TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO
DE LA REGIÓN GUAYANA CON COMPETENCIA EN LAS CIRCUNSCRIPCIONES JUDICIAL DE LOS ESTADOS
AMAZONAS, BOLÍVAR Y DELTA AMACURO.

Ciudad Bolívar, 13 de enero de 2015.-
204º y 155º.

ASUNTO: FP02-U-2015-000001 SENTENCIA Nº PJ0662015000006

Mediante escrito de fecha 08 de enero de 2015, presentado por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.), y posteriormente, remitido a este Juzgado, fue interpuesta Solicitud de Medida Cautelar por los Abogados Nellys Cabrera y Jaime Cardozo Villazana, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nº 14.115.173 y 8. 857.818, respectivamente, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nº 124.955 y 25.186, actuando en representación de la República Bolivariana de Venezuela por Órgano del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), contra los bienes propiedad de la sociedad mercantil EL RINCON DEL DULCE PALMERINI JM, C.A., inscrita en el Registro de Información Fiscal (R.I.F.) J- 29592401-01.

En fecha 09 de enero de 2015, se le dio entrada en el archivo bajo el Asunto identificado con el epígrafe de la referencia, acordando su pronunciamiento mediante sentencia interlocutoria dentro de los dos (2) días de despacho siguientes, todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 298 del Código Orgánico Tributario vigente.

Este Tribunal a los fines de su pronunciamiento respecto de la solicitud interpuesta por el Fisco Nacional, observa:

La Sala de Casación Civil del Máximo Tribunal en sentencia de fecha 21-06-05, estableció lo siguiente:

“…la Sala presenta serias dudas respecto al criterio sostenido hasta ahora en el sentido de que cumplidos los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el Juez sigue siendo soberano para negar la medida, con pretexto en la interpretación literal del término “podrá”, empleado en el referido artículo, de conformidad con lo previsto en el artículo 23 eiusdem…”.

El criterio actual de esa Sala se basa en la interpretación literal del término “podrá”, empleado en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, cuyo contenido y alcance es determinado de conformidad con el artículo 23 eiusdem, a pesar de que esa norma remite el término “decretará” en modo imperativo.
Esta norma es clara al señalar que cumplidos esos extremos el Juez decretará la medida, con lo cual le es impartida una orden, que no debe desacatar.

Por consiguiente, la Sala considera necesario modificar la doctrina sentada en fecha 30 de noviembre de 2000 (caso: Cedel Mercado de Capitales, C.A., c/Microsoft Corporation), y en protección del derecho constitucional de la tutela judicial efectiva y con soporte en una interpretación armónica de las normas establecidas en el Código de Procedimiento Civil, relacionadas con el poder cautelar del Juez, deja sentado que reconociendo la potestad del Juez en la apreciación de las pruebas y argumentos en las incidencias cautelares cuando considere que están debidamente cumplidos los extremos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, debe proceder al decreto de la medida en un todo conforme a lo pautado en el artículo 601 eiusdem…”.

De la anterior jurisprudencia parcialmente transcrita, se puede observar, el cambio de criterio asumido por nuestro Tribunal Supremo de Justicia, en el sentido de que es obligatorio, y no discrecional del Juez, acordar una medida cautelar, cuando considere llenos ambos extremos necesarios, es decir, el fomus bonis iuris y el periculum in mora.

Establece el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, lo siguiente:

“Además de las medidas preventivas anteriormente numeradas y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra…”

Así las cosas, las medidas cautelares que el Juez considere adecuadas se someterán a las previsiones del artículo 585, es decir, que es necesario que exista riesgo manifiesto, de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) y que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave del indicado riesgo y del derecho que se reclama (fumus boni iuris).

Estas dos condiciones de carácter concurrente, deben materializarse para que el Juez pueda dictar una medida cautelar, pues la existencia aislada de alguno de los tres supuestos antes mencionados no da lugar a su decreto.

