TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR DE PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVAR

Ciudad Bolívar, 15 de Diciembre de 2015
205º y 156º

ASUNTO: FP02-R-2015-000205 (139)
ASUNTO PRINCIPAL: FP02-V-2014-001134
RESOLUCIÓN: PJ0872015000068

PARTE
RECURRENTE:
YULYS TERESA BARRIOS MORON, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-12.893.915, con domicilio en Barrio Santa Bárbara. Calle Santa Bárbara. Casa Nº 91. Parroquia La Sabanita. Municipio Héres. Estado Bolívar, en representación de la niña (Identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), de ocho (08) años de edad.

REPRESENTANTE FISCAL YAJAIRA GIANNASTTASIO, abogado, actuando con el carácter de Fiscal Séptimo del Ministerio Publico con competencia en Materia de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes Civil e Instituciones Familiares del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar .

PARTE CONTRA-
RECURRENTE JAVIER JOSE SALAZAR RONDON, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-10.048.858, con domicilio en Barrio La Lorena. Calle Granzonal. Casa sin número. Municipio Héres. Estado Bolívar.

ABOGADO ASISTENTE DE LA PARTE CONTRA-RECURRENTE JOSE GREGORIO MELENDEZ DONATTI, sin identificación, abogado en ejercicio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 68.565

MOTIVO: APELACION DE SENTENCIA de fecha 22 de julio de 2015 dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, sede Ciudad Bolívar.

I
ANTECEDENTES

Correspondió conocer a este Juzgado Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, el Recurso de Apelación interpuesto en fecha 29 de julio de 2015, por la abogada YAJAIRA GIANNASTTASIO, actuando con el carácter de Fiscal Séptimo del Ministerio Publico con competencia en Materia de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes Civil e Instituciones Familiares del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, contra la decisión dictada en fecha 22 de Julio de 2015, por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, sede Ciudad Bolívar, y que riela del folio (114 al 142) del presente expediente.
En fecha 29 de Julio de 2015, la abogada YAJAIRA GIANNASTTASIO, plenamente identificada en autos, ejerció recurso ordinario de apelación, contra la decisión dictada en fecha 22 de julio de 2015, por el Juzgado a-quo, (Folios144).
En fecha 31 de Julio de 2015, mediante auto el Tribunal a-quo, acordó oír en un solo efecto la apelación ejercida, y ordenó la remisión del expediente en copia certificada al Tribunal Superior mediante oficio Nº 330. (Folios 145 y 146).
En fecha 13 de agosto de 2015, se le da entrada al expediente por parte de este Juzgado Superior, contentivo del recurso de apelación, y el curso de Ley correspondiente en esa misma fecha (Folio 152).
Por auto de fecha de 13 de Agosto de 2015 este Juzgado devuelve el expediente al Tribunal a-quo, a los fines de que realice las correcciones pertinentes por cuanto del mismo se evidencio que no se encontraba foliado (Folio 153).
En fecha 27 de Octubre de 2015 el Tribunal a quo, ordenó la remisión del expediente en su totalidad con las correcciones de la omisión planteada a este Juzgado Superior, mediante oficio Nº 441 (Folios 161-163), recibiéndose el mismo en fecha 17 de septiembre del año 2015.
En fecha 09 de Noviembre de 2014, este Juzgado hace el señalamiento que de conformidad con lo establecido en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, al quinto (5to) día de despacho siguiente se fijará por auto expreso y aviso en la cartelera del despacho, el día y la hora para la celebración de la audiencia de apelación (Folio 166).
En fecha 19 de noviembre de 2015, este Juzgado Superior fijo la celebración de la Audiencia de Apelación para el día Lunes siete (07) de Diciembre de 2015 a las diez de la mañana (10:00 a.m.) (Folio 167.)
En fecha 27 de Noviembre de 2015, la representante Fiscal YAJAIRA GIANNASTTASIO, ampliamente identificada, presentó escrito (Folios 169 al 178) mediante el cual formaliza la apelación.
En fecha 08 de Diciembre de 2015, el ciudadano JAVIER JOSE SALAZAR RONDON, plenamente identificado en autos, asistido de abogado, presento escrito de contestación a la formalización de la apelación. (Folio 180 al 182).
En fecha 09 de Diciembre de 2015, mediante este Juzgado auto dejo transcurrir el lapso legal para la presentación del escrito de contestación de la formalización de conformidad con el articulo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y previo diferimiento acordó celebrar la Audiencia de Apelación para el día 14 de Diciembre de 2015 a las diez de la mañana (10:00 a.m.) (Folio 183.)
En fecha 14 de Diciembre de 2015 se celebro la Audiencia Ora y Pública de apelación dejando constancia de la comparencia de ambas partes. (Folio 184 al 190).

