TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO YARACUY

CORTE SUPERIOR DE LA SECCIÓN PENAL DE ADOLESCENTE
San Felipe, 18 de Diciembre de 2015
205º y 156º

ASUNTO PRINCIPAL: UP01-D-2015-000657

ASUNTO: UP01-R-2015-000139

IMPUTADO: IDENTIDAD OMITIDA (Articulo 545. Ley Orgánica para Protección del Niño, Niña y adolescente)
DELITO: LESIONES GRAVISIMAS
MOTIVO: RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO
RECURRENTE: ABG. LUCIO JAVIER PEREZ SAAVEDRA

PROCEDENCIA: JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DE LA SECCIÓN DE ADOLESCENTES DEL CIRCUITO JUDICIAL
PENAL DEL ESTADO YARACUY

PONENTE: Abg. REINALDO ROJAS REQUENA

Concierne a esta Corte Superior de la Sección Penal de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Estado Yaracuy, de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, decidir acerca de la admisibilidad del Recurso de Apelación interpuesto por el abogado LUCIO JAVIER PEREZ SAAVEDRA, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado Nº 148.128, en su condición de defensor del adolescente (identidad omitida de conformidad con lo establecido en el artículo 545 de la Ley Orgánica para Protección del Niño, Niña y adolescente), contra la decisión dictada en fecha 30 de Octubre de 2015 y publicado sus fundamentos en fecha 04 de Noviembre de 2015, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección Penal de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Estado Yaracuy.
Con fecha 15 de Diciembre de 2015, esta Corte Superior de la Sección Penal de Adolescentes acuerda darle entrada al Recurso, bajo la nomenclatura signada con el Nº UP01-R-2015-0000139.

En fecha 16 de Diciembre de 2015, se constituye la Corte Superior con los Jueces Superiores Abg. Darcy Lorena Sánchez Nieto, Abg. Luis Ramon Diaz Ramirez y Abg. Reinaldo Rojas Requena, quien fue designado ponente, siguiendo el orden de distribución del Sistema Independencia.

DECISIÓN RECURRIDA

La decisión recurrida trata de una decisión, dictada por e Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección Penal de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Estado Yaracuy, de fecha 30 de Octubre de 2015 y cuyos fundamentos in extenso se publicaron en fecha 04 de Noviembre de 2015, que corre inserta en la causa principal Nº UP01-D-2015-000657, en su fallo textualmente establece:

“…..EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY. DECLARA: Primero: Admite parcialmente la acusación formulada por la representante Fiscal, de conformidad con los artículos 570, 578 literal “A” de La Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes.- SEGUNDO: Se admiten parcialmente las pruebas ofrecidas por la Vindicta Publica, las cuales han sido anteriormente explanadas, como son la declaracion de la experta, quien practico en su especialidad la experticia pertinente, funcionarios actuantes, en la verificación de los hechos, las testimoniales, así como las documentales inherente al proceso, las cuales serán incorporadas al proceso por su lectura, por cuanto se señaló en cada una de ellas la pertinencia, utilidad y necesidad, a los fines del esclarecimiento de la verdad. Asimismo se admiten las testimoniales ofrecidas por la Defensa Privada y hara valer en juicio la Comunidad de la Prueba, a los fines de demostrar la inocencia de su defendido. TECERO: se califican los hechos narrados como el delito de LESIONES GRAVISIMAS, EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, previsto en el artículo 414, en concordancia con el articulo 83 del Código Penal, en perjuicio del Ciudadano Julmer Torresy se dicta Auto de Enjuiciamiento en contra de (ADOLESCENTE IDENTIDAD OMITIDA), de conformidad con el artículo 579 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes. CUARTO: Por cuanto la medida Cautelar Detencion Preventiva de libertad impuesta, de conformidad con el articulo 559 y 581 de la Ley Orgánica para la protección de Niños Niñas y Adolescentes, ha cumplido con su finalidad, se declara el cese de la misma para (ADOLESCENTE IDENTIDAD OMITIDA), y en este acto se le impone al adolescente la medida de PRISIÓN PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con el articulo 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, la cual continuara cumpliendo en la Entidad de Atención Integral Br. Manuel Segundo Álvarez, ubicada en el Municipio Cocorote del Estado Yaracuy. QUINTO: Se declara sin lugar la solicitud de la Defensa Privada sobre la nulidad de la acusación del Ministerio Publico, como la excepci´´on opuesta y otorgar la Libertad del joven, asi como sin lugar el sobreseimiento de la causa, debido a los razonamientos sobre el tipo de delito y las circunstancias de comisión. SEXTO.- Se intiman a las partes para que comparezcan al Tribunal de Juicio una vez remitida las actuaciones en tiempo legal..”

