REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Juzgado Segundo (2°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar Extensión Territorial Puerto Ordaz Puerto Ordaz, diecinueve (19) de febrero de 2015. 204º y 155º ASUNTO PRINCIPAL : FP11-L-2012-001252 ASUNTO : FP11-L-2012-001252 Vista la diligencia consignada en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial de Puerto Ordaz en la fecha de 2 de Febrero de 2015 Siendo las 2:44 p.m., se presentada por la abogada MARIYULI LIZARDI, en su carácter acreditada en autos, mediante la cual solicita se decrete medidas preventivas de embargo en la presente causa, este tribunal pasa a decidir acerca de tal solicitud, con base a los elementos existentes en autos: En base a lo establecido en el artículo 137 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, respecto a la facultad discrecional que medida cautelar que considere pertinente, a fin de evitar que se haga ilusoria la pretensión del demandante, siempre que a juicio del Juzgador exista presunción grave respecto al derecho que se reclama y que la representación de la parte actora ha solicitado expresamente ante el Juez de Sustanciación , Mediación y Ejecución que se acuerde Medida Cautelar en contra de la demandada, basada en los montos y conceptos que se demandan. En la presente causa, observa este juzgador; que la demanda interpuesta por el reclamante, atribuyéndose la condición de ex trabajador de la Sociedad Mercantil, MULTISERVICIOS METALICOS Y SOLDADURAS 404, C.A., se refiere a un cobro de prestaciones sociales, que intenta en contra de esa sociedad mercantil y se encuentra en fase de ejecución , una vez el experto designado y juramentado determino el quantum total mediante la experticia ordenada. Cabe mencionar que en el proceso laboral venezolano, los trabajadores, por disposición del artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, gozan de la presunción de existencia de la relación de trabajo, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal, lo que les garantiza al demandante de autos, el cumplimiento de uno de los requisitos de procedencia de la medida cautelar, como lo es, el fumus boni iuris, es decir, la apariencia o presunción de certeza del derecho que reclaman. Así se establece. En cuanto al segundo de los requisitos exigidos por la legislación laboral vigente, así como por la doctrina y jurisprudencia patrias, para que pueda ser decretada la medida cautelar, esto es, el peligro en la demora o periculum in mora, observa este Tribunal que el mismo se refiere al temor o el peligro de que no se pueda ejecutar lo decidido, es decir, que se haga nugatorio el derecho que reclama el solicitante de la medida, debido a un posible retardo en el pronunciamiento judicial o a conductas puestas de manifiesto por el demandado para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. Según la doctrina y jurisprudencia patria, “…Este peligro que bien puede denominarse “peligro de infructuosidad del fallo” no se presume sino que debe manifestarse de manera probable o potencial, además de ser cierto y serio; en otras palabras, el periculum in mora no se presume por la sola tardanza del proceso sino que debe probarse de manera sumaria, prueba ésta que debe ser a lo menos una presunción grave, constituyendo esta presunción un contenido mínimo probatorio…”. (Criterio del Dr. R. Ortiz Ortiz, recogido en la obra Medidas preventivas y ejecutivas en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, autor: Iván Darío Torres, páginas 39-40). Es decir, para que proceda este requisito es menester que se acompañe al expediente un medio de prueba que constituya presunción grave de tal circunstancia, sin lo cual no podrá decretarse la medida cautelar. En este caso, señaló la representación judicial del demandante en su solicitud, que existe periculum in mora , el cual se fundamenta en el peligro inminente de ser ilusoria la ejecución del fallo, sin una medida preventiva que permita proteger o precaver el resarcimiento de los daños que se le pueda ocasionar a su defendido, no solo por la actitud irresponsable de la empresa accionada, la cual a su juicio, es una empresa que no honra sus compromisos laborales y mercantiles. A ese respecto, cabe mencionar que la parte solicitante de la medida no consignó a los autos ningún medio probatorio que permitiera evidenciar el cumplimiento de este requisito, es decir, el peligro de que se haga nugatorio el derecho que reclama el solicitante de la medida, debido a una conducta puestas de manifiesto por la empresa demandada (como su insolvencia o imposibilidad de pago) para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia, solo consigna escrito donde expone su solicitud, ningún otro medio probatorio que haga saber a este Tribunal los fundamentos que condujeron a esa solicitud y al solicitante a tomar tal decisión, por lo que concluye este Tribunal que si bien quedo evidenciada la presunción de existencia del derecho reclamado, no se puede constatar el peligro en que este derecho se encuentra de no ser satisfecho por la medida requerida, dado la omisión de medios probatorios por parte de la solicitante de dicha medida. En este sentido, la doctrina y la jurisprudencia ha sido constante en establecer los requisitos de procedencia de estas medidas a saber: 1.