TSJ Regiones - Decisión

COMPETENCIA CIVIL

De las partes, sus apoderados y de la causa

PARTE DEMANDANTE:
La Sociedad mercantil CENTRAL SANTO TOME I, C.A., por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en fecha 08 de Noviembre de 1988, bajo el Nº 42, Tomo A-Nro.55, y en el Registro de Información Fiscal bajo el Nº RIF J-09513002-9.

APODERADO JUDICIAL:
La Abogada HILMARY LUZ GONZALEZ REQUENA, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 125.430 y de este domicilio.

PARTE DEMANDADA:
La Sociedad Mercantil GLOBAL PARKING DE VENEZUELA, C.A., inscrita inicialmente ante la oficina de Registro Mercantil Cuarto del Estado Zulia, en fecha 16 de diciembre de 2005, bajo el Tomo 99-A-2005 RM 4to.

APODERADOS JUDICIALES:
Los Abogados SOFIA SEISDEDOS GARCIA, FABIOLA SEISDEDOS GARCIA y ANGEL LUIS LEON QUINTANA, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 147.485, 107.484 y 169.723, respectivamente.

CAUSA:
RESOLUCION DE CONTRATO DE CONCESION Y SUBSIDIARIAMENTE EL COBRO DE MENSUALIDADES EMERGENTES VENCIDAS Y NO PAGADAS, que cursa por ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar.
EXPEDIENTE:
N° 15-4986

Se encuentran en esta Alzada las actuaciones que conforman el presente expediente, en virtud del auto dictado al folio 151, en fecha 16 de abril de 2015, que oyó en un solo efecto la apelación propuesta en fecha 09 de abril de 2015, al folio 168, por la abogada HILMARY LUZ GONZALEZ, en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, Sociedad mercantil INVERSIONES NAMO, C.A., contra el auto de fecha 07 de abril de 2015, que riela a los folios 264 y 265, que declaró entre otros (SIC…) “Observando el Tribunal que la fianza principal y solidaria constituida por la sociedad Mercantil AFIANZADORA VENEZUELA LOS ANAUCOS, C.A., AFIANAUCO, una vez consignados los recaudos no fue objetada por la parte actora y cumple con los requisitos exigidos en el artículo 1810 del Código Civil y así mismo que de los instrumentos antes señalados se cumplen las exigencias establecidas en el Ordinal 1º y último aparte del artículo 590 del Código de Procedimiento Civil, de cuyo análisis el Tribunal encuentra que la citada Fiadora es una Empresa de Solvencia Comercial y Financiera, por lo que estima que la demandada, Sociedad Mercantil GLOBAL PARKING DE VENEZUELA, C.A., llena los requisitos exigidos en los artículos 589 y 590, Ordinal 1º del Código de Procedimiento Civil para ser ADMITIDA como garantía suficiente para levantar las medidas cautelares de prohibición de Enajenar y Gravar e innominada decretada por auto de fecha 25 de noviembre del 2013.”

Siendo la oportunidad legal para dictar sentencia este Tribunal hace las siguientes consideraciones:

CAPITULO PRIMERO
1.- Síntesis de la Controversia
1.1.- Antecedentes.-
El Juez de la causa en virtud de la apelación interpuesta por la abogada HILMARY LUZ GONZALEZ, en su carácter de apoderado judicial de la Sociedad mercantil CENTRO SANTO TOME I, C.A., parte actora en la presente causa, remitió a esta alzada copia certificada del cuaderno principal y original de cuaderno de medidas signado con el Nº 43.753-14, nomenclatura de ese Tribunal, el cual contiene lo siguiente:

• Cuaderno Principal

- Consta del folio 01 al 13, escrito contentivo de libelo de demanda, presentado por la abogada HILMARY LUZ GONZALEZ REQUENA, en su carácter de apoderada judicial de la Sociedad mercantil CENTRAL SANTO TOME I, C.A., mediante el cual interpone demanda con motivo del juicio por RESOLUCION DE CONTRATO DE CONCESION Y SUBSIDIARIAMENTE EL COBRO DE MENSUALIDADES EMERGENTES VENCIDAS Y NO PAGADAS, contra la Sociedad mercantil GLOBAL PARKING DE VENEZUELA, C.A., alegando entre otros en su Capítulo Cuarto, Medidas Preventivas, lo siguiente:

- Que de conformidad con los artículos 585, 588 numeral 1° y 591 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, solicitan se decrete medida de embargo preventivo, sobre los bienes propiedad de la demandada hasta cubrir el doble de las cantidades reclamadas más la suma que este considere por concepto de costas procesales.
- El Fumus bonis iuris, o la apariencia de buen derecho, que esta contemplado en los documentos fundamentales de la demanda que acredita el derecho sustantivo, es decir, el documento de Contrato de Concesión suscrito por su representada que acreditan el cumplimiento de su parte de la prestación, y no así de parte de la demandada.
- El Periculum in mora, está sustentado en su caso, que desde el mes de Julio de 2014 la obligación de quien es demandada hoy día, está vencida, y ha obligado a su representada a acudir al ente jurisdiccional, en razón de la exigibilidad de las mismas desde hace mucho tiempo.
- Que la obligación se hace exigible desde el momento en que los plazos han sido incumplidos, y por lo tanto la demandada, no ha incumplido con la contraprestación pactada en la referida relación jurídica sustantiva.
- Solicitan se decrete medida preventiva de embargo, es decir, medida preventiva de embargo sobre bienes propiedad de la demandada.
- De igual forma solicita se decrete Medida INNOMINADA consistente en suspender el cobro y prestación del servicio de estacionamiento por parte de la concesionaria, lo que implica se levantes las barreras para el usos gratuito del mismo mientras dure el procedimiento.
- Que tanto el fumus boni iuris como el periculum in mora han quedado justificados en la solicitud de la medida preventiva de embargo; el periculum IN DAMNI, queda materializado en el hecho que mientras dure el presente juicio la concesionaria seguirá cobrando el servicio de estacionamiento sin acreditar las cantidades correspondientes al pago emergente pactado, incrementando con ello su patrimonio y lesionando el de su representada quien se verá privada de obtener el beneficio que genera las áreas explotadas por la concesionaria, quien no ha cumplido con el pago desde el inicio del contrato en el mes de Julio de 2014. Consignando a los autos, copia del Contrato de Concesión (folio 26 al 35).

- Cursa al folio 38, auto de fecha 09-12-2014, mediante el cual ADMITE la presente demanda.

• Cuaderno de Medidas

- Cursa del folio 01 al 11, auto de fecha 09-12-2014, mediante el cual decreta (Sic…) “Medida Preventiva de Embargo, sobre bienes muebles propiedad de la parte demandada, Sociedad mercantil GLOBAL PARKING DE VENEZUELA, hasta alcanzar la suma de CUATRO MILLONES OCHOCIENTOS SESENTA Y CUATRO MIL TRESCIENTOS CINCO BOLIVARES CON 19/100 CENTIMOS (Bs.4.864.305,19) que comprende el doble de la cantidad demandada en el libelo de la demanda de DOS MILLONES CIENTO CATORCE MIL NOVECIENTOS QUINCE BOLIVARES CON TREINTA CENTIMOS (Bs.2.114.915,30) más las costas procesales, calculadas prudencialmente por el Tribunal en un treinta por ciento (30%) de la suma de dinero cuyo pago se demanda, o sea la suma de Bs.634.474,59 y en caso de recaer sobre sumas de dinero, la misma se ejecutara, sobre la cantidad de Bs.2.749.389,89, que comprende la suma de dinero demandada más las costas procesales señaladas (…) Decreta Medida Cautelar Innominada, en la cual se ordena a la parte demandada GLOBAL PARKING DE VENEZUELA, C.A., suspender el cobro y prestación del servicio de estacionamiento por parte de la concesionaria específicamente en lo que implica que se levanten las barreras de acceso al mismo, para el uso gratuito del estacionamiento mientras dure el presente juicio y hasta su culminación definitiva…”.

- Consta del folio 44 al 47, auto de fecha 18-12-2014, dictado por el Tribunal aquo, mediante el cual ACUERDA la SUSPENSION de las Medida Innominada dictada en fecha 09-12-2014 y en consecuencia ordena oficiar a la depositaria judicial Guayana, en la persona de su representante ciudadano Luís García, a los fines de que proceda hacer entrega de forma inmediata al representante de la parte demandada de los bienes siguientes: “Ocho (08) mòdems, Un (01) servidor de entrada, Un (01) servidor de salida. 2) El equipo parking ubicado en el nivel Plaza Caroní de Centro Comercial Orinokia Mall, 3) equipo Parking ubicado en el nivel Zona Gourmet del Centro Comercial Orinokia, 4) Equipo parking ubicado en el nivel zona de aluminio, 5) equipo parking ubicado en el nivel acero, 6) Equipo parking ubicado en el nivel cine, los cuales se encuentran descritos en el acta de medida. Así mismo establece que la empresa demandada podrá operar y realizar funciones hasta tanto sea decidido el recurso de amparo interpuesto…”.