ALEGATOS DE LA APELACIÓN

El Abogado Lucio Javier Pérez Saavedra, en su condición Defensor Privado del adolescente (identidad omitida), interpone recurso de apelación, contra la decisión dictada en fecha 30 de Octubre de 2015, y publicados sus fundamentos in extenso en fecha 04 de Noviembre de 2015 por el Juzgado Segundo en Funciones de Control de la Sección Penal de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Estado Yaracuy, en el asunto signado con el N° UP01-D-2015-000657, denunciando:

Ilogicidad de los argumentos utilizados por la recurrida para declarar sin lugar la solicitud de nulidad de la acusación interpuesta por la defensa, ya que la misma se fundamenta en cuatro planillas de cadena de custodia, todas de fecha 11/09/2015, las cuales constituyen los elementos de convicción números 5, 6, 7 y 8 del libelo acusatorio, ello en virtud de que se trata de elementos obtenidos con violación de normas de rango constitucional, igualmente por no llenar los extremos exigidos en el manual único en materia de cadena de custodia de evidencias físicas, el cual es de obligatorio cumplimiento para todos los organismos de investigación y que del acta de allanamiento se desprende el comiso de una billetera y en su interior, restos vegetales; sin embargo se sustanciación una sola cadena de custodia para ambas evidencias. Lo cual contraviene el procedimiento forense; por lo que tampoco existe en las actuaciones, la experticia botánica que indique el tipo de sustancia presuntamente incautada y que de la lectura de la decisión se observa que la Aquo no hace ningún pronunciamiento en relación a los alegatos expuestos por la defensa y lo declara sin lugar.

De igual manera denuncia ilogicidad en la recurrida, toda vez que al considerar ilusorios los elementos de convicción cuestionados por la defensa, la decisora falto a las reglas argumentativas, en especifico al principio lógico y oncológico de la razón suficiente y sin lugar a dudas, porque considera un juicio verdadero y en este particular caso, porque considera que los elementos de convicción objeto de análisis deben ser desestimados por ilusorios y no por estar viciados de nulidad; de manera que dicho argumento carece de coherencia, ya que la recurrida emplea en su estructura argumentativa, el termino ilusorios sin que el mismo armonice con el contexto del juicio emitido.

Alega el apelante que la recurrida incurre en falso supuesto al afirmar que el Ministerio Publico para formular su acusación no se apoya, como lo indica la defensa privada, solo de una orden de allanamiento; pues bien, el escrito de la defensa así como sus alegatos verbalizados en sala, indica que la acusación descansa en una orden de allanamiento; sin incorporar el termino solo, ya que este seria indicativo de ausencia de otros elementos acompañantes y esto jamás se desprende del contenido de los alegatos de la defensa.

Considera la defensa que los hechos descritos por el tribunal como una relación clara, precisa y circunstanciada, se circunscriben a un señalamiento vago de elementos como denuncia y entrevistas, sin establecer de manera inequívoca cual fue la participación de su representado en los hechos objeto de la causa. No puede el tribunal de control, obviar su trabajo depurador de la etapa preliminar, para no entrar a la revisión y lectura de cada uno de los fundamentos de la imputación, pues solo mediante este análisis podrá pronunciarse sobre la autoría o participación del imputado, sino sobre la calificación jurídica correspondiente.

Manifiesta que de manera que incurre en inmotivación la recurrida toda vez que no señala de manera inequívoca el nexo entre su defendido y el hecho en el cual resulto lesionado el ciudadano Julmer Torres.

Indica que al acogerse a la calificación jurídica de la Fiscalía del Ministerio Público, la Juzgadora de instancia incurre también en vicio de inmotivación toda vez que no analiza uno a uno, los elementos del tipo penal invocado para poder realizar la labor de subsumir los hechos, cuando tampoco examina concienzudamente las circunstancias de modo, tiempo y lugar, siendo que únicamente hace mención al día, lugar y hora de los hechos.

Opina la defensa los elementos no generan convicción sobre la participación de su representado como cooperador inmediato en el delito de lesiones gravísimas, por existir contradicciones entre dichos elementos; por otro lado, no puede demostrarse a través de ellos, como si su concurso, no hubiese podido realizarse el hecho. De allí que es fundamental por parte del Tribunal, en aplicación a sus conocimientos científicos y máximas de experiencias, establecer si decir mátalo, mátalo, constituye una acción determinante en la comisión del hecho o por el contrario es excitar o reforzar la resolución del autor. Circunstancia estas que no fueron precisadas por la juzgadora cuando acoge la precalificación fiscal del tipo penal. Confirmándose nuevamente la violación al derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva, tantas veces aquí denunciadas.

Refiere que la defensa solicito en su escrito ratificado en audiencia la no admisión de los medios documentales del Ministerio Público por no haber sido ofrecidos d conformidad con el texto adjetivo; incurriendo en total inmotivación, la recurrida admite las documentales indicadas en el escrito acusatorios, pertinentes, útiles y necesarias conforme con el articulo 228 y 341 del Código Orgánico Procesal Penal. No decidiendo sobre porque y para que, consideraba las documentales de la fiscalía pertinentes, útiles y necesaria, tampoco se pronuncio si dichos medios de prueba fueron ofrecidos o no, conforme a lo establecido en el texto adjetivo, tal como alego la defensa. Por último este pronunciamiento adolece de inmotivación siendo que no señala de manera expresa y taxativa cuales medios probatorios documentales considera pertinentes a la causa. LO que imposibilitara al tribunal de juicio conocer cuales documentales podrá o no incorporar al debate oral.

