REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL JUZGADO SUPERIOR CUARTO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVAR SEDE CIUDAD BOLIVAR ASUNTO: FP02-R-2014-000229 SENTENCIA IDENTIFICACION DE LAS PARTES: PARTE ACCIONANTE: JUAN MOYA, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de Identidad Nº 6.589.103. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: CARMEN MARQUEZ y YASSER INATTI, abogados en ejercicio de este domicilio e inscritos en el IPSA bajo los Nros. 160.014 y 113.061, respectivamente. PARTE DEMANDADA: CANTERAS HORIZONTE, C.A.: inscrita ante el Registro Mercantil de la Circunscripción judicial del Estado Sucre, en fecha 27/03/2001, bajo el Nº 73, Tomo A-06. APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: HOOVER QUINTERO, abogado en ejercicio de este domicilio e inscrito en el IPSA bajo el Nº 92.709. MOTIVO: Recurso de apelación. ANTECEDENTES Recibido el presente asunto, procedente del Juzgado Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Sede Ciudad Bolívar, contentivo del recurso interpuesto por la parte demandada contra la decisión dictada en fecha 21 de mayo de 2014, de su aclaratoria y subsidiariamente de la condenatoria expresada en el referido fallo, en la causa signada con el Nº FP02-L-2014-000032. Sustanciado el presente asunto y celebrada la audiencia pública y contradictoria conforme a las normas procesales aplicables, y dada la complejidad del asunto debatido se difirió la lectura del dispositivo, para el quinto día hábil siguiente y dictado en esa oportunidad, pasa esta Alzada a reproducir por escrito el fallo completo, y lo hace en los siguientes términos: DE LOS ALEGATOS ESCRIMIDOS EN LA AUDIENCIA DE APELACION Alega la representación judicial de la parte demandada recurrente, que comparece a esta Superioridad con motivo de la apelación que ejerció sobre la decisión dictada por el a quo, en virtud que la notificación practicada a su representada es nula, ya que no se cumplieron los parámetros establecidos en el artículo 126 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, dado que la misma se hizo en la persona de un vigilante, sin que conste sello alguno de su patrocinada, de allí que solicita la reposición de la causa. Así mismo, alegó que subsidiariamente ejercería la defensa con relación a lo condenado por el a quo, en cuanto a la aplicación de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción, ya que la misma establece en su cláusula 06 que los vigilantes serán beneficiarios de ella, siempre que éstos se encuentre en una obra en construcción, caso que no es el de autos, de allí que sean improcedentes todos los conceptos que se deriven de dicha normativa contractual, así como, todos aquellos conceptos que sean de carácter excepcional o exorbitantes, los cuales ha debido la parte actora discriminarlos y demostrar su ocurrencia, de allí que no procedan la horas extraordinarias, el bono por asistencia perfecta, el bono nocturno, mora por retardo en el pago de las prestaciones sociales; que en relación a la cesta ticket, el a quo condeno todo el periodo, cuando no le corresponde ya que fue pagado, igualmente manifestó que se debía verificar el salario, en razón que los conceptos condenados inciden en el mismo, de allí que incluso deban ser revisadas las utilidades. Por su parte la representación del demandante alegó que la empresa fue notificada dos veces, y aun así no compareció; que la demandada apeló 16 días hábiles después que fue publicada la sentencia, tal y como se evidencia a los autos; que la parte accionada viene actuando sin representación, visto que no consta instrumento poder que lo acredite; que en relación a la cláusula 06 de la Convención Colectiva, se evidenciaba en los lístines, el pago a la federación de la construcción, ya que la demandada se encontraba inscrita en la misma; en cuanto a las horas extras manifestó que el actor laboraba 12 horas por lo que le correspondía 01 hora extra; que el demandante paso un año y medio sin cobrar cesta ticket y ese es el periodo que se reclama. MOTIVACION PARA DECIDIR Antes que esta Alzada dicte un pronunciamiento respecto al caso in comento, debe advertir que aun cuando la parte actora no apela de la decisión, lo delatado por ella, de ser cierto, afecta la validez del recurso incoado por la accionada, de allí que deba en primer término analizar tales circunstancias: En cuanto a que el abogado en ejercicio, Hoover Quintero, ostenta o no la representación de la parte accionada tenemos que: En la Audiencia de apelación, el ut supra mencionado abogado, consignó instrumento poder otorgado el 28/05/2014 (folios 110 al 117), el cual lo acredita como representante judicial de la demandada de autos, y visto que el recurso de apelación fue ejercido el 16/06/2014, es por lo que no le queda mas a esta Alzada que establecer que para el momento de la interposición del presente recurso, el profesional del derecho Hoover Quintero ya ostentaba dicha facultad. Así se decide. En relación a la temporaneidad o no del recurso de apelación, tenemos que: La Ley Orgánica Procesal del Trabajo no establece una disposición referente a la sentencia dictada fuera de lapso por lo que de conformidad con el artículo 11 eiusdem debe aplicarse supletoriamente lo pautado en el Código de Procedimiento Civil en su artículo 251, el cual establece: “El pronunciamiento de la sentencia no podrá diferirse sino por una sola vez, por causa grave sobre la cual el Juez hará declaración expresa en el auto de diferimiento, y por un plazo que no excederá de treinta días. La sentencia dictada fuera del lapso de diferimiento deberá ser notificada a las partes, sin lo cual no correrá el lapso para interponer los recursos”. (Negrillas de esta Alzada). De la norma adjetiva civil antes transcrita, se colige que solo podrá diferirse el pronunciamiento de la sentencia por una sola vez, y para ello el juez deberá dejar expresa constancia la causa que conlleva al diferimiento de la misma, de igual forma se evidencia del referido artículo, que la sentencia dictada fuera del lapso deberá notificarse a las partes, ya que sin la referida notificación no comienza a correr el lapso para que las mismas interpongan los recursos pertinentes, lo contrario seria una violación al debido proceso y al derecho a la defensa, establecido en nuestra Carta Magna. Ahora bien, si bien es cierto que la accionada recurrente no delató el vicio de menoscabo del derecho a la defensa en relación a la falta de notificación de la sentencia publicada fuera de lapso, no obstante, la parte accionante arguyó en la audiencia, que la apelación interpuesta por la demandada fue ejercida fuera de lapso, y visto que dicho argumento afecta la validez del presente recurso, tal y como se dijera precedentemente, es por lo que esta Alzada en garantía del derecho a la defensa y atendiendo a los principios flexibilizadores que ha establecido de manera reiterada la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en apego y fundamento de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, considera necesario hacer los siguientes señalamientos: Nuestra Carta Magna en sus artículos 26 y 49 establece respectivamente: "Artículo 26: Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos; a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente. El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.” “Artículo 49: El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia: 1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y en al Ley". (Negrillas de esta Alzada). Así las cosas, se evidencia de los artículos ut supras citados, que el Estado está en la obligación de garantizar una justicia sin dilaciones indebidas y formalismos o reposiciones inútiles, e igualmente asegurar que el debido proceso se aplique a todas las actuaciones judiciales y administrativas, para que los justiciables ejerzan su derecho a la defensa; y en el entendido que todo recurso de apelación ejercido cuando la sentencia ha sido dictada fuera del lapso legal o de su único auto de diferimiento y no se hayan notificado a todas las partes del proceso, debe considerarse como tempestivo, haciendo la salvedad que independientemente del medio de impugnación interpuesto se debe cumplir con tal formalidad y que de ejercerse el recurso como antes se estableció, se debe dejar transcurrir íntegramente el lapso que consagra la Ley para su interposición, a los efectos de que la otra parte, de querer ejercerlo, tenga la posibilidad para ello, en resguardo del derecho a la defensa y del principio de igualdad de las partes en el proceso; es de resaltar que con tal determinación no se está dejando en manos del Juez la fijación de la oportunidad para la apertura del lapso de apelación, por cuanto a él le resulta posible dictar la sentencia en cualquiera de los días que se le fijan como término para ello, por el contrario el lapso establecido en las leyes para ejercer los medios de impugnación, una vez comenzado, debe dejarse transcurrir de acuerdo con la Ley como antes se indicó, por lo que concluido el término que dispone el Juez para sentenciar o posterior a la notificación de las partes del juicio cuando sea dictada la sentencia fuera del lapso legal o de su único auto de diferimiento, debe computarse íntegramente el lapso que en cada caso tienen las partes para ejercer los medios de impugnación pertinentes (ordinarios o extraordinarios). Ahora bien, de una revisión exhaustiva de las actas que conforma la presente causa, esta Alzada observa que la Audiencia Preliminar fue celebrada el 14 de abril de 2014 (folio 33), en la cual se declaró la presunción de admisión de los hechos, reservándose el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de este Circuito y Circunscripción Judicial, la publicación del fallo para dentro de los 05 días hábiles siguientes a que se contrae el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; no obstante la decisión fue publicada el 21de mayo de ese mismo año (folios 63 al 76); mientras que la aclaratoria fue dictada el 09 de junio de 2014 (folios 81 al 84); y no es si no el 16/06/2014, cuando la representación judicial de la demandada apela de la sentencia dictada por el a quo en la cual declara la presunción de la admisión de los hechos, de la aclaratoria y subsidiariamente de la condenatoria expresada en el referido fallo (folio 88). Por otra parte, tenemos que el cómputo expedido por secretaría de los días de despacho impartidos por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de este