- Consta del folio 62 al 79, resultas de la comisión librada al Juzgado de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas, contentivas del Despacho de Embargo y Medida Innominada, debidamente cumplida en fecha 18-12-2014, signada con el Nº 00023.

- Cursa del folio 80 al 82, escrito de fecha 20-01-2015, presentado por la representación judicial de la parte demandada, mediante el cual exponen entre otros que consignan FIANZA principal y solidaria de la compañía AFIANZADORA VENEZUELA LOS ANAUCOS, C.A. ( AFIANAUCO), por un monto de DOS MILLONES CIENTO CATORCE MIL NOVECIENTOS QUINCE BOLIVARES CON TREINTA CENTIMOS (Bs.2.114.915,30).

- Cursa del folio 89 al 94, escrito de fecha 26-01-2015, presentado por la representación judicial de la parte actora, la cual procede a OBJETAR LA FIANZA, por cuanto no cumple con los requisitos exigibles en el Código de Procedimiento Civil.

- Cursa del folio 97 al 103, escrito de fecha 12-02-2015, presentado por la representación judicial de la parte demandada, abogado ANGEL LEON QUINTANA, el cual procede hacer OPOSICION a la Medida Cautelar Innominada, ordenada en fecha 09 de diciembre de 2014.

- Cursa al folio 106 y 107, auto de fecha 26-02-2015, mediante el cual se ordena consignar los recaudos establecidos en el artículo 590 del Código de Procedimiento Civil, a la parte demandada.

- Riela del folio 108 al 111, escrito de fecha 26-02-2015, presentado por la representación judicial de la parte actora, mediante el cual alega la extemporaneidad de la oposición presentada por la demandada, debiendo declarar que la Medida Innominada cumple con los requisitos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.

- Cursa del folio 112 al 124, escrito de promoción de pruebas de fecha 02-03-2015, presentado por la representación judicial de la parte demandada, mediante el cual en su capítulo Primero promovió el merito favorable que se desprende a favor de su representada del decreto de medida cautelar innominada.

- Cursa del folio 125 y 126, escrito de fecha 04-03-2015, presentada por la representación judicial de la parte demandada, mediante el cual procede a consignar los recaudos solicitados mediante auto de fecha 26-02-105.

- Consta al folio 164 y 165, auto de fecha 07 de abril de 2015, mediante la cual el Tribunal aquo, declaró (SIC…) “ADMITIDA la FIANZA como garantía suficiente para levantar las medidas cautelares (…) en consecuencia, SUSPENDE las MEDIDAS PREVENTIVAS DE EMBARGO Y MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA…”.

- Cursa al folio 169, diligencia de fecha 09-04-2015, suscrita por la abogada HILMARY LUZ GONZALEZ, mediante la cual ejerce recurso de apelación contra el referido auto, dicha apelación fue oída en un solo efecto por auto de fecha 16-04-2015, tal como consta del folio 170.

1.2.- Actuaciones realizadas en esta alzada.

- Cursa del folio 173 al 179, escrito de fecha 11-06-2015, contentivo de los informes, presentado por la representación judicial de la parte actora, abogada HILMARY VGONZALEZ REQUENA.

- Cursa al folio 183, auto de fecha 30-06-2015, mediante el cual se fijo el lapso para dictar sentencia en la presente causa.

CAPITULO SEGUNDO
2.- Argumentos De la decisión.

El eje central de presente recurso radica en la apelación inserta al folio 168, que ejerció la abogada HILMARY LUZ GONZALEZ, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, contra el auto de fecha 07 de abril de 2015, que declaró (SIC…) “ADMITIDA la FIANZA como garantía suficiente para levantar las medidas cautelares (…) en consecuencia, SUSPENDE las MEDIDAS PREVENTIVAS DE EMBARGO Y MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA…”, argumentando la recurrida entre otros que una vez presentados los recaudos solicitados por ese Juzgado, la parte actora no presentó escrito alguno en contra de dichos instrumentos, por lo que los mismos se le otorgó pleno valor probatorio y que visto y analizado los recaudos anexos a dicha fianza consignada por la representación judicial de la parte demandada en cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 590 del Código de Procedimiento Civil, observa el Tribunal que la fianza principal y solidaria constituida por la sociedad mercantil AFIANZADORA VENEZUELA LOS ANAUCOS, C.A. AFIANAUCO, una vez consignados los recaudos no fue objetada por la parte actora y cumple con los requisitos exigidos en el artículo 1.810 del Código Civil y asimismo que de los instrumentos antes señalados se cumplen las exigencias establecidas en el ordinal 1° y último aparte del artículo 590 del Código de Procedimiento Civil.