Finalmente solicita se declare con lugar la solicitud de recurso de apelación, se ordena la reposición de la causa al estado de celebración de la Audiencia Preliminar por ante otro Juez de Control; y se ordene la inmediata libertad del adolescente (identidad omitida).

CONTESTACION DEL RECURSO

La Abg. María Antonieta Amaro Virguez, en su condición de Fiscal Provisorio de la Fiscalía Novena del Ministerio Público de estado Yaracuy, da contestación al recurso de apelación interpuesto por el Abg. Lucio Javier Pérez Saavedra, en los siguientes términos:

Que evidentemente se está en presencia de un delito privativo de libertad, por tal motivo la juez de control impone la medida establecida en el artículo 559 de la Lopnna, de conformidad con el articulo 581 ejusdem, ya que cuenta para el momento de su presentación con fundados elementos de convicción, que señalan al imputado como responsable de las lesiones gravísimas realizadas a la víctima, ya que el mismo se encontraba dentro del vehículo con varios sujetos, donde gritaban mátalo, mátalo, donde posterior a dicha incitación, le realizan una detonación a la victima causándole casi la muerte, donde el mismo quedo parapléjico, por tal motivo lo ajustado a derecho es dictar la detención preventiva apara mantenerlo apegado al proceso.

Señala que del análisis efectuado de las actas procesales, al momento de la audiencia de presentación, se conto con todos los elementos de convicción, que señalaban al adolescente como responsable del delito Lesiones Gravísimas en Grado de Cooperador, tomando en consideración, entrevistas a la víctima y testigos los cuales señalaron al adolescente como uno de los responsables de las lesiones ocurridas a la víctima, así como también del reconocimiento médico legal físico practicado por el experto forense a la víctima, donde diagnostica que el ciudadano Julmer sufre de paraplejia, a consecuencia de herida producidas por el proyectil disparado por arma de fuego, siendo que para el momento de la presentación del imputado se contaba con el examen físico, el cual tiene pleno valor probatorio, por cuanto se deja claramente el estado de salud y la gravedad de las lesiones, así como también se está en presencia de un delito grave que excepcionalmente es procedente la privación de libertad.

En lo que respecta al escrito acusatorio, manifiesta que contiene todos y cada uno de los elementos o requisitos exigidos en la norma especial de adolescentes en conflicto con la ley penal para su procedencia y no se evidencia que falten ninguno de los requisitos esenciales del artículo 570 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente.

En cuanto a la disconformidad de la defensa por las cuatro cadenas de custodias señalados en la acusación, donde se deja constancia de ellos objetos colectados en la visita domiciliaria, por cuanto no guarda relación con el delito imputado como es el de Lesiones Gravísimas; la vindicta publica señala, que dicha investigación se apertura inicialmente por el delito de Lesiones, puesto que una vez tomada la denuncia ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, de la Subdelegación de Yaritagua, estado Yaracuy, una de las diligencias posteriormente practicadas, fue la visita domiciliaria, en donde se le colecto municiones, entre otras cosas, pero no se le imputo delito alguno, por esas evidencias, mas sin embargo, se le imputo el delito inicial como es el de Lesiones Personales, por contar con todos los elementos de convicción, declaración de víctima, testigos, inspección técnica, medicatura forense, un tribunal especial, Defensa, Secretaria, Alguacil y Ministerio Público.

Alega que el Juez con competencia en responsabilidad penal, se basa en todos los elementos de convicción basándose en el articulo 414 en relación con ella articulo 83, del Código Penal, y por cuanto es un delito grave merece la pena privativa de libertad, existe suficientes elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor en el ilícito penal, por reiteradas sentencias del Tribunal Supremo de Justicia, se ha establecidos que en la etapa primigenia del proceso penal, es decir en la etapa de investigación, las actas policiales tienen valor suficiente para acordar medidas de sujeción, y aseguramiento y por la sanción que podría llevarse a imponer o el adolescente en este caso de diez años.

Señala igualmente que, la decisión que decreta la prisión preventiva de libertad del acusado, se encuentra totalmente ajustadas a derecho y motivada con los supuesto de ley por la Juez que dicto la decisión, ya que efectivamente se ha cometido un hecho punible, señalando además serios y fundados elementos de convicción, que vinculan al adolescente es autor del delito de lesiones gravísimas y fue aprehendidos en flagrancia.

