITO: HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO Y TRATO CRUEL
MOTIVO: Apelación de contra sentencia definitiva.-

Corresponde a esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, pronunciarse respecto al recurso de apelación ejercido contra sentencia definitiva, en la Modalidad de Efecto Suspensivo, ejercito por el Abg. Dilcio Cordero León y Abg. Katherine Comisso, en su condición Fiscal Provisorio de Septuagésimo Noveno a Nivel Nacional y Fiscal Octava del Ministerio Público, con fundamento en el artículo 444 y 430 del Código Orgánico Procesal Penal; tal impugnación ejercida a fin de refutar la decisión que emitiera el Tribunal Itinerante de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Sede Ciudad Bolívar, en donde en fecha 13 de noviembre de 2015, en donde el antes mencionado Juzgado posterior a la Admisión de los Hechos de conformidad a lo establecido en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal de la Ciudadana Elizmart del Carmen García Rivero dicta Sentencia Condenatoria a la antes referida ciudadana a cumplir la pena de Tres años y Cuatro Meses de Prisión por la comisión del delito de Homicidio Culposo.

En cuenta la Sala del asunto, se invistió ponente al juez que con tal carácter refrenda la presente decisión y atendiendo a todos los trámites procesales, de seguidas se pasa a decidir, no sin antes hacer énfasis en puntos de interés para el epílogo procesal:

DE LA DECISIÓN OBJETO DE APELACIÓN

El Tribunal Itinerante de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Sede Ciudad Bolívar, en donde en fecha 13 de noviembre de 2015, en donde el antes mencionado Juzgado posterior a la Admisión de los Hechos de conformidad a lo establecido en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal de la Ciudadana Elizmart del Carmen García Rivero dicta Sentencia Condenatoria a la antes referida ciudadana a cumplir la pena de Tres años y Cuatro Meses de Prisión por la comisión del delito de Homicidio Culposo. En el descrito fallo, el juez de la causa apostilló entre otras cosas, lo siguiente:

“…Ciertamente en fecha 26 de junio del 2014, siendo aproximadamente las 06:00horas de la mañana específicamente en la Urbanización los Próceres Manzana 8 casa Nr. 35 de la Parroquia Agua Salada, Municipio Heres del Estado Bolivar, la ciudadana MARGARETH AZUCENA OBREGON GRANADOS, acompaño a sus hijos A. G. de cuatro años de edad, y E.G. de 6 años de edad, hacia el vehiculo automotor, marca toyota, previo, ``lacas AB682DA, clase automóvil, tipo sedan, uso particular, color gris, propiedad de la ciudadana ELIZMAR GARCIA, quien es encargada de prestar el servicio de transporte a los mencionados niños conjuntamente con otros infantes de diferentes edades, ahora bien la ciudadana recibió a ambos niños quienes se sentaron en los asientos de la parte de atrás del conductor del mencionado vehiculo, los cuales fueron introducidos al mismo por la madre MARGARETH AZUCENA OBREGON, por lo que una vez a bordo, dicha transportista comenzó a realizar su ruta de entrega de todos los escolares que utilizaban su servicio de transporte, todo ello durante el transcurso de la hora de seis (06:00) has las siete (7:00) de la mañana, de tal forma, ante el recorrido, la ciudadana ELIZMAR GARCIA, FUE DEJANDO A CADA ESCOLAR en su respectiva institución educacional, siendo por costumbre y distancia entregar de ultimo al niño A.G., informando que fuere confirmada pues al entregar ese día al penúltimo niño de nombre J.A.L.S., este manifestó en su declaración que antes de bajarse del vehiculo todavía faltaba por entregar a A.G. (…) Ahora bien, la ciudadana ELIZMAR GARCIA, ostentaba una posición de Resolucio garante sobre todos los infantes que transportaban, incluyendo al niño A.G., posición que surge jurídicamente a razón de del ciudadano que representa proporcionar el servicio de transporte a niños hacia sus centros educativos, lo que implicaba resguardo, seguridad y precaución sobre los mismos. De tal forma, la mencionada ciudadana, no verifico la permanencia dentro del vehiculo, del niño A.G., una vez que entregara al penúltimo niño. En ese mismo orden de ideas, al no verificarse la presencia del niño dentro del vehiculo una vez que entregara el penúltimo J.A.L.S,la imputada de autos no realizo el recorrido hacia el centro de educación inicial Rafael Maria Baral, donde estudiaba A.G., sino que por omisión de que el niño, se hallaba todavía dentro del carro, decidió irse a realizar diligencias personales dejando el transporte estacionado en una estación de servicio de gasolina El Porvenir, ubicada en la Avenida Cumana, Sector Casco Histórico, Parroquia Catedral, Municipio Heres Ciudad Bolivar, Estado Bolivar, la ciudadana ELIZMAR DEL CARMEN GARCIA RIVERO , creo un riesgo con su accionar omisivo, al dejar encerrado al niño, A.G. dentro del transporte, sin entrada de aire y a plena luz del día en horas de la mañana, aproximadamente desde las 07:00am. Hasta las 11:30 am, en un estado total de confinamiento, generandose como resultado la muerte del niño motivado a la asfixia generada por la sofocación ocurrida dentro del vehiculo. (…) Evidentemente dentro de ese lapso de tiempo, la referida imputada comenzó a realizar sus diligencias personales, por diferentes sectores de la ciudad. Como ya se indico desde las 7:00 am hasta las 11:30 am, hora en la cual regresa a su lugar donde inicialmente había estacionado el vehiculo, y aborda el mismo a los fines de realizar su recorrido diario de búsqueda de retiro de cada niño a su respectivo colegio, a objeto de dejarlos en su vivienda (…) Siendo así, cuando la imputada se traslado hacia el plantel escolar JOSE LUIS ORZETI, a retirar una niña de nombre Isabel es logro verificar que el niño A.HG., se había sentado al ingresar el mismo en tempranas horas de la mañana una vez que se percato de su presencia lo encontró sin vida, por los efectos del confinamiento y el calor dentro del carro, por lo que ante los gritos de la ciudadana ELIZMAR GARCIA, varios transeúntes le prestaron los primeros auxilios al niño, siendo trasladado hacia la Policlínica Santa Ana C.A., donde fue atendido por el medico de guardia doctor ISRAEL G. OCHOAM. Quien constato el siguiente Hallazgo en el cuerpo del occiso consistente en ausencia de signos vitales acompañado de rigides de los miembros superiores e inferiores, palidez cutano mucosa acentuada, frialdad al tacto, trizmo, cambio de coloración en cata, secreción sanguinolenta por fosas nasales y cabida oral, todo ello generado que el proceso de putrefacción del niño se acelero, por efecto del calor producido por el sofocamiento dentro del vehiculo. De lo anteriormentemente expuesto,la misma Fiscalia refiere que la imputada de auto omitió , revisar el vehiculo antes de cerrar el mismo y realizar sus diligencias, no comparte esta juzgadora lo manifestado por la representación Fiscal en cuanto a que existe un dolo eventual porque a su criterio la imputada acepto el Riesgo y no se dio cuenta de la posibilidad de que se produjera un mayor daño, es decir la muerte de el Hoy occiso. El dolo eventual, por lo tanto consiste en prever un resultado como posible y a pesar de ello obrar para realizarlo, sin hacer nada para impedir que se verifique, lo cual a juicio de esta Juzgadora no se configura en el presente caso ya que la imputada no podía prever que como resultado de su voluntad de recibir ,entregar y revisar el vehiculo antes de cerrarlo, tuviese como resultado la muerte de el menor, y mucho menos que la imputada haya aceptado ese riesgo y a pesar de ello obrar para realizarlo, no demostrándose en las actas la existencia del animus necandi (la intención de matar) en la imputada , existiendo a juicio de esta juzgadora una imprudencia en el obrar de la imputada que causó este nefasto resultado la muerte de el hoy victima el niño AARON GONZALEZ, que indudablemente causa un daño moral grave a las victimas indirectas, que la acusada tiene responsabilidad en el hecho si, pero resulta desproporcionada la imposición de la medida solicitada por la representación Fiscal, por lo que resulta acreditada la comisión del delito de HOMICIDIO CULPOSO, previsto y sancionado en el articulo 409 del Código Penal, cometido en perjuicio de el niño […] Aunado que por el intereses Superior al Niño y no quede impune la responsabilidad de la imputada de autos es que se le precalifica este delito y no por que esta Juzgadora así lo estime, sino que de los hechos narrados el tipo de delito penal, en que se encuentra incursa la imputada, en nuestra Norma Sustantiva Penal es el de HOMICIDIO CULPOSO Art.409 del CP y lo define así: ``El que por haber obrado con imprudencia o negligencia,o bien con impericia en su profesión, arte o industria,o por inobservancia de los reglamentos, ordenes e intrucciones,haya ocasionado la muerte de alguna persona.``La Imprudencia (culpa in agendo) supone una conducta positiva, un hacer algo, un movimiento corporal. Por ejemplo: una persona conduce su vehículo a una velocidad exagerada, atropella a un trausente y de tal manera le ocasiona la muerte.```La negligencia (culpa in omitendo) supone una abstención, un no hacer, una omisión cuando se estaba jurídicamente obligado a la conducta contraria. Por ejemplo: este caso la imputada tenia la obligación de revisar el vehículo antes de cerrarlo y realizar sus diligencias, omitió este deber, abstención que le causo la muerte a el niño A-G:``La impericia (culpa profesional) supone un defecto o carencia de los conocimientos técnicos o científicos que son indispensables para ejercer idóneamente una profesión, un arte o un oficio. Por ejemplo: en este caso la imputada de autos, en su oficio como transportistas de estudiantes como lo expuso la Vindicta Publica en su escrito acusatorio no cumplió con las Normas COVENIN Nr. 1992-87, en la cual se encuentran los requisitos mínimos que debe cumplir el que presta un servicio de transporte de estudiantes en vehículos utilizados exclusivamente para dicho servicio, así como las obligaciones y responsabilidades asignadas al conductor. Así mismo, en el punto 5 de la mencionada reglas COVENIN 1992-87, se describen entre otras cosas obligaciones 5-1.7 como las de recibir por el representante ,5-1-10,np salir del vehículo mientras se encuentre ocupado por estudiante. Por otro lado tenemos, lo que no se encuentra tipificado como delito, no puede ser considerados como tal, Es decir la precalificación de HOMICIDIO POR