TSJ Regiones - Decisión

ASUNTO: FP02-V-2014-000288
RESOLUCIÓN Nº PJ0842015000018

“VISTOS CON CONCLUSIONES DE LAS PARTES”

PARTE DEMANDANTE: Ciudadano: HAROLD ELIESTHER FREIDEZ ROMERO, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 14.043.132 y de este domicilio.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDANTE: Ciudadanos: YELI RIVERO y JOEL ALMEIDA, abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el I.P.S.A. bajo los Nros. 84.605 y 113.092.
PARTE DEMANDADA: Ciudadana: ROSSANYELA MARIANA MUÑOZ, Venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 25.695.369, y de este domicilio

MOTIVO:
RESPONSABILIDAD DE CRIANZA

PRIMERA
ACTUACIONES DE LA PARTE ACTORA
En fecha 14 de marzo de 2014, el ciudadano HAROLD ELIESTHER FREIDEZ ROMERO, interpuso ante este Tribunal de Protección, pretensión de Responsabilidad de crianza, solicitando el ejercicio individual, pleno y exclusivo de la custodia del niño (IDENTIDAD OMITIDA EN VIRTUD DE LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES)., en contra de la ciudadana ROSSANYELA MARIANA MUÑOZ.

DE LA AUDIENCIA DE JUICIO
En fecha 27 de Enero de 2015, tuvo lugar la audiencia de juicio.

SEGUNDA
DE LA COMPETENCIA DEL TRIBUNAL.
Que la competencia de este Tribunal de Protección la determina la residencia habitual del niño (IDENTIDAD OMITIDA EN VIRTUD DE LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES)., para el momento de la presentación de la demanda, la cual está situada en Parroquia José Antonio Páez del Municipio Heres del Estado Bolívar, tal como lo establecen los artículos 453 y 177, parágrafo primero, literal “c”, de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Y así se establece.

DE LA PRETENSIÓN PROCESAL.
Alega el demandante que procreo un hijo con la ciudadana ROSSANYELA MARIANA MUÑOZ (sic), actualmente domiciliada en la Av. Buenos Aires, casa s/n, parroquia La Sabanita del Estado Bolívar y titular de la cédula de identidad Nº V-25.695.369, que responde al nombre de (IDENTIDAD OMITIDA EN VIRTUD DE LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES)., quien nació el veintitrés de agosto de dos mil trece (23/08/2013), tal como se evidencia del acta de nacimiento 2309, libro 5, Tomo 3, al folio 309 del libro de Registro de Nacimiento del año 2013.
Que desde que la madre de su hijo le manifestó estaba esperando un hijo suyo, ha cumplido como un buen padre de familia, en cuanto al control mensual del embarazo, medicinas, consultas médicas mensuales y todo lo relacionado con la obligación de manutención de su hijo (IDENTIDAD OMITIDA EN VIRTUD DE LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES)..
Que la madre de su hijo, es madre de dos niños más, quienes responden a los nombres de DANIEL y DANIELA MUÑOZ de 5 y 3 años, respectivamente, entregándole la responsabilidad de crianza a los familiares paternos librándose la madre de la responsabilidad de criar a su hijo.
Que la madre de su hijo ciudadana ROSSANYELA MARIANA MUÑOZ, a un mes de nacido se lo entrego a su señora madre MARIA ALEJANDRINA ROMERO, venezolana, mayor de edad, con cedula de identidad Nº V- 5.557.302, con domicilio en la calle colon, casa Nº 60-2, Parroquia la sabanita de esta ciudad quien ha sido la guardadora, hasta que el mes de septiembre por motivo de Salud y por cuanto no puede seguir cuidándolo le entrego a su hijo, que en la actualidad cuenta con seis meses de edad, que ha tratado por todos los medios de localizar a la madre , pero ella se marchó desde el mes de agosto del 2013, que se fue para la mina.
Finalmente solicitó, que la demanda presentada sea admitida y sustanciada conforme a derecho y en la definitiva declarada Con Lugar con todos los pronunciamientos que sean de ley.

Por su parte, la demandada no dio contestación a la demanda.

