TSJ Regiones - Decisión

ASUNTO: FP02-V-2013-001070
RESOLUCIÓN No. PJ0842015000109

“VISTOS CON CONCLUSIONES DE LAS PARTES”

PARTE DEMANDANTE: Ciudadana: FRANCISCA ANABERLITH RIOS ARMAS, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de Identidad No. 19.978.381
LEGITIMADA ACTIVA DE LA PARTE DEMANDANTE: Abogada: YAJAIRA GIANNASTTASIO CORREA, Fiscal Séptima del Ministerio Público de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial.
PARTE DEMANDADA: Ciudadano: CRUZ ALEJANDRO GUZMAN DURAN, Venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de Identidad No. 14.640.593.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: Ciudadanos: MARIA ELENA SILVA CONDE e IRAN ELOY ARCIA OLIVARES, abogados en ejercicio, de este domicilio e inscrito en el I.P.S.A, bajo el número 33.807 y 223.643.
MOTIVO: RESPONSABILIDAD DE CRIANZA.

PRIMERA
ACTUACIONES DE LA PARTE ACTORA
Se inicia el procedimiento mediante el cual en fecha 17 de septiembre de 2013, la abogada YAJAIRA GIANNASTTASIO CORREA, en su condición de Fiscal Séptima de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, actuando como legitimada activa del niño (IDENTIDAD OMITIDA EN VIRTUD DE LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES)., interpuso ante el Tribunal Segundo de Mediación y Sustanciación de este Circuito Judicial de Protección, pretensión de Responsabilidad de Crianza en contra del ciudadano CRUZ ALEJANDRO GUZMAN DURAN, solicitando judicialmente la atribución del ejercicio individual, pleno y exclusivo de la custodia del niño (IDENTIDAD OMITIDA EN VIRTUD DE LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES). a la madre.

DE LA AUDIENCIA DE JUICIO
En fecha 20 de julio de 2015, tuvo lugar la audiencia de juicio, la cual fue diferida para el día 28 de julio de 2015.

SEGUNDA
DE LA COMPETENCIA DEL TRIBUNAL.
Que la competencia de este Tribunal de Protección la determina la residencia habitual del niño (IDENTIDAD OMITIDA EN VIRTUD DE LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES)., para el momento de la presentación de la demanda, la cual está situada en esta ciudad, tal como lo establecen los artículos 453 y 177, parágrafo primero, literal “c”, de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Y así se establece.