COMISION POR OMISION, no esta descrita dentro de los tipo de delito en la Norma Sustantiva Penal. Además este tribunal considera, que el Ministerio Público no tomo en cuenta ningún elemento exculpatorio y mas utilizó la modalidad de Dolo Eventual figura doctrinaria no penado, no contemplado en el ordenamiento jurídico, consignado en su defecto Sentencia de la sala Constitucional de fecha 12-04-2011, ponente Francisco Carrasqueño, pues no tiene ninguna razón, fundamento ni asidero legal, Así mismo, este Tribunal Itinerante de Control ejerció legítimamente una garantía, la de la Tutela Judicial Efectiva, inherente al ejercicio de una potestad de la cual se encuentra investido, esto es, la de administrar justicia establecido en el artículo 253 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, con arreglo a los valores vinculantes previstos en el aparte único del artículo 26 del Código Orgánico Procesal Penal, dispositivo este que asegura y dan sentido a la expresa potestad dispuesta para el Juez de control, prevista en el penúltimo aparte del artículo 64 del Código Orgánico Procesal Penal, conforme a la cual "…Corresponde al Tribunal de Control hacer respetar las garantías procesales"; norma que -como es lógico según lo expuesto-, no prevé una oportunidad procesal específica para poder ser ejercida. (…) En cuanto a esto, la Sala de Casación Penal, en Sentencia Nº 242, Expediente Nº C11-370 de fecha 04/07/2012, con ponencia del Magistrado Paúl José Aponte Rueda, deja asentado: "...para la determinación del delito de homicidio intencional previsto en el artículo 405 del Código Penal, deben materializarse unos elementos de tipo objetivo (destrucción de la vida humana) y subjetivo (intencionalidad o dolo), e igualmente, las circunstancias fácticas que rodean al hecho, es decir, resultan relevantes los criterios que son indicativos de la voluntad criminal del actor, entre los cuales destacan: la naturaleza o idoneidad del arma empleada, la reiteración y dirección de las heridas (áreas vitales de la persona), indicios objetivos anteriores y posteriores al hecho tales como: amenazas, conflictos entre la víctima y victimario, declaraciones de las personas involucradas (acusado, testigos, familiares, vecinos, funcionarios policiales actuantes), actitud y acciones del sujeto activo del delito ante el resultado ilícito producido, entre otros. Y en lo que respecta al delito de homicidio culposo consagrado en artículo 409 del Código Penal, la acción que produce el resultado antijurídico (destrucción de la vida humana), se deriva del elemento culpa: la imprudencia, negligencia o impericia en la profesión, arte o industria, o por inobservancia de los reglamentos, órdenes e instrucciones, pues el elemento subjetivo está determinado por la culpa y la ausencia de intencionalidad. Adminiculadas todas estas circunstancias, junto con los elementos de pruebas acreditados en el juicio, deben ser debidamente analizadas por el juzgador al momento de subsumir los hechos en un determinado tipo penal, para que la conducta efectivamente pueda ser atribuida al autor o autores (según sea el caso) y poder establecer la responsabilidad penal a título de dolo o culpa, a que diera lugar." De igual manera, tenemos como referencia la DECISIÓN N° 080-2013.
PONENCIA DEL JUEZ PROFESIONAL: ROBERTO QUINTERO VALENCIA. En la cual se pronuncia SIN LUGAR el recurso de apelación de autos, en la Modalidad de Efecto Suspensivo, interpuesto por las Abogadas DULCE DE JESUS ARAUJO y JHOVANA RENE MARTINEZ DE VIDAL, actuando con el carácter de Fiscal Auxiliar encargada y Fiscal Auxiliar de la Fiscalía Trigésima Quinta del Ministerio Público con competencia en el sistema de Protección de Niños, Niñas y Adolescente (Penal Ordinario) de la Circunscripción del estado Zulia. SEGUNDO: CONFIRMA la Decisión N° 322-13, dictada en fecha 14-03-2013, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual le decretó a los ciudadanos PEGGY BEATRIZ URDANETA DE BOCCADIFUOCO, […] y CARLOS ALBERTO BOCCADIFUOCO, […], Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 242 ordinales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CULPOSO, previstos y sancionados en el artículo 409 del Código Penal, cometido en perjuicio de la niña que en vida respondía al nombre de [...] quienes fueron aprehendidos, imponiéndole la calificación de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, en concordancia con la Sentencia de la Sala Constitucional de fecha 12-04-2011, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasqueño, Expediente N° 10-0681 en relación con la AGRAVANTE GENERICA, prevista en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, Del análisis de lo expuesto, este Tribunal Itinerante de Control decidió cambiar la calificación jurídica HOMICIDIO POR COMISION POR OMISION, previsto y sancionado en el articulo 405 del Código Penal, en relación con la Agravante Genérica, prevista en el artículo 217,219, ambos de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, a HOMICIDIO CULPOSO, previsto y sancionado en el artículo 409 del CodigO Penal, a la acusada ELIZMART DEL CARMEN GARCIA RIVERO. De la revisión exhaustiva del escrito del Escrito Acusatorio específicamente de la narración de los hechos que hace el Ministerio Público se desprende la calificación Jurídica de Homicidio por Comisión por Omisión, previsto y sancionado en el articulo 405 del Código Penal con la Agravante del articulo 217 ,en relación con el articulo 219 ,ambos de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescente , en contra de la ciudadana; ELIZMART DEL CARMEN GARCIA RIVERO, sin embargo de la verificación de los hechos explanados por el Ministerio Publico, este Tribunal considera que lo mas ajustado a derecho, es realizar un cambio de la calificación Jurídica ya que la conducta subsumida por la ciudadana ELIZMART DEL CARMEN GARCIA RIVERO, Titular de la Cédula de Identidad N°V-15.618.310, se encuentra adecuada al tipo penal de HOMICIDIO CULPOSO, previsto y sancionado en el articulo 409 del Código Penal, en virtud de ello este Tribunal en la audiencia preliminar celebrada admitió el escrito acusatorio presentado.Admitida la acusación, el Tribunal informó nuevamente a la acusada sobre las medidas alternativas a la prosecución del proceso, a fin que manifestara de manera libre y sin coacción personal a viva voz ante las partes y el Tribunal su voluntad de acogerse o no a una de ellas y seguidamente expuso, estando bajo el Precepto Constitucional, establecido en el artículo 49 ordinal 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como se le explicó sobre lo previsto en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, exponiendo de manera voluntaria: Admito los hechos, es todo”. Se dejó constancia expresa que la imputado se encontraba libre de apremio y sin coacción personal el cual se acogió de forma voluntaria al Procedimiento Especial por Admisión de los Hechos, conforme al artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal. hora bien, en atención a la solicitud tanto de la Defensa Privada en este acto; y vista la admisión de los hechos realizada por parte del acusado en la audiencia preliminar celebrada, estando libre de apremio y sin coacción personal ante las partes, es por lo que el Tribunal estando de acuerdo con la solicitud de las mismas, o considerando a Derecho su solicitud, en consecuencia a lo antes mencionado, es por lo que este Tribunal acordó imponer de lo siguiente: Vista la admisión de los hechos libremente expuesta por los acusados esta Juzgadora conforme a lo previsto en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal a imponer la misma de la siguiente manera: Por la comisión del delito de HOMICIDIO CULPOSO, previsto y sancionado en el articulo 409 del Código Penal en el delito, establece una pena de SEIS MESES (06) a CINCO (05) AÑOS PRISION. a partir de la cual se le realizara la rebaja correspondiente. hora bien por la aplicación del articulo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, se le rebaja un tercio (1/3), toda vez que dentro de la actividad desplegada por la misma no se ejecuto con violencia, siendo que la ciudadana dejo al niño en el vehículo en el cual se encontraba la victima recluida, siendo esto establecido dentro de las actas procesales, quedando la pena definitiva a imponer es de CUATRO (04) MESES, y TRES (03) AÑOS DE PRISION...”