Circuito y Circunscripción Judicial (folios 97 y 98), establece que, desde la audiencia preliminar celebrada el 14 de abril de 2014, hasta la publicación de la sentencia el 21 de mayo del 2014, transcurrieron 16 días inclusive, evidenciándose a todas luces que la decisión fue publicada fuera de lapso, ya que de conformidad con el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo el a quo tenia 05 días luego de celebrada la audiencia preliminar, para publicar su sentencia, por lo que dicho lapso feneció el 02 de mayo de ese año; de allí que de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil por aplicación analógica del artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se ha debido notificar a las partes de dicho fallo. Ahora bien, conforme a los criterios expuestos anteriormente, el efecto de haber resultado procedente esta denuncia, sería la nulidad y reposición de la causa al estado de realizarse un nuevo acto procesal, como lo es la notificación de la sentencia proferida por el tribunal a quo, para luego dejar transcurrir los lapsos a fin que las partes ejercieran los recursos que consideraran pertinentes, para que finalmente esta Superioridad conociera del mismo, no obstante, la accionada se dio por notificada de manera tácita al interponer el recurso de apelación el 16/06/2014, y esta Alzada conoció del tantas veces mencionado recurso, aunado al hecho que la parte actora ha estado presente en todo el proceso y no ejerció recurso alguno después de publicada la sentencia, mas bien el día 04/06/2014 diligenció solicitando que se nombrara experto contable y que se corrigiera la suma total condenada, y posteriormente a ello, ante esta Alzada diligenció en fechas 11/07/2014, 29/07/2014 y 25/09/2014, manifestando la intespestividad del recurso, además de haber estado presente en la audiencia celebrada en el 27/11/2014 sin que se adhiriera a la apelación interpuesta por la accionada, de allí que a todas luces en el presente caso, resulta absolutamente inútil, reponer la causa, de conformidad con el artículo 206 de la norma adjetiva civil, por cuanto el acto ha alcanzado el fin al cual estaba destinado, por tanto esta Alzada, a fin de garantizar el derecho a la defensa y al debido proceso, y en resguardo del orden procesal infringido por el tribunal a quo declara tempestivo el recurso de apelación interpuesto por la parte accionada. Así se decide. Así las cosas, vista la declaratoria de tempestividad del recurso de apelación interpuesto por la parte accionada esta Alzada, procederá a revisar lo delatado por la misma: De conformidad con lo establecido en los artículos 129, 130 y 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo la comparecencia de las partes a la Audiencia Preliminar y sus prolongaciones, es de carácter obligatorio, ello tiene su razón de ser en atención a los principios de oralidad e inmediación que orientan el nuevo proceso laboral venezolano, así como, al carácter esencial que tiene dicho acto, dada la posibilidad cierta de procurar durante él, la utilización de medios alternos de resolución de conflictos, conforme al mandato constitucional previsto en el Artículo 89 Ordinal 2º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el Artículo 19 de la Ley Orgánica del Trabajo, 10 y 11 de su Reglamento. Por su parte, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ratificando su criterio, al respecto, estableció en Sentencia Nº 199 de fecha 24 de febrero de 2011, lo siguiente: << “(…) En sintonía con tal presupuesto, la exposición de motivos de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, revela que de ‘nada serviría que la Ley consagrara el carácter obligatorio, si al mismo tiempo no se plasman mecanismos procesales, para persuadir a las partes a que acudan a la audiencia preliminar a resolver sus diferencias, por ello, se ha considerado necesario que si el demandante no compareciere, se considerará desistido el procedimiento y si no compareciere el demandado, se presumirá la admisión de los hechos alegados y el Tribunal declarará terminado el procedimiento, en el primer caso o resolverá el mérito del asunto ateniéndose a la confesión, en el segundo caso (...). Se piensa que este mecanismo garantiza que las partes no van a faltar a este importante acto del procedimiento.” (…) En este caso, el sentenciador de sustanciación, mediación y ejecución, deberá tener en cuenta a efecto de emitir su decisión las siguientes circunstancias: 1°) Si la incomparecencia del demandado surge en el llamado primitivo para la audiencia preliminar, la admisión de los hechos por efecto de dicha incomparecencia (confesión ficta), revestirá carácter absoluto por lo tanto no desvirtuable por prueba en contrario (presunción juris et de jure). Es decir, la potestad del contumaz no representará la posibilidad de desvirtuar la confesión de admisión por prueba en contrario, sino la de enervar la acción por no estar ésta amparada por la ley o la de enervar la pretensión del actor bajo la afirmación de que ésta es contraria a derecho. En este caso, el sentenciador de sustanciación, mediación y ejecución decidirá la causa conforme a lo señalado en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es decir, sentenciará inmediatamente en forma oral conforme a dicha confesión, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, reduciendo la sentencia a un acta que elaborará el mismo día, contra la cual el demandado podrá apelar, apelación que se oirá en dos efectos, dentro de un lapso de cinco (5) días hábiles a partir de la publicación del fallo. El tribunal superior que conozca la apelación, sólo decidirá con respecto a los motivos que le impidieron al demandado a comparecer al llamado primitivo para la audiencia preliminar, es decir, el caso fortuito o fuerza mayor que originó la incomparecencia, y si ésta resultara improcedente, proseguirá el juez entonces a decidir verificando, obviamente, que la acción no sea ilegal o que la pretensión del actor no sea contraria a derecho, como así se dejó establecido por esta Sala en sentencia de fecha 17 de febrero del año 2004. (Caso: Arnaldo Salazar Otamendi contra Publicidad Vepaco, C.A.)…” (Negrillas de esta Alzada). De lo anterior se puede establecer que en casos muy excepcionales, se permite que pueda justificarse la incomparecencia a la celebración de la audiencia preliminar, pudiendo el recurrente hacerlo ante el Tribunal Superior del Trabajo competente, quien podrá revocar las decisiones que decreten la incomparecencia de alguna de las partes en la fase de audiencia preliminar, con sus respectivos efectos, dejando la clara salvedad de que debe ser motivada tal inasistencia por caso fortuito o fuerza mayor y que sea plenamente comprobable a criterio del Tribunal, debiendo señalarse además que en atención a los fines del proceso (instrumento para la realización de la justicia) se flexibilizó el patrón de la causa extraña no imputable no sólo a los supuestos previamente mencionados, sino a aquellas eventualidades del quehacer humano que siendo previsibles e incluso evitables, impongan cargas complejas e irregulares (que escapan de las previsiones ordinarias de un buen padre de familia), al deudor para cumplir con la obligación adquirida. Siendo así, pasa esta Alzada a decidir sobre los motivos o razones aducidas por la parte demandada recurrente en la presente causa, que dieron lugar a su incomparecencia a la celebración de la Audiencia Preliminar (primigenia), para así determinar si los mismos son fundados y justificados que permitan ordenar la reposición de la causa, al estado de realizar nuevamente dicho acto, observando este Tribunal Superior, que el recurso de apelación ejercido por la parte demandada fue interpuesto con motivo de su incomparecencia a la Audiencia Preliminar (primigenia), en virtud que la notificación practicada a su representada según su decir, es nula, ya que no se cumplieron los parámetros establecidos en el artículo 126 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, dado que la misma se hizo en la persona de un vigilante, sin que conste sello alguno de su patrocinada, de allí que solicita la reposición de la causa. Conforme a lo anterior en Sentencia Nº 1114 emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 07 de julio de 2009, se destacan cuatro lineamientos a seguir en el presente caso, como son: <<(…) los Juzgados Superiores del Trabajo deben tomar en cuenta los parámetros y lineamientos establecidos por la Sala, a los fines de pronunciarse sobre las consecuencias y el efecto liberatorio de una causa extraña eximente de la responsabilidad para comparecer a la audiencia, o a un acto de prolongación de la audiencia, cuya valoración y apreciación será de la libre soberanía del Juez, pero siempre ajustando y fundamentando su decisión en las pautas delineadas por la Sala, las cuales se resumen a continuación: 1) La causa, hecho o circunstancia no imputable a la parte que limite o impida la comparecencia a la audiencia o a la prolongación, debe ser probada por la parte que la invoca; 2) La imposibilidad de cumplir tal obligación debe ser sobrevenida, es decir, debe materializarse con posterioridad al conocimiento inicial que se tenía sobre la comparecencia previamente convenida entre las partes, o a la inicialmente fijada por el Tribunal; 3) La causa no imputable debe ser imprevisible e inevitable, es decir, no puede en modo alguno subsanarse por el obligado a comparecer; y, 4) La causa del incumplimiento no puede devenir de una conducta consciente y voluntaria del obligado, pues la causa que se invoque debe provenir de factores externos y ajenos a las partes...