DE LA PRETENSIÓN PROCESAL
Alega la fiscal séptima del Ministerio Público, que en fecha 17 de julio de 2013, compareció ante su sede el ciudadano CRUZ ALEJANDRO GUZMAN DURAN, (sic) domiciliado en la Comunidad del a Victoria, Sector Morichal Largo, Calle Principal, Casa s/n, del Municipio Independencia del Estado Anzoátegui (sic); actuando en su condición de progenitor del niño (IDENTIDAD OMITIDA EN VIRTUD DE LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES)., de cuatro (04) años de edad, procreado de su relación con la ciudadana FRANCISCA ANABERLITH RIOS ARMAS, (sic) domiciliada en la Urbanización San Luís, Calle Principal, casa s/n, Caicara del Orinoco, Municipio Cedeño del Estado Bolívar, y en esta de tránsito en el Barrio 4 de Febrero, Calle 10, casa Nº 02, Ciudad Bolívar, manifestando que la madre de su hijo, se lo dejo cuando tenía tres meses de nacido y al cumplir un año, la madre lo cito por la Fiscalía Décima Segunda de El Tigre del Estado Anzoátegui para que le entregara a su hijo; y se vio en la necesidad de entregarlo en ese despacho fiscal.
Que luego la madre se residencia en esta ciudad y luego al transcurrir el tiempo, lo llamo para hacerle entrega de su hijo, ya que no podía atenderlo.
Que desde ese entonces, hace unos años el niño (IDENTIDAD OMITIDA EN VIRTUD DE LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES)., se encuentra bajo el cuidado y protección de su padre, razón por la cual el ciudadano CRUZ ALEJANDRO GUZMAN DURAN solicitó ante ese despacho fiscal la Modificación de la Responsabilidad de Crianza, que tiene con respecto a su hijo, el niño (IDENTIDAD OMITIDA EN VIRTUD DE LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES)..
Que de la relación concubinaria habida entre el ciudadano CRUZ ALEJANDRO GUZMAN DURAN y la ciudadana FRANCISCA ANABERUTH RIOS ARMAS, fue procreado al niño (IDENTIDAD OMITIDA EN VIRTUD DE LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES)., quien actualmente tiene cinco (5) años de edad.
Que desde aproximadamente dos (2) años, el ciudadano CRUZ ALEJANDRO GUZMAN DURAN, tiene bajo su cuidado y protección al niño (IDENTIDAD OMITIDA EN VIRTUD DE LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES)., y desde hace un año la madre ciudadana FRANCISCA ANABERUTH RIOS ARMAS, se presentó en la Comunidad La Victoria, Morichal Largo, Municipio Independencia del Estado Anzoátegui, lugar donde reside conjuntamente con su hijo y progenitora, manifestando que estaba trabajando en Guarataro.
Que ambas partes, comparecieron en fecha 22-07-2013, manifestando el ciudadano CRUZ ALEJANDRO GUZMAN DURAN que fue a ese despacho fiscal (sic) y no compareció con su hijo porque el mismo se encuentra con su abuela paterna en el campo.
Que manifestó la ciudadana FRANCISCA ANABERLITH RIOS ARMAS, que es la madre del niño (IDENTIDAD OMITIDA EN VIRTUD DE LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES)., que el padre le niega que vea a su hijo, que siempre le ha negado la posibilidad de compartir con él; que las veces que ha ido a la Comunidad La Victoria, le niegan al niño, y siempre le manifiesta que el niño no está en la comunidad; siempre tienen una excusa para que no vea a su hijo.
Que quiere tener a su hijo, para compartir con él; que en los actuales momentos vive en Caicara del Orinoco del Municipio Cedeño de esta Circunscripción Judicial y se encuentra en los actuales momentos en condiciones de tener a su hijo.
Que igualmente manifestó que su hijo, el niño (IDENTIDAD OMITIDA EN VIRTUD DE LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES)., no se encuentra con su padre; sino que su hijo, ha permanecido y convive con su abuela paterna, ciudadana MARIA DURAN DE GUZMAN, en el campo donde reside en la Comunidad La Victoria, Morichal Largo del Municipio Independencia del Estado Anzoátegui; ya que su padre tiene una nueva pareja, que labora en el Hospital Ruiz y Páez , y vive con esta en el Sector El Perú, Barrio Mi Campito, Calle Libertador; Casa s/n de esta ciudad; y su hijo lo tiene es la abuela paterna, que es la que le ha dado los cuidados básicos de protección, cuidados, crianza, atención, alimentación, asistencia material y moral que ameritaba el niño dada su corta edad.
Que en fecha 23-07-2013, el ciudadano CRUZ ALEJANDRO GUZMAN DURAN, manifestó ante la sede de esa Fiscalía Séptima que no entregará a su hijo, porque la madre no ha cumplido con él, que ya no es la primera vez que pasa esto, que sucedió por la Fiscalía de El tigre del Estado Anzoátegui, no acepta establecer el Régimen de Convivencia Familiar, sin embargo, proponme conversar el día siguiente que es feriado, es decir, el 24-7-2013 a los fines de llegar a un acuerdo con la madre de su hijo.
Que en igual fecha, la ciudadana FRANCISCA ANABERLITH RIOS ARMAS, manifestó que desea que le entreguen a su hijo, que él quiere estar con ella y el padre no lo permite; sin embargo, acepta conversar con el padre en beneficio de su hijo.
Que en fecha 25-07-2013, compareció la ciudadana FRANCISCA ANABERLITH RIOS ARMASA, manifestando ante la Fiscalía Séptima del Ministerio Publico, que había conversado con el padre de su hijo, ciudadano GRUZ ALEJANDRO GUZMAN DURAN, y este le había manifestado que no le entregaría a su hijo, que tampoco le llevo al niño para compartir con ella en ese momento mientras conversaran y que dada la negativa del padre de su hijo, solicito ante este despacho fiscal la entrega de su hijo, y que remitiera las actuaciones al Tribunal para la modificación de la custodia.
Que la ciudadana FRANCISCA ANABERLITH RIOS ARMAS, en los actuales momentos se encuentra en mejores condiciones socioeconómicas que le permiten la permanencia, cuidado, crianza y protección de su hijo, el niño (IDENTIDAD OMITIDA EN VIRTUD DE LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES)., en su hogar, la misma posee una vivienda propia que le fue proveída por su actual pareja, toda vez que ya ha transcurrido dos (02) años, desde que su hijo se encuentra con el padre, ciudadano ALEJANDRO GUZMAN DURAN como consecuencia del otorgamiento de la Custodia de hecho que en la práctica no la está ejerciendo; ya que se desprende de la opinión tomada al niño de marras, el mismo se encuentra bajo el cuidado y protección de la abuela materna, ciudadana MARIA DURAN DE GUZMAN, en la comunidad de la Victoria, Morichal Largo, del Municipio Independencia del Estado Anzoátegui.
Que por todo lo anteriormente expuesto, en defensa del interés del niño (IDENTIDAD OMITIDA EN VIRTUD DE LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES)., procede a demandar como en efecto demandó al ciudadano CRUZ ALEJANDRO GUZMAN DURAN (sic) por otorgamiento del ejercicio de la custodia como atributo de la Responsabilidad de Crianza, con el objeto de que se otorgue el ejercicio de la custodia del niño (IDENTIDAD OMITIDA EN VIRTUD DE LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES)., a su madre la ciudadana FRANCISCA ANABERLITH RIOS ARMAS, como atributo de la Responsabilidad de Crianza de su hijo, el niño (IDENTIDAD OMITIDA EN VIRTUD DE LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES)..
Por su parte, el demandado no dio contestación a la demanda.