Sin embargo tratándose el presente asunto de una de las ramas del derecho público en materia Tributaria específicamente la procedencia de solicitud de medidas cautelares siempre será ejercida por la República con el objeto de resguardar los intereses de la misma, ante tal acepción nuestro máximo Tribunal en Sala Político-Administrativa ha establecido que cuando la medida preventiva obre a favor de la República o cualquier otro ente con las mismas prerrogativas, no se requiere la comprobación concurrente del fumus boni iuris y el periculum in mora; pues sólo basta la verificación de una de las condiciones enunciadas para que el Juez acuerde la medida preventiva solicitada. (Vid. Sentencias de esa Sala Nº 01157, 01027 y 01304 del 17 de noviembre de 2010, 27 de julio de 2011 y 8 de octubre de 2014, casos: Inversiones Ganeso, C.A.; Sucesión Ringuette Lilles; e Inversiones y Transporte Cristancho, C.A., respectivamente).

En tal sentido, esta Juzgadora considera oportuno reproducir la disposición contenida en el artículo 296 del Código Orgánico Tributario de 2001 que regula las medidas cautelares. Dicha norma establece lo siguiente:

“Artículo 296. Cuando exista riesgo para la percepción de los créditos por tributos, accesorios y multas, aún cuando se encuentren en proceso de determinación, o no sean exigibles por causa de plazo pendiente, la Administración podrá pedir al Tribunal competente para conocer del Recurso Contencioso Tributario que decrete medidas cautelares suficientes, las cuales podrán ser:

1. Embargo preventivo de bienes muebles;

2. Secuestro o retención de bienes muebles;

3. Prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles, y

4. Cualquier otra medida, conforme a las previsiones contenidas en el Parágrafo Primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil”. (Destacado del Tribunal).

Accesoriamente, los artículos 297 y 298 del mencionado Código, establecen:

“Artículo 297. El Tribunal, con vista al documento en que conste la existencia del crédito o la presunción del mismo, decretará la medida o medidas graduadas en proporción del riesgo, cuantía y demás circunstancias del caso”.
“Artículo 298. El Juez decretará la medida dentro de los dos (2) días de despacho siguientes, sin conocimiento del deudor. Estas medidas tendrán plena vigencia durante todo el tiempo que dure el riesgo en la percepción del crédito, y sin perjuicio que la Administración Tributaria solicite su sustitución o ampliación.
Asimismo, el juez podrá revocar la medida, a solicitud del deudor, en caso de que éste demuestre que han desaparecido las causas que sirvieron de base para decretar la medida”.
El legislador al establecer la normativa antes transcrita figura el régimen de cautela judicial creado en resguardo de los intereses fiscales, cuando concurran acontecimientos que pongan en peligro la percepción de los conceptos tributarios adeudados, aun cuando estos no se hayan determinado o en el momento no sean exigibles por causa de la existencia de plazo pendiente.

Como puede observarse, la ley define un amplio régimen de protección inspirado en la necesidad de garantizar el cobro de los efectos tributarios desde el momento en que surjan elementos que hagan presumir su existencia.

Ahora bien, en relación al fumus boni iuris u “olor” a buen derecho, encontramos que el mismo viene dado por la presunción grave del derecho cuya violación se reclama, es decir, se presume que el derecho invocado efectivamente existe en cabeza del reclamante. Por tanto, el fumus boni iuris se verifica en el plano de la realidad cuando de autos se desprenden elementos de juicio suficientes, que hagan nacer en el Juzgador, la convicción de posibilidad de éxito de la demanda, en otras palabras, se infiere la posibilidad de que la acción interpuesta sea declarada con lugar de acuerdo a la pretensión deducida, sin que ello signifique un pronunciamiento extemporáneo sobre el fondo del asunto planteado.

En lo tocante al periculum in mora, o peligro en la mora, viene dado por el riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo, es decir, que el mismo sea ineficaz aun cuando declare con lugar la pretensión objeto de la demanda, y en materia de cautelares innominadas debe existir un fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, que es lo que se ha dado en llamar jurisprudencialmente, el periculum in mora, específicamente.