II
DE LA COMPETENCIA

La competencia para conocer del presente recurso está atribuida a este Tribunal Superior, de conformidad con los artículos 175 y 177 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Y así se declara

III
MOTIVACIONES PARA DECIDIR
Sube el presente expediente a esta Alzada con motivo de la apelación que interpusiera la Representante Fiscal del Ministerio Publico con competencia de materia de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, en contra de la decisión dictada en fecha 22 de julio de 2015, por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, sede Ciudad Bolívar, que declaró sin lugar la pretensión de atribución de la responsabilidad de crianza.
Revisadas las actas procesales, pasa este Tribunal a emitir su pronunciamiento en base a las siguientes consideraciones: Como punto previo a la decisión de fondo el contrarrecurrente ciudadano JAVIER JOSE SALAZAR RONDON, debidamente asistido por el Abg. JOSE GREGORIO MELENDEZ DONATTI, en su escrito de formalización señala que:

“…le manifiesto a este Tribunal que la Recurrente ciudadana Fiscal de Familia Dra. YAJAIRA GIANNASTASIO, no presento un escrito fundado en el cual debe expresar concreta y razonadamente cada motivo y lo que pretende, dicho escrito no podrá exceder de tres folios útiles y sus vueltos y la recurrente presento 10 folios, incumpliendo lo establecido en ele Articulo 488-A de la ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, pido sea desestimado”.

En el caso de autos, se colige que en el momento procesal en el cual, la parte recurrente al presentar su respectivo escrito de formalización de apelación en fecha 27/11/2015, cumplió con la carga de la presentación de informes aun cuando no dio cabal cumplimiento a la parte in fine del articulo 488-A de la Ley Especial, por cuanto se excedió de la cantidad de folios permitidos por el legislador, por lo que este Tribunal hace el presente paréntesis con la finalidad, de exponer que aun cuando no se cumplió con lo anteriormente expuesto, este Tribunal garante de los derechos humanos y protector del debido proceso así como de los principios constitucionales, y precisamente con basamento en el articulo 257 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, el cual en su último aparte reza “No se sacrificara la justicia por omisión de formalidades no esenciales”; esta disposición está prevista para considerar al proceso como un instrumento fundamental para la realización de la justicia, y para que el proceso pueda cumplir con su preciado cometido, debe aportar garantías, cuya efectividad es atribuida a los órganos jurisdiccionales. Es importante destacar para este jurisdicente el espíritu de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el deber de preservar la intangibilidad del derecho a la defensa y al debido proceso. De manera que, mal podía este tribunal, negar y violar el acceso y el derecho a la defensa de la parte actora en la presente causa y más aún cuando se trata de una situación jurídica que debe resolverse con base al interés superior de la niña de autos. Y así se establece.
En este sentido quien aquí juzga considera pertinente traer a colación extractos de la sentencia dictada en Sala Constitucional del tribunal Supremo de justicia, con ponencia de la Magistrada Gladis María Gutiérrez Alvarado, en fecha 22 de julio de 2010, que señala:
“De un análisis exhaustivo de las actas que componen el presente expediente, de la exposición de los demandantes, a través del Defensor Público Segundo con competencia ante esta Sala Constitucional y de la representación del Ministerio Público, en la audiencia constitucional, esta Sala observa que:
La Defensora Pública con competencia ante esta Sala Constitucional consignó ante la Secretaría de esta Sala Constitucional, escrito que contiene demanda de amparo constitucional que le remitió la abogada Yasnela Mercedes Martínez Leal, Defensora Pública Primera adscrita a la Unidad de la Defensa Pública de la Circunscripción Judicial del Estado Yaracuy, con competencia en materia del Sistema de Protección del Niño, Niña y del Adolescente, en representación de una niña cuyo nombre se omite por disposición de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, contra la decisión que dictó el Juzgado Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Yaracuy el 22 de julio de 2010, por cuanto estimó que dicha decisión vulneraba de forma flagrante y grosera los derechos a la tutela judicial eficaz, al debido proceso, a la defensa y a una justicia sin formalidades no esenciales, de la niña beneficiaria del procedimiento de colocación familiar.
En efecto, la Defensora Pública alegó que, en un excesivo formalismo, el Juzgado Superior agraviante sacrificó la justicia, cuando declaró perecido el recurso de apelación, por cuanto había sido formalizado en seis (6) folios sin sus vueltos y no en tres folios con sus respectivos vueltos, como lo ordena el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, con lo cual ignoró el interés superior de la niña beneficiaria de la colocación familiar.
Sobre el particular anterior, la representación del Ministerio Público manifestó que el Juzgado Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Yaracuy, en efecto, vulneró los derechos a la tutela judicial efectiva, al debido proceso, a la defensa y a una justicia sin formalismos de la niña demandante en amparo, por cuanto el escrito de formalización del recurso de apelación que presentó la Defensora Pública en el juicio de colocación familiar sí cumplió con la exigencia que contiene el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, puesto que estaba redactado en seis folios sin sus vueltos, lo que equivale a 3 folios y sus respectivos vueltos.
Ahora bien, disponen los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela lo siguiente:
Artículo 26. Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.
El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles. /(…)
Artículo 257. El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales.