Por último en cuanto al acto conclusivo correspondiente, siendo que para el Ministerio Público, seria inoficioso, tal como lo solicita la defensa privada, retrotraer el proceso a la etapa de investigación, puesto que efectivamente contamos con todos los elementos de convicción, aunados a que fue presentado el escrito acusatorio, por concluir la etapa de investigación. Considerando que el recurso presentado carece de todo fundamento legal, por lo que a todo evento solicita se declare sin lugar el recurso de apelación interpuesto, por ser totalmente infundado y se mantenga la medida impuesta por el Tribunal Nº 1 de la Sección Adolescente de conformidad con el artículo 581 de la Ley especial.

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Este Tribunal Colegiado, a los fines de dar una respuesta en torno a los aspectos denunciados como conculcados y que forman parte de la apelación, procederá a la revisión de la causa principal, fundamentalmente referidos a las actas que se encuentran insertas en el expediente, que dan cuenta de las actuaciones procesales de las partes intervinientes en el proceso y las decisiones tomadas por la a quo; así pues, a objeto de pronunciarse al fondo en el presente recurso de apelación, esta Alzada hace las siguientes consideraciones:

El Artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagra el derecho a la defensa, del siguiente modo:

“Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley”.

El contenido de este derecho, se traduce en la facultad de toda persona de intervenir en el proceso penal que contra ella se haya incoado, así como también de llevar a cabo las actividades procesales necesarias para evidenciar la falta de fundamento de la potestad penal que contra él ejerce el Estado, o cualquier circunstancia que la excluya o la atenúe.

Dentro del Procedimiento Ordinario está contemplado la fase Preparatoria, la cual tiene por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y la defensa del imputado. En ese sentido, establece el Artículo 281 del Código Adjetivo Penal, que el Ministerio Público en el curso de la investigación hará constar no sólo los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado, sino también aquellos que sirvan para exculparle. En este último caso, está obligado a facilitar al imputado los datos que lo favorezcan.

En este orden la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 31 de octubre de 2008, identificada con el Nro. 1632, ponencia Magistrada Luisa Estela Morales Lamuño, ha señalado que: “La presunción de inocencia es una consecuencia obligada del principio acusatorio que rige el proceso penal. Para que una persona pueda ser condenada tiene que ser previamente acusada, razón por la cual quien acusa tiene que exigírsele que pruebe su acusación para que el acusado pueda ser condenado; por tanto, la actividad probatoria se convierte de esta manera en su elemento esencial, con específicas características, como lo son:

1.- La carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente a la acusación, sin que le sea exigible a la defensa una probatio diabólica de los hechos negativos.

2.- La actividad probatoria debe ser suficiente, pues para desvirtuar la presunción de inocencia es preciso una mínima actividad probatoria producida por las garantías procesales que de alguna forma pueda entenderse la acusación y de la que se pueda deducir, por tanto, la culpabilidad del acusado.

3.- Las pruebas tienen que contener un contenido objetivamente incriminatorio, previo e independiente de su valoración posterior, han de practicarse en el juicio oral y tienen que haber sido obtenidas sin violaciones de derechos fundamentales, esto es, tienen que ser lícitas.

4.- La valoración de la prueba practicada es una potestad exclusiva del órgano jurisdiccional, que éste ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración; razón por la cual, la alzada lo que puede controlar es si ha habido actividad probatoria que pueda ser considerada tal y, obviamente, si la conclusión alcanzada por el juzgador con base en la cual dicta sentencia, es congruente con la prueba practicada.

La Doctrina señala que, todas las partes, por disposición constitucional tienen derecho a probar, a utilizar todos los medios pertinentes para su defensa. Impedir el Derecho a probar, lesiona el Derecho a la Tutela Judicial efectiva y el debido proceso.

En tal sentido el derecho a probar es un derecho que tiene regulación legal, en cuanto no afecte su núcleo, determinándose la forma, modo lugar de su ejercicio.

En tal sentido, el artículo 573 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, establece que las partes dentro del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, podrán realizar por escrito los actos siguientes:

“ a). Señalar los vicios formales o la falta de fundamento de la acusación;

b). Oponer excepciones;

c). Solicitar el sobreseimiento;

d). Proponer acuerdo conciliatorio,

e). Solicitar la imposición, revocación o sustitución de una medida cautelar;

f). Solicitar la práctica de una prueba anticipada.

g). Solicitar la imposición inmediata de caso de admisión de hechos;

h). Plantear cualquier otra cuestión incidental que permita una mejor preparación del debate.

i). Ofrecer los medios de pruebas necesarios para resolver las cuestiones propias de la audiencia preliminar.

El adolescente imputado o la adolescente imputada y su defensor o defensora deberán, además, proponer la prueba que presentaran en el juicio oral.”

Este Tribunal Colegiado ha señalado que tanto el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, como el artículo 573 de la ley penal juvenil, establecen que la forma y requisitos son comunes a las partes, pues una garantía en el proceso acusatorio es la igualdad entre los sujetos intervinientes en el proceso, así el artículo 12 de la norma adjetiva penal textualmente señala:

“La defensa es un derecho inviolable en todo estado y grado del proceso, corresponde a los jueces y juezas garantizarlo sin preferencia ni desigualdades…..”