>> Del extracto jurisprudencial expuesto, se desprenden los requisitos que debe cumplir el hecho alegado por la parte demandada recurrente para justificar su incomparecencia a la audiencia respectiva y así enervar los efectos procesales consagrados en la normativa reseñada ut supra. Ahora bien, de acuerdo a las causas antes transcritas esta Alzada para decidir observa: La norma adjetiva laboral cuya infracción se alega, es del siguiente tenor: “Artículo 126. Admitida la demanda se ordenará la notificación del demandado, mediante un cartel que indicará el día y la hora acordada para la celebración de la audiencia preliminar, el cual será fijado por el Alguacil, a la puerta de la sede de la empresa, entregándole una copia del mismo al empleador o consignándolo en secretaría o en su oficina receptora de correspondencia, si la hubiere. El Alguacil dejará constancia en el expediente de haber cumplido con lo prescrito este artículo y de los datos relativos a la identificación de la persona que recibió la copia del cartel. El día siguiente al de la constancia que ponga el Secretario, en autos, de haber cumplido dicha actuación, comenzará a contarse el lapso de comparecencia del demandado…” Por su parte la norma sustantiva laboral en cuanto a la notificación contempla: Artículo 42: La notificación del patrono o patrona se hará mediante un cartel que indicará el día y la hora acordada para la celebración del acto, el cual se entregará a cualquiera de las siguientes personas: patrono o patrona, directores, gerentes, administradores, jefes de personal, o cualquier otro u otra que ejerza funciones de dirección, control, supervisión o de vigilancia, pudiendo igualmente el funcionario o funcionaria del trabajo consignar la copia del cartel en la secretaría o en la oficina de correspondencia si la hubiere, debiendo dejar constancia del nombre, apellido, número de cédula y cargo de la persona que recibió la copia el cartel…” (Negrillas de esta Alzada). Por otro lado la supra mencionada normativa en su artículo 38 define lo que es un trabajador de vigilancia del cual se constata lo siguiente: Artículo 38: “(…) se entiende por trabajador o trabajadora de vigilancia, quien tenga a su cargo el resguardo, la custodia y seguridad de bienes.” Mientras que de las actas procesales que cursan en la presente causa se desprende: En fecha 21/04/2014, el ciudadano Alguacil Elio Guzmán dejó constancia que se trasladó el día 15/04/2014 a las 10:30 a.m., a la dirección procesal indicada por la parte actora en su escrito libelar sede de CANTERAS HORIZONTE, C.A., ubicado en el kilómetro 70, siendo atendido por el ciudadano BERNANDO SANCHEZ, titular de la Cédula de Identidad Nº 21.110.619, en su condición de vigilante del referido ente, quien procedió a fijar el cartel y hacerle entrega de una copia del mismo, quedando de este modo notificada en el presente juicio que le tiene incoado el ciudadano JUAN MOYA. El 20/04/2014, la ciudadana secretaria dejó constancia de lo siguiente: “Quien Suscribe ABG. SULEIMA DIAZ, Secretaria del Circuito Judicial del Trabajo del Estado Bolívar, Sede Ciudad Bolívar, deja expresa constancia que la actuación realizada por el Alguacil encargado de practicar la notificación, a la parte demandada CANTERAS HORIZONTE C.A., se efectuó en los términos indicados en la misma. Todo ello de conformidad a lo dispuesto en el Artículo 126 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Igualmente se deja constancia que a partir de la fecha de la presente certificación (22-04-2013) EXCLUSIVE, comenzará a computarse el lapso de diez (10) días hábiles, a las 9:30 a.m., para que tenga lugar la instalación de audiencia preliminar...” Así las cosas, esta Alzada, constata de las actuaciones supras mencionadas que la notificación fue practicada de conformidad con lo establecido en el artículo 126 de la ley orgánica procesal del trabajo, por cuanto se cumplió a cabalidad lo estatuido en el referido artículo, debido a que el cartel de notificación fue fijado en la puerta de la empresa demandada y fue entregada una copia del mismo a una persona autorizada como lo contemplan los artículos 38 y 42 de la norma sustantiva laboral para tal efecto, dejando constancia en el expediente de la referida actuación, de igual modo, la Secretaria de Sala, valido la actuación realizada por el Alguacil, por haberse cumplido en los términos establecidos por la norma adjetiva laboral, en consecuencia, la circunstancia alegada por la parte accionada no puede considerarse como una prueba justificada para su incomparecencia a la Audiencia Preliminar celebrada en fecha 14/04/2014, por lo que se declara improcedente la solicitud de Reposición de la Causa, por no cumplir con lo señalado en la norma, ni con los lineamientos emanados de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia establecidos para ello. Así se decide. Ahora bien, vista la declaratoria que antecede esta Superioridad pasa a pronunciarse con relación a que la acción no sea ilegal o que la pretensión del actor no sea contraria a derecho, tal y como lo establece la decisión ut supra transcrita de la Sala de Casación Social del 24/02/11, específicamente la sentencia Nº 199, con el añadido que la representación judicial de la parte demandada recurrente, al ejercer el recurso de apelación y alegar los fundamentos de la misma en la audiencia de apelación, atacó el fondo de la controversia. En este sentido, el Juzgado de Primera Instancia en la parte motiva de su sentencia estableció: << (…) Como consecuencia de incomparecencia de la accionada al inicio de la Audiencia Preliminar y en aplicación de la doctrina vigente en relación al carácter absoluto de la admisión de hechos en los casos análogos, se presumen admitidos los hechos alegados por el demandante. Ahora bien, tomando en consideración el carácter absoluto de la admisión de hechos al inicio de la Audiencia Preliminar, debe igualmente tenerse como cierto el hecho de que el trabajo desempeñado por el actor estaba regido por el Contrato Colectivo de Trabajo celebrado entre la Cámara de la Industria de la Construcción (Cámara Venezolana de la Industria de la Construcción y la Cámara Bolivariana de la Industria de la Construcción) y la Federación de Trabajadores de la Industria de la Construcción, Madera, Conexos y Similares de Venezuela, en consecuencia se calcularan los conceptos demandados en base a dicha normativa. Y visto que la relación de trabajo culmino en fecha 08 de Julio de 2013, la Convención aplicable es la que rige en el lapso 2010-2012, toda vez que la actual Convención de conformidad con la cláusula 13 comenzó a regir a partir de la fecha de su deposito por ante el Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social, siendo esta fecha el 21 de mayo de 2010. ASÍ SE ESTABLECE. De las actas procesales emerge que el salario básico diario era por la cantidad de Bs. 282,64, y el salario integral Bs. 424,32, esto determinado de sumar la alícuota del bono vacacional y la alícuota de utilidades mas el salario básico alegado por el actor, quedando como cierto como consecuencia de la incomparecencia de la demandada a contradecir lo alegado. Así se Establece. Con relación a lo reclamado por el actor: 1) Reclama el actor las cantidades de 150.209,28 + Bs. 25.820,97, por concepto de antigüedad acumulada e intereses, a tenor de lo establecido en los Artículo 142 y 143 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras. Este Juzgado como consecuencia de la admisión de hechos declarada acuerda su pago a tenor de lo establecido en el Artículo 142 literal “c”, y 143 ejusdem, esto en virtud de tener el ultimo salario percibido por el actor y se desprende de los cálculos que es el más beneficioso para el accionante, teniendo entonces el tiempo de servicio de 04 años y 11 meses, resulta que tiene por antigüedad la cantidad de 150 días multiplicados al ultimo salario integral, es decir, 150 X 424,32 = Bs. 63.648,00, + la cantidad de Bs. 9.528,10, tal como se desprende del cuadro que sigue después de este capitulo, en consecuencia, corresponde a la demandada cancelar al actor la cantidad de Bs. 73.176,10, por concepto de antigüedad acumulada e intereses de esta. Así se Establece. (…) 2) Reclama el actor el pago de los conceptos de vacaciones vencidas 2009, 2010, 2011, 2012 y la fracción de 2013, revisados los autos que integran el expediente, se constata que los hechos narrados por el actor han sido admitidos por la parte demandada, ya que en su oportunidad esta última no ejerció su defensa reconociendo así que le adeuda los conceptos descritos, en consecuencia se ordena su pago, de conformidad con lo previsto en la Cláusula 43 de la convención Colectiva de la Construcción, a razón de; 82 días para el año 2009 (17 de vacaciones y 65 de bono vacacional); 92 días para el año 2010 (17 de vacaciones y 75 de bono vacacional); 97 días para el año 2011 (17 de vacaciones y 80 de bono vacacional); 98 días para el año 2012 (18 de vacaciones y 80 de bono vacacional); y 99 días para la fracción del año 2013 (19 de vacaciones y 80 de bono vacacional), multiplicados por el ultimo salario, es decir, 426 días (41,5 días + 41,5 días) x Bs. 126,03 (ultimo salario tabulador de la rama de la construcción cargo vigilante) = Bs. 53.688,78, cantidad esta que debe cancelar por concepto vacaciones y bono vacacional por la demandada al ciudadano JUAN MOYA. Así se Establece. 3) reclama el actor el pago de la utilidades correspondiente a los años 2011, 2012 y las utilidades fraccionadas correspondientes al año 2013, revisados los autos que integran el expediente, se constata que los hechos narrados por el actor han sido admitidos por la parte demandada, ya que en su oportunidad esta última no ejerció su defensa reconociendo así que le adeuda los conceptos descritos, en consecuencia se ordena su pago, de conformidad con la cláusula 44 de la ya mencionada Convención Colectiva del Trabajo de la Construcción, a razón de 200 día de utilidades para los años 2011 y 2012 (100 días por cada año) y 50 días de utilidades fraccionadas para el año 2013, multiplicados por el ultimo salario integral, es decir, 250 días (200 días + 50 días) x Bs. 424,32 = Bs. 106.080,00, cantidad esta que debe cancelar por concepto utilidades y utilidades fraccionadas por la demandada al actor. Así se Establece. 4) Reclama el actor la cantidad de Bs. 83.106,90, por concepto de Cesta Tickets conforme a la cláusula 16 del contrato colectivo de la construcción. Indica la cláusula 16 EJUSDEM, en su literal “a” que El Empleador que esté obligado a cumplir la Ley de Alimentación para los Trabajadores otorgará a sus Trabajadores, en cumplimiento de dicha Ley, una (1) comida balanceada y gratuita en cada jornada diaria efectivamente trabajada. Cuando no se suministre la comida, el Trabajador recibirá cupones, tickets o cargas a una tarjeta electrónica de alimentación, en la forma y modo previstos en la propia Ley de Alimentación para los Trabajadores. En estos casos, el valor de cada cupón, ticket o carga a la tarjeta electrónica de alimentación será equivalente, como mínimo, al cero coma cuarenta (0,40) de una (1) Unidad Tributaria, por jornada trabajada, a partir de la fecha de entrada en vigencia de esta Convención y cero coma cuarenta y cinco (0,45) de una (1) Unidad Tributaria, por jornada trabajada a partir del año siguiente de vigencia de la Convención. Evidencia do de los autos que conforman el expediente que la parte demandada no demostró probar el pago liberatorio de dicho concepto este Juzgado acuerda su pago. Ahora bien tenemos que el actor tiene un tiempo de servicio de 04 años 11 meses y 05 días, lo que resulta 1.726 días laborados por el 0,45% de la unidad tributaria para el momento del despido (Bs. 107,00), arroja la cantidad de Bs. 83.106,90, a dicho monto se le debe descontar lo que indica el actor en su escrito libelar, en cuanto a que percibió la cesta tickets en el año 2011, es decir la cantidad de 365 días equivalentes al monto de Bs. 17.574,75, existiendo una diferencia favorable al accionante de Bs. 65.532,15, monto este que debe de ser cancelado por la empresa CANTERAS HORIZONTE, C.A., al ciudadano JUAN MOYA. Así se Establece. 