REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Tribunal Segundo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas del Municipio Heres del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar Ciudad Bolívar, 11 de Febrero de 2015 204º y 155º RESOLUCION N°: PJ0252015000035 ASUNTO: FN02-X-2015-000003 ASUNTO: FP02-M-2015-000004 Vista la solicitud de Medida Preventiva de Embargo sobre bienes propiedad del demandado, formulada en su escrito libelar por la parte actora ciudadano FERNANDO JIMENEZ con fundamento en los artículos 585 y 646, del Código de Procedimiento Civil en el juicio de COBRO DE BOLIVARES VIA INTIMACION contra el ciudadano RACHID RICARDO HASSANI EL SOUKI. Al respecto, este Tribunal observa lo siguiente: Siguiendo la línea de pensamiento del tratadista Rafael Ortiz Ortiz en cuanto a la tutela jurisdiccional, este jurisdicente acota que, el Poder Cautelar no puede concebirse como una ‘facultad’, sino más bien, como un ‘poder’, noción esta que nos acerca más a lo que llamaba el maestro Chiovenda, ‘posibilidad’, así: 1.- Todo ‘poder’, toda ‘posibilidad’ implica la habilitación legal para actuar de una determinada manera y, 2.- Todo poder jurisdiccional está al servicio de quien lo solicita; ahora bien, cuando esa ‘posibilidad’ es ejercida en el ámbito del Poder Público, no debe haber duda alguna que la misma se traduce en un ‘poder-deber’. Se trata de un ‘poder’ por cuanto esa ‘posibilidad’ está consagrada a unos órganos determinados del poder público nacional; pero al mismo tiempo se trata de un ‘deber’, porque en presencia de determinadas condiciones, el órgano está obligado a actuar. Con lo cual se debe concluir que la Medida Cautelar es un ‘poder-deber’ concedido por la ley al juez para que éste pueda, a instancia de parte, garantizar la futura ejecución del fallo y la efectividad del proceso y, consecuencialmente la tutela judicial efectiva. A texto expreso establecen los artículos 585, 588 y 646 del Código de Procedimiento Civil: Art. 585 “Las medidas preventivas establecidas en este título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.” (subrayado del tribunal). Art. 646 Si la demanda estuviere fundada en instrumento público, instrumento privado reconocido o tenido legalmente por reconocido, facturas aceptadas o en letras de cambio, pagares, cheques, y en cualesquiera otros documentos negociables, el Juez a solicitud del demandante, decretará embargo provisional de bienes muebles, prohibición de enajenar y gravar inmuebles o secuestro determinados. (omissis) Negrillas y subrayado añadidos Ahora bien, el tribunal al decretar las medidas cautelares, debe fundamentar las razones y motivos que lo llevaron a considerar probados los elementos doctrinalmente conocidos como, EL PERICULUM IN MORA y El FUMUS BONI IURIS, estableciendo también las consideraciones por las cuales cree que la medida decretada se limita a los bienes estrictamente necesarios para garantizar las resultas del juicio, de modo que la facultad para su decreto esta condicionada al cumplimiento de los extremos referidos anteriormente, sin embargo en procedimientos intimatorios en instrumentos tenidos legalmente reconocidos tales como lo son las letras de cambio pretensión que hoy se demanda el juez, a solicitud de la parte demandante decretará el embargo provisional de bines muebles, prohibición de enajenar y gravar inmuebles o secuestro de bienes determinados. De esta manera, la procedencia de este tipo de medidas, esta sujeta a que se verifiquen de manera concurrente ciertas condiciones, que tanto la doctrina como la jurisprudencia, han venido elaborando con alguna uniformidad, estas condiciones están representadas en primer término por la Presunción del Derecho que se reclama (FUMUS BONI IURIS), en segundo lugar que haya la existencia de un riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (PERICULUM IN MORA), en tercer lugar el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves de difícil reparación al derecho de la otra (PERICULUM IN DAMNI), y por último que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de la anterior circunstancia y del derecho que se reclama; todo dentro de un proceso jurisdiccional. En consecuencia, este juzgador hace suyo el criterio de la Doctrina vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia de fecha dieciocho de noviembre, del año dos mil cuatro, expediente 04-1796, con ponencia del Magistrado PEDRO RAFAEL RONDON HAAZ, que citando a Rafael Ortiz-Ortiz, establece lo siguiente: “... (omissis)... ciertamente estamos en presencia de una facultad discrecional, pues ello es lo que indica la conjugación verbal indicativa, “podrá”, pero no debe dejar de percatarse el interprete que la misma norma “condiciona”, esa facultad pues ello es lo que indica el adverbio circunstancial “cuando”... es decir, que para proceder a dictar la medida a pesar de la discrecionalidad el juez debe verificar que se cumpla la condición, esto es, “cuando hubiere fundado temor de que una de las partes, pueda causar lesiones graves o de difícil reparación y los otros requisitos, es decir, la remisión del articulo 585 es inobjetable, pues no queda duda que la voluntad de la ley es que se cumpla estrictamente con los requisitos previstos en el articulo 585, y tan tajante es la voluntad de la ley que no se contemplo en norma alguna la posibilidad de obviar esos requisitos mediante el régimen de caución o fianza, es por ello que estimamos que este tipo de discrecionalidad puede llamarse “discrecionalidad dirigida”, para englobar el hecho de que la cautela es discrecional pero que cumpliéndose con los requisitos exigidos por el legislador procesal, el juez esta en la obligación de dictar la medida so pena de incurrir en denegación de justicia con la consecuente obligación de indemnizar civilmente los daños que hubiere causado con su inactividad. “La necesaria motivación del decreto cautelar responde a razones formales y materiales, en el primer caso, debe tenerse presente que la diferencia entre la “arbitrariedad” y la “discrecionalidad” , esta justamente en la legitimidad que sólo podría justificarse, además, racionalmente de acuerdo a un ajustado “juicio”, de carácter preliminar pero autosuficiente; la no motivación del decreto hace incurrir al juez en un vicio que anula su acto o, al menos, lo convierte en un acto arbitrario... (omissis)... En el caso sub exámine, del análisis y exégesis de los requisitos doctrinales para el otorgamiento de medidas cautelares típicas, se desprende, que están plenamente demostrados de manera actual y concurrente, a los efectos de la providencia judicial solicitada, EL FUMUS BONI IURIS, constituido por la Presunción del Buen Derecho que se reclama, y el FUMUS PERICULUM IN MORA es decir el temor de un daño jurídico posible, inminente o inmediato. En concordancia con lo anterior, considera este juzgador en fase de cautela, que ha quedado demostrado el extremo doctrinal del FUMUS BONI IURIS, con la letra de cambio acompañada en el libelo de la demanda y, el FUMUS PERICULUM IN MORA, con la contumacia del demandado adminiculado con el análisis de los medios probatorios argumentados y examinados con vista a la pretensión cautelar de mérito, dentro de las previsiones contempladas en los artículos 585 y 646 del texto adjetivo civil, ya que existe prueba suficiente de una presunción actual y vigente de que quede ilusoria la ejecución del fallo, y así se declara. En razón de los hechos y probanzas antes explanados, y por cuanto el sistema cautelar debe estar al servicio del proceso, de conformidad con lo dispuesto en los articulo 585 y 646 del Código de Procedimiento, este Tribunal Segundo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas del Municipio Heres del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, DECRETA MEDIDA PREVENTIVA DE EMBARGO SOBRE BIENES MUEBLES PROPIEDAD DE LA DEMANDADA, hasta cubrir la suma de TRESCIENTOS MIL BOLIVARES CON CERO CENTIMOS (Bs. 300.000,00), si tratare de sumas liquidas de dinero o, hasta cubrir la cantidad de SEISCIENTOS MIL BOLIVARES CON CERO CENTIMOS (Bs. 600.000,00) si se tratare de bienes muebles que comprende el doble de la suma principal demandada, y sus costas procesales calculadas en un veinticinco por ciento (25%) que corresponde a la suma de SETENTA Y CINCO MIL BOLIVARES CON CERO CENTIMOS (Bs. 75.000,00). A los fines de llevar a cabo la medida decretada, este tribunal fijara en la oportunidad correspondiente, por auto separado, la fecha para practicar la misma. Y ASÍ SE DECIDE.- El Juez, ABG. ORLANDO TORRES ABACHE La Secretaria, ABG. EMILIA CAMINERO SAMBRANO