Efectivamente, la representación judicial de la parte actora, en su libelo de demanda, solicito al Tribunal aquo, (Sic…) “se decrete medida de embargo preventivo, sobre los bienes propiedad de la demandada hasta cubrir el doble de las cantidades reclamadas más la suma que este considere por concepto de costas procesales. El Fumus bonis iuris, o la apariencia de buen derecho, que esta contemplado en los documentos fundamentales de la demanda que acredita el derecho sustantivo, es decir, el documento de Contrato de Concesión suscrito por su representada que acreditan el cumplimiento de su parte de la prestación, y no así de parte de la demandada. El Periculum in mora, está sustentado en su caso, que desde el mes de Julio de 2014 la obligación de quien es demandada hoy día, está vencida, y ha obligado a su representada a acudir al ente jurisdiccional, en razón de la exigibilidad de las mismas desde hace mucho tiempo. Que la obligación se hace exigible desde el momento en que los plazos han sido incumplidos, y por lo tanto la demandada, no ha cumplido con la contraprestación pactada en la referida relación jurídica sustantiva. Solicitan se decrete medida preventiva de embargo, es decir, medida preventiva de embargo sobre bienes propiedad de la demandada. De igual forma solicita se decrete Medida INNOMINADA consistente en suspender el cobro y prestación del servicio de estacionamiento por parte de la concesionaria, lo que implica se levantes las barreras para el usos gratuito del mismo mientras dure el procedimiento. Que tanto el fumus boni iuris como el periculum in mora han quedado justificados en la solicitud de la medida preventiva de embargo; el periculum IN DAMNI, queda materializado en el hecho que mientras dure el presente juicio la concesionaria seguirá cobrando el servicio de estacionamiento sin acreditar las cantidades correspondientes al pago emergente pactado, incrementando con ello su patrimonio y lesionando el de su representada quien se verá privada de obtener el beneficio que genera las áreas explotadas por la concesionaria, quien no ha cumplido con el pago desde el inicio del contrato en el mes de Julio de 2014…”.

- Es así, que la parte demandada, GLOBAL PARKING DE VENEZUELA, C.A., a través de sus apoderados judiciales, folio 83 al 84, expone que “…consigna Fianza Principal y solidaria de la compañía AFIANZADORA VENEZUELA LOS ANAUCOS, C.A., (AFIANAUCO) por un monto de (Bs.2.114.915,30), dicha fianza tiene una fecha de vigencia desde el día quince (15) de enero de 2015, hasta el quince (15) de enero de 2016, y así poder dar fiel y cabal cumplimiento de todas y cada una de las obligaciones que resulten del contrato de operaciones de estacionamientos comerciales. La fianza se encuentra debidamente notariada ante la Notaria Pública Segunda de Puerto Ordaz, Estado Bolívar, en fecha 16 de enero de 2015, quedando inserto bajo el Nº 15, Tomo 13 del libro de autenticaciones llevadas por esa notaria. Por lo que solicita se suspenda de manera inmediata las medidas decretadas de Embargo y Medida cautelar Innominada…”.

- Seguidamente, la representación judicial de la parte actora, al folio 89 al 94, procede a OBJETAR la Fianza, alegando entre otros que (Sic…) “La medida decretada lo fue en atención a la demanda incoada que persigue la resolución de un Contrato de Concesión, porque se encontraban satisfechos los extremos legales exigidos en los artículos 585 y parágrafo Primero del 588 del Código de Procedimiento Civil; así pues, estimó este Tribunal que, tratándose en principio de posibles lesiones a derechos reales de la demandante resulta improcedente la sustitución de la cautelar innominada por caución, pues, si se optara por aceptar la fijación de una caución para la suspensión de las emdidas innominadas, en atención a la discrecionalidad que la ley le otorga al Juez, el establecimiento del monto al que ésta debe ascender, también resulta facultativo para el sentenciador, de allí que, bajo ningún supuesto, la caución podría ser fijada tomando como criterio cuantitativo el monto al que asciende el valor de la demanda, estimado por la parte actora, presupuesto que no fue tomado en consideración para el decreto de la medida, en razón de no estar en discusión derechos de crédito, sino que tal estimación debe hacerse sobre la base del quantum que resulte de la determinación del eventual daño que pudiere sobrevenir a la parte que obtuvo la medida, si se decidiere la sustitución de ésta por la garantía prevista en la Ley. Así pues, la estimación de la demanda, resulta un elemento que sirve para establecer la competencia del Tribunal, en razón de la cuantía y el monto de las costas procesales en caso de resultar procedente la acción; en ningún caso puede ser determinante del resarcimiento de los daños que pudieren sobrevenir a la parte contra quien obra la medida, pues tal garantía es exigible sólo para el decreto de las medidas a las que alude expresamente el artículo 590 del Código de Procedimiento Civil, por lo que la Fianza presentada no puede ser considerada a los fines de suspender la cautela decretada en el presente proceso…Que por todos los argumentos ya expresados, dado a que la fianza presentada no cumple con los requisitos exigidos por el Código de Procedimiento Civil, es por lo que solicita declare la no suficiencia de la misma…”.