5) Reclama el actor la cantidad de Bs. 44.614,62, por concepto de asistencia puntual y perfecta. Indica la Cláusula 37 de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción y Similares 2010-2012: “…El Empleador concederá a sus Trabajadores que en el curso de un mes calendario, hayan asistido de manera puntual y perfecta a su trabajo, durante todos los días laborables de dicho mes calendario, cumpliendo a cabalidad los horarios establecidos, una bonificación equivalente a seis (6) días de Salario Básico. El Empleador con cederá esta bonificación prorrateada durante el mes de comienzo y terminación de la relación laboral o cuando por causas ajenas o no imputables a las partes, el Trabajador no hubiere podido laborar el mes calendario completo pero haya asistido de manera puntual y perfecta durante la fracción del mes calendario correspondiente. No se considerarán inasistencias, y en consecuencia no se perderá el beneficio, las ausencias contempladas en la cláusula 34 (Permisos Remunerados), en sus literales "A" (Permisos para trámites de documentos) y "B (Permisos para Rendir Declaraciones) y los permisos previstos en la Cláusula 29 en el caso de fallecimiento de familiares del Trabajador, y los días de reposo motivados a un accidente de trabajo o enfermedad profesional. Parágrafo Primero: Se entiende como mes calendario el período de tiempo transcurrido entre el primero y último día, ambos inclusive, de cada uno de los meses en que se divide el año, Es decir, los meses de enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre. Parágrafo Segundo: Aquellos trabajadores que para la fecha de vigencia de esta Convención estén percibiendo la bonificación de asistencia puntual y perfecta prevista en la cláusula 10 de la Convención 2005 - 2007 y ratificada en la cláusula 36 de la Convención 2007 - 2009 continuarán rigiéndose por dichas clausulas hasta tanto pierdan el beneficio previsto en la misma o termine por cualquier causa su relación laboral. A partir de ese momento tales Trabajadores pasarán a regirse únicamente por la presente cláusula…” De la norma trascrita se extrae que existe una incidencia salaria para los trabajadores que cumplan con esos requisitos, no se evidencia de autos que la demandada cancelara lo reclamado por el accionante, en consecuencia, y debido a la admisión de los hechos declarada por este Juzgado, se acuerda el pago de lo reclamado en este capitulo de la siguiente manera; 354 días, que es el resultado de 59 meses laboradas por 06 días de bonificación por asistencia puntual y perfecta, multiplicados por el salario básico extraído del tabulador de oficios de la Convención Colectiva que rigió la relación laboral, tenemos entonces 354 días X Bs. 126,03 = Bs. 44.614,62, cantidad esta que debe ser cancelada por la demandada al ciudadano JUAN MOYA. Así se Establece. 6) El actor reclama las cantidades de Bs. 79.401,60 + Bs. 152.147,44 + 97.823,44, por concepto de horas extraordinarias diurnas, nocturnas y bono nocturno, por haber laborado 2.880 horas extras diurnas, 4.024 horas extras nocturnas y 4.024 horas por el bono nocturno, respectivamente, durante la relación laboral. Ahora bien, este Juzgado considera necesario hacer las siguientes consideraciones: Quedo determinado que el cargo desempeñado por el actor era de vigilante y que gozaba de los beneficios del contrato de la construcción 2010-2012, siendo necesario traer a colación lo estipulado el la cláusula 06 de la tantas veces nombrada convención el cual nos indica que: (…) No obstante visto el escrito libelar donde la parte actora no especifica las hora extraordinaria laboradas, solo realiza un monto total de las mismas, si bien es cierto se declara la admisión de los hechos, no es menos cierto que nuestro máximo Tribunal a establecido a través de las jurisprudencias, que lo siguiente; Sala de Casación Social Sentencia Nº 365 de fecha 20 de abril de 2010: “…Por tanto, en los casos donde el trabajador alega circunstancias especiales y condiciones exorbitantes a las legalmente establecidas, le corresponderá al mismo la carga de la prueba; aún cuando opere la admisión de los hechos. En este sentido, cabe destacar que las horas extraordinarias, están tarifadas legalmente en el artículo 207 de la Ley Orgánica del Trabajo, conforme al cual, la jornada ordinaria podrá prolongarse para la prestación de servicio hasta un máximo de diez (10) horas extraordinarias por semana y cien (100) horas por año, por lo cual, aún cuando esta Sala ha señalado que prima facie las horas extraordinarias deben ser demostradas por la parte actora, por considerarse una condición exorbitante a lo legalmente establecido, cuando opere la admisión de los hechos, las mismas serán condenadas hasta el límite legalmente establecido en el artículo antes citado. Subrayado del Tribunal…” En consideración a lo antes trascrito, cabe significar que correspondiendo la carga probatoria a la parte accionante, y que de autos no se desprenden los medios probatorios que sustente lo alegado por el actor, pasa este Sentenciador a condenar el máximo establecido por año, en cuanto a las horas diurnas reclamadas, según el Artículo 178 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras, la cual establece lo siguiente: (…) Por lo que calculamos 100 horas extraordinarias multiplicadas por el valor de la hora Bs. 27,57, arroja una cantidad de Bs. 2.757,00, en consecuencia este Juzgado ordena a la empresa CANTERAS HORIZONTE, C.A., al pago de la suma indica al actor, por concepto de Horas Extras diurnas. Así se Establece. Con relación a las horas extraordinaria nocturnas, y siguiendo el mismo criterio, de igual forma se acurda su pago, en razón de 100 horas X Bs. 51,05 (24,31 recargada X 110% como establece la Clausula 38 literal “b” de Convención de la Construcción) = Bs. 5.105,00, cantidad esta que debe ser cancelada por la accionada al actor. Así se Establece. Con relación al bono nocturno, y siguiendo el mismo criterio, de igual forma se acuerda su pago, en razón de 100 horas X Bs. 32,81 (24,31 recargada X 35% como establece la Cláusula 38 literal “c” de Convención de la Construcción) = Bs. 3.281,00, cantidad esta que debe ser cancelada por la accionada al actor. Así se Establece. 7) Reclama el actor la cantidad de Bs. 15.262,56, por concepto de días feriados. Con relación a la reclamación de este concepto, este juzgado se ve impedido de acordar su pago, por cuanto ello constituye una condición especial de trabajo cuya carga probatoria asume la parte actora y por cuanto no hubo contención en la causa, dado que la admisión de los hechos se produjo en la fase de mediación, forzoso resulta para este Tribunal declarar improcedente los conceptos reclamados, aunado al hecho que el actor no discrimina los días feriados trabajados, ni menciona los año, resultando imprecisa su reclamación. Así se Establece. 8) Reclama el actor el pago del paro forzoso. Tenemos que el trabajador manifiesto que la empresa no cumplió a tiempo con la entrega de la planilla 14-03 del seguro social y otros requisitos exigidos por dicho instituto, argumentando asimismo que no pudo hacer efectivo el cobro ya que prescribió el tiempo para solicitarlo, hecho éste que se tiene por admitido ante la incomparecencia de la demandada a la instalación de la audiencia preliminar, es por lo que, conforme a lo estipulado en el Decreto con Rango y Fuerza de Ley que regula el Sistema de Paro Forzoso y Capacitación Laboral, y en atención a la doctrina de la Sala de Casación Social, como quiera el empleador incumplió con su obligación “de hacer” contenida en la ley que rige la materia, el cual le impone el deber de entregar al trabajador una copia de la planilla de retiro validada por el Servicio de Registro e Información de la Seguridad Social, para que éste pueda obtener el certificado de cesantía. El incumplimiento de dicha obligación por parte del patrono, acarrea como consecuencia para el patrono, la carga de pagarle al trabajador lo correspondiente a la prestación dineraria mensual, de conformidad con la normativa que rige la materia; así las cosas, siendo que el actor no puede reclamar el pago del seguro de paro forzoso por el incumplimiento de la demandada, en consecuencia, se acuerda su pago, en razón de el salario normal del trabajador, y siendo el ultimo salario, según el tabulador, la cantidad de Bs. 126,03, salario que se tiene por admitido, teniendo un salario mensual Bs. 3.528,84, a este salario se le debe calcular el 60%, lo cual arroja la cantidad de Bs 2.117,30, multiplicado por 5 meses que es el tope máximo de pago de esta prestación; resultando la cantidad de Bs. 10.586,50, monto este que debe ser cancelado por la parte demandada al accionante. Así se Establece. 9) Reclama el actor la penalización establecida en la cláusula 47 de la Convención Colectiva del Trabajo de la Industria de la Construcción 2010-2012. Indemnización establecida en la cláusula 47 de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción 2010-2012: Se declara procedente en Derecho la indemnización contenida en la cláusula 47 del referido pacto colectivo de trabajo, referente a la oportunidad para el pago de las prestaciones sociales, la cual se calculará mediante experticia complementario del fallo, la cual será realizada por un único experto contable designada por el Tribunal Ejecutor, quien procederá a la cuantificación de este concepto indemnizatorio determinando el número de días transcurridos desde la fecha de la terminación de la relación de trabajo que mantuvo el actor con la demandada (08/07/2013), hasta la fecha de ejecución de la sentencia y los multiplicará por Bs. 424,32, el cual es el equivalente dinerario al último salario diario devengado por el accionante. Así se Establece. 