Así, esta Sala aprecia que el Juzgado Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Yaracuy, tal como lo alegaron la parte actora y la representación del Ministerio Público, sacrificó la justicia por la omisión de una formalidad que, en criterio de esta Sala, no resulta esencial, puesto que la Defensora Pública de la niña de autos efectivamente formalizó el recurso de apelación, pero lo hizo en seis (6) folios continuos, es decir sin sus vueltos, y no como expresamente lo ordena el artículo 488-A eiusdem, en tres (3) folios y sus vueltos. Dicha norma preceptúa lo siguiente:
Artículo 488-A. Fijación de la audiencia. Al quinto día siguiente al recibo del expediente, el tribunal debe fijar, por auto expreso y aviso en la cartelera del despacho, el día y la hora de la celebración de la audiencia de apelación, dentro de un lapso no menor de diez días ni mayor a quince días, contados a partir de dicha determinación. El o la recurrente tendrá un lapso de cinco días contados a partir del auto de fijación, para presentar un escrito fundado, en el cual debe expresar concreta y razonadamente cada motivo y lo que pretende, y el mismo no podrá exceder de tres folios útiles y sus vueltos, sin más formalidades.
Transcurridos los cinco días antes establecidos, si se ha consignado el escrito de fundamentación, la contraparte podrá, dentro de los cinco días siguientes, consignar por escrito los argumentos que a su juicio contradigan los alegatos del recurrente. Dicho escrito no puede exceder de tres folios útiles y sus vueltos.
Será declarado perecido el recurso, cuando la formalización no se presente en el lapso a que se contrae este artículo o cuando el escrito no cumpla con los requisitos establecidos. Si la contestación a la formalización no se presenta en el lapso a que se contrae este artículo o cuando el escrito no cumpla con los requisitos establecidos, la contrarrecurrente no podrá intervenir en la audiencia de apelación (Subrayado añadido).