Con fundamento en las consideraciones precedentes, observa esta Operadora de Justicia que en el caso bajo análisis, la parte actora solicita se decrete MEDIDA CAUTELAR PREVENTIVA de PROHIBICION DE ENAJENAR Y DE GRAVAR, de conformidad con los artículos 296 y siguientes del Código Orgánico Tributario, en concordancia con las disposiciones contenidas en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, sobre un (01) bienes inmueble propiedad de la sociedad mercantil “EL RINCON DEL DULCE PALMERINI JM, C.A.”, que fuese registrado el día 08 de mayo de 2008, por ante la Oficina del Registro Mercantil del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, bajo el Nº 10, Tomo 7-A; y que se encuentra ubicado en la Calle Brasil, Quinta Comer Nº 32 Sector La Mariquita detrás del Estadio Heres de Ciudad Bolívar - Estado Bolívar; a objeto de salvaguardar los intereses patrimoniales de la República Bolivariana de Venezuela, para lo cual solicitan formalmente la habilitación del tiempo necesario a los fines de la tramitación, sustanciación y decisión de la presente solicitud.

Expuesto lo anterior, se evidencia que el fundamento de tal petición recae en el Acta de Reparo Nº SNAT/INTI/GRTI/RG/DF/F/FPISLR/2014/00122 de fecha 27 de junio de 2014, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Guayana del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), ratificada en la Resolución (Culminatoria de Sumario) Nº SNAT/INTI/GRTI/RG/DSA/STS/2014/170 de fecha 17 de noviembre de 2014, En el presente caso, el demandante solicita medida cautelar típica de conformidad con los artículos 296 y siguientes del Código Orgánico Tributario en concordancia con el 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil.

Ahora bien, en relación a la motivación de la solicitud de la presente cautela por parte de la Administración Tributaria Nacional, se advierte como requisito no sólo imprescindible, sino que se configura en la práctica al decir de J.A. SÁNCHEZ PEDROCHE: como “el verdadero criterio por el cual se van a tener que guiar los sujetos pasivos”, la Administración Tributaria y los Tribunales a la hora de plantearse autorizar o resolver acerca de la legalidad como instrumento de control de actuaciones arbitrarias, dado el carácter cautelar de la medida y la indeterminación de los indicios racionales que permiten recurrir a ellas.

Tenemos pues, que la existencia de indicios racionales de que el cobro se va a ver frustrado o debidamente dificultado se configura como uno de los aspectos que comprenden el denominado periculum in mora, elemento esencial que debe darse necesariamente a la hora de adoptar cualquier medida cautelar. En efecto, a partir de la regulación contenida en el artículo 297 del Código Orgánico Tributario para que se pueda acordar válidamente una medida cautelar tiene que producirse con vista al documento en que consta la existencia del crédito o la presunción del mismo, y una situación de peligro para la satisfacción del crédito tributario, la cual desde esta perspectiva como señala C. ARANGÛENA FANEGO , “que se ha de concretar, en dos circunstancias: la primera, de índole subjetivo, es la creencia por parte del órgano competente de que el cobro se va a ver imposibilitado, y que corresponde al ámbito de la formación de su voluntad administrativa, y la segunda, de naturaleza objetiva, que debe acompañar a la anterior, consiste en que el deudor realice una serie de actos que tiendan a ocultar, gravar o disponer de sus bienes en perjuicio de la Hacienda Pública”.

De hecho, a sostenido J.M. SANTAMARÍA ADEMA , “que las medidas cautelares tienen una causa genérica o mediata (que se ha denominado aquí subjetiva), la existencia de indicios racionales de que el cobro se verá frustrado o gravemente dificultado, y una causa específica o inmediata (calificada como objetiva), la realización por el deudor de actos que tiendan a ocultar, gravar o disponer de sus bienes en perjuicio de la Hacienda Pública”.