10) Reclama el actor la cantidad de Bs. 150.3209,29, por concepto de despido injustificado, a tenor del Artículo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras. En relación al reclamo por Indemnización por despido injustificado que realiza el actor, en vista del reconocimiento por parte del patrono de que existe un despido injustificado en virtud de la admisión de los hechos, quien sentencia de conformidad con el artículo 92 de la ley Orgánica del Trabajo ordena al demandado la cancelación de la cantidad de Bs. Bs. 73.176,10, que equivale al monto que le corresponde al actor como antigüedad acumulada e intereses. Así se Establece…” Vista la sentencia del Tribunal a quo, pasa de seguida este Juzgador a revisar en primer lugar la aplicabilidad o no de la convención colectiva de la industria de la construcción, para luego revisar si los conceptos y cálculos respectivos están ajustados a derecho conforme a la norma que se determine aplicable al caso de marras: De la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción periodo 2010-2012, se observa: “DECLARACION DE PRINCIPIOS (…) 1. RECONOCIMIENTO MUTUO DE LA LEGITIMIDAD DE LAS PARTES: Los empleadores reconocen que la administración exclusiva de las Convención, las Cláusulas que la integran y el ejercicio de los derechos y facultades otorgados a la parte sindical, corresponde exclusivamente a las Federaciones, firmantes de la Convención y a sus Sindicatos afiliados y que ninguna otra organización sindical distintas a ellas tendría cualidad para Administrar dicha Convención Colectiva. Por su parte, la representación Sindical reconoce en su condición de patronos y como parte empleadora, a las empresas afiliadas a la Cámara Venezolana de la Construcción o a la Cámara Bolivariana de la Construcción. Ambas partes manifiestan que para la mejor aplicación de la Presente Convención Colectiva, las empresas del ramo deben estar afiliadas a las Cámaras firmantes y los trabajadores a los Sindicatos y estos a las Federaciones. (Negrillas de esta Alzada) (…) CLAUSULA 1 DEFINICIONES: (…) D. EMPLEADOR(ES): Este término se refiere a las personas naturales o jurídicas, y a las cooperativas que ejecutan obras de Construcción, afiliadas a las Cámaras para el momento de la instalación de la Reunión de Normativa Laboral Convocada por el Ministerio del Poder Popular para el trabajo y la seguridad social, mediante Resolución Nº 66-47, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº39282 de fecha de 9 de Octubre de 2009. E. TRABAJADOR: Este término se refiere a los Trabajadores y Trabajadoras que desempeñen algunos de los oficios contemplados en el tabulador de oficios y salarios que forma parte de la presente convención, así como todos aquellos trabajadores y trabajadoras, clasificados conforme a los artículos 43 y 44, de la Ley Orgánica del Trabajo, aunque desempeñen oficios que no aparezcan en el Tabulador. (…) CLAUSULA 2. TRABAJADORES AMPARADOS POR ESTA CONVENCION. Ha sido convenido entre las partes que estarán beneficiados o amparados por esta convención. Todos los trabajadores y trabajadoras que desempeñen alguno de los oficios contemplados en el Tabulador, que forman parte de la misma, así como todos aquellos trabajadores y trabajadoras clasificados conforme a los artículos 43 y 44 de la Ley Orgánica del trabajo, aunque desempeñen trabajos que no aparezcan en el tabulador. CLAUSULA 3 AMBITO DE APLICACIÓN DE LA CONVENCION COLECTIVA La presente convención colectiva se aplica a todo Empleador o Empleadora, a los Trabajadores y Trabajadoras que les presten servicios conforme a las definiciones de Empleador y Trabajador establecidas en esta Convención, en Todo el Territorio Nacional…” Ahora bien, del acervo probatorio consignado por el demandante, específicamente a los folios 15 y del 50 al 56, se evidencian recibos de pagos, en los cuales se constatan deducciones efectuadas al actor por conceptos de sindicato y federación. Así las cosas, sin bien, es cierto que la tantas veces convención no fue decretada de extensión obligatoria, y que no consta en autos que la demandada se encuentre afiliada a ninguna de las Cámaras de la Industria de la Construcción, no obstante, quedó demostrado que al hoy demandante, le eran descontados los aportes correspondientes al Sindicato y a la Federación, en consecuencia se deja establecido que el actor es beneficiario de la convención colectiva de la industria de la construcción. Así se decide. Ahora bien, por cuanto se estableció que la norma contractual aplicable al caso de marras es la convención colectiva de la industria de la construcción, esta Alzada debe verificar que los conceptos y montos condenados estén conforme a la norma contractual vigente durante la relación laboral. Así se decide. Por consiguiente este juzgado pasa a pronunciarse sobres los conceptos demandados en los siguientes términos: En este orden de ideas, esta Alzada precisa señalar las siguientes consideraciones a los fines de establecer los salarios a utilizar para el cómputo de los conceptos reclamados por el accionante: Ambos instrumentos contractuales 2007-2009 y 2010-2012, en su Cláusula Nº 01 señalan expresamente que debe entenderse por “Salario”, “Salario normal” y “Salario Básico” indicando a su vez que percepciones se encuentran comprendidos dentro de dicho concepto de “Salario”, siendo los mismos: las comisiones, las primas, las gratificaciones, la participación de los beneficios y utilidades, sobresueldo, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajos nocturnos, pago por bono de asistencia y los demás beneficios de carácter salarial previstos en esa convención y en la Ley Orgánica del Trabajo, así pues, debe entenderse que el término salario empleado por la convención colectiva que nos atañe, no es mas que el llamado por la doctrina y la jurisprudencia como salario integral; igualmente establece que conceptos comprenden el “Salario normal”, que no es mas que la remuneración devengada por el trabajador en forma general y permanente como retribución por la labor que ejecuta durante su jornada ordinaria de trabajo, en el transcurso de una semana, un mes o más tiempo, según fuere el concepto o factor que se quiere calcular, incluye el salario básico, la prima por tiempo de viaje, las primas por trabajos especiales y cualquier otra beneficio salarial establecido en esa convención, siempre que sea devengado en forma regular y permanente; asimismo estipula que el “Salario Básico” es la remuneración fija que percibe el trabajador a cambio de su labor ordinaria que se encuentra reflejada en el tabulador de oficios y salarios para el correspondiente cargo u oficio que desempeña el mismo, sin recargos, primas o bonificaciones, dicho Salario Básico nunca podrá ser inferior al que contemple el tabular de oficios y salarios para el correspondiente cargo u oficio. No obstante, es importante acotar que la Ley Orgánica del Trabajo vigente para la fecha, no utiliza la expresión de “Salario Integral”, sino que el mismo ha sido creado por la doctrina y jurisprudencia para distinguirlo de otros tipos de salarios, como el normal o a destajo, y en tal sentido el mismo se emplea en la Ley Orgánica del Trabajo para el cálculo de las prestaciones de antigüedad e indemnizaciones por despido, el cual incluirá todo lo que el trabajador haya percibido por su labor en la empresa tales como comisiones, primas, gratificaciones, sobresueldos, trabajos nocturnos, horas extras, feriados trabajados, bono vacacional, utilidades, etc., mientras que las Convenciones Colectivas de Trabajo de la Industria de la Construcción 2007-2009 y 2010-2012, siguiendo los lineamientos dictados por la Ley Orgánica del Trabajo, tampoco utilizan el término de “Salario Integral” para calcular el pago de alguna de las prestaciones contenidas en sus disposiciones, para ello emplea el término “Salario”, el cual esta conformado por todas aquella percepciones estipuladas para el salario integral. Así pues, tenemos que: El Salario Básico, será el que indique el tabulador de oficios y salarios para el mes correspondiente, para el cargo desempeñado por el actor. Así se establece. El salario normal diario, será calculado a razón de los beneficios que establece la convención, como percepciones que se encuentran comprendidas dentro de dicho concepto, que resulte de sumar cuatro semanas de cada mes divididas entre 28 días. Así se establece. El salario integral diario, esta conformado por la alícuota de utilidades, más la alícuota de bono vacacional, más el salario normal diario. La alícuota de utilidades, es igual a los días otorgados en las Cláusulas Nros. 43 y 44 del instrumento contractual vigente para la época, por el salario normal diario dividido entre los 12 meses del año y luego dividido entre los 30 días del mes. La alícuota de bono vacacional, es igual a los días otorgados en las Cláusulas Nros. 42 y 43 del instrumento contractual supra mencionado vigente para la época, por el salario básico dividido entre los 12 meses del año, dividido a su vez entre los 30 días del mes. A los fines de establecer el monto de las alícuotas se hace necesario establecer que ningún concepto que integre el salario producirá efectos sobre sí mismos. Fecha de inicio: 13 de Junio de 2008. Fecha de terminación: 08 de julio de 2013 Cargo desempeñado: Vigilante Culminación de la relación laboral: Despido injustificado Tiempo de duración de la relación laboral: cinco (5) años y veinticinco (25) días. Ultimo salario básico diario Bs. 96,95 (tabulador convención colectiva 2010-2012) Ultimo salario normal diario Bs. 282,64 (salario indicado en el escrito libelar) Ultimo salario integral diario Bs. 382,68. (calculado según lo establecido precedentemente). Normas aplicables: Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción vigente cada periodo 2007-2009 y 2010-2012, respectivamente. Así se establece. 1.