Al respecto expresamente nuestro Código Orgánico Procesal Penal establece que dentro del marco de la celebración de la audiencia preliminar el Juez de Control está obligado al ejercicio del control formal y material de la acusación Fiscal; así en sentencia del 21 de Abril de 2008, emanada de la Sala Constitucional, se reitera que el control de la acusación implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, a los fines de evitar interposición de acusaciones arbitrarias e infundadas, el mencionado control comprende un aspecto formal y otro material, en el primero el Juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para darle visos de legalidad al escrito acusatorio, tal como lo señala la norma adjetiva Penal y el control material implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, como bien lo señala la doctrina emanada de la Sala: “Si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado” en el caso de no existir pronostico de condena el Juez de Control no debe dictar el auto de apertura a juicio oral.

Por otra parte, en cuanto a la impugnabilidad del auto de apertura a juicio, quedó establecido en la sentencia de fecha 23 de Noviembre de 2011, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, el siguiente criterio:

“….esta Sala Constitucional, considera necesario referirse al criterio pacíficamente mantenido por esta Sala en relación a las decisiones que pueden ser objeto de impugnación mediante el recurso ordinario de apelación, una vez culminada la audiencia preliminar en el proceso penal. Al respecto, la Sentencia con carácter vinculante de esta Sala nº 1303 del 20 de junio de 2005, caso: “ Andrés Eloy Dielingen Lozada” , estableció:

……omisis…..

De lo que se colige que, si en el proceso civil se permite que tanto la negativa como la admisión de una prueba sea objeto de impugnación, resulta ilógico que, en el proceso penal acusatorio, caracterizado por ser eminentemente garantista, se niegue la posibilidad de acudir a la segunda instancia, para recurrir la decisión que le resulte adversa a alguna de las partes, con ocasión de la admisión de una prueba; que si bien es cierto, forma parte del auto de apertura a juicio, que por mandamiento legal, es inapelable, no forma parte de aquellas decisiones consideradas de mero trámite o mera sustanciación, que no causan un gravamen irreparable, habida cuenta que tal admisión que, pudiera resultar al margen de la ley, sobrevendría una incorporación ilegal de esa prueba viciada al proceso, y ser objeto de valoración, a los fines de la resolución final del asunto controvertido, que, aun cuando haya pasado por el filtro depurativo jurisdiccional en la fase intermedia, debe estar sujeto a una posible revisión de segunda instancia, sin necesidad de esperar hasta la culminación del proceso, mediante una sentencia definitiva, para ser recurrido, de acuerdo a lo establecido en el artículo 452, cardinal 2 del Código Orgánico Procesal Penal.

Con base en las anteriores consideraciones, esta Sala Constitucional modifica su criterio, y así se establece con carácter vinculante , respecto a la imposibilidad de interponer recurso de apelación contra la decisión contenida en el auto de apertura a juicio, referida a la admisión de los medios de prueba que se indiquen en dicho auto, toda vez que, tal como ha quedado expuesto, la admisión de uno o varios medios probatorios obtenidos ilegalmente, impertinente, o innecesarios pueden causar un gravamen irreparable a quien pudiere resultar afectado con tal disposición, al crearse la expectativa de una decisión definitiva fundamentada en la valoración de aquellos. Siendo así, las decisiones referidas a la admisión o negativa de una prueba ofertada para el juicio oral y público, forman parte de la categoría de aquellas que son recurribles en apelación, ……omisis..”

Así las cosas, de una revisión exhaustiva que se le hizo al asunto principal Nº UPO1-D-2015-000657, se observó lo siguiente:

·

A los folios cuarenta y cinco (45) al ochenta y seis (86), escrito de Acusación Formal, con sus respectivos anexos, contra el ciudadano, plenamente identificado en auto.

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Al folio noventa y dos (92), auto de fecha 02/10/2015, mediante el cual se acuerda fijar audiencia preliminar para el día 16/10/2015. Ese día se difirió el acto para el 30/10/2015.

A los folios noventa y cuatro (94) al ciento dos (102), corre inserto escrito de promoción de pruebas, presentado por la defensa privada de conformidad con el artículo 573 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

·

A los folios ciento veinte (120) al ciento treinta (130), esta agregada acta de Audiencia Preliminar de fecha 30/10/2015, en la cual las partes realizan sus disertaciones y el tribunal dicta el dispositivo.

·

A los folios ciento treinta y uno (131) al ciento cincuenta y cuatro (154), está inserto los fundamentos de hecho y de derecho de la decisión dictada en la audiencia preliminar y el auto de apertura a juicio.