Ello así, es evidente para esta Sala, a través de una simple operación matemática, que la formalización del escrito de apelación en seis (6) folios continuos equivale a tres (3) folios y sus respectivos vueltos, por lo cual erró el Juzgado Superior cuando determinó que el escrito de formalización excedió del límite cuantitativo de folios que exige la norma que se citó (tres folios y sus vueltos).
Esta Sala estima necesario recordar la sentencia n.o 4674 del 14 de diciembre de 2005 -que dictó en un caso asimilable al de autos-, que declaró que había lugar a la revisión de una decisión de la Sala de Casación Social que declaró perecido el recurso extraordinario de casación en materia laboral, porque había sido formalizado en cinco folios sin sus vueltos y no en tres folios y sus respectivos vueltos. Al respecto, este Órgano Jurisdiccional indicó:
De tal manera que, aun cuando, como lo señala el fallo emitido por la Sala de Casación Social, sometido a la revisión de esta Sala, la Ley Orgánica Procesal del Trabajo disponga (artículo 11) que “los actos procesales se realizarán en la forma prevista en la ley (...)” y, en ese sentido, el artículo 171 de aludida Ley Orgánica establezca que el escrito de formalización debe contener los argumentos que justifiquen la nulidad del fallo recurrido, sin “exceder de tres (3) folios útiles y sus vueltos”, ello no autoriza la aplicación preferente de los dispositivos legales sobre las normas constitucionales aludidas en desmedro de la condición del justiciable.
En efecto, a juicio de esta Sala Constitucional, el contenido de las disposiciones constitucionales citadas no puede ser transgredido eludido o minimizado sobre la base de una interpretación errónea de lo dispuesto en una normativa de carácter legal, cuya aplicación rigurosa e irrestricta al caso de autos excluyó al solicitante de la oportunidad de que su caso fuese revisado en sede casacional.
Cabe destacar que el artículo 257 constitucional, invocado igualmente por el apoderado judicial del solicitante, obliga al operador de justicia a ajustar el proceso de interpretación de la norma legal al texto constitucional.
De este modo, “la interpretación conforme a la Constitución” es un principio o máxima hermenéutica para todos los aplicadores del Derecho, y visto su fundamento, es un imperativo jurídico constitucional para todos los aplicadores del Derecho.
En efecto, la disposición constitucional del artículo 257 entraña la seguridad de que no prevalecerá la exigencia de formalismos para alcanzar la realización de la justicia; que ella se logrará sin que el ordenamiento jurídico, de una manera incongruente y contradictoria impida su consecución, y bien puede considerarse que una ilustración de excesivo formalismo no esencial ha sido la forma en que la Sala de Casación Social aplicó la norma contenida en el artículo 171 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, al desestimar el recurso de casación interpuesto por considerar que el escrito contentivo del mismo no cumplía con la exigencia “de tres (3) folios útiles y sus vueltos”, cuando es evidente que bajo ningún supuesto su solicitud excedió de los tres (3) folios que dicha norma exige, pues de una simple operación matemática se deduce que cinco (5) folios, sin sus vueltos, equivalen a dos (2) folios completos con sus vueltos, y otro simple (sin su vuelto), es decir, dos folios y medio, cumpliendo así definitivamente con la citada disposición. /(…)
De tal manera que, en virtud de las razones antes expuestas estima esta Sala que, por cuanto el requerimiento efectuado por la Sala de Casación Social de este Tribunal Supremo de Justicia, en su decisión núm. 1.049, del 4 de agosto de 2005, que declaró perecido el recurso de casación interpuesto por la representación judicial del ciudadano Miguel Ángel Villalobos Fuenmayor, contra la sentencia dictada el Juzgado Superior Primero del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el 1° de noviembre de 2004, constituye una deliberada violación de los preceptos constitucionales contenidos en los artículos 2, 26 y 257, antes citados, ante el exagerado formalismo de dicho órgano que prescindió de una justa ponderación de las normas aplicables al caso, esta Sala Constitucional declara ha lugar en derecho la solicitud formulada. En consecuencia, se anula el identificado fallo de Casación. Por tanto, la Sala de Casación Social deberá pronunciarse en un lapso perentorio acerca de la procedencia del mismo, sobre la base de otros motivos, distintos a los ya analizados. Así se decide...”.

Ahora bien, si bien es cierto que la formalizante de la apelación consignó en su oportunidad su escrito de formalización de la apelación y lo hizo en diez (10) folios, y no dio cumplimiento al articulo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, no es menos cierto que no utilizó sus vueltos, y en realidad serian cinco folios, pero aun y cuando excedió los tres folios que indica el artículo antes mencionado, mal podría este Tribunal haber declarado perecido el recurso por un requisito de formalidad si se quiere no esencial tomando en cuenta la situación particular del caso sub iudice, pues el interés superior de la niña de autos y establecido como se encuentra en el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, es por lo que este tribunal tomando en cuenta lo antes mencionado, considera que no hay lugar a la solicitud de la parte demandada en que se declare perecido el recurso. Y así se decide.

Resuelto el punto previo, este Superior Tribunal pasa de seguidas a pronunciar lo siguiente: La recurrente ciudadana YULYS TERESA BARRIOS MORON, debidamente asistida por la Abg. YAJAIRA GIANNASTASSIO en su escrito de demanda solicita la restitución del ejercicio de la custodia como atributo de la Responsabilidad de Crianza con el objeto de que se le otorgue el ejercicio de la custodia de la niña (Identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), de ocho (08) años de edad; y en ese sentido, es importante señalar que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en forma novedosa, ha previsto una norma a través de la cual nos incorpora al paradigma de la co-parentalidad en materia familiar, es decir, a la presencia permanente y obligada de los padres en la vida de sus hijos sin hacer referencia a la circunstancia de que los progenitores se encuentren separados, es así como el artículo 76 Constitucional expresa:
“Omissis…El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos e hijas, y éstos tienen el deber de asistirlos cuando aquél o aquella no puedan hacerlo por sí mismos. La Ley establecerá mas medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaría.”

Asimismo, el ordenamiento jurídico Venezolano establece, que la patria potestad de los hijos no emancipados que no hayan alcanzado la mayoridad, corresponde de manera exclusiva al padre y a la madre. En tal sentido, la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes establece en sus artículos 347 y 348 lo siguiente:
Artículo 347: “Se entiende por patria potestad el conjunto de deberes y derechos del padre y de la madre en relación a los hijos e hijas que no hayan alcanzado la mayoridad, que tiene por objeto el cuidado, desarrollo y educación integral de los hijos e hijas.”

Artículo 348: “La Patria Potestad comprende la Responsabilidad de Crianza, representación y de administración de los bienes de los hijos e hijas sometidos a ella.”