- Por concepto de prestación de antigüedad: de conformidad con lo establecido en la Cláusula 45 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción periodo 2007-2009 y el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo le corresponden al trabajador cinco (5) días por cada mes a partir del primer mes ininterrumpido de la prestación de servicio, y de conformidad con lo establecido en la Cláusula 46 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción periodo 2010-2012 y los artículos 108 y 142 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente le corresponden al trabajador seis (6) días por cada mes a partir del primer mes ininterrumpido de la prestación de servicio, y por cuanto el actor tiene una antigüedad de 05 años, y 25 días, en el entendido que dicho cálculo debe efectuarse con base al salario integral mensual devengado por el demandante. Asimismo por concepto de días adicionales por prestación de antigüedad tenemos que el Artículo 108 y 142 literal b de la Ley Orgánica del Trabajo vigente cada periodo, establece que al actor le corresponde una prestación de antigüedad adicional equivalente a 2 días de salario por cada año, después del primer año o fracción superior a seis (06) meses, en consecuencia habiendo laborado el actor por un período de 05 años, y 25 días, le corresponden 02 días para el segundo año, 04 días para el tercer año, 06 días para el cuarto año y 08 días para el último año, dando un total de 20 días adicionales de antigüedad, ahora bien por cuanto no consta los recibos de pagos de toda la relación laboral y el actor tampoco discriminó lo devengado mensualmente durante toda la relación laboral, y en virtud que la antigüedad se calcula de manera mensual, es por lo que dicho monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, la cual será realizada por un único experto designado por el Tribunal, a efectos de calcular dicho concepto, debiendo la parte patronal suministrarle al experto, los salarios devengados por el actor durante la relación laboral, vale decir, desde 13/06/2008 hasta el 08/07/2013, la cual se debe practicar considerando los siguientes parámetros: El Salario Básico será el que indique el tabulador de oficios y salarios para el mes correspondiente para el cargo desempeñado por el actor vigente para cada periodo contemplado en las Convenciones Colectivas de Trabajo de la Industria de la Construcción periodo 2007-2009 y 2010-2012, respectivamente, el cual se detalla a continuación: CARGO PERIODO SALARIO BASICO DIARIO BS. vigilante 13/06/2008 al 30/04/2009 41,36 vigilante 01/05/2009 al 30/04/2010 49,64 vigilante 01/05/2010 al 30/04/2011 62,05 vigilante 01/05/2011 al 30/04/2012 77,56 vigilante 01/05/2012 al 08/07/2013 96,95 El salario normal diario, será calculado a razón de los beneficios que establece las referidas convenciones como percepciones que se encuentran comprendidos dentro de dicho concepto, que resulte de sumar cuatro semanas de cada mes divididas entre 28 días; en el entendido que si la parte demandada no suministrara los mismos, se tendrá como cierto el alegado por el actor en el escrito libelar, el cual no es otro que Bs. 282,64, para toda la relación laboral, de los cuales deberá servirse el experto para realizar los cálculos respectivos. Así se establece. El salario integral diario esta conformado por la alícuota de utilidades, más la alícuota de bono vacacional, más el salario normal diario. La alícuota de utilidades es igual a los días otorgados en las Cláusulas Nº 43 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción periodo 2007-2009, y la Nº 44 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción periodo 2010-2012, es decir, vigente para cada periodo, los cuales se detallan a continuación: PERIODO DIAS OTORGADOS POR UTILIDADES 13/06/2008 al 31/12/2008 88 01/01/2009 al 31/12/2009 90 01/01/2010 al 31/12/2010 95 01/01/2011 al 31/12/2011 100 01/01/2012 al 31/12/2012 100 01/01/2013 al 08/07/2013 100 por el salario normal diario dividido entre los 12 meses del año y luego dividido entre los 30 días del mes. Así se establece. La alícuota de bono vacacional es igual a los días otorgados en las Cláusulas Nº 42 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción periodo 2007-2009, y la Nº 43 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción periodo 2010-2012, es decir, vigente para cada periodo, los cuales se detallan a continuación: PERIODO DIAS OTORGADOS POR BONO VACACIONAL 13/06/2008 al 13/06/2009 63 13/06/2009 al 30/04/2010 65 01/05/2010 al 30/04/2010 75 01/05/2010 al 08/07/2013 80 por el salario básico dividido entre los 12 meses del año, dividido a su vez entre los 30 días del mes. Así se establece. A los fines de establecer el monto de las alícuotas se hace necesario establecer que ningún concepto que integre el salario producirá efectos sobre sí mismos. 1.2.- Por intereses sobre la prestación de antigüedad: conforme a los artículos 108 y 143 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente para cada periodo y las cláusulas 45 y 46 de la convención colectiva periodos 2007-2009 y 2010-2012, tenemos que se condena a la parte demandada a su pago al actor, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, la cual se debe practicar considerando los siguientes parámetros: 1°) será realizada por un único perito designado por el Tribunal, si las partes no lo pudieran acordar; 2°) el perito los calculará de conformidad con lo establecido en el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y el artículo 143 de la Ley Orgánica del Trabajo los Trabajadores y las Trabajadoras, tomando en consideración las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela para el cálculo de los intereses de la prestación de antigüedad. Así se decide. 2.- Por vacaciones y bono vacacional vencido: de conformidad con las cláusulas 42 y 43 de las Convenciones Colectivas de Trabajo de la Industria de la Construcción periodos 2007-2009 y 2010-2012, respectivamente, tenemos que: Para el periodo 2008-2009 le corresponden 65 días; para el periodo 2009-2010 le corresponde 75 días; para el periodo 2010-2011 le corresponde 80 días; para el periodo 2011-2012 80 días; y para el periodo 2012-2013 80 días, cuya suma arroja la cantidad de 380 días, debiendo ser multiplicados por el salario básico diario devengado al momento de la terminación de la relación laboral, en aplicación al reiterado criterio jurisprudencial establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia. (Vid. Sent. Nº 1261 SCS del 09/11/2010), lo que se traduce en 380 días multiplicados por el salario básico de 96,95 = Bs. 36.841,00, monto este que le corresponderá pagar a la parte demandada, a favor de la parte actora. Así se decide. 2.1.- Por vacaciones y bono vacacional fraccionados: de conformidad con la cláusula 43 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción periodo 2010-2012, le corresponden 80 días entre el número de meses correspondientes al año (12), multiplicado por la fracción de los meses laborados (fracción laborada 25 días), de allí que le correspondan al trabajador 01 mes, multiplicados a su vez por el salario básico (96,95)= 80 días / 12 meses = 6,67 x 1 mes = 6,67 días x 96,95 (salario básico diario) = Bs. 646,66, monto este que le corresponderá pagar a la parte demandada, a favor de la parte actora. Así se decide. La sumatoria total por vacaciones y bono vacacional vencido y por vacaciones y bono vacacional fraccionados arroja la cantidad de Bs. 37.487,66. 3.- Por utilidades vencidas: de conformidad con la cláusula 44 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción periodo 2010-2012, tenemos que: Para el año 2011 le corresponde 100 días multiplicados por el salario normal diario devengado al mes de diciembre del respectivo año fiscal, ahora bien, se observa que el salario normal para dicho periodo según recibos de pago, que rielan al folio 60, es inferior al salario básico de Bs. 77,56, contemplado en el tabulador de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción periodos 2010-2012, de allí que se empleará el mismo, como salario normal, ya que en ningún caso el salario normal puede ser inferior al salario básico del tabulador, por lo que al multiplicar los 100 días por el salario de Bs. 77, 56, da como resultado es Bs. 7.756,00, monto este que le corresponderá pagar a la parte demandada, a favor de la parte actora. Así se decide. Para el año 2012, le corresponde 100 días multiplicado por el último salario normal diario devengado Bs. 282,64 cuyo resultado es de Bs. 28.264,00, monto este que le corresponderá pagar a la parte demandada, a favor de la parte actora. Así se decide. 3.1.- Por utilidades fraccionadas: de conformidad con la cláusula 44 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción periodo 2010-2012, le corresponden 100 días entre el número de meses correspondientes al año (12), multiplicado por la fracción de los meses laborados por el trabajador en el respectivo año fiscal (fracción laborada 06 meses y 08 días), por lo que le corresponden al trabajador 06 meses, multiplicados a su vez por el último salario normal (282,64) = 100 días / 12 meses = 8,333 x 6 meses = 50 días x 282,64 (salario normal) = Bs. 14.132,00, monto este que le corresponderá pagar a la parte demandada, a favor de la parte actora. Así se decide. La sumatoria total de utilidades vencidas y utilidades fraccionadas arroja la cantidad de Bs. 50.152,00.- 4.- Por concepto de cesta tickets: esta Alzada, observa de la grabación audiovisual de la audiencia de apelación celebrada ante este tribunal el 27/11/2014, que la representación judicial de la parte actora al momento de realizar la réplica a los alegatos del apoderado judicial de la demandada, manifestó que lo reclamado por dicho concepto era exactamente un año y medio, por cuanto constaba a los autos la fecha hasta donde la accionada honró dicho pago, ahora bien, previa revisión de las pruebas promovidas por la parte actora se evidencia que la accionada canceló la cesta tickets hasta el 01/01/2012 (folio 60), no obstante, para verificar la procedencia o no de dicho reclamo, esta Alzada precisa traer a colación lo que estipulan la cláusula 16 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción periodo 2010-2012: “(…) CLAUSULA 16 INSTALACION DE COMEDORES Y ALIMENTACION DEL TRABAJADOR El Empleador que este obligado a cumplir la Ley de Alimentación para los Trabajadores otorgara a sus Trabajadores, en cumplimiento con dicha Ley, una (1) comida balanceada y gratuita en cada jornada diaria efectivamente trabajada. Cuando no se suministre la comida, el Trabajador recibirá cupones, tickets o cargas a una tarjeta electrónica de alimentación, en la forma y modo previsto en la propia Ley de Alimentación para los Trabajadores. En estos casos, el valor de cada cupón, ticket o carga a la tarjeta electrónica de alimentación será equivalente, como mínimo, al cero coma cuarenta (0,40) de una (1) Unidad Tributaria, por jornada trabajada, a partir de la fecha de entrada en vigencia de esta Convención y cero coma cuarenta y cinco (0,45) de una (1) Unidad Tributaria, por jornada trabajada a partir del año siguiente de vigencia de esta Convención. Ahora bien, en cumplimiento a la cláusula contractual parcialmente transcrita y previa revisión de los recibos de pagos en los cuales se establece las jornadas laboradas, le corresponde al actor lo siguiente: Año Días 0,45 DEL VALOR DE UNIDAD TRIBUTARIA TOTAL Ene-12 20 34,20 684,00 Feb-12 20 40,50 810,00 Mar-12 20 40,50 810,00 Abr-12 20 40,50 810,00 May-12 20 40,50 810,00 Jun-12 20 40,50 810,00 Jul-12 20 40,50 810,00 Ago-12 20 40,50 810,00 Sep-12 20 40,50 810,00 Oct-12 20 40,50 810,00 Nov-12 20 40,50 810,00 Dic-12 20 40,50 810,00 Ene-13 20 40,50 810,00 Feb-13 20 48,15 963,00 Mar-13 20 48,15 963,00 Abr-13 20 48,15 963,00 May-13 20 48,15 963,00 Jun-13 20 48,15 963,00 Jul-13 6 48,15 288,90 15.507,90 Determinado lo anterior tenemos que al actor por concepto de cesta ticket le corresponde es la cantidad de Bs. 15.507,90. Así se decide. 