Estando dentro de la oportunidad procesal para publicar por escrito la sentencia completa, este Tribunal observa:
En el caso sub iudice, el thema decidendum se plantea conforme a la pretensión propuesta por la parte actora y la contestación de la demandada, en una pretensión de la responsabilidad de crianza, en la cual el padre solicita la atribución del ejercicio de la custodia del hijo que habita con él, por existir desacuerdo con la madre que reside en una residencia distinta o separada del padre.

Con respecto a la Responsabilidad de Crianza, el artículo 358 Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, establece:

“Artículo 358: Contenido de la responsabilidad de Crianza. La Responsabilidad de Crianza comprende el deber y el derecho compartido, igual e irrenunciable del padre y de la madre de amar, criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y asistir material, moral y efectivamente a sus hijos e hijas, así como la facultad de aplicar correctivos adecuados que no vulneren la dignidad, derechos, garantías o desarrollo integral. En consecuencia, se prohíbe cualquier tipo de correctivos físicos, de violencia psicológica o de trato humillante en perjuicio de los niños, niñas y adolescentes”.

De la norma in comento se observa, la Responsabilidad de Crianza consiste en el deber y el derecho compartido, igual e irrenunciable del padre y de la madre de amar, criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y asistir material, moral y efectivamente a sus hijos e hijas no emancipados que no hayan alcanzado la mayoridad, así como la facultad de aplicar correctivos adecuados que no vulneren la dignidad, derechos, garantías o desarrollo integral”.

Con respecto a la Responsabilidad de Crianza propiamente dicha –como atributo de la patria potestad- este Tribunal establecerá solo dos diferencias fundamentales con los demás tipos de responsabilidad de crianza atribuidas judicialmente mediante la tutela, colocación familiar o en entidad de atención, entre las cuales se señalan:
1) La responsabilidad de Crianza propiamente dicha, solamente puede ser ejercida por el padre y la madre titular de la patria potestad o por uno solo de ellos -biológicos o adoptantes- (Artículo 348, 425, 426 y 427 de la L.O.P.N.N.A), mientras que la Responsabilidad de Crianza atribuida a través de las instituciones de la tutela, colocación familiar o en entidad de atención solo puede ser ejercida por terceros. (Artículos 347 del Código Civil y 396 de la L.O.P.N.N.A).
2) La responsabilidad de Crianza propiamente dicha –como atributo de la patria potestad- tiene carácter permanente, salvo los casos de privación o extinción de la patria potestad (Artículos 347, 352, 353, 356 y 425 de la L.O.P.N.N.A), mientras que la responsabilidad de Crianza ejercida mediante la tutela, colocación familiar o en entidad de atención tiene carácter temporal (Artículo 396 de la L.O.P.N.N.A).
Ahora bien, tanto el ejercicio del derecho de Responsabilidad de Crianza como atributo de la Patria Potestad, como el atribuido mediante tutela, Colocación Familiar o en Entidad de Atención pueden ser solicitados judicialmente mediante la pretensión de atribución o modificación de Responsabilidad de Crianza, no solo contra el padre o la madre que tengan atribuido la Responsabilidad de Crianza de los hijos o hijas, sino también en contra de los terceros a quienes se les haya atribuido el ejercicio de tal derecho, o –en caso de infracción por retención o sustracción indebida- a través de la pretensión de Restitución de Niños, Niñas o Adolescentes, también denominada como Restitución de Custodia. (Artículo 390 de la L.O.P.N.N.A).