DEL RECURSO DE APELACION EJERCIDO

Contra el fallo condenatorio parcialmente relatado, los Abg. Dilcio Cordero León y Abg. Katherine Comisso, en su condición Fiscal Provisorio de Septuagésimo Noveno a Nivel Nacional y Fiscal Octava del Ministerio Público, interpone recurso de apelación, esgrimiendo entre sus denuncias, lo que de seguidas se transcribe:

“…Primera Denuncia: Con fundamento el Articulo 444 Ordinal Quinto del código orgánico Procesal Penal, se denuncia la violación de la ley por HERRORIA APLICACIÓN del artículo 209 del código penal que regula el delito Homicidio Culposo. Es menester señalar que cuando una decisión se basa en inobservancia o errónea aplicación de un presento legal, se hablaría de la no aplicación de la Ley al caso concreto en que se debió aplicar o cuando se aplico erróneamente (...)
Esta disposición legal describe cuales son los elementos constitutivo del delito de lesiones culposos, los cuales son; la imprudencia o negligencia o inobservancia y órdenes, todo ello en estricto apego a lo plasmado por el legado.
Ahora bien, es menester señalar que el Ministro Publico como titular de la acción penal y en base a los elementos de convicción recabados en la fase de investigación, considero que la conducta desplegada por la imputada de autos se subsumía dentro del tipo penal de HOMICIDIO INTENCIONAL POR COMISION POR OMISION CON LA AGRAVANTE GENERICA, de conformidad con lo previsto y sancionado en los artículos 405 del Código Penal, en concordancia con los artículos 217 y 219 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en contra de la ciudadana ELIZMART DEL CARMEN GARCI RIVERO, en perjuicio del niño A.G., por la realización del presente hecho descrito en nuestra acusación fiscal, los cuales quedaron debidamente acreditados, con el conjunto de elementos de convicción con que se cuentan.
De inmediato pasamos a examinar de forma exhaustiva y minuciosa si la jueza de instancia, se ajusto a las exigencias de subsunción de los hechos al tipo penal por el cual declaro penalmente responsable a la causa (HOMICIDIO CULPOSO), vale decir, si en su fallo explano los elementos constitutivos de la culpa, si los hechos dados por probados se ajustan a la calificación jurídica correcta, si existe una correcta subsunción de la norma a los hechos, el buen uso del silogismo, una premisa menor (los hechos) ajustados a la premisa mayor (la norma), estableciendo el supuesto de hecho y la consecución jurídica adecuada, para lo cual destacamos que la jueza de la recurrida estableció los siguientes hechos, a tal efecto tenemos. (…)
Segunda Denuncia: Seguidamente, debemos pasar a argumentar el siguiente motivo por el cual el Ministro Publico impugna la sentencia preferida por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en funciones de Juicio de la Circunscripción Judicial del estado Trujillo, en fecha 31 de marzo de 2015, a tal efecto debo advertir al Juez Ad Quem, que los vicios que presentan la sentencia recurrida en este acto, se circunscribe a violación de la ley por inobservancia en la aplicación de una norma jurídica, lo que encuadra dentro de lo que la doctrina conoce como errores in iudicando, a tal efecto paso a esbozar la presenta denuncia, en los siguientes términos:
Con fundamento a lo dispuesto en el artículo 444, ordinal 5º del Código Orgánico Procesal Penal, se denuncia la violación de la ley, por INOBSERVANCIA EN LA APLICACIÓN, de los artículos HOMICIDIO INTENCIONAL POR COMISION POR OMISION CON LA AGRAVANTE GENERICA, de conformidad con los previsto y sancionado en el artículos 405 del Código Penal, en concordancia con los artículos 217 y 219 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
Posteriormente, con el objeto de establecer de forma científica y certera, que no dejase lugar a dudas, se tramito ante el Tribunal de Control respectivo, la práctica de la EXHUMACION DEL CADAVER de A.G., la cual arrojo el siguiente resultado: Edema cerebral severo, con signo de enclavamiento amígdalar debido a hipoxia severa, ocasionada por GOLPE DE CALOR, es decir, por asfixia dentro del vehículo.PETITORIO Por todo lo antes expuesto, estas por todo lo antes expuesto solicita a esta representación fiscal respetuosamente a esta Corte de Apelaciones que ha de conocer del presente recurso lo siguiente: PRIMERO SE ADMITA EL PRESENTE RECURSO DEAPELACION DE SENTENCIA DEFINITIVA. SEGUNDO (…) se declare con lugar la denuncia y como consecuencia del artículo 449 del COPP DECRETE LA NULIDAD DE LA DECISION APELADA POR ELP TRIBUNAL ITINERANTE EN FUNCIONES DE CONTROL DE CIUDAD BOLIVAR (…)”
Contestación:

DE LA CONTESTACION A LA ACCION DE IMPUGNACION

Con el objeto de cuestionar los argumentos planteados por la Representación del Ministerio Publico el abogado Rafael Huncal Martínez, en su condición de Defensor Privado debidamente legitimado, manifestó lo de seguida:

“…En lo procesal, el recurrente plantea dos denuncias por infracción de ley, ambas basadas en el numeral 5 del artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal.
En la primera de dichas denuncias, la Fiscalía del Ministerio Publico alega la errónea aplicación del Artículo 409 del Código Penal, el cual tipifica el delito de homicidio culposo.
Como ya habrá sido advertido por la Corte de Apelaciones, el recurrente incurre en la mas absoluta falta de técnica procesal y desconocimiento sobre la forma de cómo debe planearse este tipo de denuncias.
Ya es reiterada y pacifica la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de casación Penal, en el sentido de que la aplicación o interpretación errónea de una disposición legal, implica que la norma aplicable para la solución del asunto judicial.
En esta perspectiva procesal mal podría la Corte de Apelaciones aceptar la procedencia de la denuncia, ya que, la norma denunciada como infringida, vale decir el Artículo 409 del Código Penal, tipifica el delito de homicidio culposo que, a su vez, es cuestionado por el recurrente, por lo tanto, el reparo no resulta aceptable.
Pero, además, -he aquí la razón principal- constituyente un contrasentido lógico y jurídico que el Ministro Publico, tras haber fijado, o mejor dicho, reconocido en la investigación y acusación el olvido de la procesada, sin embargo pretenda que la Corte de Apelaciones anule la sentencia que reconoció ese hecho, el cual, a su vez, no admite una calificación jurídica diferente ni una sanción penal mayor que la impuesta por el Tribunal.
3 Petitorio
Por las razones que dejan a disposición esta Defensa –en cumplimiento de su encargo profesional- concluye solicitándole a la honorable Corte de Apelaciones se sirva declarar SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por el Ministerio Publico y CONFIRME en todas y cada una de sus partes la sentencia dictada en su fecha por el Juzgado de Control Itinerante de este Circuito y Circunscripción Judicial.(…)”

DE LA PONENCIA

La presente causa fue remitida a la Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, a cargo de los abogados: Dra. Gilda Mata Cariaco, Dra. Gabriela Quiaragua González y Dr. Gilberto José López Medina, asignándole la ponencia al segundo de los mencionados, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

DE LA ADMISION Y DE LA CELEBRACION DE LA AUDIENCIA ORAL

La presente causa fue admita dentro del lapo oportunamente establecido en la norma, ello por cuanto la mismo fue recibida por ante esta Corte de Apelaciones en fecha… y fue admitida en fecha 10-12-2015, de lo que se evidencia que está dentro de la normativa penal establecida en el artículo 445 de la Ley Penal Sustantiva; por su parte en fecha 22DICIEMBRE2015 fue celebrada la audiencia oral prevista en el artículo 446 ejusdem, en donde la defensa privada y Defensa Publica ambas recurrentes ratificaron de manera oral sus recursos de apelación, por su parte la representación del Ministerio Publico ratifico de manera oral sus sendas contestaciones a los recursos planteados, los acusados por su parte se acogieron al precepto constitucional de no declarar, y asi quedo establecido, por lo que advirtiendo la complejidad del asunto pasa a estado de sentencia y la sala se reservó el lapso de los diez días para publicación

ENCONTRÁNDOSE ESTA SALA ÚNICA EN LA OPORTUNIDAD PARA PRONUNCIARSE RESPECTO AL RECURSO INCOADO LO HACE EN LOS TERMINOS SIGUIENTES:

Con el propósito de resolver las apelaciones sometidas a nuestro juicio, procede ésta Corte de Apelaciones en primer término a descender al estudio de las actuaciones procesales que anteceden, a los fines de constatar lo alegado por la Representación del Ministerio Publico, Abg. Catherine Comiso Dilcio Cordero, en sus dos denuncias, y cuyo basamento recae en una declaratoria de Sin Lugar por las razones que de seguidas se explanan:

Así las cosas se extra, como primera denuncia del escrito recursivo conforme al articulo 444 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, arguyendo ERRONEA APLICACIÓN DE UNA NORMA JURIDICA, manifestando que, no Se Debió De Aplicar El Contenido Del Articulo 409 del Código Penal, pues no se evidencia los elementos constitutivos de este tipo penal, ello a su decir . En relación al argumento expresado por la recurrente “…que existe VIOLACIÓN DE LA LEY POR INOBSERVANCIA O ERRÓNEA APLICACIÓN DE LA NORMA JURÍDICA…” considera esta alzada, de gran importancia destacar y hacer del conocimiento a la parte recurrente, que la indebida aplicación de la norma penal ocurre cuando el sentenciador en conocimiento del alcance y contenido del dispositivo lo aplica incorrectamente al caso, lo que deriva en una evidente contradicción entre la conducta tipificada y las circunstancias de hecho y Derecho expuestas en la Sentencia.

Criterio que se sustenta, debido a que las Cortes de Apelaciones, como órganos jurisdiccionales de segunda instancia, por su falta de inmediación, están impedidas de valorar con criterio propio, las pruebas fijadas en el debate oral y público, como tampoco les es permitido, establecer los hechos del proceso, ya que es contrario a su naturaleza institucional, pues son tribunales que revisan el Derecho, mas no los hechos.

En efecto, ha dicho la Sala, que las Cortes de Apelaciones, en ninguna circunstancia pueden analizar, comparar, ni valorar pruebas, pues la determinación precisa y circunstanciada de los hechos que se estiman acreditados para la configuración de los delitos analizados, les corresponde a los tribunales de juicio. (Véase sentencia del 27-01-2011, de la Sala de Casación Penal, Magistrado Ponente Eladio Ramón Aponte Aponte. Exp. N° 2010-297).

Sin embargo debe esta alzada destacar, en sintonía con el artículo 26 de nuestro máximo texto legal, que si bien es cierto, se observa que el juez de juicio no manifiesta las razones por las cuales prescinde de los referidos medios probatorios, no es menos cierto, que resulta inoficioso proceder a la anulación del fallo recurrido, por tales motivos, ello en razón a que pudo corroborarse con el conjunto de medios probatorios evacuados en el presente juicio una responsabilidad penal atribuida a los acusado de marras .

Visto ello, estima prudente por quienes suscriben, citar el contenido del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual reza:
“Artículo 26. Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos; a la tutela judicial efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.
El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles”. Resaltado y subrayado de la Sala.

A tales efectos señala la recurrente que la Juez artífice de la decisión no debió realizar el cambio de calificación en el detenido acusado por la representación Fiscal del delito de Homicidio Intencional por Comisión Por Omisión con la Agravante Genérica, de conformidad con el articulo 405 del Código Penal en relación a los artículos 217 y 219 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente y no así el articulo 409 del Código Penal en el entendido en el Homicidio Culposo, ya que este delito no se configura; ahora bien se evidencia que la juez recurrida al momento de dictar sentencia y realizar el respectivo cambio de calificación lo realiza bajo los siguientes parámetros:

“…Por otro lado tenemos, lo que no se encuentra tipificado como delito, no puede ser considerados como tal, Es decir la precalificación de HOMICIDIO POR COMISION POR OMISION, no esta descrita dentro de los tipo de delito en la Norma Sustantiva Penal. Además este tribunal considera, que el Ministerio Público no tomo en cuenta ningún elemento exculpatorio y mas utilizó la modalidad de Dolo Eventual figura doctrinaria no penado, no contemplado en el ordenamiento jurídico, consignado en su defecto Sentencia de la sala Constitucional de fecha 12-04-2011, ponente Francisco Carrasqueño, pues no tiene ninguna razón, fundamento ni asidero legal, Así mismo, este Tribunal Itinerante de Control ejerció legítimamente una garantía, la de la Tutela Judicial Efectiva, inherente al ejercicio de una potestad de la cual se encuentra investido, esto es, la de administrar justicia establecido en el artículo 253 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, con arreglo a los valores vinculantes previstos en el aparte único del artículo 26 del Código Orgánico Procesal Penal, dispositivo este que asegura y dan sentido a la expresa potestad dispuesta para el Juez de control, prevista en el penúltimo aparte del artículo 64 del Código Orgánico Procesal Penal, conforme a la cual "…Corresponde al Tribunal de Control hacer respetar las garantías procesales"; norma que -como es lógico según lo expuesto-, no prevé una oportunidad procesal específica para poder ser ejercida. (…) En cuanto a esto, la Sala de Casación Penal, en Sentencia Nº 242, Expediente Nº C11-370 de fecha 04/07/2012, con ponencia del Magistrado Paúl José Aponte Rueda, deja asentado: "...para la determinación del delito de homicidio intencional previsto en el artículo 405 del Código Penal, deben materializarse unos elementos de tipo objetivo (destrucción de la vida humana) y subjetivo (intencionalidad o dolo), e igualmente, las circunstancias fácticas que rodean al hecho, es decir, resultan relevantes los criterios que son indicativos de la voluntad criminal del actor, entre los cuales destacan: la naturaleza o idoneidad del arma empleada, la reiteración y dirección de las heridas (áreas vitales de la persona), indicios objetivos anteriores y posteriores al hecho tales como: amenazas, conflictos entre la víctima y victimario, declaraciones de las personas involucradas (acusado, testigos, familiares, vecinos, funcionarios policiales actuantes), actitud y acciones del sujeto activo del delito ante el resultado ilícito producido, entre otros. Y en lo que respecta al delito de homicidio culposo consagrado en artículo 409 del Código Penal, la acción que produce el resultado antijurídico (destrucción de la vida humana), se deriva del elemento culpa: la imprudencia, negligencia o impericia en la profesión, arte o industria, o por inobservancia de los reglamentos, órdenes e instrucciones, pues el elemento subjetivo está determinado por la culpa y la ausencia de intencionalidad. Adminiculadas todas estas circunstancias, junto con los elementos de pruebas acreditados en el juicio, deben ser debidamente analizadas por el juzgador al momento de subsumir los hechos en un determinado tipo penal, para que la conducta efectivamente pueda ser atribuida al autor o autores (según sea el caso) y poder establecer la responsabilidad penal a título de dolo o culpa, a que diera lugar." De la revisión exhaustiva del escrito del Escrito Acusatorio específicamente de la narración de los hechos que hace el Ministerio Público se desprende la calificación Jurídica de Homicidio por Comisión por Omisión, previsto y sancionado en el articulo 405 del Código Penal con la Agravante del articulo 217 ,en relación con el articulo 219 ,ambos de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescente , en contra de la ciudadana; ELIZMART DEL CARMEN GARCIA RIVERO, sin embargo de la verificación de los hechos explanados por el Ministerio Publico, este Tribunal considera que lo mas ajustado a derecho, es realizar un cambio de la calificación Jurídica ya que la conducta subsumida por la ciudadana ELIZMART DEL CARMEN GARCIA RIVERO, Titular de la Cédula de Identidad N°V-15.618.310, se encuentra adecuada al tipo penal de HOMICIDIO CULPOSO, previsto y sancionado en el articulo 409 del Código Penal, en virtud de ello este Tribunal en la audiencia preliminar celebrada admitió el escrito acusatorio presentado.Admitida la acusación, el Tribunal informó nuevamente a la acusada sobre las medidas alternativas a la prosecución del proceso, a fin que manifestara de manera libre y sin coacción personal a viva voz ante las partes y el Tribunal su voluntad de acogerse o no a una de ellas y seguidamente expuso, estando bajo el Precepto Constitucional, establecido en el artículo 49 ordinal 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como se le explicó sobre lo previsto en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, exponiendo de manera voluntaria: Admito los hechos, es todo”. Se dejó constancia expresa que la imputado se encontraba libre de apremio y sin coacción personal el cual se acogió de forma voluntaria al Procedimiento Especial por Admisión de los Hechos, conforme al artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal. hora bien, en atención a la solicitud tanto de la Defensa Privada en este acto; y vista la admisión de los hechos realizada por parte del acusado en la audiencia preliminar celebrada, estando libre de apremio y sin coacción personal ante las partes, es por lo que el Tribunal estando de acuerdo con la solicitud de las mismas, o considerando a Derecho su solicitud, en consecuencia a lo antes mencionado, es por lo que este Tribunal acordó imponer de lo siguiente: Vista la admisión de los hechos libremente expuesta por los acusados esta Juzgadora conforme a lo previsto en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal a imponer la misma de la siguiente manera: Por la comisión del delito de HOMICIDIO CULPOSO, previsto y sancionado en el articulo 409 del Código Penal en el delito, establece una pena de SEIS MESES (06) a CINCO (05) AÑOS PRISION. a partir de la cual se le realizara la rebaja correspondiente. hora bien por la aplicación del articulo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, se le rebaja un tercio (1/3), toda vez que dentro de la actividad desplegada por la misma no se ejecuto con violencia, siendo que la ciudadana dejo al niño en el vehículo en el cual se encontraba la victima recluida, siendo esto establecido dentro de las actas procesales, quedando la pena definitiva a imponer es de CUATRO (04) AÑOS y TRES (03) AÑOS DE PRISION...”