5.- Por Bono de Asistencia: tenemos que para verificar la procedencia o no de dicho reclamo, esta Alzada precisa traer a colación lo que estipula las cláusulas 36 y 37 de las Convenciones Colectivas de Trabajo de la Industria de la Construcción 2007-2009 y 2010-2012, respectivamente: “(…) CLÁUSULA 36 ASISTENCIA PUNTUAL Y PERFECTA El Empleador concederá a sus Trabajadores que en el curso de un (1) mes calendario hayan asistido de manera puntual y perfecta a su trabajo, durante todos los días laborables, cumpliendo a cabalidad los horarios establecidos, una bonificación equivalente a cuatro (4) días de Salario Básico…” “ “(…) CLAUSULA 37 ASISTENCIA PUNTUAL Y PERFECTA: El Empleador concederá a sus Trabajadores que en el curso de un mes calendario, hayan asistido de manera puntual y perfecta a su trabajo, durante todos los días laborales de dicho mes calendario, cumpliendo a cabalidad los horarios establecidos, una bonificación equivalente a seis (6) días del Salario Básico. (…) Parágrafo Primero: Se entiende como mes calendario el periodo de tiempo transcurrido entre el primero y ultimo día, ambos inclusive, de cada uno de los meses en que se divide el año, Es decir, los meses de enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre.” Ahora bien, de las cláusulas contractuales parcialmente transcritas se colige que el empleador concederá a sus trabajadores una bonificación equivalente a cuatro (04) y seis (06) días de salario básico respectivamente, quien haya cumplido a cabalidad los horarios establecidos durante todos los días laborales de dicho mes calendario, en tal sentido, de la revisión del libelo de demanda se observa que la parte actora incumplió con la carga de discriminar y demostrar que laboró de manera puntual y perfecta, los días cuyo pago pretende, por lo que en atención a lo dispuesto por la Sala de Casación Social el Tribunal Supremo de Justicia, referido a que cuando se pretenda la condena de conceptos excepcionales o en exceso de los legales, la parte deberá realizar la debida discriminación de los mismos, así como, demostrar su ocurrencia, en consecuencia, vista la falta de determinación de dichos conceptos, se declaran improcedentes. Así se decide. 6.- Por horas extraordinarias diurnas, nocturnas y bono nocturno: de la revisión del libelo de demanda se observa que la parte actora incumplió con la carga de discriminar las horas extraordinarias diurnas, nocturnas y los días que reclama por bono nocturno, cuyos pagos pretende, aunado al hecho que en cuanto a las horas extraordinarias diurnas y nocturna la Sala de Casación Social ha señalado que “…las horas extraordinarias, están tarifadas legalmente en el artículo 207 de la Ley Orgánica del Trabajo, conforme al cual, la jornada ordinaria podrá prolongarse para la prestación de servicio hasta un máximo de diez (10) horas extraordinarias por semana y cien (100) horas por año, por lo cual, aún cuando esta Sala ha señalado que prima facie las horas extraordinarias deben ser demostradas por la parte actora, por considerarse una condición exorbitante a lo legalmente establecido, cuando opere la admisión de los hechos, las mismas serán condenadas hasta el límite legalmente establecido en el artículo antes citado…”. (Sentencia Nº 365 de fecha 20 de abril de 2010). Sin embargo consta a los autos recibos de pagos debidamente promovidos por la parte actora (folios 15 y 36), donde se evidencia que la demandada honró dicho pago cuando era laborado por el accionante, en consecuencia se declaran improcedentes. Así se decide. En este orden de ideas, en cuanto al reclamo por bono nocturno, se observa de la revisión del libelo de demanda que la parte actora incumplió con la carga de discriminar los días cuyo pago pretende, por lo que en atención a lo dispuesto por la Sala de Casación Social el Tribunal Supremo de Justicia, referido a que cuando se pretenda la condena de conceptos excepcionales o en exceso de los legales, la parte deberá realizar la debida discriminación de los mismos, en consecuencia, vista la falta de determinación de dicho concepto, se declara improcedente. Así se decide. 7.- Por días feriados: de la revisión del libelo de demanda se observa que la parte actora incumplió con la carga de discriminar y demostrar los días cuyo pago pretende, por lo que en atención a lo dispuesto por la Sala de Casación Social el Tribunal Supremo de Justicia, referido a que cuando se pretenda la condena de conceptos excepcionales o en exceso de los legales, la parte deberá realizar la debida discriminación y ocurrencia de los mismos, aunado al hecho, que consta a los autos recibos de pagos debidamente promovidos por la parte actora (folios 11, 37 y 38), donde se evidencia que la demandada honro dicho pago cuando era laborado por el accionante, en consecuencia se declara su improcedencia. Así se decide. 8.- Indemnización por paro forzoso: Al respecto esta Alzada, considera prudente hacer las siguientes consideraciones a los fines de determinar su procedencia o no: El Régimen Prestacional de Empleo, tiene por objeto la protección del trabajador ante las contingencias de pérdidas involuntarias del empleo y de desempleo, en este sentido, se observa, que el numeral 1 del artículo 31 de la Ley de Régimen Prestacional de Empleo, publicada en la Gaceta Oficial N° 38.281, el 27 de septiembre de 2005, que tiene como objeto asegurar al trabajador y a la trabajadora dependiente y cotizante al Régimen Prestacional de Empleo, una prestación dineraria equivalente al sesenta por ciento (60%) del salario mensual hasta por cinco (5) meses, en caso de pérdida involuntaria del empleo o de finalización del contrato de trabajo por tiempo u obra determinado. No obstante, el artículo 31 de la Ley de Régimen Prestacional de Empleo establece, que “…Estas prestaciones dinerarias serán canceladas por la Tesorería de Seguridad Social con cargo al Fondo Contributivo de Régimen Prestacional de Empleo…” Por su lado, el artículo 32 eiusdem establece que para que los trabajadores tengan derecho a las prestaciones dinerarias otorgadas por el Régimen Prestacional de Empleo, deberá verificarse el cumplimiento de los siguientes requisitos: 1. Estar afiliado al Sistema de Seguridad Social. 2. Que el trabajador cesante haya generado cotizaciones exigibles al régimen prestacional previsto en esta Ley, por un mínimo de doce meses, dentro de los veinticuatro meses inmediatos anteriores a la cesantía. 3. Que la relación de trabajo haya terminado por: despido, retiro justificado o reducción de personal por motivos económicos o tecnológicos; reestructuración o reorganización administrativa; terminación del contrato de trabajo a tiempo determinado o por una obra determinada; sustitución de empleadores no aceptada por el trabajador; quiebra o cierre de las actividades económicas del patrono; que el trabajador cumpla las obligaciones derivadas de los servicios de intermediación, asesoría, información, orientación laboral y capacitación para el trabajo. Por su parte, el artículo 35 de la Ley de Régimen Prestacional de Empleo contempla el deber por parte del empleador de informar a la Tesorería de Seguridad Social y al Instituto Nacional de Empleo, la terminación de la relación laboral, dentro de los tres días hábiles siguientes y entregar al trabajador cesante beneficiario una planilla de cesantía según formato producido por el Instituto Nacional de Empleo, sellada y firmada por el empleador. En este orden de ideas, esta Alzada precisa traer a colación, aplicable al caso de marras, sentencia N° 0160 de fecha 27 de febrero de 2009, proferida por la Sala de Casación Social, que señala lo siguiente: “(…) Así las cosas, considera esta Sala que al haber sido declarada la ultractividad del Decreto con Rango y Fuerza de Ley que regula el Subsistema de Paro Forzoso y Capacitación Laboral el 2 de marzo de 2005 (…). (Omissis) Precisado lo anterior, observa esta Sala que efectivamente el empleador incumplió con su obligación “de hacer” contenida en el artículo 10 del Decreto en referencia, el cual le impone el deber de entregar al trabajador una copia de la planilla de retiro validada por el Servicio de Registro e Información de la Seguridad Social, para que éste pueda obtener el certificado de cesantía que no es otra cosa que el documento, expedido también por dicho servicio, que acredita el derecho del trabajador a la percepción de las prestaciones previstas en el Decreto en cuestión. El incumplimiento de dicha obligación acarrea como consecuencia para el patrono, la carga de cancelarle al trabajador lo correspondiente a la prestación dineraria mensual, de conformidad con la citada norma (…)” Siendo así, esta alzada, observa que no consta a lo autos que la demandada haya notificado a la Tesorería de Seguridad Social y al Instituto Nacional de Empleo de la terminación de la relación laboral dentro del lapso establecido, así como tampoco demostró que entregó al demandante la planilla de cesantía, observándose de los recibos de pagos (folios 15, del 50 al 56) consignados por el accionante, que la demandada descontaba las cotizaciones por seguro social obligatorio y por paro forzoso al actor, por lo que al haber incumplido la demandada con la referida obligación, le debe pagar al trabajador lo correspondiente a la prestación dineraria mensual hasta por cinco meses, es decir, el equivalente al sesenta por ciento (60%) del monto resultante de promediar el salario mensual utilizado para calcular las cotizaciones durante los últimos doce meses de trabajo anteriores a la cesantía, ahora bien por cuanto no consta a los autos lo devengado por el actor durante los últimos 12 meses, en consecuencia, dicho monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, la cual será realizada por un único experto designado por el Tribunal, a efectos de calcular dicho concepto, debiendo la parte patronal suministrarle al experto, los salarios normales, devengados por el actor durante la relación laboral, vale decir, desde 13/06/2008 hasta el 08/07/2013, en el entendido que si la parte demandada no suministrara los mismos, se tendrá como cierto el alegado por el actor en el escrito libelar, el cual no es otro que Bs. 282,64, para toda la relación laboral, cuya experticia se debe practicar considerando los siguientes parámetros: Deberá sumar el salario normal de los últimos 12 meses laborados y el resultado que arroje deberá promediarlo, vale decir, dividirlo / 12 meses = cuyo resultado debe multiplicarlo por 5 meses y lo que arroje multiplicarlo a su vez por 60%, cuyo resultado le corresponderá pagar a la demandada, a favor de la parte actora. Así se establece. 