Uno de los atributos de la patria potestad es la Responsabilidad de Crianza de los hijos o hijas y la custodia uno de los atributos de ésta. La patria potestad solo puede ser ejercida por los padres, de manera conjunta o individual y por lo tanto, son los únicos que pueden ejercer la Responsabilidad de Crianza propiamente dicha de sus hijos de manera permanente.
Del análisis de estas disposiciones se puede afirmar que los padres tendrán la titularidad de la Responsabilidad de Crianza de los hijos en la medida en que tengan la titularidad de la Patria Potestad. Estas normas establecen que la Responsabilidad de Crianza propiamente dicha de los hijos o hijas, corresponde de pleno derecho y de manera exclusiva al padre o la madre, (biológicos o adoptantes), que ejerzan la Patria Potestad, y en consecuencia, son los únicos que pueden ejercer de manera permanente la Responsabilidad de Crianza de los mismos, salvo los casos en los cuales puede otorgarse provisional o temporalmente a terceros, por vía judicial a través de la tutela, colocación familiar o en entidad de atención.
Al respecto, los artículos 359 y 360 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, establecen lo siguiente:
Artículo 359: Ejercicio de la responsabilidad de Crianza
“El padre y la madre que ejerzan la patria potestad tienen el deber compartido, igual e irrenunciable de ejercer la responsabilidad de crianza de sus hijos o hijas, y son responsables civil, administrativa y penalmente por su inadecuado cumplimiento. En caso de divorcio, separación de cuerpos, nulidad de matrimonio o de residencias separadas, todos los contenidos de la Responsabilidad de Crianza seguirá siendo ejercida conjuntamente por el padre y la madre.

Para el ejercicio de la custodia se requiere el contacto directo con los hijos e hijas y, por tanto, deben convivir con quien la ejerza. El padre y la madre decidirán de común acuerdo acerca del lugar de residencia o habitación de los hijos o hijas. Cuando existan residencias separadas, el ejercicio de los demás contenidos de la Responsabilidad de Crianza seguirá siendo ejercido por el padre y la madre. Excepcionalmente, se podrá convenir la custodia compartida cuando fuere conveniente al interés del hijo o hija.”
De la norma anteriormente transcrita se colige, que la responsabilidad de crianza de los hijos, corresponde exclusivamente de pleno derecho al padre y a la madre, (biológicos o adoptantes), que ejerzan la patria potestad, y en consecuencia, son los únicos que pueden ejercer de manera permanente el ejercicio de la custodia de los hijos, salvo que sean otorgados judicialmente de manera provisional o temporal a terceros, a través de la tutela y colocación familiar o en entidad de atención.

Artículo 360: “Medidas sobre responsabilidad de crianza en caso de divorcio, separación de cuerpos, nulidad de matrimonio o residencias separadas.
“En los casos de demanda o sentencia de divorcio, separación de cuerpos o nulidad de matrimonio o si el padre o la madre tienen residencias separadas, éstos decidirán, de común acuerdo quien ejercerá la custodia de sus hijos o hijas, oyendo previamente su opinión. De no existir acuerdo entre el padre y la madre respecto a cuál de los dos ejercerá la custodia, el juez o jueza determinará a cuál de ellos corresponde. En estos casos, los hijos e hijas de siete años o menos deben permanecer preferiblemente con la madre, salvo que su interés superior aconseje que sea con el padre.” (Destacado nuestro).

En el caso que nos ocupa observa este Tribunal Superior, en primer lugar, que no encuentra vicio alguno en la recurrida, en cuanto a derecho se refiere; en segundo lugar, que se trata de una demanda por atribución del ejercicio de la custodia como atributo de la responsabilidad de crianza; y en tercer lugar que el Juez a-quo sentencia en su dispositiva que declara sin lugar la pretensión de atribución de responsabilidad de crianza, plasmada en la demanda interpuesta por la ciudadana YULYS TERESA BARRIOS MORON, en contra del ciudadano JAVIER JOSE SALAZAR RONDON, y consideró en la parte motiva, de acuerdo al informe técnico parcial (Folio 96), que debido a que la niña (Identidad Omitida de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) de ocho (08) años de edad, demuestra un apego seguro respecto de su padre, no así con su progenitora, no puede desprenderse a la niña del entorno familiar del padre, siendo conveniente para su interés superior, que se mantenga bajo la custodia del padre; no obstante nada señaló sobre este punto en la dispositiva del fallo.