Estando dentro de la oportunidad procesal para publicar por escrito la sentencia completa, este Tribunal observa:
En el caso sub iudice, el thema decidendum se plantea en una pretensión de la responsabilidad de crianza, donde la Fiscal Séptima del Ministerio Público solicita que se le atribuya judicialmente del ejercicio de la custodia del niño (IDENTIDAD OMITIDA EN VIRTUD DE LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES)., a la madre, la cual está siendo ejercida por el padre desde el año 2011 aproximadamente, existiendo un desacuerdo entre ambos progenitores que habitan en residencias separadas, ya que la madre pretende que se le atribuya de forma exclusiva.

Con respecto a la Responsabilidad de Crianza, el artículo 358 Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, establece:

“Artículo 358: Contenido de la responsabilidad de Crianza. La Responsabilidad de Crianza comprende el deber y el derecho compartido, igual e irrenunciable del padre y de la madre de amar, criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y asistir material, moral y efectivamente a sus hijos e hijas, así como la facultad de aplicar correctivos adecuados que no vulneren la dignidad, derechos, garantías o desarrollo integral. En consecuencia, se prohíbe cualquier tipo de correctivos físicos, de violencia psicológica o de trato humillante en perjuicio de los niños, niñas y adolescentes”.

De la norma in comento se observa, la Responsabilidad de Crianza consiste en el deber y el derecho compartido, igual e irrenunciable del padre y de la madre de amar, criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y asistir material, moral y efectivamente a sus hijos e hijas no emancipados que no hayan alcanzado la mayoridad, así como la facultad de aplicar correctivos adecuados que no vulneren la dignidad, derechos, garantías o desarrollo integral”.

Con respecto a la Responsabilidad de Crianza propiamente dicha –como atributo de la patria potestad- este Tribunal establecerá solo dos diferencias fundamentales con los demás tipos de responsabilidad de crianza atribuidas judicialmente mediante la tutela, colocación familiar o en entidad de atención, entre las cuales se señalan:
1). La responsabilidad de Crianza propiamente dicha, solamente puede ser ejercida por el padre y la madre titular de la patria potestad o por uno solo de ellos -biológicos o adoptantes- (Artículo 348, 425, 426 y 427 de la L.O.P.N.N.A), mientras que la Responsabilidad de Crianza atribuida a través de las instituciones de la tutela, colocación familiar o en entidad de atención solo puede ser ejercida por terceros. (Artículos 347 del Código Civil y 396 de la L.O.P.N.N.A).
2). La responsabilidad de Crianza propiamente dicha –como atributo de la patria potestad- tiene carácter permanente, salvo los casos de privación o extinción de la patria potestad (Artículos 347, 352, 353, 356 y 425 de la L.O.P.N.N.A), mientras que la responsabilidad de Crianza ejercida mediante la tutela, colocación familiar o en entidad de atención tiene carácter temporal (Artículo 396 de la L.O.P.N.N.A).

Ahora bien, tanto el ejercicio del derecho de Responsabilidad de Crianza como atributo de la Patria Potestad, como el atribuido mediante tutela, Colocación Familiar o en Entidad de Atención pueden ser solicitados judicialmente mediante la pretensión de atribución o modificación de Responsabilidad de Crianza, no solo contra el padre o la madre que tengan atribuido la Responsabilidad de Crianza de los hijos o hijas, sino también en contra de los terceros a quienes se les haya atribuido el ejercicio de tal derecho, o –en caso de infracción por retención o sustracción indebida- a través de la pretensión de Restitución de Niños, Niñas o Adolescentes, también denominada como Restitución de Custodia. (Artículo 390 de la L.O.P.N.N.A).