En escrito de informes presentado ante esta alzada, por la abogada HILMARY GONZALEZ REQUENA, en su carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil CENTRAL SANTO TOME I, C.A., parte actora, alega entre otros que “el auto objeto de apelación no tomó en consideración todos los argumentos explanados solo se limitó a establecer que “una vez consignadas los recaudos no fue objetada por la parte actora”, pretendiendo hacer ver que no se objetó la misma o mas aun que era necesario objetarla una vez consignados los recaudos exigidos por el Tribunal mediante auto de fecha 26-02-2015, los cuales fueron exigidos en virtud de la impugnación hecha a la misma por su mandante. Que el Tribunal aquo, solicita la consignación de los recaudos exigidos en el artículo 590 del Código de Procedimiento Civil, concediéndole un lapso de cinco (5) días de despacho siguiente a la fecha del mismo, con la salvedad que una vez vencido el mismo procedería a emitir una decisión con relación a la fianza y a su impugnación, por lo que mal puede hacer querer ver el Juez de la recurrida que era deber de CENTRAL SANTO TOME I, C.A., como solicitante de las medidas cuya suspensión se pretendía, objetar la fianza una vez presentados los recaudos, cuando la misma ya había sido impugnada oportunamente…”.

Planteada como ha quedado la controversia este Tribunal para decidir observa:

El Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de este Circuito y Circunscripción Judicial, dictó sentencia en la que declaró ADMITIDA la fianza de la Sociedad mercantil GLOBAL PARKING DE VENEZUELA, C.A., como garantía suficiente para levantar las medidas cautelares de Prohibición de enajenar y gravar e Innominada decretada por auto de fecha 07 de abril de 2015. Argumentando que la fianza principal y solidaria constituida por la Sociedad mercantil AFIANZADORA VENEZUELA LOS ANAUCOS, C.A., AFIANAUCO, una vez consignados los recaudos no fue objetada por la parte actora y cumple con los requisitos exigidos en el artículo 1810 del Código Civil y así mismo que de los instrumentos consignados cumplen con las exigencias establecidas en el ordinal 1º y último aparte del artículo 590 del Código de Procedimiento Civil, de cuyo análisis el Tribunal encuentra que la citada fiadora es una empresa de solvencia comercial y financiera.

Contra la anterior decisión la abogada HILMARY LUZ GONZALEZ, representante judicial de la parte actora interpuso el recurso procesal de apelación que fue oído en un solo efecto.

En cuenta de lo anterior, es menester citar el contenido de los artículos 589 y 590 del Código de Procedimiento Civil, los cuales estipulan lo siguiente:

“Artículo 589: No se decretará el embargo ni la prohibición de enajenar y gravar, o deberán suspenderse si estuvieren ya decretadas, si la parte contra quien se haya pedido o decretado, diere caución o garantía suficiente de las establecidas en el artículo siguiente.
Si se objetare la eficacia o suficiencia de la garantía, se abrirá una articulación por cuatro días y se decidirá en los dos días siguientes a ésta”.

“Artículo 590: Podrá también el Juez decretar el embargo de bienes muebles o la prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles, sin estar llenos los extremos de ley, cuando se ofrezca y constituya caución o garantías suficientes para responder a la parte contra quien se dirija la medida, de los daños y perjuicios que esta pudiera ocasionarle.
Para los fines de esta disposición sólo se admitirán:
1°) Fianza principal y solidaria de empresas de seguro, instituciones bancarias o establecimientos mercantiles de reconocida solvencia.
2º) Hipoteca de primer grado sobre bienes cuyo justiprecio conste en los autos.
3º) Prenda sobre bienes o valores.
4º) La consignación de una suma de dinero hasta por la cantidad que señale el Juez.
En el primer caso de este artículo, cuando se trate de establecimientos mercantiles, el Juez requerirá la consignación en autos del último balance certificado por contador público de la última declaración presentada al Impuesto sobre la renta y del correspondiente Certificado de Solvencia.