Así, en el caso bajo análisis se observa que se trata de un bien perteneciente a la contribuyente EL RINCON DEL DULCE PALMERINI JM, C.A. supra identificada, que pertenece según documento debidamente protocolizado por ante la Oficina de Registro Subalterno del Municipio Heres de fecha 28 de julio de 2008, anotado bajo el Nº 47, protocolo Primero, Tomo 10, tercer Trimestre del año 2008.

Vistas las consideraciones precedentes, esta Jurisdiccente precisa que en el caso bajo análisis, dado que fue la representación fiscal quien solicitó la medida cautelar de prohibición de enajenar y de gravar, no se requiere la comprobación conjunta de los requisitos del fumus boni iuris y el periculum in mora, sino que el otorgamiento de la medida procederá con la constatación en autos de cualquiera de ellos. Así se decide.

De La Justificación del Riesgo

Hecha las consideraciones anteriores, debe este Tribunal entrar a analizar si efectivamente en el caso de autos se han dado supuestos de procedencia para que sea acordada la medida preventiva en los términos solicitados.

De las actas procesales que conforman el presente expediente, se desprende del escrito de la medida cautelar solicitada lo siguiente:

“… en cuanto al primero de estos requisitos, es decir la presunción de buen derecho, con solo el documento del cual se constate la existencia de un crédito, a favor de una de las partes, aunado a la presencia objetiva de la presunción grave del riesgo de insatisfacción de ese derecho, hace posible el establecimiento de la medida tendente a la protección del mismo.

Ahora bien, en cuanto a la presunción de buen derecho de la presente solicitud, se constata de la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo Nº SNAT/INTI/GRTI/RG/DSA/STS/2014/170 de fecha 17 de noviembre de 2014, que confirmó Acta de Reparo Nº SNAT/INTI/GRTI/RG/DF/F/FPISLR/2014/00122 notificada en fecha 27 de junio de 2014, las cuales acompañamos conjuntamente con informe fiscal marcadas “b” y “c”, actos éstos emitidos con fundamentos en el principio de legalidad, conforme el Código Orgánico Tributario.

…Omissis….

En la presente solicitud ciudadana jueza, este elemento se constata del informe de Solicitud de Medida Cautelar emanado de la División de Sumario Administrativo, el cual acompañamos marcado “D” para que se tenga como contenido del presente escrito; el cual entre otras cosas señala que, la contribuyente no presentó pruebas de valor, que desvirtuaran la actuación fiscal, la contribuyente carece de estabilidad patrimonial, ya que su capital está constituido por el monto de Bs. 540.000,00 y la cantidad determinada en la Resolución asciende a la cantidad de nueve millones trescientos treinta y cinco mil trescientos cincuenta y nueve (Bs. 9.335.359,98); todo lo cual determina el riesgo que otorga el derecho a la Administración Tributaria a solicitar la presente medida cautelar, la cual solicitamos sea practicada de conformidad con el último aparte del artículo 297 del Código del Código Orgánico Tributario.…”.

De seguida corresponde comprobar la existencia de cuando menos uno de los requisitos antes mencionados, para lo cual se observa:

1.- Mediante escrito presentado en fecha 08 de enero de 2015, la representación fiscal solicita a este Tribunal Superior con fundamento en el artículo 296 del Código Orgánico Tributario de 2001, se decrete medida cautelar sobre bien de la empresa EL RINCON DEL DULCE PALMERINI JM, C.A., con el objeto de salvaguardar los intereses patrimoniales de la República.

2.- La referida representación fiscal justificó la solicitud de la citada medida cautelar con el fin de garantizar a la República la recaudación de los tributos determinada en el Acta de Reparo Nº SNAT/INTI/GRTI/RG/DF/F/FPISLR/2014/00122, de fecha 27 de junio de 2014, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Guayana del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), ratificada en la Resolución (Culminatoria de Sumario) Nº SNAT/INTI/GRTI/RG/DSA/STS/2014/170 de fecha 17 de noviembre de 2014, por la cantidad total de NUEVE MILLONES TRESCIENTOS TREINTA Y CINCO MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON NOVENTA Y OCHO CÉNTIMOS (BS.9.335.359,98).