El ordenamiento jurídico Venezolano establece que el padre y la madre que ejerzan la patria potestad tienen el deber compartido, igual e irrenunciable de ejercer la Responsabilidad de crianza de sus hijos o hijas, tal como lo consagra el artículo 359 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, cuando señala:
“Artículo 359: Ejercicio de la responsabilidad de Crianza “El padre y la madre que ejerzan la patria potestad tienen el deber compartido, igual e irrenunciable de ejercer la Responsabilidad de crianza de sus hijos o hijas, y son responsables civil, administrativa y penalmente por su inadecuado cumplimiento. En caso de divorcio, separación de cuerpos, nulidad de matrimonio o de residencias separadas, todos los contenidos de la Responsabilidad de Crianza seguirá siendo ejercida conjuntamente por el padre y la madre.
Para el ejercicio de la custodia se requiere el contacto directo con los hijos e hijas y, por tanto, deben convivir con quien la ejerza. El padre y la madre decidirán de común acuerdo acerca del lugar de residencia o habitación de los hijos o hijas. Cuando existan residencias separadas, el ejercicio de los demás contenidos de la Responsabilidad de Crianza seguirá siendo ejercido por el padre y la madre. Excepcionalmente, se podrá convenir la custodia compartida cuando fuere conveniente al interés del hijo o hija.
En caso de desacuerdo sobre una decisión de Responsabilidad de crianza, entre ellas las que se refieren a la custodia o lugar de habitación o residencia, el padre y la madre procurarán lograr un acuerdo a través de la conciliación, oyendo previamente la opinión del hijo o hija. Si ello fuere imposible, cualquiera de ellos o el hijo o hija adolescente podrá acudir ante el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de conformidad con lo previsto en el Parágrafo Primero del artículo 177 de esta Ley.”

Del análisis de esta norma se evidencia que cuando la pretensión de Responsabilidad de Crianza interpuesta por el padre o la madre tenga por objeto el otorgamiento del ejercicio individual, pleno y exclusivo de la custodia de los hijos o hijas, constituye una condición necesaria que quien la solicite y contra quien se solicite, sean titulares de la patria potestad, en virtud de que la custodia de los hijos o hijas es un atributo de la Responsabilidad de Crianza y ésta es a su vez es un atributo de la Patria Potestad.
En ese orden de ideas, se puede afirmar que el padre o la madre que no tenga atribuida la titularidad de la Patria Potestad o se encuentre afectado del ejercicio de la misma, tampoco tendrá atribuida la responsabilidad de crianza de los hijos e hijas o no estará habilitado para ejercerla, por lo cual, no podrá solicitar la atribución judicial del ejercicio de la Custodia como atributo de la Responsabilidad de Crianza propiamente dicha.
No puede solicitarse el ejercicio de un derecho inexistente, ya que todo ejercicio supone la existencia de un derecho que pueda ser ejercido, es por ello, que la atribución judicial del ejercicio de la custodia como contenido de la responsabilidad de crianza propiamente dicha, solo puede ser solicitada por el padre o la madre titular de la patria potestad, en contra del otro u otra igualmente titular de la misma y no por un tercero ni en contra de un tercero, ya que por estar asignada en virtud de la ley exclusivamente a los padres, la patria potestad no puede ser ejercida por un tercero.

Igualmente, el artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, expresa:
“ARTÍCULO 360.- “Medidas sobre responsabilidad de crianza en caso de divorcio, separación de cuerpos, nulidad de matrimonio o residencias separadas.
En los casos de demanda o sentencia de divorcio, separación de cuerpos o nulidad de matrimonio o si el padre o la madre tienen residencias separadas, éstos decidirán, de común acuerdo quien ejercerá la custodia de sus hijos o hijas, oyendo previamente su opinión. De no existir acuerdo entre el padre y la madre respecto a cuál de los dos ejercerá la custodia, el juez o jueza determinará a cuál de ellos corresponde. En estos casos, los hijos e hijas de siete años o menos deben permanecer preferiblemente con la madre, salvo que su interés superior aconseje que sea con el padre.” (Subrayado de este Tribunal de juicio).

De la trascripción del artículo precedente, se puede constatar que el legislador ha establecido un orden de prelación a la autonomía de la voluntad de los padres en la toma de todas las decisiones concernientes a la custodia de los hijos o hijas, sobre cualquier decisión judicial que implique su atribución.
En este sentido, la ley le otorga al padre y a la madre la facultad decidir o establecer de común acuerdo y de manera voluntaria, cuál de ellos ejercerá la custodia de los hijos o de las hijas, cualquiera que sea su edad, en aquellos casos donde se hubiere interpuesto una demanda o dictado una sentencia de divorcio, separación de cuerpos o nulidad de matrimonio o cuando el padre y la madre tienen residencias separadas -se encuentren o no casados- siendo condición necesaria para la realización del acuerdo de custodia, oír previamente la opinión de los hijos o hijas involucrados, o por lo menos, garantizarles el ejercicio de dicho derecho, sin que dicha opinión constituya carácter vinculante para el juez o jueza en ningún caso.
En caso de no existir acuerdo entre el padre y la madre respecto a quién de los dos ejercerá la custodia de los hijos o hijas, la norma regula la posibilidad de atribuir judicialmente –mediante sentencia definitiva- a alguno de ellos, el ejercicio individual o separado, pleno y exclusivo de la custodia de los hijos o hijas, ya que por máximas de experiencias, es imposible que un niño, niña o adolescente, pueda habitar (dormir) al mismo tiempo en dos residencias –distintas- de padres que habitan en residencias separadas.
En todos los casos indicados anteriormente, los hijos o hijas de siete años o menos deben permanecer preferiblemente con la madre, salvo que su interés superior aconseje que sea con el padre.
Si el padre y la madre habitan en la misma residencia con sus hijos o hijas y no se ha producido la interposición de una demanda y no se ha dictado una sentencia sobre divorcio, separación de cuerpos o de nulidad de matrimonio, ambos estarán ejerciendo de manera plena y conjunta la custodia de los hijos o hijas de más de siete años o menos, que se encuentren habitando con ellos, sin necesidad de providencia judicial. En cambio, si habitan en residencias separadas, el ejercicio individual de la custodia la estaría ejerciendo el padre o la madre que habite en la misma casa de habitación de los hijos o hijas.
Si el padre y madre titulares de la patria potestad habitan en residencias separadas, y no existe acuerdo respecto de cuál de ellos ejercerá la custodia, ésta la estaría ejerciendo aquel de los progenitores que reside en la misma casa de habitación con los hijos o hijas, de manera individual, exclusiva y plena y no por ambos; ya que por disposición del artículo 359 de la L.O.P.N.N.A, “…Para el ejercicio de la custodia se requiere el contacto directo con los hijos e hijas y, por tanto, deben convivir con quien la ejerza”.
Mientras que el ejercicio de los demás contenidos de la responsabilidad de crianza diferentes a la custodia, seguirán siendo ejercidos conjuntamente por el padre y la madre, (art. 359), salvo que por excepción, se convenga que la custodia sea compartida –ejercida por ambos-, siempre y cuando fuere conveniente al interés de los hijos o de las hijas.