Respecto a la naturaleza de la citada Caución o Garantía contenida en la supra transcrita norma, el autor patrio Dr. Ricardo Henríquez La Roche en su obra Código de Procedimiento Civil establece que (pp. 320-321, T.IV; 2004):

“1. La caución o garantía suficiente a que se refiere este artículo, constituye ciertamente una medida cautelar en si misma, diferente a la medida de contracautela que se presenta como condición de procedibilidad en la vía de caucionamiento que prevé el artículo 590. Ella no es propiamente una contracautela, sino una cautela sustituyente, que no implica ningún elemento de contraposición sino de sustitución, porque los inminentes efectos de la medida preventiva, son suplidos y obviados por la caución que se ofrece y se constituye de manera eficaz. Su relación de instrumentalidad se refiere, pues, a la ejecución forzosa posterior del fallo, en la hipótesis que éste sea estimativo de la demanda; a diferencia de la medida de contracautela que está preordenada a un eventual y futuro juicio de responsabilidad civil (cfr comentario Art. 597,2)”.

Es así que, considera el precitado autor que el Caucionamiento o Garantía es una medida cautelar en sí misma, no siendo una contracautela sino una medida cautelar sustituyente, por cuanto su finalidad es sustituir a la medida preventiva en su pretensión de salvaguardar las resultas de la ejecución del fallo, en lo que se refiere a la Acción intentada pagar los efectos de la medida, se obvian por la caución que se ofrece…”.

En consecuencia, el maestro FRANCESCO CARNELUTTI, en su obra Instituciones del Proceso Civil, señala que las medidas cautelares sirven para garantizar las resultas del proceso, “Constituyen una cautela “ para el buen fin de otro proceso (Definitivo), y, dada la naturaleza propia de las providencias cautelares, las cuales como expresa el autor PIERO CALAMANDREI, proveen a eliminar el peligro mediante la Constitución de una relación provisoria, preordenada al mejor rendimiento práctico de la futura providencia principal.

El Dr. Arminio Borjas en su obra Comentarios al Código de Procedimiento Civil (T.IV,p.19; 1973) al comentar los artículos 369 y 371 de la norma adjetiva civil de 1916, actualmente 589 y 586 del vigente Código de Procedimiento Civil, expresaba respecto a la Caución o Garantía que:

“I.--- Es obvio que si la parte contra quien ha sido pedida o decretada la medida, diere caución o garantía suficientes, esto es, asegurarle a su adversario contra los riesgos que teme, aquélla no deberá dictarse, o habrá de alzarse si ya hubiere sido decretada. Ya no tendría objeto alguno, pues la garantía ofrecida y prestada surtiría los mismos efectos que ella, con la ventaja de ahorrar a las partes el tiempo y los gastos de un procedimiento contradictorio, pues la parte que da la garantía no se opone en realidad a la medida preventiva solicitada, sino que la sustituye por otra equivalente”.
“Es obvio también que la caución debe equivaler real y efectivamente a la seguridad reclamada por el solicitante, y que éste debe tener el derecho de objetar su eficacia o suficiencia. La naturaleza de la medida puede ser tal que ninguna garantía pueda suplirla…”.

- Volviendo al caso de autos, este Juzgador observa que la representación judicial de la parte demandada, Sociedad mercantil GLOBAL PARKING DE VENEZUELA, C.A., del folio 80 al 82, mediante escrito consigno Fianza principal y solidaria de la compañía AFIANZADORA VENEZUELA LOS ANAUCOS, C.A., por un monto de DOS MILLONES CIENTO CATORCE MIL NOVECIENTOS QUINCE BOLIVARES CON TREINTA CENTIMOS (Bs.2.114.915,30, con fecha de vigencia desde el día 15 de enero de 2015, hasta el 15 de enero de 2016, debidamente notariado ante la Notaria Publica Segunda de Puerto Ordaz, Municipio Autónomo Caroní del Estado Bolívar, de fecha 16 de enero de 2015, quedando inserta bajo el Nº 14, Tomo 13 de los libros de autenticaciones llevados por esa notaria (folio 83 y 84), a los efectos de que se suspenda de manera inmediata las medidas cautelares decretadas contentivas de la Medida Preventiva de Embargo y medida Innominada. Es por lo que, la representación judicial de la parte actora, Sociedad mercantil CENTRAL SANTO TOME I, C.A., procedió a OBJETAR la fianza, alegando entre otros “que la misma no garantiza el pago de las sumas de dinero que se reclaman en el libelo de demanda, téngase en cuenta la suma reclamada, una eventual corrección monetaria y las costas procesales. Que dicha fianza tiene una vigencia limitada de un (1) año contado a partir del 15-01-2015 hasta el 15-01-2016, lo que a las luces resalta su insuficiencia en razón de que si el presente juicio culmina con fecha posterior al 15-01-2016, la misma no le garantiza a su mandante que pueda ejecutarse pudiendo quedar ilusorio un fallo que la favoreciera (…) continua alegando que el simple cumplimiento de algunas de las formalidades previstas en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, no es suficiente para que proceda la sustitución de la cautela por vía de caucionamiento, toda vez que dicha potestad está sometida, en primer término, al poder discrecional del Juez…”.