En este orden, constató este Tribunal Colegiado de la revisión del asunto principal, específicamente del acta de audiencia preliminar, que la defensa privada ciertamente solicitó la Nulidad Absoluta de la acusación y de las pruebas promovidas por el representante del Ministerio Público en el escrito acusatorio, alegando textualmente la defensa que:

“……….solicito la nulidad absoluta de la acusación presentada por el Ministerio Publico, de conformidad con el art 174 y siguientes del COPP, toda vez que la misma se fundamenta en 4 planillas ofrecidas de cadena de custodia, todas de fecha 11-09-2015, considerada o por el mp como elemento de convicción y enumerada 5, 6 7 y 08, del libelo acusatorio, esta solicitud se basa en que los procedimiento utilizado por el mp y órganos auxiliareis se contraponen a la normativa y formalidades requeridas por la ley contraviniendo lo establecido en los art 181, 187 y 188 del texto adjetivo penal, igualmente no cumplen con el manual único en materia de cadena de custodia de evidencias físicas , lo cual es de indispensable valía, se observan en dichas planillas no señala la identificación de los funcionarios que las reciben, de igual manera se destaca que en el acta de allanamiento ofrecido se hace alusión a una billetera que en su interior esta contendía de restos vegetales, y esto complementa los vicios del documento en cuestión ya que tampoco hay una determinación que determine el tipo de sustancia, , la segunda denuncia se fundamenta de igual forma en los art 174 y 175 relacionada la orden de allanamiento , ya que establece el ultimo aparte del art 197 el tiempo de vigencia de un allanamiento que como todos sabemos es de 7 días, pero la diferencia de fecha en que se emitió dicha orden a la que se materializo refleja la cantidad de 08 dias, y como bien lo establece el art 156 del COPP, al cual e da lectura, lo que quiere decir que no tenia validez juridica para practicarse el allanamiento sin embargo fue presentado por la vindicta publica, en el mismo allanamiento se trasgredió el ordinal 4ª del art 197 , ya que exige con exactitud que se señale los objetos a buscar en la inspección de morada, aparte de que este allanamiento es ordenado por un tribunal de control ordinario, obviando la edad del adolescente, tampoco especifica los objetos a buscar, en la investigación MP 296596-15, y se dirige a los entes policiales de manera genérica, resalto de nuevo sin especificar los objetos a buscar, en dicho allanamiento se trajo como evidencia un bolso, restos vegetales, proyectiles, pero ninguno de esto elementos tiene nada que ver con la investigación siendo que los proyectiles no se corresponden con el calibre con el cual fue herido la victima, y sin embargo estas cadenas de custodia y experticia se encuentran señaladas como elementos de convicción, ahora de conformidad con el art 128 numeral 4 literal i del COPP, aplicado en forma supletoria asi como el 573 de la LOPNNA, opongo al excepción de acción promovida ilegalmente por falta de requisitos esenciales para intentar la acusación fiscal, considera esta defensa vindicta publica, a través de su escrito carece de los requisito enunciando en el 570 literal b de la lopnna en los términos que exige, asi se observa en el capitulo II del libelo acusatorio que no hay una relación clara precisa y circunstancia del hecho que se le señala a mi representado, ya que no se determina en que forma influye sobre el supuesto autor activo de estos hechos, donde eS victima el ciudadano Julmer Torres, y se contrapone al numeral 1º del at 49 constitucional, donde establece que toda persona tiene derecho a ser notificado de los cargos por el cual se le investiga, es de vital importancia analizar las entrevistas nro 10, 11 y 12, rendías en el mismo orden por Edimar y Julmer Torres, ya que la misma no se puede determinar la responsabilidad del adolescente aquí cuestionado, dándole lectura la primera declaración, en esta declaración no hay un indicio que comprometa al ciudadano aquí presente, el ciudadano Julmer rinde una entrevista el 27-08-2015, al cual le da lectura, la entrevista de fecha 17-10-2015, de la victima Julmer, y la fecha en que se presento la acusación fue el 16-10-2015, se menciona un revolver 38 y las balas incautadas en el allanamiento son de calibre 37, es de suprema importancia, para esta defensa que se determine que el hecho de gritar: matalo, matalo, constituye un elemento pleno circunstancia que conlleve al ejecución de un hecho, toda vez que es fácil determinar a través de los conocimientos científicos y máximas de experiencias, que esto no se asimila ni se asemeja al hecho de proveer de los medios o de obligar a otro a hacer algo, por otro lado, la declaración de los expertos Marianella Araujo, Julio Martinez, funcionarios Franklin Perez, Orlando Garcia, Gilberto Gil, Jazmin Suarez, Edwin Martinez, Nelson Dominguez, Anthony Medina Roger Suarez, Elias Olivero, y Enderson Loyo, no podrán servir para indicar de que manera participó el ciudadano Eyelder Jesus Hernandez, toda vez que los documentos señalados en la acusación suscrito por los antes mencionados no pueden considerare como medios probatorios documentales ya que no fueron ofrecidos de conformidad con a las previsiones del COPP sino solamente se solicito su exhibición a los expertos suscribientes en el debate oral, la tipicidad constituye una garantía fundamental para el justiciable, ya que este tribunal , como a bien corresponde su titulo por l legislación venezolana es para controlar, los derechos y garantías de allí que determinar atenuantes o agravantes es de imprescindible valor así como calibrar los elementos, presentados en este acto y anterior a ellos, en lo que respecta la calificación de cooperador inmediato, considera esta defensa que carece de asidero legal, toda vez que de acuerdo a lo establecido con el legislador actuar de manera determinante significa ,debe señalar el MP cual fue la conducta desplegada para poder atribuir su participación y determinar de forma precisa esa acta y de convicción para atribuir el hecho imputado, asimismo, a este respecto invoco sentencia Nº 1242 de fecha 16-08-2013, de la sala constitucional, donde se destaca la importancia de encuadrar a los hechos reales al conducta delictual del sujeto activo, ofrezco como medio probatorio conforme al art 573 literal i, de la norma adjetiva, de competencia especial, a todo evento, se ofrecen para su admisión los siguientes medios probatorios: testimoniales de Jose Alcides Castillo, vigilante en la estación de servicio, Ronaldo Marin, ya que puede dar fe de la hora exacta en la que mi defendido (ADOLESCENTE IDENTIDAD OMITIDA), estuvo en el centro nocturno, Alison López, quien está a la orden de un tribunal de control de este circuito, y su testimonio es fundamental por que sabe el paradero del vehículo tipo carro mencionado en esta investigación, la misma observación para el ciudadano Andy López, y la ciudadana Janeth Maribel Rojas ya que es madre del ciudadano (ADOLESCENTE IDENTIDAD OMITIDA), y puede dar fe a la hora que el llego esa noche……….”