Para la solución del presente problema, es importante determinar dentro de los límites de la controversia:
1). si está o no probado el vínculo paterno filial entre la madre demandante y el hijo cuyo ejercicio de la custodia se está solicitando y si el hijo ha alcanzado o no la mayoridad, a los fines de determinar si la madre demandante tiene y ejerce o no la titularidad de la patria potestad o si ésta se ha extinguido o se encuentra afectada mediante decisión judicial.
2). Si la madre demandante y el padre demandado son titulares de la patria potestad del hijo cuyo otorgamiento judicial del ejercicio de custodia se está solicitando.
3). Si la madre demandante y el padre demandado tienen y habitan actualmente en residencias separadas;
4) si se ha atribuido o conferido judicialmente a alguno de los padres o se ha sido acordado o convenido de común acuerdo entre ambos y homologado por el Tribunal, el ejercicio de la custodia del niño, antes de la interposición de la demanda que dio origen al presente procedimiento; y,
5) Quien de los padres ejerce la custodia del hijo actualmente.

DE LAS PRUEBAS, ANÁLISIS Y VALORACIÓN.
En cuanto a las pruebas producidas, la parte actora promovió:
-Copia fotostática de la partida de nacimiento del niño (IDENTIDAD OMITIDA EN VIRTUD DE LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES). (folio 12), con la que se pretendía probar su minoridad y el vínculo paterno filial con los ciudadanos FRANCISCA ANABERLITH RIOS ARMAS y CRUZ ALEJANDRO GUZMAN DURAN, la titularidad de la patria potestad de ambos padres y su derecho de responsabilidad de crianza respecto de su hijo, se observa que no fue impugnada por la parte contraria en su oportunidad legal correspondiente, razón por la cual, este Tribunal le da pleno valor probatorio, considerando que los hechos que se pretendían probar se a través de dicha documental. Y así se declara.

-Acta de fecha 15 de agosto de 2013, suscrita por los ciudadanos FRANCISCA ANABERLITH RIOS ARMAS y CRUZ ALEJANDRO GUZMAN DURAN en la Fiscalía Séptima Protección del Primer Circuito del Estado Bolívar, (folios 13 y 14), en la cual consta en el texto del acta que el demandado, manifestó: “No quiero entregar a mi hijo porque tanto tiempo él bebe conmigo, cuatro años conmigo; y me he dado cuenta que el otro hijo de ella lo tiene su papá”. De igual modo consta que la ciudadana FRANCISCA ANABERLITH RIOS ARMAS manifestó: “que el ciudadano esta negado a entregarme a mi hijo, yo quiero a mi hijo conmigo y ser la madre responsable de mi hijo y no como me hacen ver…” se observa que no fue impugnada por la parte contraria en su oportunidad legal correspondiente, razón por la cual, este Tribunal le da pleno valor probatorio, considerando que los hechos que se pretendían probar se demuestran a través de la documental analizada.
En tal sentido, el documento bajo análisis demuestra que el padre demandado es quien ha venido ejerciendo la Responsabilidad de custodia del niño (IDENTIDAD OMITIDA EN VIRTUD DE LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES)., tal como fue alegado en el libelo de la demanda, mientras que la madre demandante pretendía le fuese concedida la misma. Y así se declara.