- En consecuencia de lo anterior, el Juez aquo, ordeno dar cumplimiento a la parte demandada, de los recaudos contenidos en el artículo 590 del Código de Procedimiento Civil (folio 106 y 107), para dar pronunciamiento sobre la fianza solicitada. Por lo que, la representación judicial de la parte demandada, procedió a consignar “Balance y estados financieros de la empresa AFIANZADORA VENEZUELA LOS ANAUCOS, C.A., última declaración de impuesto sobre la renta de fecha 10-03-2014 y Solvencia de pago de impuesto sobre la renta de la empresa AFIANZADORA VENEZUELA LOS ANAUCOS, C.A. Seguidamente el Tribunal de la causa, procedió a dictar sentencia de la cual se recurre en apelación.

Es así, que este Juzgador observa que el contrato de Fianza principal y solidaria de la compañía AFIANZADORA VENEZUELA LOS ANAUCOS, C.A., fue debidamente notariado ante la Notaria Publica Segunda de Puerto Ordaz, Municipio Autónomo Caroní del Estado Bolívar, de fecha 16 de enero de 2015, quedando inserta bajo el Nº 15, Tomo 13 de los libros de autenticaciones llevados por esa notaria (folio 83 y 84); en consecuencia, se le otorga pleno valor probatorio, de conformidad con los artículos 1363 y 1366 del Código Civil en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, siendo demostrativa que la empresa AFIANAUCO, concedió fianza por la cantidad de DOS MILLONES CIENTO CATORCE MIL NOVECIENTOS QUINCE BOLIVARES CON TREINTA CENTIMOS (Bs.2.114.915,30), con fecha de vigencia desde el día 15 de enero de 2015, hasta el 15 de enero de 2016, y así se establece.

Es así, que este Juzgador pasa analizar los aspectos del contrato de FIANZA presentada por la parte demandada, y al efecto obtiene:

La empresa demandada, GLOBAL PARKING DE VENEZUELA, C.A., constituyo Fianza a los fines de levantar las medidas decretadas por el Tribunal de la causa, por la cantidad de DOS MILLONES CIENTO CATORCE MIL NOVECIENTOS QUINCE BOLIVARES CON TREINTA CENTIMOS (Bs.2.114.915,30), de lo que, observa este Juzgador que el monto constituido en fianza es por la cantidad estimada en el libelo de demanda por la parte actora, al folio 12, cuando señala que (Sic…) “De conformidad con lo establecido en el artículo 38 del Código de Procedimiento Civil, estimo la presente pretensión en la suma de DOS MILLONES CIENTO CATORCE MIL NOVECIENTOS QUINCE BOLIVARES CON TREINTA CENTIMOS (Bs.2.114.915,30)…”.