El ordenamiento jurídico Venezolano establece que el padre y la madre que ejerzan la patria potestad tienen el deber compartido, igual e irrenunciable de ejercer la Responsabilidad de crianza de sus hijos o hijas, tal como lo consagra el artículo 359 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, cuando señala:
“Artículo 359: Ejercicio de la responsabilidad de Crianza “El padre y la madre que ejerzan la patria potestad tienen el deber compartido, igual e irrenunciable de ejercer la Responsabilidad de crianza de sus hijos o hijas, y son responsables civil, administrativa y penalmente por su inadecuado cumplimiento. En caso de divorcio, separación de cuerpos, nulidad de matrimonio o de residencias separadas, todos los contenidos de la Responsabilidad de Crianza seguirá siendo ejercida conjuntamente por el padre y la madre.
Para el ejercicio de la custodia se requiere el contacto directo con los hijos e hijas y, por tanto, deben convivir con quien la ejerza. El padre y la madre decidirán de común acuerdo acerca del lugar de residencia o habitación de los hijos o hijas. Cuando existan residencias separadas, el ejercicio de los demás contenidos de la Responsabilidad de Crianza seguirá siendo ejercido por el padre y la madre. Excepcionalmente, se podrá convenir la custodia compartida cuando fuere conveniente al interés del hijo o hija.
En caso de desacuerdo sobre una decisión de Responsabilidad de crianza, entre ellas las que se refieren a la custodia o lugar de habitación o residencia, el padre y la madre procurarán lograr un acuerdo a través de la conciliación, oyendo previamente la opinión del hijo o hija. Si ello fuere imposible, cualquiera de ellos o el hijo o hija adolescente podrá acudir ante el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de conformidad con lo previsto en el Parágrafo Primero del artículo 177 de esta Ley.”

Del análisis de esta norma se evidencia que cuando la pretensión de Responsabilidad de Crianza interpuesta por el padre o la madre tenga por objeto el otorgamiento del ejercicio individual, pleno y exclusivo de la custodia de los hijos o hijas, constituye una condición necesaria que quien la solicite y contra quien se solicite, sean titulares de la patria potestad, en virtud de que la custodia de los hijos o hijas es un atributo de la Responsabilidad de Crianza y ésta es a su vez es atributo de la Patria Potestad.
En ese orden de ideas, se puede afirmar que el padre o la madre que no tenga atribuida la titularidad de la Patria Potestad o se encuentre afectado del ejercicio de la misma, tampoco tendrá atribuida la responsabilidad de crianza de los hijos e hijas o no estará habilitado para ejercerla, por lo cual, no podrá solicitar la atribución judicial del ejercicio de la Custodia como atributo de la Responsabilidad de Crianza propiamente dicha.
No puede solicitarse el ejercicio de un derecho inexistente, ya que todo ejercicio supone la existencia de un derecho que pueda ser ejercido, es por ello, que la atribución judicial del ejercicio de la custodia como contenido de la responsabilidad de crianza propiamente dicha, solo puede ser solicitada por el padre o la madre titular de la patria potestad, en contra del otro u otra igualmente titular de la misma y no por un tercero ni en contra de un tercero, ya que por estar asignada en virtud de la ley exclusivamente a los padres, la patria potestad no puede ser ejercida por un tercero.

Igualmente, el artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, expresa:
“ARTÍCULO 360.- “Medidas sobre responsabilidad de crianza en caso de divorcio, separación de cuerpos, nulidad de matrimonio o residencias separadas.
En los casos de demanda o sentencia de divorcio, separación de cuerpos o nulidad de matrimonio o si el padre o la madre tienen residencias separadas, éstos decidirán, de común acuerdo quien ejercerá la custodia de sus hijos o hijas, oyendo previamente su opinión. De no existir acuerdo entre el padre y la madre respecto a cuál de los dos ejercerá la custodia, el juez o jueza determinará a cuál de ellos corresponde. En estos casos, los hijos e hijas de siete años o menos deben permanecer preferiblemente con la madre, salvo que su interés superior aconseje que sea con el padre.” (Subrayado de este Tribunal de juicio).