Ahora bien, la restitución de niños, niñas o adolescentes solo podrá ser solicitada por la persona o institución que tenga atribuido legal o judicialmente el ejercicio y el derecho de custodia antes de producirse la sustracción o retención.
Quien no sea titular de la responsabilidad de crianza o custodia no puede solicitar la restitución de ningún niño o adolescente, ya que toda restitución supone la infracción o impedimento al ejercicio del derecho de custodia atribuido legal o judicialmente a una persona natural o jurídica, por haberse producido una sustracción o retención indebida o ilícita.
En consecuencia, quien solicite la restitución de niños y adolescentes, debe tener atribuido el derecho o el ejercicio de responsabilidad de crianza o de custodia, el cual puede provenir:
1) De pleno derecho o por disposición de la ley:
a). Por la titularidad de la patria potestad de los padres adquirida por el acto del reconocimiento del hijo o hija (Artículos 217, 218, 220, 222, 223, 224, 225 y 232 del Código Civil, 347 y 360 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes).
b). Por la tutela adquirida por el modo de delación legitima a favor de los abuelos, tal como lo establece el Artículo 308 del Código Civil.
2). Por vía o decisión judicial:
a). Por decreto de adopción plena (Artículo 425 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes),
b). Mediante sentencia definitiva dictada en un procedimiento de inquisición de paternidad –atribuida al padre- por disposición de la ley (artículo 234 del Código Civil) y;
c). Por sentencia definitiva de restitución de la patria potestad, cuando el padre o la madre habían sido privados judicialmente del ejercicio de la misma, (artículo 355 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes).
d). Mediante el nombramiento de tutor por el modo de delación judicial, tal como lo establecen los Artículos 308 y 309 del Código Civil.
e). Mediante decreto de colocación familiar o en entidad de atención, de conformidad con lo previsto en los artículos 396 y 425 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.
3). Por voluntad de los padres:
a). Nombramiento de tutor o protutor por escritura pública o por testamento, conforme a lo previsto en el artículo 307 del Código Civil.
En cuanto a la interpretación y aplicación del interés superior de la niña EULOURDES SALAZAR BARRIOS de ocho (08) años de edad, este Tribunal toma en consideración su opinión donde manifestó:
“que vive con su papá, su tía y su hermana; que se porta bien; que su papá trabaja y que llega todos los días en la tarde; que está con él desde que tiene tres (03) años; que su papá comparte momentos con ella en el parque; que su papá nunca habla mal de su mamá; que lo quiere mucho; que su papá le brinda cariño, la mima y que la quiere. Seguidamente, manifestó que no ve mucho a su mamá; que le gustaría que la visitara en la escuela y le llevara merienda para que sus compañeros de clase la conozcan; que si le gustaría vivir con su mamá, pero que su esposo (de su mamá) no la quiere en su casa; que tiene tres hermanos más y que dos de ellos no viven tampoco con su mamá; que se siente mejor viviendo al lado de su papá, porque le cocina, le lava, la quiere, la abraza, la mima, y que su mamá no; que el papá le dice que su mamá va a ser su mamá por siempre; manifiesta que ella quiere que sus padres se la lleven bien; que tiene miedo que su mamá le castigue igual que a su hermano.