En consecuencia, siendo que las medidas cautelares son parte esencial del derecho a la tutela judicial efectiva y del derecho a la defensa, teniendo su base utilizadas, siempre que cumplan con los dos requisitos esenciales del periculum in mora y del fumus bonis iuris, de la forma más amplia para garantizar la eficacia de la sentencia que decida sobre el fondo de la controversia. Este Juzgador observa, que al momento del Tribunal aquo, acordar la Medida preventiva de Embargo, en fecha 09-12-2014, folio 01 al 11, del cuaderno de medidas, fue estipulado lo siguiente (Sic…) “sobre bienes muebles propiedad de la parte demandada, Sociedad mercantil GLOBAL PARKING DE VENEZUELA, hasta alcanzar la suma de CUATRO MILLONES OCHOCIENTOS SESENTA Y CUATRO MIL TRESCIENTOS CINCO BOLÍVARES CON 19/100 CENTIMOS (Bs.4.864.305,19) que comprende el doble de la cantidad demandada en el libelo de la demanda de DOS MILLONES CIENTO CATORCE MIL NOVECIENTOS QUINCE BOLIVARES CON TREINTA CENTIMOS (Bs.2.114.915,30), más las costas procesales, calculadas prudencialmente por el Tribunal en un treinta por ciento (30%) de la suma de dinero cuyo pago se demanda, o sea la suma de Bs.634.474,59 y en caso de recaer sobre sumas de dinero, la misma se ejecutara sobre la cantidad de Bs.2.749.389,89, que comprende la suma de dinero demandada más las costas procesales antes señaladas…”; en cuenta de lo anterior, es claro que, la fianza otorgada por la parte demandada, no llena los extremos que se debieron constituir al momento de fijar la cantidad dada en fianza, para poder garantizar así las resultas del proceso, pues la misma debió considerar, no solamente el monto establecido como estimación de la demanda, sino los intereses que se sigan venciendo en el devenir del iter procesal, la posible corrección monetaria del monto libelar, más las costas procesales; siendo que en modo alguno, tampoco llena las exigencias del decreto de la medida de embargo preventivo, por lo que, el monto otorgado en fianza es insuficiente para cubrir las resultas del juicio, y así se establece.

En cuenta de lo anterior, este Tribunal señala que de las instrumentales promovidas por la parte demandada, en relación a: 1. Balance y estados financieros de la empresa AFIANZADORA VENEZUELA LOS ANAUCOS, C.A., debidamente certificado por el contador LUIS LOPEZ. 2. Última declaración de Impuesto sobre la renta de fecha 10-03-2014, expedida por el SENIAT. 3. Solvencia de pago de impuesto sobre la renta de fecha 11-03-2014. Se hace innecesaria su valoración, al haberse declarado insuficiente la Fianza presentada por la demandada, Sociedad mercantil GLOBAL PARKING DE VENEZUELA, a los fines de responder las resultas del litigio, y así se establece.

En el caso en estudio se debe aplicar el régimen ordinario de las medidas y a juicio de este sentenciador la parte demandada no lleno los extremos legales establecidos en el artículo 590 del Código de Procedimiento Civil, a los fines de que la fianza garantizara que el fallo a producirse sea infructuoso y que quede ilusoria la ejecución del fallo, por lo que debe revocarse la decisión de fecha 07 de abril de 2015 dictada por el Tribunal de la causa, y así se establecerá en la dispositiva de este fallo.

Como corolario de todo lo anteriormente expuesto se declara con lugar la apelación ejercida por la abogada HILMARY LUZ GONZALEZ, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, en diligencia cursante al folio 168 del cuaderno de medidas, y en consecuencia queda revocada la decisión dictada en fecha 07 de abril de 2015, que riela al folio del 164 al 165, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, y así se establecerá en la dispositiva de este fallo.

CAPITULO TERCERO
DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos anteriores, este Juzgado Superior Civil, Mercantil y de Tránsito del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley CON LUGAR la apelación ejercida por la abogada HILMARY LUZ GONZALEZ, en su carácter de apoderado judicial de la Sociedad mercantil CENTRAL SANTO TOME I, C.A., parte actora, contra la decisión dictada en fecha 07 de abril de 2015, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, con ocasión al juicio que por RESOLUCION DE CONTRATO DE CONCESION Y SUBSIDIARIAMENTE EL COBRO DE MENSUALIDADES EMERGENTES VENCIDAS Y NO PAGADAS, incoada por la Sociedad mercantil CENTRAL SANTO TOME I, C.A., contra la Sociedad Mercantil GLOBAL PARKING DE VENEZUELA, C.A., ambas identificados ut supra. Todo ello de conformidad con las disposiciones legales, doctrinarias y jurisprudenciales citadas y los artículos 12, 242 y 243 del Código de Procedimiento Civil.

Queda REVOCADA la decisión cursante al folio 164 y 165, dictada de fecha 07 de abril de 2015, dictado por el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar.

Publíquese, regístrese, déjese copia certificada de esta decisión y en su oportunidad legal devuélvase el expediente al Juzgado de origen.

Dada, firmada, y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y de Tránsito del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en Puerto Ordaz, a los treinta y uno (31) días del mes de julio de Dos Mil quince (2.015). Años: 205º de la Independencia y 156º de la Federación.
El Juez,

Dr. José Francisco Hernández Osorio
La Secretaria Temporal,

Abg. Carmen Figueroa,

En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión, siendo las nueve de la mañana (9:00 a.m.), previo anuncio de Ley. Conste.
La Secretaria Temporal,

Abg. Carmen Figueroa,
JFHO/cf/schere
Exp Nº 15-4986