Se evidencia entonces que la recurrida no existe errónea aplicación de la norma, ya que efectivamente realizo un cambio de calificación por los elementos constitutivos de delito de Homicidio Culposo, lo cual no hace mal traerlo a colación en tal sentido se tiene que Consiste en causar la muerte, un ser humano a otro, obrando con culpa, o sea, sin intención o dolo, pero con negligencia. Por ejemplo, a alguien limpiando un arma se le escapa un tiro, y mata a otra persona, que estaba junto a él. Un automovilista circula rápido y no puede frenar cuando se le cruza un peatón, y le da muerte.

En los delitos de homicidios culposos, el autor pudo haber previsto el hecho antijurídico, pero no tenía la intención de cometerlo, no tenía el dolo, es decir la mala fe, el deseo de que el hecho ocurriera. Para que se configure es necesario que se ponga de manifiesto la mprudencia: que no es mas la Ligereza, descuido, exageración. Es lo contrario a la prudencia; La persona no hizo lo necesario para evitar que sucediera el resultado antijurídico. Prudencia es igual a cautela. También la Negligencia: que no es ma que Torpe, burdo, bruta, fatalidad, necedad. Ser diligentes es hacer las cosas como se deben hacer. Ser negligentes es hacer mal las cosas; de igual manera el Desacato: Inobservancia, dejo, obvio, olvido, alto, irrespeto de órdenes, reglamentos e instrucciones y por ultimo la Impericia: inexperiencia, flojera, ignorancia, sin culto la persona que comete delito antijurídico cuya pena es objeto del Código Penal Venezolano.

Ahora bien, indica las apelantes que efectivamente en el presente caso se violento la ley por inobservancia de una norma, por su parte es necesario indicar la Inobservancia o errónea aplicación de un precepto legal, Consiste en la violación de una norma de derecho sustancial por falta de aplicación, o por aplicación indebida, o por interpretación errónea. Debe advertirse que de los tres aspectos de violación de dichos no puede alegarse respecto de la misma norma, pues si se aplica el precepto que corresponde, no se ha dejado de aplicar, si se deja de aplicar, no ha lugar a errónea interpretación. La violación puede ser de dos modos: por omisión, pretendiendo su aplicación a casos que la requieren y la reclaman; o por comisión aplicándola en un sentido o texto que no tiene o en casos no pertinentes (inobservancia y errónea aplicación). La falta de aplicación tiene lugar cuando no se aplica una norma a un caso regulado por ella, sea porque se le ignore o se contraríe su texto. La aplicación indebida, cuando entendida rectamente una disposición se aplica a un hecho o a una situación no regulada por ella, o se le hace producir efectos distintos de los contemplados en la norma. La interpretación errónea consiste en la exégesis equivocada del contenido de un precepto legal, en si mismo considerado, esto es, independientemente de la cuestión de hecho que se trata de regular.

Luego de lo antes expuesto esta Sala observa que la presente denuncia deviene en una declaratoria de Sin Lugar y así queda expresado.

En perfecta ilación lógica, pasa de seguida a resolver la segunda denuncia relativa al decir de los recurrentes INOBSERVANCIA EN LA APLICACIÓN, de los artículos (sic) HOMICIDIO INTENCIONAL POR OMCISION POR OMISION CON LA AGRAVANTE, en relación a los artículos 217 y 219 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y Niña y Adolescente.

Dentro de la terminología del Código, la inobservancia significa desconocimiento, desobediencia o falta de aplicación de la norma jurídica. No se trata de un error en el modo de aplicarla, sino de una omisión de cumplirla. Por su parte la Errónea aplicación es la inadecuación o falta de correspondencia de la norma aplicada con el caso concreto, es decir, una norma es observada o cumplida, pero no es la que debía aplicarse, o es aplicada con una mala interpretación de su mandato. En definitiva, la errónea aplicación implicaría siempre una inobservancia, y viceversa. Mancini opina : "Inobservancia existe cuando no se aplica la ley sustantiva que debía aplicarse al caso, mientras que hay errónea aplicación cuando se ha aplicado una norma en lugar de otra o la norma justamente aplicable lo ha sido con una inexacta interpretación".