Así las cosas, tenemos que la madre biológica de la niña, ciudadana YULYS BARRIOS por intermedio de la Fiscal del Ministerio Publico, demanda la restitución de una custodia que no le ha sido atribuida de derecho, igualmente de las actas que conforman el presente expediente se desprende que la niña ha permanecido con su padre ciudadano JAVIER JOSE SALAZAR, aproximadamente cinco (05) años, ejerciendo éste la custodia de hecho mas no de derecho, por el hecho reconocido verbalmente por la ciudadana recurrente de autos que “…es verdad que esperó mucho tiempo para solicitar que se reestablezca con su hija…”; sin embargo el Juez de Primera Instancia de Juicio no hizo pronunciamiento alguno con respecto de quien debe ejercer la custodia (de derecho) en beneficio de la niña, dejando a la misma en un estado de incertidumbre, pues si bien es cierto que el padre no demando la fijación de la custodia, ni reconvino en este sentido, no es menos cierto que la niña debe ser provista de un padre custodio tal como lo establece la Ley que rige nuestra materia, en consecuencia, tomando en cuenta que para el ejercicio de la custodia se requiere el contacto directo con los hijos e hijas y, por tanto, deben convivir con quien la ejerza (art. 359), quien aquí juzga considera que lo procedente es fijar la custodia de la niña (Identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) de ocho (08) años de edad, en la persona de su padre ciudadano JAVIER JOSE SALAZAR, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-10.048.858. Y así se decide.
Por otra parte, el a-quo, igualmente dejó de pronunciarse en interés superior de la niña de autos, sobre la determinación del régimen de convivencia familiar, ya que dentro de las actas y autos del expediente no consta que las partes hubiesen llegado a un acuerdo debidamente homologado con respecto a esta institución. Razón por la cual, no existiendo vicios en la sentencia que pudieran ser tomados como nulidades absolutas o relativas en la formación y contenido de la sentencia, pasa este Tribunal Superior a determinar y de seguidas a fijar, luego de la escucha de la niña (Identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), así como de lo manifestado por su progenitora YULYS BARRIOS, cuando señaló en audiencia oral y pública que:
“…es verdad que esperó mucho tiempo para solicitar que se reestablezca con su hija; que antes no tenia medios para mantenerse con su hija, pero que ahora si los tiene; que ahora tiene casa propia; que quiere la oportunidad de vivir con su hija y que desea compartir con ella; que no he compartido con mi hija porque el padre se lo impide; que no ha hablado con la niña ni siquiera por teléfono…”.
Igualmente, a lo manifestado, entre otras cosas, por el ciudadano JAVIER JOSE SALAZAR que: “…nunca se ha negado a que ella vea a la niña; que pide a la señora Yulys que poco a poco comience a compartir con la niña… “.
En este orden de ideas el artículo 385 de la Ley Orgánica de Protección del Niño niña y del Adolescente, establece el derecho de convivencia familiar, como mecanismo idóneo para garantizar a los hijos mantenerse relacionados con sus padres aun sin convivir con ellos, en los siguientes términos:
“El padre o la madre que no ejerza la Patria Potestad, o que ejerciéndola no tenga la responsabilidad de Custodia del hijo o hija, tiene derecho a la convivencia familiar, y el niño, niña o adolescente tiene este mismo derecho”.

La convivencia familiar puede comprender no solo el acceso a la residencia del niño, niña o adolescente, sino también la posibilidad de conducirlo a un lugar distinto al de su residencia, con lo cual el legislador ha querido garantizar el derecho de mantener relaciones afectivas con sus familiares aún cuando no habite con ellos, además, garantizar al acreedor del derecho de convivencia familiar una gama de posibilidades para ejercer ese derecho y facilitar su ejercicio sin la necesaria presencia de todos los titulares de ese derecho, quienes pueden tener conflictos entre sí, permitiendo que se ejerza ese derecho en lugar distinto al hogar, facilitando así mayor libertad de relaciones en el encuentro del niño con su padre o madre no custodio, así como con sus familiares y allegados, debiendo el juez o jueza en cada caso concreto, en el supuesto de que las partes no puedan ponerse de acuerdo, determinar a través de los informes técnicos, la idoneidad de la parte que lo solicita y que no puede ser impedimento para la fijación o revisión del Régimen de Convivencia Familiar, la calificación subjetiva o el alegato que pueda tener una de las partes para descalificar a la otra, como tampoco puede considerarse como patrón de conducta deseable aquella que por exceso en la protección coarte el desenvolvimiento normal de un niño quien obra con naturalidad y con espontaneidad sin los prejuicios que afectan la percepción de los adultos, cuyos conflictos se deberán resolver sustrayendo al Niño, Niña o Adolescentes, pues tales situaciones obstruyen la relación paterno- filial es decir, la relación entre el progenitor no custodio y su hijo. Así claramente lo establece el artículo 27 de la Ley Orgánica de Protección del Niño niña y del Adolescente, de la manera siguiente:

Articulo 27: “Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a mantener de forma regular y permanente, relaciones personales y contacto con su padre y madre, aun cuando exista separación entre éstos, salvo que ello sea contrario a su interés superior.