De la trascripción del artículo precedente, se puede constatar que el legislador ha establecido un orden de prelación a la autonomía de la voluntad de los padres en la toma de todas las decisiones concernientes a la custodia de los hijos o hijas, sobre cualquier decisión judicial que implique su atribución.
En este sentido, la ley le otorga al padre y a la madre la facultad decidir o establecer de común acuerdo y de manera voluntaria, cuál de ellos ejercerá la custodia de los hijos o de las hijas, cualquiera que sea su edad, en aquellos casos donde se hubiere interpuesto una demanda o dictado una sentencia de divorcio, separación de cuerpos o nulidad de matrimonio o cuando el padre y la madre tienen residencias separadas -se encuentren o no casados- siendo condición necesaria para la realización del acuerdo de custodia, oír previamente la opinión de los hijos o hijas involucrados, o por lo menos, garantizarles el ejercicio de dicho derecho, sin que dicha opinión constituya carácter vinculante para el juez o jueza en ningún caso.
En caso de no existir acuerdo entre el padre y la madre respecto a quién de los dos ejercerá la custodia de los hijos o hijas, la norma regula la posibilidad de atribuir judicialmente –mediante sentencia definitiva- a alguno de ellos, el ejercicio individual o separado, pleno y exclusivo de la custodia de los hijos o hijas, ya que por máximas de experiencias, es imposible que un niño, niña o adolescente, pueda habitar (dormir) al mismo tiempo en dos residencias –distintas- de padres que habitan en residencias separadas.
En todos los casos indicados anteriormente, los hijos o hijas de siete años o menos deben permanecer preferiblemente con la madre, salvo que su interés superior aconseje que sea con el padre.
Si el padre y la madre habitan en la misma residencia con sus hijos o hijas y no se ha producido la interposición de una demanda y no se ha dictado una sentencia sobre divorcio, separación de cuerpos o de nulidad de matrimonio, ambos estarán ejerciendo de manera plena y conjunta la custodia de los hijos o hijas de más de siete años o menos, que se encuentren habitando con ellos, sin necesidad de providencia judicial. En cambio, si habitan en residencias separadas, el ejercicio individual de la custodia la estaría ejerciendo el padre o la madre que habite en la misma casa de habitación de los hijos o hijas.
Si el padre y madre titulares de la patria potestad habitan en residencias separadas, y no existe acuerdo respecto de cuál de ellos ejercerá la custodia, ésta la estaría ejerciendo aquel de los progenitores que reside en la misma casa de habitación con los hijos o hijas, de manera individual, exclusiva y plena y no por ambos; ya que por disposición del artículo 359 de la L.O.P.N.N.A, “…Para el ejercicio de la custodia se requiere el contacto directo con los hijos e hijas y, por tanto, deben convivir con quien la ejerza”.
Mientras que el ejercicio de los demás contenidos de la responsabilidad de crianza diferentes a la custodia, seguirán siendo ejercidos conjuntamente por el padre y la madre, (art. 359), salvo que por excepción, se convenga que la custodia sea compartida –ejercida por ambos-, siempre y cuando fuere conveniente al interés de los hijos o de las hijas.

Para la solución del presente problema, es importante determinar dentro de los límites de la controversia:
1) si está o no probado el vínculo paterno filial entre el padre demandante y el hijo cuyo ejercicio de la custodia se está solicitando y si el hijo ha alcanzado o no la mayoridad, a los fines de determinar si el padre demandante tiene y ejerce o no la titularidad de la patria potestad o si ésta se ha extinguido o se encuentra afectada mediante decisión judicial.
2) Si la madre demandada y el padre demandante son titulares de la Patria Potestad del hijo cuyo otorgamiento judicial del ejercicio de custodia se está solicitando.
3) Si el padre demandante y la madre demandada tienen y habitan actualmente en residencias separadas.
4) Si se ha atribuido o conferido judicialmente a alguno de los padres o ha sido acordado o convenido de común acuerdo entre ambos y homologado por el Tribunal, el ejercicio de la custodia del hijo, antes de la interposición de la demanda que dio origen al presente procedimiento; y,
5) Quien de los padres ejerce la custodia del hijo actualmente.

DE LAS PRUEBAS, ANÁLISIS Y VALORACIÓN.
En cuanto a las pruebas producidas, la parte actora promovió:
-Copia fotostática de la partida de nacimiento del niño (IDENTIDAD OMITIDA EN VIRTUD DE LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES). (folio 04), mediante la cual, pretendía probar su minoridad y el vínculo paterno filial con los ciudadanos HAROLD ELIESTHER FREIDEZ ROMERO y ROSSANYELA MARIANA MUÑOZ, la titularidad de la patria potestad de ambos progenitores y su derecho de responsabilidad de crianza respecto del hijo, se observa que no fue impugnada por la parte contraria en su oportunidad legal correspondiente, razón por la cual, este Tribunal le da pleno valor probatorio, considerando que los hechos que se pretendían probar se demuestran a través de ellas. Y así se declara.