-Informe técnico parcial (Social y Psiquiátrico) practicado por los miembros del equipo multidisciplinario de este Circuito Judicial de Protección en la residencia y en la persona del ciudadano CRUZ ALEJANDRO GUZMAN DURAN (folios 101 al 106), en el cual se observa, que en sus conclusiones se determinó desde el punto de vista Psiquiátrico, que el señor CRUZ ALEJANDRO GUZMÁN DURAN, está apegado y desea tener a su lado a (IDENTIDAD OMITIDA EN VIRTUD DE LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES). y con él mantiene unas relaciones interpersonales armoniosas, afectuosas y agradables, mientras que con la madre de este hijo, siendo esta la ciudadana FRANCISCA ANABERLITH RIOS ARMAS, las relaciones interpersonales se han deteriorado. El ciudadano CRUZ ALEJANDRO GUZMAN DURAN se encuentra apto para seguir ejerciendo el rol de padre. Tanto él como su concubina la señora AMERICA JOSEFINA NÁDALES, se encargan de las responsabilidades relacionadas con las necesidades afectivas, alimentarias, de educación, vestimenta y salud de su hijo. Igualmente le brinda las supervisiones, cuidados y protección necesarios para su desarrollo, tanto en el área emocional, educativa, moral y recreativa.
Desde el punto de vista Social, en su conclusiones se determinó que la familia está integrada por 3 miembros que habitan en este hogar. En el aspecto económico de este grupo familiar logran sufragar sus gastos básicos, la vivienda es propia, pagada, encontrándose la misma en ampliación y condicionado la habitación del niño (IDENTIDAD OMITIDA EN VIRTUD DE LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES).. Aparentemente la adaptación del niño es plena y favorable, observándose los materiales físicos del mismo tales como fotografías de cumpleaños, eventos escolares y deportivos donde participan los integrantes de este hogar desde el nacimiento del niño. Es preocupante que hasta la fecha de esta evaluación del niño (IDENTIDAD OMITIDA EN VIRTUD DE LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES)., aun la progenitora no de razón del mismo, vulnerándole aparentemente el derecho a su integración escolar, aparentemente llevándoselo consigo a las zonas mineras.
Del informe bajo análisis se comprueba que el padre demandado habita con su hijo (IDENTIDAD OMITIDA EN VIRTUD DE LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES)., donde ejerce su responsabilidad de custodia, encontrándose apto para continuar ejerciendo el rol de padre de su hijo; asimismo está apegado a su hijo, a quien la madre lo retiró del colegio y se lo llevó, razón por la cual, este Tribunal le da pleno valor probatorio a dicha experticia, considerando que el padre ha ejercido de forma efectiva el ejercicio pleno y efectivo de la responsabilidad de Crianza y de custodia de su mencionado hijo, en tal sentido, el niño debe seguir bajo la custodia de su padre. Y así se declara.

Ahora bien, del análisis de las actas procesales se observa, que en fecha 18 de diciembre de 2014, la trabajadora Social del equipo multidisciplinario de este Circuito Judicial de Protección(folios 47 al 49), manifestó que para la fecha 16 de octubre de 2014, la ciudadana FRANCISCA ANABERLITH RIOS ARMAS, había manifestado que no vivía en la dirección indicada y que la misma se encontraba trabajando por las minas, lo cual evidencia que no tuvo interés en la práctica de la prueba, ni fue solicitada por la Fiscal Séptima del Ministerio Público, que se hiciera en la nueva dirección, así como tampoco fue indicada al Tribunal, lo cual impidió que se realizara de oficio.
Sin embargo, la trabajadora social de este Tribunal en el informe cursante al folio 48, manifestó que la ciudadana FRANCISCA ANABERLITH RIOS ARMAS, le había manifestado que no vivía en la dirección indicada y que la misma se encontraba trabajando por las minas, sin darle una dirección donde pudiera ubicarla, observándose una conducta obstruccionista por parte de dicha ciudadana en la evacuación del informe pericial, razón por la cual, este sentenciador considera que no puede ordenar la reposición de la causa, por cuanto constituiría una reposición inútil contraria a los postulados establecidos en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Con respecto a la negativa injustificada de una de las partes a someterse a la realización de la prueba de experticia sobre la persona humana (psiquiátrica), Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia No. 94, de fecha 03 de Mayo 2.000, expediente No. Exp. Nº 99-296, estableció lo siguiente:
“Cuando la evacuación de la prueba depende de la voluntad de la persona sobre quien deba practicarse, no siendo posible forzarla al efecto, el Juez está autorizado por la norma del artículo 505 del Código de Procedimiento Civil, en caso de negativa de la misma a la evacuación, para sacar las presunciones que su prudente arbitrio le aconseje.
Ello quiere decir que conforme a las circunstancias que rodeen la realización de la prueba y que puedan llevar a considerar no justificada la negativa, el Juez presumirá que el objetivo perseguido con la misma ha quedado demostrado, porque, aun cuando no ha querido el legislador dar carácter definitivo o determinante a esa presunción, no hay duda que a ello se propende como finalidad del dispositivo citado, el cual de otra manera carecería de sentido o efecto real.
Por consiguiente, salvo qué consideraciones sobre extremos o circunstancias que debe analizar y ponderar y que en sana crítica justifiquen la negativa, el Juez debe presumir el resultado de la prueba en el sentido señalado; esto sin perjuicio de que otros elementos puedan modificar o contrariar los alcances probatorios que se pretendan con ella.
En el caso que se examina, aprecia la Sala que efectivamente, como se denuncia, el sentenciador de la recurrida interpreta erróneamente el contenido y alcances de la norma del aparte del artículo 505 del Código de Procedimiento Civil, en cuanto deforma intelectualmente su contenido, al no basar sus conclusiones sobre la prueba, en el análisis y consideración de la negativa razonable o injustificada a colaborar en su evacuación, sino en que otras probanzas promovidas por la parte demandante, no dieron resultados fehacientes para desvirtuar el contenido de determinados documentos públicos. ASÍ SE DECLARA....” (Cursiva añadida).