En tal sentido, de los elementos consignados se observa el cumplimiento del requisito fomus boni iuris, así con el periculum in mora, contenidos en las Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo Nº SNAT/INTI/GRTI/RG/DSA/STS/2014/170 de fecha 17 de noviembre de 2014, que confirmó Acta de Reparo Nº SNAT/INTI/GRTI/RG/DF/F/FPISLR/2014/00122, notificada en fecha 27 de junio de 2014, antes descritas, dando así la comprobación de lo preceptuado en el artículo 191 del vigente Código Orgánico Tributario y que al ser así, goza de una presunción de legitimidad y de veracidad conforme a lo previsto en el artículo 184 eiusdem, por lo que los hechos contenidos en ella hacen plena fe.

Con fundamento en lo antes expuesto, se evidencia la existencia de las obligaciones insolutas reclamadas por la Administración Tributaria, por lo tanto, esta Jurisdicente estima satisfecho el fumus boni iuris, necesario para el otorgamiento de la Medida Cautelar solicitada por la representación de la República, y según la previsión contenida en el artículo 92 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República de 2008. Así se decide.-

Por las razones expuestas, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Guayana con competencia en las Circunscripciones Judiciales de los Estados Amazonas, Bolívar y Delta Amacuro, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, y en razón de lo antes expuesto, y ante la notoriedad judicial advertida se encuentra en la necesidad urgente e impostergable DECRETAR Medida Cautelar Preventiva, referida a: PROHIBICION DE ENAJENAR Y DE GRAVAR, de conformidad con los artículos 296 y siguientes del Código Orgánico Tributario, en concordancia con las disposiciones contenidas en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, sobre un (01) bienes inmueble propiedad de la sociedad mercantil “EL RINCON DEL DULCE PALMERINI JM, C.A.”, registrado el día 22 de marzo de 2011, por ante la Oficina del Registro Público del Municipio Heres del Estado Bolívar, bajo el Nº 47, Protocolo Primero Tomo 19 Tercer Trimestre del año 2008; y que se encuentra ubicado en la Calle Brasil, Quinta Comer Nº 32 Sector La Mariquita detrás del Estadio Heres de Ciudad Bolívar, Estado Bolívar.

Asimismo, en razón de las consideraciones antes señaladas, quien suscribe, estima prudente oficiar Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Guayana del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), a los fines de requerir a dicho órgano la remisión inmediata de la investigación patrimonial y avaluó recaído sobre bienes propiedad de la compañía EL RINCON DEL DULCE PALMERINI JM, C.A., con el objeto de limitar la medida cautelar sólo sobre aquellos bienes que resulten estrictamente necesarios para garantizar las resultas del juicio. De tal manera, que si se comprueba que la medida de prohibición de enajenar y gravar aquí decretada, es suficiente este Tribunal declarara cubierto el monto estimado que dio origen a la presente medida.

Corolario a ello, se ordena la apertura de un cuaderno separado de medidas para la tramitación de la medida cautelar decretada, cuya práctica será ejecutada por este mismo Juzgado de inmediato, en razón de la urgencia del caso. Igualmente, se ordena oficiar a la Registradora de la Oficina del Registro Inmobiliario Subalterno del Municipio Heres del Estado Bolívar, a los fines de que estampe la debida nota marginal en el bien inmueble, antes descrito.

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Guayana con Competencia en la Circunscripción Judicial de los Estado Amazonas Bolívar y Delta Amacuro, a los trece (13) días del mes de enero de dos mil quince (2015). Año 204° de la Independencia y 155° de la Federación.-

LA JUEZA SUPERIOR PROVISORIA

ABG. YELITZA C. VALERO R.
LA SECRETARIA

ABG. MAIRA A. LEZAMA R.

YCVR/Malr.