-Copia fotostática del control de vacunación del niño (IDENTIDAD OMITIDA EN VIRTUD DE LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES). (folio 22), donde se pretendía probar que el padre cumple con el control de vacunación del niño (IDENTIDAD OMITIDA EN VIRTUD DE LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES). (folio 22), se observa que fue acompañada en fotocopia y no en original, razón por la cual, este Tribunal no le da valor probatorio alguno.

-Informe técnico Parcial Psiquiátrico/Social practicado por la médico Psiquiatra y la trabajadora social del equipo multidisciplinario de este Tribunal en el hogar de la ciudadana ROSSANYELA MARIANA MUÑOZ (folios 39 al 42), en el cual se observa, que en sus conclusiones se determinó en desde el punto de vista psiquiátrico, que la señora Rossanyela Mariana Muñoz disfruta y cumple gustosamente con sus deberes de madre que ella está consciente y está de acuerdo que el señor HAROLD ELIESTHER FREIDEZ MUÑOZ, se siga encargando de las responsabilidades relacionadas con las necesidades afectivas, alimentaría, de vestimenta y de salud del niño (IDENTIDAD OMITIDA EN VIRTUD DE LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES)., es decir esta ciudadana facilita el desarrollo de la presente demanda en beneficio de este menor de edad. Igualmente ROSSANYELA MARIANA MUÑOZ está dispuesta y desea seguir contacto con su hijo (IDENTIDAD OMITIDA EN VIRTUD DE LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES). y propuso para hacerlo los fines de semana cada 15 días; es decir dos veces al mes desde las 09:00 a.m. hasta las 06:00 p.m. Desde el punto de vista Social se determinó que la familia integrada por 6 miembros que habitan en ese hogar, aunado a esto la señora ROSSANYELA se considera apta para mantener enlace con su hijo (IDENTIDAD OMITIDA EN VIRTUD DE LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES)., y que ha manifestado no querer separarlo de su progenitor y que él mismo ejerza la responsabilidad de crianza, sintiéndose segura de que le garantizaría un mejor futuro o al menos mayor estabilidad en todos los ámbitos biopsiquico social.
Del análisis del informe pericial se comprueba, que el niño cuya custodia se está solicitando no habita en el hogar de la demandada sino con el demandante, razón por la cual, este Tribunal lo aprecia con todo valor probatorio, considerando que los hechos que se pretendían probar se demuestran a través de dicho informe. Y así se declara.

- Informe técnico Parcial Psiquiátrico/Social practicado por la médico Psiquiatra y por la trabajadora social del equipo multidisciplinario de este Tribunal en el hogar del ciudadano HAROLD ELIESTHER FREIDEZ ROMERO (folios 45 al 48), en donde se observa que en sus conclusiones se determinó que desde el punto de vista psiquiátrico, el señor Harold Eliesther Freidez Romero cumple gustosamente con sus deberes de padre. Que está apegado a su único hijo (IDENTIDAD OMITIDA EN VIRTUD DE LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES). y con él mantiene unas relaciones interpersonales, armoniosas, afectuosas y agradables, que se encuentra apto para seguir ejerciendo el rol de padre. Se observaron fotografías en la cual reflejaban la aparente integración del niño con ambas familias tanto por parte de su progenitor como de la señora Gregoria Ramona Zerpa Solís, quien es la pareja del señor Harold, por más de 15 años.
Del análisis del informe pericial se comprueba, que el ciudadano HAROLD ELIESTHER FREIDEZ ROMERO, se encuentra apto para ejercer el rol de padre de los demás contenidos de la responsabilidad de Crianza, razón por la cual, este Tribunal le da pleno valor probatorio al informe bajo estudio, considerando que el padre está en condiciones para continuar ejerciendo perfectamente todos los atributos de la Responsabilidad de Crianza de su hijo. Y así se declara.