En este mismo sentido, el artículo 482 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes establece:
“Artículo 482. Indicios por conducta procesal.
El juez o jueza puede extraer conclusiones en relación con las partes, atendiendo a la conducta que éstas asuman en el proceso, especialmente, cuando se manifieste notoriamente en la falta de cooperación para lograr la finalidad de los medios probatorios o con otras conductas de obstrucción. Las conclusiones del juez o jueza deben estar debidamente fundamentadas. (Negrita y cursiva añadida)

Del criterio jurisprudencial y de la norma transcrita evidencia, que el juez o jueza puede extraer conclusiones en relación con las partes, atendiendo a la conducta que éstas asuman en el proceso, especialmente, cuando se niega cooperar en la evacuación de un medio de prueba o que su conducta se desprenda que pretendan obstruir su evacuación de forma intencional o injustificada.

En el caso bajo análisis, se puede constatar que la ciudadana FRANCISCA ANABERLITH RIOS ARMAS, al no asistir ante el Tribunal Segundo de Mediación y Sustanciación de este Circuito Judicial de Protección, a manifestar si estaba o no dispuesta a someterse a la realización del informe técnico parcial psiquiátrico y social, se evidencia una negativa injustificada de dicha ciudadana, a someterse a la realización de la experticia ordenada, razón por la cual, este Tribunal presume que los hechos alegados en la demanda relativos a la dirección de la vivienda y las condiciones psíquicas de la madre son falsas, de conformidad con lo previsto en el artículo 505 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con previsto en el artículo 482 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

En cuanto a la interpretación y aplicación del interés superior del niño (IDENTIDAD OMITIDA EN VIRTUD DE LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES)., este sentenciador, toma en consideración que no pudo oír su opinión en la audiencia de juicio por causa imputable a la madre demandante, debido a que la Fiscal del Ministerio Público y la abogada del demandado manifestaron que la madre se lo había llevado sin que lo haya regresado al padre.

De los hechos alegados y probados en autos, este sentenciador considera que el interés superior del niño, está vinculado a continuar bajo la custodia del padre demandado, con la finalidad de garantizarle su integridad física, psíquica o moral, la cual solo es posible, mediante el ejercicio de la custodia del padre demandado. Y así se declara.

Por otra parte, de la revisión exhaustiva de las actas procesales se puede constatar, que la trabajadora Social y la médica Psiquiatra del equipo multidisciplinario de este Circuito Judicial de Protección, no asistieron a la audiencia por causa justificada, tal como consta en diligencia presentada en fecha 20 de julio de 2015 (folio 125), donde manifestó que se encontraba elaborando en otro expediente, en una evaluación psiquiátrica que le impidió estar presente en la misma.
De igual modo, mediante diligencia de fecha 21 de Julio de 2015, la Trabajadora Social acompañó constancia remitida por la Fiscal Auxiliar Quinta del Ministerio Público, donde consta que se encontraba realizando los trámites de la entrega de su vehículo, tal como se evidencia en los folios 127 y 128.
En cuanto a la inasistencia personal de los miembros del equipo multidisciplinario, este Tribunal considera que la misma sólo constituye una causal de destitución del integrante, si su inasistencia obedece a una causa injustificada, de lo contrario, debe realizarse la audiencia sin la presencia del miembro del equipo multidisciplinario que hubiere justificado su inasistencia.