Las normas de derecho procesal instituyen reglas a las cuales las partes y el juez deben subordinar su actividad; la norma sustancial establece el derecho que al término de esa actividad ha de aplicar el juez con relación a las pretensiones de las partes. "La violación del derecho procesal se traduce en una contravención al comportamiento exterior que el juez o las partes debían observar al cumplir su actividad".

Ahora bien una vez claro lo anterior necesariamente para esta Sala se le hace dejar claro que dos formas de comportamiento que pueden atribuirse a un sujeto, la acción y la omisi6n. De manera tal que se deduce que los delitos pueden cometerse tanto por acción como por omisión. Por otra parte, prescindiendo del problema de si pueden o no cometerse por omisi6n todos los delitos de resultado material tipificados en la Parte Especial del Código Penal, no puede imputarse el resultado a toda persona que no realice una acción tendente a la evitación del mismo, pues se producirá una excesiva ampliación de los tipos de omisión impropia que entrada en contradicci6n con los de omisión propia, convirtiendo a estos últimos en delitos superfluos. Debe exigirse la concurrencia en esa persona concreta de una determinada característica, debe encontrarse en posici6n de garante respecto del bien jurídico lesionado y que tenga la intención de hacerlo, lo que la doctrina denominad como dolo

En la Jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo resulta difícil encontrar sentencias en las que se condene por el delito de homicidio doloso cometido por omisión. El Tribunal Supremo se muestra reacio a admitir esta forma de comisión del homicidio. El Tribunal Supremo exige que la comisión sea causal del resultado y así, en el considerando segundo de la sentencia establece que entre la conducta omisiva y la mutación del mundo exterior ha de existir un ligamen o relación de causa-efecto con causalidad eficiente, moral y jurídica que haga al agente que omitió responsable del resultado por ser este consecuencia natural y adecuada de inactividad subjetiva y objetiva» . En esta sentencia se define la omisión a efectos penales como «manifestación de voluntad mediante la inactividad, con un resultado o cambio en el mundo exterior, unidos por una relación de causalidad aunque sin fuerza motriz que provoque el resultado». Por otro lado, y aunque el Tribunal Supremo no utiliza la expresión «posición garante», alude a ella cuando habla de que la victima estaba «bajo su exclusivo amparo y protección.

En todos los delitos culposos el autor no debe haber observado el cuidado objetivamente debido, debe haber omitido la observación de ese cuidado. Pero esta omisión, que existe en todos los delitos culposos, tanto si se han cometido por acción como por omisión, no debe confundirse con la omisión entendida como no-acción ; esta solo puede (y debe) darse en los delitos imprudentes por omisión y es independientemente de la inobservancia del cuidado objetivamente debido.

El delito por comisión u omisión son delitos que consistan en la producción de un resultado solo se entenderán cometidos por omisión cuando el no haberlos evitado, por la infracción de un especial deber jurídico del autor que lo coloca en posición de garante, equivalga, según el sentido de la ley, a su causación, es decir debe estar presente el animus doloso para el resultado del hecho punble”

Por su parte el hecho punible se pone de manifiesto cuando la persona comete el hecho y viola la disposición establecida en la norma la cual acarrea una sanción. En el marco del delito como producto social, podemos citar a Montagu, quien explica que “Los crímenes y los criminales son producto de la sociedad, y a la vez, instrumentos y víctimas de la misma sociedad. La sociedad criminal y delincuente culpa de sus crímenes y delitos a los criminales y a los delincuentes y luego los castiga por los daños que, en la mayoría de los casos, la misma sociedad indujo a cometer. Un crimen es lo que la sociedad escoge definir como tal. Algo que puede ser considerado como un crimen en una sociedad puede no serlo en otra. Pero sea lo que sea, lo que una sociedad pueda o no considerar como un crimen, todas las sociedades definen al crimen como un acto cometido en violación de una ley prohibitiva o un acto omitido en violación de una ley prescriptita. De aquí que la sociedad sea la que define al criminal y no el criminal quien se define a si mismo. Montagu, Ashley, sugiere aquí que casi invariablemente la sociedad es la que hace al criminal porque los criminales, en realidad se vuelven tales, no nacen así”

Es entonces que se dice que el hecho humano típico para que se constituya el delito en su esencia se quiere un hecho y que éste sea típico. El delito en su aspecto objetivo configura un hecho, producto de la actuación del humano como tal, voluntario, por lo tanto, humano en sentido propio. La expresión hecho en un sentido restringido, seria el conjunto de elementos materiales y objetivos del comportamiento humano, a todo lo que hace el sujeto en el mundo externo, prescindiendo de la valoración de lo antijurídico y de lo culpable, y no en el sentido del conjunto de todos los elementos que deben darse para que se aplique la pena. La expresión hecho porque ella se ajusta a nuestro ordenamiento jurídico penal.

Así pues, el delito, en su contenido presenta un aspecto objetivo, externo, material; y un aspecto psicológico, pero este contenido del delito carece de significado, éstos son una relación con la norma penal. De esta manera, el delito no es puramente un comportamiento externo, determinado por una actitud psicológica; se trata de un comportamiento externo determinado por una actitud psicológica en contradicción con la norma penal.

El delito, en su totalidad y en su esencia, es un hecho penalmente antijurídico, pero cabe la posibilidad de extinguir un aspecto objetivo de la antijuricidad (el delito como hecho lascivo dañoso) y un aspecto subjetivo de la antijuricidad( el delito como hecho culpable). En relación a los dos aspectos o elementos que conforman el contenido del delito y tal concepción encuentra su explicación en dos funciones de la norma, el delito como violación de la norma, lesiona o pone en peligro los bienes protegidos por la norma. Pero la norma así mismo impone un deber, y el delito como violación de la norma es también un acto contrario al deber impuesto por la norma.

El hecho de considerar probado un homicidio intencional sobre la base del resultado, como efectivamente lo constituye la muerte, es insuficiente pues debe apreciarse el elemento subjetivo que acompaña al tipo y cuál ha sido la verdadera intención de quien acciona para obtener este Resultado antijurídico, porque en el hecho de accionar ésta hay un elemento de voluntad como es poner en funcionamiento el mecanismo físico que acompaña a la percusión, es decir la intenciona de causar un daño. Es por ello que el juez debe observar hacia dónde va dirigida la voluntad del sujeto y no únicamente el resultado de su acción.