En este mismo sentido, se observó que el A- quo en la publicación in extenso de los fundamentos de hecho y de derecho, de fecha 04 de Noviembre de 2015, no se pronunció motivadamente en relación a la solicitud de Nulidad Absoluta y las excepciones opuesta por la defensa técnica; simplemente se limitó a señalar que “…., la Defensa Privada no objeto oportunamente sobre el saneamiento, acerca de dichos elementos de convicción, por cuanto la precalificación jurídica estuvo basada en la investigación N° K-15-0176-01161, iniciada Contra las Personas y el informe Médico Legal Físico practicado a la víctima, resultando parapléjico, en consecuencia, se declara sin Lugar la solicitud de la Defensa Privada sobre la nulidad del escrito acusatorio de fecha 19-09-15.- ..”; observando esta Corte Superior que la A-quo incurre en el vicio de falta de motivación, por cuanto no precisa con determinación si ciertamente existía una orden de investigación mediante la cual se confirmara la presunción fundada de la existencia de un hecho punible y si el adolescente (Identidad omitida por esta Corte Superior), concurrió en su perpetración. Asimismo, constató esta Alzada que la A-quo, manifestó textualmente que “…..De la revisión exhaustiva del escrito acusatorio, se observa que el Ministerio Publico para formular la acusación no se apoya, como lo indica la Defensa Privada, solo de una orden de allanamiento, sino de una serie de elementos de convicción y pruebas, utiles necesarias y pertinentes para formalizarla y se observa además que esta orden de allanamiento fue emitida durante la investigación n° K-15-0176-01161, seguida por el Cuerpo de Investigaciones Cientificas Penales y Criminalisticas de Yaritagua del Estado Yaracuy, por la comisión de un hecho punible Contra las Personas ( Lesiones), en donde se relaciona a varias personas adultas y al adolescente (ADOLESCENTE IDENTIDAD OMITIDA),, como una de las personas que cometieron los hechos…”; Sin embargo la A-quo, no indicó si el Ministerio Público especializado en materia penal juvenil había notificado al juez competente en la materia si había aperturado la investigación, tal como lo exige la Ley Orgánica para la protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Por lo que considera este Tribunal Colegiado, que efectivamente la Jueza de Control Nº 2 de la Sección de Adolescente, no realizó un pronunciamiento al respecto, simplemente procedió a admitir la acusación fiscal y las pruebas presentadas por la vindicta pública con el escrito acusatorio y las pruebas promovidas por la defensa privada.

Así pues, considera este Tribunal Colegiado, que al evidenciarse que el A-quo no se pronunció motivadamente en torno a la solicitud de nulidad absoluta formulada por la defensa privada durante la celebración de la audiencia preliminar, lesionó de esta manera los derechos constitucionales que le asisten al imputado, tales como el debido proceso y la tutela judicial efectiva, tal como lo ha reiterado la Sala Constitucional de nuestro máximo Tribunal; en consecuencia es obligante para este Tribunal Colegiado declarar con lugar el presente recurso de apelación, y así se declara.