- Que exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo "Periculum in Mora"; y 2.- Que exista presunción grave del derecho que se reclama (“Fomus Boni Iuris”); para otros, se plantea un tercer requisito llamado el periculum in damni que consiste en el fundado temor de que las partes en el proceso puedan ocasionar un daño al derecho de la otra de difícil reparación; en cualquier caso, los dos primeros deben acreditarse de forma circunstanciada, aportando los medios de prueba que constituyan al menos presunción grave. Al respecto en sentencia Nº RC.00844 del 11/08/2004, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia estableció: “… De allí que para que proceda el decreto de la medida cautelar, nominada o innominada, debe verificarse el cumplimiento de estos dos (2) requisitos, los cuales han sido exigidos por la doctrina y la jurisprudencia patria, quienes han sostenido que para decretar tales medidas cautelares, el juez debe evaluar no solo la “apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado” (fumus boni iuris), sino que debe verificar también de las argumentaciones y recaudos acompañados por el solicitante de la medida, la existencia del “…peligro de infructuosidad de ese derecho (fumus periculum in mora), no sólo en virtud del posible retardo de la actividad del juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra la que recae la medida…” (Negrillas y Subrayado del Tribunal) De igual forma, el doctor Miguel Ángel Martín en el Libro Derecho Procesal del Trabajo señala: “… el Juez Laboral tanto de Primera como de Segunda instancia, tiene la facultad para decretar medidas cautelares, ya que la necesidad de salvaguardar los derechos discutidos, puede presentarse en cualquier estado y grado de la causa, pudiendo presentarse circunstancias que determinen que el obligado está realizando actos tendientes a insolventarse o empobrecerse, por ello el juez Laboral debe efectuar un estudio y análisis en el decreto de la medida y verificar la existencia de los requisitos de procedencia, porque de lo contrario incurriría en el vicio de in motivación, inficionando el decreto cautelar…” “…Solo en aquellos casos en que el actor demuestre la existencia de circunstancias que evidencien la dilapidación u ocultación de los bienes del demandado, que en definitiva se traduce en un periculum in mora, el juez puede obrar a petición de parte y decretar (excepcionalmente) medidas cautelares para evitar se haga ilusoria la ejecución del fallo, siendo una carga del actor traer a los autos elementos suficientes que demuestren tal circunstancia…” (Negrillas y Subrayado del Tribunal). Sin embargo, como se dijo; no consta en los autos pruebas fehacientes que demuestren tales circunstancias, por lo que no le queda otra alternativa a este Tribunal que negar la medida preventiva de embargo solicitada en fecha DOS (02) de Febrero de 2015,presentada por la abogada MARIYULI LIZARDI, en su condición de apoderada judicial del demandante de autos. Así se establece. Bajo los postulados señalados, este juzgador advierte que la parte actora, no acompaño a su solicitud elementos de prueba del cual se pueda al menos presumir el temor fundado al que se refiere la norma y la jurisprudencia, que permitiera evidenciar que efectivamente existe el peligro de que se haga nugatorio el derecho que reclama, debido a una posible conducta puesta de manifiesto por la empresa demandada Sociedad Mercantil, MULTISERVICIOS METALICOS Y SOLDADURAS 404, C.A, que conlleven a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada, razón por la cual es concluyente, que si bien, se pudiera admitir acreditado en autos, el presupuesto del buen derecho conforme al principio contenido en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y al cúmulo probatorio anexado a la demanda, no ocurre lo mismo con la demostración del periculum in mora, en los términos expresados anteriormente, en tal sentido, siendo concurrentes los presupuestos previstos en el artículo 137 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, los cuales han sido debidamente reiterados por la doctrina y jurisprudencia, para que el juez pueda acordar medida cautelar, la concurrencia de todos estos elementos ausentes deviene la imposibilidad para quien suscribe de acordar la medida cautelar solicitada. Vistas las actuaciones que preceden y las pruebas aportadas por la parte accionante en la presente causa, con fundamento en los alegatos de derechos esgrimidos por las partes y en ausencia de las pruebas aportadas a este juzgador, considera este Tribunal IMPROCEDENTE la petición del actor; de acordar medida cautelar de embargo sobre bienes de la Demandada: Sociedad Mercantil, MULTISERVICIOS METALICOS Y SOLDADURAS 404, C.A, por estimar que no existe el peligro de daño por la mora (periculum in mora), ni la presunción de que el derecho demandado (fomus boni iuris) pueda quedar ilusorio, por cuanto y en tanto la empresa Demandada pueda insolventarse y no pueda garantizarse las resultas de este juicio. Este tribunal considera que no han variado las condiciones de la parte perdidosa en la presente causa. Así se declara. Cúmplase.- El Juez, ABG. LARRY HERRERA GIMENEZ. Juez Segundo (2°) DE S.M.E EL SECRETARIO, ABG, DANNY VELASQUEZ.