Este Régimen de Convivencia Familiar es una situación que se plantea en los casos de divorcio, separación o nulidad de un matrimonio o en caso de los hijos extramatrimoniales. Y se le otorga, salvo en casos excepcionales, a uno o a ambos padres y a las personas o familiares que deban mantener un contacto directo con el niño, niña o adolescente para un desarrollo bio-psico-social óptimo y que no ponga en riesgo la seguridad de los mismos.
Correspondiendo al Juez o Jueza de protección la fijación o revisión del régimen de convivencia familiar, cuando el mismo no ha podido ser establecido de mutuo acuerdo por los progenitores del Niño, Niña y/o Adolescente como es el caso que nos ocupa, el cual puede ser cerrado o limitado, cuando no incluye pernoctación y se establezca horas y días expresos para las visitas, incluso en algunos casos se señala taxativamente el lugar o lugares donde deben desarrollarse. La fijación de este tipo de régimen debe restringirse a casos claramente justificados, pues deviene en una relación extraordinaria y nada natural.
Por otro lado, el régimen puede ser abierto, extenso o ilimitado, aludiendo a visitas que incluyen fines de semana con pernoctación, períodos vacacionales y otras festividades. Esto es, un régimen que permite a la progenitora o progenitor no custodio hacer contacto con su hijo o hija de manera continua, sin impedimento alguno o con alguna pequeña o relativa limitación; lo cual es beneficioso para el niño tanto para su salud mental, como física, el contacto permanente y frecuente con ambos progenitores, en especial, cuando éstos se encuentran separados, ya que el niño tiene necesidad de su padre y de su madre, independientemente de la separación sobrevenida entre ellos, pues resulta nefasto la perdida o ausencia de uno de ellos en el proceso de desarrollo hacia un ser humano feliz y emocionalmente equilibrado; es por que podemos señalar que no se trata solamente del derecho que tiene el padre o la madre no conviviente de relacionarse con su hijo, sino que, adicionalmente, el niño requiere cultivar y establecer vida afectiva con sus progenitores para lograr una sólidas y equilibrada estructuración de su Psiquismo. En razón de ello, se ordena a las partes cumplir con el siguiente régimen de convivencia familiar:
La niña compartirá con su mamá desde el día viernes cada quince (15) días de cada mes, debiendo la madre buscarla en su colegio y llevarla a su hogar y pernoctar viernes, sábado y domingo, y el día lunes la llevará a su colegio dentro de su horario correspondiente. Para el día 24 de diciembre compartirá con el padre. Para el día 31 de diciembre y 01 de enero del año correspondiente, compartirá y pernoctará con su mamá. Para la fecha de su cumpleaños compartirá un año con su mamá y el siguiente con su papá. Para la fecha de carnaval, compartirá con su mamá. Semana Santa permanecerá con su padre. El día de la madre con su mamá y el día del padre con su papá. Las vacaciones escolares para el año 2016 lo compartirán y pernoctará con su mamá. Todo lo anterior deberá ser alternado año por año en función del derecho a la igualdad entre las partes y en interés superior de la niña. Y así se decide.

IV
DECISION
Por las anteriores consideraciones, este Juzgado Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR la apelación ejercida por la abogada YAJAIRA GIANNASTTASIO, en su carácter de Fiscal Séptimo del Ministerio Publico con competencia en materia de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar.
SEGUNDO: SE CONFIRMA CON DIFERENTE MOTIVA la sentencia de fecha 22 de julio de 2015, emanada del Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, sede Ciudad Bolívar, que declaró sin lugar la pretensión de atribución de Responsabilidad de Crianza.
TERCERO: SE FIJA LA CUSTODIA de la niña (Identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) de ocho (08) años de edad, en la persona de su padre ciudadano JAVIER JOSE SALAZAR, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-10.048.858.
CUARTO: SE FIJA EL REGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR de la siguiente manera: La niña compartirá con su mamá desde el día viernes cada quince (15) días de cada mes, debiendo la madre buscarla en su colegio y llevarla a su hogar y pernoctar viernes, sábado y domingo, y el día lunes la llevará a su colegio dentro de su horario correspondiente. Para el día 24 de diciembre compartirá con el padre. Para el día 31 de diciembre y 01 de enero del año correspondiente, compartirá y pernoctará con su mamá. Para la fecha de su cumpleaños compartirá un año con su mamá y el siguiente con su papá. Para la fecha de carnaval, compartirá con su mamá. Semana Santa permanecerá con su padre. El día de la madre con su mamá y el día del padre con su papá. Las vacaciones escolares para el año 2016 lo compartirán y pernoctará con su mamá. Todo lo anterior deberá ser alternado año por año en función del derecho a la igualdad entre las partes y en interés superior de la niña.
Regístrese, publíquese y déjese copia de la presente decisión para el archivo del Tribunal.
Dada, firmada, sellada refrendada en la sala del Despacho del Juzgado Superior del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Estado Bolívar, en Ciudad Bolívar a los quince (15) días del mes de diciembre de 2015. Años 205 de la Independencia y 156 de la Federación.

Dr. ELOI ENRIQUE VALDUZ VIVAS
Juez Superior de Protección

Abg. DAYSI SILVA GARCIA
Secretaria Temporal

En la misma fecha se publicó y registró la anterior decisión previa las formalidades de Ley, siendo las tres de la tarde (03:00 pm.), dejándose copia certificada para el archivo del Tribunal.

Abg. DAYSI SILVA GARCIA
Secretaria Temporal

EEVV/ds-

ASUNTO: FP02-R-2015-000205 (139)
ASUNTO PRINCIPAL: FP02-V-2014-001134
RESOLUCIÓN: PJ0872015000068