Sobre la no necesidad de juramentación del equipo multidisciplinario en las causas donde hayan sido designados, o su incomparecencia justificada a las audiencias de juicio, la sentencia No. 99-278, de fecha 01 de junio de 2000, dictada por la sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en un caso similar estableció lo siguiente:
“En el caso de autos, el Tribunal cumplió con el dispositivo legal contenido en el artículo 504 del Código de Procedimiento Civil antes citado, al designar como experto al Instituto Venezolano de Investigaciones Científicas (IVIC), cuya reconocida aptitud está determinada en la ley y conforma un hecho notorio. La experticia heredo-biológica para la inquisición de paternidad, está integrada por una tecnología molecular que posee exclusivamente en Venezuela ese Instituto del Estado adscrito al Ministerio de Sanidad y Asistencia Social, cuyos funcionarios son a la vez científicos y funcionarios públicos, que dentro de su función tiene el carácter de auxiliares de justicia, se juramentan al encargarse de sus funciones de carácter científico, y por lo tanto, hace innecesaria la ratificación de la juramentación ante el Tribunal, conforme lo establece para cualquier otra experticia el artículo 459 del Código de Procedimiento Civil. (Negrillas y cursiva de este Tribunal)

En el mismo sentido, los miembros del equipo multidisciplinario de los Circuitos Judiciales de Protección, como auxiliares de justicia, al estar juramentados para el cargo en que fueron designados, no requieren ser juramentados nuevamente por el juez o jueza de Mediación y Sustanciación, juicio o Superior; y pueden, por causa justificada, no asistir a las audiencias de juicio, ni a la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, a menos que sea requerido por la Sala, aplicándose de forma similar a los miembros del equipo multidisciplinario, el criterio plasmado para los científicos que realizan las experticias de filiación biológica en el Instituto de Investigaciones Científicas (IVIC) en los casos de inquisición o impugnación de paternidad, con la diferencia de que la inasistencia de los miembros del equipo multidisciplinario debe ser justificada, so pena de incurrir en una causal de destitución, pero en ningún caso vicia la audiencia de juicio, la cual, de haberse celebrado, se tiene como perfectamente válida.

En conclusión, del examen y relación de todos los medios de pruebas apreciados anteriormente, sólo ha quedado establecido en la presente causa, que de la unión matrimonial de la ciudadana FRANCISCA ANABERLITH RIOS ARMAS, con el ciudadano CRUZ ALEJANDRO GUZMAN DURAN, fue procreado el niño (IDENTIDAD OMITIDA EN VIRTUD DE LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES)., de 6 años de edad actualmente, con la copia de la partida de nacimiento valorada anteriormente.
Que el demandado venía ejerciendo la custodia de hecho de su hijo (IDENTIDAD OMITIDA EN VIRTUD DE LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES)., con el acta de fecha 15 de agosto de 2013, suscrita por los ciudadanos FRANCISCA ANABERLITH RIOS ARMAS y CRUZ ALEJANDRO GUZMAN DURAN, ante la Fiscalía Séptima Protección del Primer Circuito del Estado Bolívar.
Que la Fiscala demandante no logró demostrar que la ciudadana FRANCISCA ANABERLITH RIOS ARMAS, se encontraba en buenas condiciones psíquicas y mentales para ejercer la responsabilidad de crianza, así como cuál era el entorno social donde habitaba, debido a su negativa injustificada a someterse a la realización del informe pericial técnico parcial, tal como consta en autos.
De igual modo, la parte actora no demostró ningún hecho que implicara que el padre no ejerciera de modo efectivo su responsabilidad de custodia.
En tal sentido, conforme a las reglas de la distribución de la carga de la prueba, se observa que la parte demandante no logró demostrar con ningún medio probatorio, los demás hechos alegados en el libelo de demanda, razón por la cual, la pretensión no puede prosperar y así deberá ser declarado en el dispositivo del fallo. Y así se declara.
Por cuanto de las conclusiones expuestas por la abogada de la parte demandada en la audiencia de juicio, sobre la presunta sustracción o retención del niño mencionado durante el proceso por parte de la madre demandante, este Tribunal ordena oficiar a la Fiscalía Superior del Ministerio Público, a los fines que determinen si resulta procedente o no la apertura de una averiguación penal en contra de la madre demandante. Y así se declara.
TERCERO
DE LA DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, este Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, extensión Ciudad Bolívar, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley DECLARA SIN LUGAR, la pretensión de atribución de RESPONSABILIDAD DE CRIANZA, plasmada en la demanda interpuesta por la ciudadana FRANCISCA ANABERLITH RIOS ARMAS, en contra del ciudadano CRUZ ALEJANDRO GUZMAN DURAN. Y así se decide.

Publíquese, regístrese y déjese copia.
Dada, firmada y sellada en el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, extensión Ciudad Bolívar, a los veintinueve (29) días del mes de julio de 2015. Años: 205º de la Independencia y 156º de la Federación.

EL JUEZ TITULAR PRIMERO DE JUICIO.

Abog. MIGUEL ÁNGEL PETIT PÉREZ
LA SECRETARIA DE SALA, ACC.

Abog. BETTY MILLAN DE RODRIGUEZ

En la misma fecha se publicó presente sentencia, dentro de las horas de despacho establecidas por este Tribunal, siendo las diez de la mañana (10:00 am).

LA SECRETARIA DE SALA, ACC.

Abog. BETTY MILLAN DE RODRIGUEZ