-Informe Clínico Psiquiátrico practicado por la médico psiquiatra del equipo multidisciplinario de este Tribunal al niño (IDENTIDAD OMITIDA EN VIRTUD DE LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES). (folios 51 al 53), en el cual se observa que en sus conclusiones se determinó que está apegado a su progenitor y se encuentra apto para continuar al lado de su padre biológico y de la pareja de éste, razón por la cual, este Tribunal considera que debe atribuirse judicialmente al padre el ejercicio de la Responsabilidad de Custodia del hijo, en virtud de encontrarse apto para continuar ejerciendo de forma efectiva la custodia del niño, razón por la cual, este Tribunal le da pleno valor probatorio. Y así se declara.

En cuanto a la declaración del testigo único EDUARDO JOSE LINEROS SOFFIA, se observa que se ha referido fundamentalmente a que conoce de vista, trato y comunicación al ciudadano HAROLD ELIESTHER FREIDEZ ROMERO desde hace años, que desde cuando el ciudadano HAROLD ELIESTHER FREIDEZ ROMERO y la ciudadana GREGORIA SOLIS, conviven con el niño (IDENTIDAD OMITIDA EN VIRTUD DE LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES)., desde que tenía un mes de nacido.
La declaración del testigo se considera seria, conteste y sin contradicciones en sí misma, la cual demuestra que la persona que ha ejercido la custodia del niño (IDENTIDAD OMITIDA EN VIRTUD DE LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES)., es el ciudadano HAROLD ELIESTHER FREIDEZ ROMERO, tal como fue alegado en el libelo de la demanda, razón por la cual, el testigo merece la confianza del sentenciador siendo apreciado por este Tribunal con pleno valor probatorio, el cual es concordante con los informes periciales valorados anteriormente.
En el caso bajo estudio se observa, que se trata de un padre y una madre titulares de la patria potestad que habitan en residencias separadas, donde el actor pretende que le sea otorgado judicialmente el ejercicio de la custodia de su hijo de un año y cinco meses de edad actualmente, el cual está siendo ejercido de manera individual, exclusiva y plena por padre; tal como fue alegado y probado por la parte actora, razón por la cual, este Tribunal considera que la custodia del niño debe seguir siendo ejercida por el padre, de conformidad con lo previsto en el artículo 359 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en el cual se dispone que “…Para el ejercicio de la custodia se requiere el contacto directo con los hijos e hijas y, por tanto, deben convivir con quien la ejerza…”, que en el presente caso, quedo demostrado que es ejercida actualmente por el padre. Y así se declara.
En este sentido, el ejercicio de los demás contenidos de la responsabilidad de crianza, diferentes a la custodia, seguirán siendo ejercidos conjuntamente por el padre y la madre (art. 359), y así se declara.

No puede pasar por alto este Tribunal lo dispuesto en el artículo 360 de la citada ley, en la cual se establece que “…De no existir acuerdo entre el padre y la madre respecto a cuál de los dos ejercerá la custodia, el juez o jueza determinará a cuál de ellos corresponde. En estos casos, los hijos e hijas de siete años o menos deben permanecer preferiblemente con la madre, salvo que su interés superior aconseje que sea con el padre…” Por lo cual, a juicio de este Tribunal, el interés Superior del niño vinculado al caso en estudio sugiere que debe seguir permaneciendo con el padre, en virtud de que sería contrario a su interés superior otorgarla a la madre que no está ejerciendo su custodia, ni tampoco desea ejercerla. Y así se declara.

En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 2320, de fecha 18 de diciembre de 2007 (Caso: Pedro Elías Alcalá), Sentencia, expresó lo siguiente:

“Casos como el presente exigen mucha prudencia, responsabilidad y razonabilidad, gran ponderación, un dominio impecable de las instituciones familiares, con sus efectos y consecuencias sociales; además, de una especial sensibilidad y un manejo de los distintos institutos procesales, toda vez que las decisiones que se dictan en torno a los niños, niñas y adolescente producen e inciden de manera decisiva en su desarrollo y formación integral. Cuando se dictan medidas judiciales que los afectan se produce una innovación sentimental y afectiva; pero además, éstas repercuten en el aspecto social y estilo de vida; de tal manera, que no pueden los jueces y juezas disponer de los niños, niñas y adolescentes como si de objetos se tratara; ellos no sólo son sujetos de derecho, sino que debe tenerse presente cómo sienten y padecen de manera significativa a consecuencia de un proceso judicial, y cómo una decisión judicial puede llegar a ser fundamental en su existencia; por tanto, no puede ordenarse trasladar de un lado para otro, sin mediar y ponderar las transformaciones de vida que ello implica”. (Cursiva de esta sala de Juicio)

En conclusión, del examen y relación de todas las pruebas apreciadas anteriormente, a juicio de quien decide, ha quedado plenamente establecido en la presente causa, que de la unión del ciudadano HAROLD ELIESTHER FREIDEZ ROMERO, con la ciudadana ROSSANYELA MARIANA MUÑOZ, procrearon un niño que lleva por nombre (IDENTIDAD OMITIDA EN VIRTUD DE LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES)., de un año (1) y cinco (5) meses de edad actualmente, con la copia de la partida de nacimiento valorada anteriormente.
Que la persona que se encuentra ejerciendo actualmente la responsabilidad de custodia del niño (IDENTIDAD OMITIDA EN VIRTUD DE LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES)., es el ciudadano HAROLD ELIESTHER FREIDEZ ROMERO, con la declaración del testigo analizado y con los informes periciales valorados anteriormente.
En tal sentido, conforme a las reglas de la distribución de la carga de la prueba, se observa que la parte demandante logró demostrar sus respectivas afirmaciones de hecho plasmadas en el libelo de demanda, razón por la cual, la pretensión debe prosperar y así debe declararse en el dispositivo del fallo. Y así se declara.

En cuanto a la interpretación y aplicación del interés superior del niño (IDENTIDAD OMITIDA EN VIRTUD DE LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES)., el sentenciador toma en consideración que el niño se negó a emitir su opinión en la audiencia de juicio, razón por la cual, este Tribunal consideró que la emisión de su opinión era contraria a su interés superior.

En cuanto al interés superior del niño (IDENTIDAD OMITIDA EN VIRTUD DE LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES)., este Tribunal considera que su interés superior está vinculado a asegurarle su derecho de expresar su opinión libremente en la presente causa (artículo 12 CDN) y a opinar y ser oído (artículos 8 y 80 LOPNNA), mediante un debido proceso, en el cual se le garantice seguir permaneciendo bajo la custodia del padre. Y así se declara.

TERCERO
DE LA DECISIÓN
Por los razonamientos antes expuestos, este Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, extensión Ciudad Bolívar, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley DECLARA CON LUGAR, la pretensión de RESPONSABILIDAD DE CRIANZA, plasmada en la demanda, interpuesta por el ciudadano HAROLD ELIESTHER FREIDEZ ROMERO, en contra de la ciudadana ROSSANYELA MARIANA MUÑOZ.
En consecuencia, se atribuye al padre el ejercicio individual, pleno y exclusivo de la responsabilidad custodia del niño (IDENTIDAD OMITIDA EN VIRTUD DE LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES)., con fundamento en su interés superior, de conformidad con lo previsto en los artículos 359 y 360 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, mientras que los demás contenidos de la Responsabilidad de Crianza del niño, -diferentes a la custodia- serán ejercidos de manera conjunta por el padre y la madre.

Publíquese, regístrese y déjese copia.
Dada, firmada y sellada en el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, extensión Ciudad Bolívar, a los veintinueve (29) días del mes de enero de 2015. Años: 204º de la Independencia y 155º de la Federación.
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EL JUEZ TITULAR PRIMERO DE JUICIO

Abg. MIGUEL ÁNGEL PETIT PÉREZ
EL SECRETARIO DE SALA

Abg. HECTOR MARTINEZ JAIME
En la misma fecha se publicó la presente sentencia, dentro de las horas de despacho establecidas por este Tribunal, siendo las dos de la tarde (02:00 p.m.).

EL SECRETARIO DE SALA

Abg. HECTOR MARTINEZ JAIME