9.- Por indemnización por mora en el pago de las prestaciones: tenemos que para verificar la procedencia o no de dicho reclamo, esta Alzada precisa traer a colación lo que estipula la cláusula 47 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción 2010-2012: “(…) Cláusula 47: OPORTUNIDAD DEL PAGO DE LAS PRESTACIONES El empleador conviene que en caso de terminación de la relación laboral por despido injustificado, despido justificado, retiro voluntario e incapacidad, las prestaciones legales y contractuales que le corresponden al trabajador serán efectivas al momento mismo de la terminación, en el entendido de que, en caso contrario, el trabajador seguirá devengando su salario, hasta el momento en que le sean canceladas sus prestaciones. En caso de que exista diferencia en cuanto al monto de la liquidación, es entendido que la sanción prevista en la primera parte de la cláusula no tendrá efecto una vez cumplido cualquiera de los dos procedimientos siguientes: 1) desde la fecha en la cual sea entregada al trabajador la porción no discutida del monto de sus prestaciones legales y contractuales por la terminación de sus servicios. 2) desde la fecha en que le sea depositada dicha porción no discutida del monto de sus prestaciones legales y contractuales, por ante las autoridades o el funcionario del trabajo competente, previa notificación que se le haga al trabajador o al representante que él haya designado. En los casos de terminación de la relación de trabajo, el Empleador pagará el salario de la última semana laborada, separadamente de la liquidación. Ahora bien, por cuanto la relación laboral terminó el día 08/07/2013 y en virtud que no consta a los autos que la empresa demandada haya cancelado al actor sus prestaciones sociales, y en aplicación a la cláusula contractual transcrita, se constata que la empresa se encuentra incursa en su incumplimiento, dado que efectivamente no ha honrado pago alguno por prestaciones sociales, en consecuencia se condena a la demandada a cancelar al actor los días transcurridos desde la terminación laboral, vale decir, desde 08/07/2013 hasta que de cumplimiento a la presente sentencia. Así las cosas, por cuanto la premencionada cláusula, se limita es a expresar que el trabajador seguirá devengando su “salario”, hasta el momento en que le sean canceladas sus prestaciones, sin hacer mas especificaciones, como lo hace por ejemplo con las vacaciones, ya que para estas, señala que se calcularan a razón de salario básico, no obstante debe calcularse es en base al salario normal, en virtud de lo establecido en el último aparte de la supra mencionada cláusula que estipula que “…el Empleador pagará el salario de la última semana…” en el entendido que cuando se refiere al terminó salario en esta cláusula se refiere a lo que define la norma contractual en su cláusula 01 como salario normal que es la remuneración devengada por el trabajador en forma general y permanente como retribución por la labor que ejecuta durante su jornada ordinaria de trabajo, en el transcurso de una semana, en razón a lo antes determinado, es por lo que se debe multiplicar los días que transcurran desde 08/07/2013 hasta el cumplimiento de la presente sentencia, por el último salario normal diario de Bs. 282,64, sin embargo, por cuanto no se puede determinar los supras mencionados días, en consecuencia, dicho monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, la cual será realizada por un único experto designado por el Tribunal, a efectos de calcular dicho concepto, debiendo este seguir los parámetros previamente establecidos. Así se decide. 10.- Por despido injustificado: en virtud que quedo establecido que el despido fue de manara injustificada, dada la admisión de los hechos, se acuerda su indemnización por remisión analógica de la norma contractual de conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo los Trabajadores y las Trabajadora, no obstante, por cuanto se ordenó mediante experticia complementaria del fallo la determinación de la prestación antigüedad, se deja establecido que el monto que resulte por prestación de antigüedad, es el mismo que le corresponde por despido injustificado tal como lo dispone la norma in comento. Así se decide. En consecuencia, se condena a la demandada CANTERAS HORIZONTES, C.A., al pago al actor JUAN MOYA por todos los conceptos y montos determinados en líneas anteriores por la cantidad de Bs. 103.147,56, más lo que resulte de la experticia ordenada precedentemente por prestación de antigüedad, los intereses sobre la prestación de antigüedad, paro forzoso (ahora régimen prestacional de empleo), por mora en el pago de las prestaciones cláusula 47 de la convención colectiva de la construcción, y por despido injustificado. Así se decide. DISPOSITIVO Por todas las razones de hecho y de derecho antes expuestas, este Juzgado Superior Cuarto del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesta por la representación judicial de la parte demandada recurrente contra la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de esta Ciudad, en la causa signada con el Nº FP02-L-2014-000032. SEGUNDO: SE MODIFICA el fallo recurrido, y en consecuencia se declara PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA por ACREENCIAS LABORALES interpuesta por el ciudadano JUAN MOYA y se condena a la empresa CANTERAS HORIZONTES, C.A., todos plenamente identificados a los autos, a cancelarle al accionante los conceptos y montos establecidos en la parte motiva de la presente decisión. TERCERO: En cuanto a los intereses sobre la prestación de antigüedad se condena a la parte demandada a su pago al accionante, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, en los términos que se estableció en la parte motiva de la presente decisión. CUARTO: En cuanto a los intereses de mora, se ordena: 1) el pago del interés de mora de las cantidades condenadas a pagar por concepto de prestación de antigüedad, contados desde la terminación laboral hasta la oportunidad del pago efectivo de lo condenado en la presente decisión; cuyos cálculos se efectuarán de conformidad con lo previsto en el artículo 143 de la Ley Orgánica del Trabajo los Trabajadores y las Trabajadoras; y, 2) el pago de los intereses moratorios sobre el resto de las acreencias laborales acordadas, calculadas desde la terminación laboral hasta la oportunidad del pago efectivo, aplicándose las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela para el cálculo de los intereses de mora, cuyos montos se determinarán mediante experticia complementaria del fallo, la cual será realizada por el mismo perito designado. Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación. Siendo la corrección monetaria para preservar el valor de lo debido un concepto de orden público social, de conformidad con la sentencia N° 1.841 de 2008, se condena a la demandada a su pago al accionante, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, la cual será realizada por el mismo perito designado, el cual, a los fines del cálculo de la indexación, de conformidad con la Resolución N° 08-04-01 del Banco Central de Venezuela y Providencia Administrativa N° 08 del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo a través del Instituto Nacional de Estadística, ajustará su dictamen a los índices de precios al consumidor para el Área Metropolitana de Caracas, desde la fecha de terminación de la relación laboral para la antigüedad, y, desde la notificación de la demanda, para el resto de las acreencias laborales acordados, hasta el 31 de diciembre de 2007; y, al índice nacional de precios desde el 1° de enero de 2008 hasta la fecha en la cual serán pagados estos conceptos, conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales o implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En caso de incumplimiento voluntario, se ordena el pago de los intereses de mora y la corrección monetaria del monto que resulte total a pagar, contado a partir de la fecha del decreto de ejecución hasta la oportunidad del pago efectivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. (Vid Sent. Nº 315 del 24/05/2013 SCS). QUINTO: No hay condenatoria en costas dadas las características del fallo. La presente decisión está fundamentada en los artículos 2, 19, 26, 27, 49, ordinal 1°, 92 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en los artículos 10, 12, 15, 242 y 243 del Código de Procedimiento Civil, en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, en los artículos 92 y 143 de la Ley Orgánica del Trabajo los Trabajadores y las Trabajadoras, en los artículos 2, 5, 11, 165, 166 y 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en las cláusulas 15, 36, 42 y 45 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción 2007-2009, y en las cláusulas 16, 37, 43, 44, 46 y 47 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción 2010-2012, y en los artículos 31, 32 y 35 de la Ley de Régimen Prestacional de Empleo. Remítase el expediente al Tribunal de origen, previo cumplimiento de las formalidades de Ley. Regístrese, publíquese y déjese copia en el compilador respectivo. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Cuarto del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en Ciudad Bolívar, a los 12 días del mes de enero de 2015. Años: 204º de la Independencia y 155º de la Federación. EL JUEZ LISANDRO JOSE PADRINO PADRINO EL SECRETARIO DE SALA, En la misma fecha siendo la una y diecinueve minutos de la tarde (01:19 p.m.), se publicó y registró la anterior decisión. EL SECRETARIO DE SALA,