En este mismo orden, pudo constatar este Tribunal Colegiado que, el A-quo, tal como se observó de los fundamentos de hecho de derecho de la decisión publicada en fecha 04 de Noviembre de 2015, no se pronunció motivadamente en relación a la pertinencia y necesidad, legalidad y licitud de las pruebas ofrecidas por el Ministerio Publico y las pruebas promovidas por la defensa privada, las cuales fueron admitidas en la Audiencia Preliminar; al respecto la A-quo expresamente señaló lo siguiente:

“Se observa, que se traen a la audiencia preliminar una serie de actuaciones (medios probatorios) relacionadas con la investigación del hecho punible, como es la comisión del delito de LESIONES GRAVISIMAS, EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, previsto en el artículo 414, en concordancia con el articulo 83 del Código Penal, en perjuicio del Ciudadano Julmer Torres, ocurrido el día 28-08-2015, narrados previamente, se promueven las pruebas en las cuales se señala la utilidad, pertinencia y licitud de cada una, a los fines de demostrar la imputación por parte del Ministerio Publico y asimismo la Defensa Privada hará valer en juicio la comunidad de la prueba y quien suscribe, a los fines de la realización del debate oral y privado, con el objeto de llegar a conocer la verdad de los hechos acusados, se admiten las pruebas de la siguiente manera: PRIMERO. Las ofrecidas por el Ministerio Publico: A.- Declaración de EXPERTA: Dra. Ana Maria Urdaneta, adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas de San Felipe Estado Yaracuy, pertinente, útil y necesaria por ser parte del proceso así como de las técnicas y métodos empleados para lo cual arribo al dictamen, de la victima, lesionada (paraplejico). FUNCIONARIOS: A- Franklin Perez, Orlando Garcia, Gilberto Gil, Yasmir Suarez, Edwin Martinez, Nelson Dominguez, Anthony Medina, Roger Juarez, Elias Oliveros y Enderson Loyo, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas de Yaritagua del Estado Yaracuy, pertinente, útil y necesarias, por cuanto son parte del proceso e indicaran cual fue su actuacion en el procedimiento con el adolescente, donde practicaron inspeccion técnica, asi como las demás actuaciones realizadas para el total esclarecimiento de los hechos. TESTIMONIALES: Marari Espinoza, Julmer Torres, Erick Sanchez y Eglimar Rivas, (demás datos serán resguardados según el articulo 3,4,7 y 9, de la ley de Protección al testigo y victima), siendo pertinente, útil y necesaria, por cuanto se trata de testigos de los hechos.. DOCUMENTALES: Las indicadas en el escrito acusatorios, pertinentes, útiles y necesarias conforme con el articulo 228 y 341 del C.O.P.P.- ( solo las pertinentes a la causa).

SEGUNDO. a la Defensa Privada se le admiten las testimoniales de Jose Alcides Castillo, Ronaldo Marin, Alinson Lopez, Andy López y la ciudadana Janeth Maribel Rojas y asimismo hará valer en juicio la Comunidad de la Prueba en lo que le favorezca a su defendido….”

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, este Tribunal Colegiado, en virtud que se constató la flagrante violación de los derechos fundamentales del debido proceso, derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva, por la falta de motivación, acuerda declarar con lugar el recurso de apelación interpuesto por la defensa privada del Adolescente (Identidad omitida), contra la sentencia habida en la causa principal UP01-D-2015-000657, y en consecuencia se decreta la nulidad de la audiencia preliminar y todos los actos celebrados con ocasión a esta. Se ordena la redistribución del asunto principal para que conozca otro Tribunal en funciones de Control, a los fines de realizar una nueva audiencia preliminar prescindiendo de los vicios aquí señalados. Y así se decide.

DISPOSITIVA

Por los razonamientos expuestos con anterioridad, esta CORTE SUPERIOR DE LA SECCIÓN PENAL DE ADOLESCENTES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO YARACUY, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA PRIMERO: CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el abogado LUCIO JAVIER PEREZ SAAVEDRA, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado Nº 148.128, en su condición de defensor privado del adolescente (identidad omitida de conformidad con lo establecido en el artículo 545 de la Ley Orgánica para Protección del Niño, Niña y adolescente), contra la decisión dictada en fecha 30 de Octubre de 2015 y publicado sus fundamentos en fecha 04 de Noviembre de 2015, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección Penal de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Estado Yaracuy. ), habida en la causa principal UP01-D-2015-000657. SEGUNDO: Se decreta la nulidad de la audiencia preliminar y todos los actos celebrados con ocasión a esta. Se ordena la redistribución del asunto principal para que conozca otro Tribunal en funciones de Control, a los fines de realizar una nueva audiencia preliminar prescindiendo de los vicios aquí señalados. Regístrese, Publíquese y Notifíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Superior de la Sección Penal de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Estado Yaracuy, en San Felipe a los Dieciocho (18) días del Mes de Diciembre de de Dos Mil Quince (2015). Años 205º de la Independencia y 156º de la Federación.

Los Jueces de la Corte Superior de la Sección Penal de Adolescentes

ABG. DARCY LORENA SANCHEZ NIETO
JUEZA SUPERIOR PROVISORIA PRESIDENTA

ABG. LUIS RAMON DIAZ RAMIREZ
JUEZ SUPERIOR PROVISORIO

ABG. REINALDO ROJAS REQUENA
JUEZ SUPERIOR PROVISORIO
(PONENTE)

ABG. MARIANGELIS RAMIREZ ADAMES
SECRETARIA