Yuxtapuesto a ello, manifiesta las recurrente que existe una inobservancia de la norma, por cuanto la juzgadora no tomo para el cálculo de la pena la agravante que prevé el articulo 217 en ilación al 219 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño Niña y Adolescente; es necesario verificar que al trasportarse al fallo objeto de apelación se advierte que se condena por el delito de HOMICIDIO CULPOSO, el cual prevé una penalidad que oscila entre cinco (05) años a seis (06) meses, y el tribunal tomando como termino a imponer la del termino máximo la de cinco (05) años, y tras la admisión contenida en el procedimiento regulado 375 del Código Orgánico Procesal Penal, se le rebajo un tercio de la pena quedando en definitiva la de TRES (03) AÑOS Y CUATRO MESES DE PRISION, situación ella que comprota el contenido del articulo 217 de la Ley Especial en materia de Niño Niña y Adolescente, ya que se evidencia que se tomo la pena máxima a imponer de allí se partió para el computo de la pena, es entonces que se advierte que no violento la referida agravante a la cual hace mención, no inobservando con ello la normativa penal.

Merece importancia dejar asentado lo manifestado en Sentencia Nº 196, Expediente Nº C04-0422 de fecha 12/05/2005. Homicidio culposo - único caso donde no se aplica el artículo 37 del Código Penal: “El homicidio culposo (contemplado en el artículo 411 del Código Penal) es el único caso en donde no se aplica el artículo 37 ejusdem, para determinar el término medio, ya que para aplicar la pena, el juez deberá apreciar el grado de culpabilidad del agente y en el caso de resultar del hecho la muerte de varias personas o de una muerta y otras heridas, el juez tiene la potestad de aumentar la pena hasta 8 años, pero no de manera arbitraria, sino motivada. En tal sentido, para calcular la prescripción no puede estimarse simplemente con la aplicación del artículo 37 del Código Penal, para obtener un término medio, sino que a groso modo deberá calcularse con base al término superior de ocho años de prisión, toda vez que en el presente caso podría imponerse una pena superior a los cinco años” que

Con respecto al cambio de la calificación relativa del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL POR COMISION EN OMISION (sic) al delito de HOMICIDIO CULPOSO, es necesario dejar asentado que para que se configure el primero de los delitos descrito es menester que este presente lo que la doctrina denomina dolo, en tanto que para que se configure el delito de Homicidio Culposo debe estar presente la Culpa, lo que hace la diferenciación fáctica entre dolo y culpa; en las actuaciones pertenecientes que conforman la presente causa se evidencia que se deriva el elemento culpa: la imprudencia, negligencia o impericia en la profesión, arte o industria, o por inobservancia de los reglamentos, órdenes e instrucciones, pues el elemento subjetivo está determinado por la culpa y la ausencia de intencionalidad. Adminiculadas todas estas circunstancias, junto con los elementos constitutivos en la causa sub judice, deben ser debidamente analizadas por el juzgador al momento de subsumir los hechos en un determinado tipo penal, para que la conducta efectivamente pueda ser atribuida al autor o autores (según sea el caso) y poder establecer la responsabilidad penal a título de dolo o culpa, a que diera lugar, criterio este contenido por la doctrina penal.

Con respecto al dolo, se ha manifestado en doctrinas penales que la conceptualización acerca del dolo penal es en definitiva la intención de cometer algún acto jurídico, tras la violación de la norma, situación esta que no esta debidamente acreditada, la culpabilidad por dolo es la forma normal de la culpabilidad, definiéndose como el conocimiento y la voluntad de las circunstancia de hecho, no existe la intención como se ha dicho y así dejo plasmado la Juzgadora de la actuación antijurídica, de manera tal lo que se evidencia es la culpa, pues están presentes los elementos constitutivos de la misma, en el entendido se evidencia y asi quedo plasmado criterio que arropa esta Sala es el cambio al delito de Homicidio Culposo

Por todo lo anterior esta segunda denuncia esgrimida en el recurso de apelación bajo una sola denuncia integrada por dos supuestos de declarar sin Lugar y así se decide

En razón a lo argumentado, esta Corte de Apelaciones declara Sin Lugar el Recurso de Apelación de Sentencia Definitiva en la Modalidad de Efecto Suspensivo, ejercito por el Abg. Dilcio Cordero León y Abg. Katherine Comisso, en su condición Fiscal Provisorio de Septuagésimo Noveno a Nivel Nacional y Fiscal Octava del Ministerio Público, con fundamento en el artículo 444 y 430 del Código Orgánico Procesal Penal; tal impugnación ejercida a fin de refutar la decisión que emitiera el Tribunal Itinerante de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Sede Ciudad Bolívar, en donde en fecha 13 de noviembre de 2015, en donde el antes mencionado Juzgado posterior a la Admisión de los Hechos de conformidad a lo establecido en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal de la Ciudadana Elizmart del Carmen García Rivero dicta Sentencia Condenatoria a la antes referida ciudadana a cumplir la pena de Tres años y Cuatro Meses de Prisión por la comisión del delito de Homicidio Culposo. Por consiguiente, se Confirma el fallo recurrido. Y así se decide.-

DISPOSITIVA

Por todo lo anteriormente expuesto, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara SIN LUGAR, conforme a los artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y criterios jurisprudenciales emanados del Tribunal Supremo de Justicia Sin Lugar el Recurso de Apelación de Sentencia Definitiva en la Modalidad de Efecto Suspensivo, ejercito por el Abg. Dilcio Cordero León y Abg. Katherine Comisso, en su condición Fiscal Provisorio de Septuagésimo Noveno a Nivel Nacional y Fiscal Octava del Ministerio Público, con fundamento en el artículo 444 y 430 del Código Orgánico Procesal Penal; tal impugnación ejercida a fin de refutar la decisión que emitiera el Tribunal Itinerante de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Sede Ciudad Bolívar, en donde en fecha 13 de noviembre de 2015, en donde el antes mencionado Juzgado posterior a la Admisión de los Hechos de conformidad a lo establecido en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal de la Ciudadana Elizmart del Carmen García Rivero dicta Sentencia Condenatoria a la antes referida ciudadana a cumplir la pena de Tres años y Cuatro Meses de Prisión por la comisión del delito de Homicidio Culposo. Por consiguiente, se Confirma el fallo recurrido. Y así se decide.-

Publíquese, diarícese, regístrese, notifíquese.-

Dada, firmada y sellada en la Sede de la Corte de Apelaciones del Estado Bolívar, a los veintidós (22) días del mes de Diciembre del año dos mil quince (2015).

Años 202° de la Independencia y 154° de la Federación.-

LA JUEZ PRESIDENTE DE LA CORTE DE APELACIONES
DRA. GILDA MATA CARIACO

DR. GILBERTO JOSÉ LÓPEZ MEDINA
JUEZ SUPERIOR

DRA. GABRIELA QUIARAGUA GONZALEZ
JUEZA SUPERIOR
PONENTE

LA SECRETARIA DE LA SALA
ABG. GILDA TORRES