TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
************************************
Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar
Sala Única de la Corte de Apelaciones
Ciudad Bolívar, 03 de Junio de 2015
200º y 151º

ASUNTO PRINCIPAL : FP01-P-2015-00325
ASUNTO : FP01-R-2015-00075

JUEZ PONENTE: ABOG. GILDA MATA CARIACO.
CAUSA N° FP01-R-2015-000076
RECURRIDO: TRIBUNAL SEGUNDO DE CONTROL
IMPUTADO: DEJAN ALEXANDER CASANOVA

RECURRENTE
(Defensa Publica):
ABOG. GREGORIA VIÑA
Defensa Publico

Fiscales del Ministerio Público:
ABOG. MARIA PEREZ, Fiscal 2 del Ministerio Publico sede Ciudad Bolívar
DELITOS: ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, ROBO AGRAVADO Y USO DE FACSIMIL
MOTIVO: APELACIÓN CONTRA AUTO INTERLOCUTORIO.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Estado Bolívar, el conocimiento de las actuaciones procesales que cursan en el expediente signado con la nomenclatura FP01-R-2015-000075 contentivo de Recurso de Apelación ejercido con fundamento en el art. 439.4 del Código Orgánico Procesal Penal, por el Abg. GREGORIA VIÑA, Defensor Publico Penal en asistencia técnica del ciudadano DEJAN ALEXANDER CASANOVA ROMERO, en el proceso judicial instruídole; tal acción de impugnación interpuesta en contra del fallo dictado el 22FEB2015, por el Tribunal 2° de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal del Edo. Bolívar, y sede en Ciudad Bolívar, en ocasión al acto de Audiencia de Presentación de Imputados; el cual fue fundamentado en Auto del día 11MARZO2015, y mediante el cual se declara la procedencia de una Medida Cautelar Privativa de Libertad en contra del imputado en mención, una vez admitida la precalificación fiscal consistente en los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR y USO FACSIMIL, previsto y sancionado en el articulo 5 y 6 ordinales 1 y 3 de la Ley Sobre Hurto y Robo de Vehículos, 458 del Código Penal y 114 de la Ley de Desarme y Control de Armas y Municiones .

En cuenta la Sala del asunto, se invistió ponente al juez que con tal carácter refrenda la presente decisión, y de forma subsiguiente se procedió a declarar la admisibilidad del recurso interpuesto, por no observarse en él ninguna de las causales de inadmisibilidad pautadas en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal.

Atendiendo a todos los trámites procesales, de seguidas se pasa a decidir, no sin antes hacer énfasis en puntos de interés para el epílogo procesal.

DE LA DECISIÓN OBJETO DE APELACIÓN

En fecha 22FEB2015, por el Tribunal 2° de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal del Edo. Bolívar, y sede en Ciudad Bolívar, en ocasión al acto de Audiencia de Presentación de Imputados; el cual fue fundamentado en Auto del día 11MARZO2015, y mediante el cual se declara la procedencia de una Medida Cautelar Privativa de Libertad en contra del imputado en mención, una vez admitida la precalificación fiscal consistente en los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR y USO FACSIMIL, previsto y sancionado en el articulo 5 y 6 ordinales 1 y 3 de la Ley Sobre Hurto y Robo de Vehículos, 458 del Código Penal y 114de la Ley de Desarme y Control de Armas y Municiones . En el descrito fallo, el Juez de la causa apostilló entre otras cosas que:
“(…)En relación con la procedencia de la medida privativa de libertad solicitada por el Ministerio Público este Tribunal consideró en la aludida Audiencia que en el presente caso si concurren los supuestos de procedencia previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para la imposición de la Medida Privativa Preventiva Judicial de la libertad, ello en virtud del examen de las actuaciones que conforman la presente causa, en las que se establecen las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que sucedieron los hechos, se observa lo siguiente:
1.- Por haber quedado acreditado la existencia de un hecho punible, se evidencia la presunta comisión de varios delitos tales como de Resistencia a la Autoridad, previsto y sancionado en el articulo 218 del Código Penal, así como de Robo Agravado de Vehiculo Automotor, ilícito previsto y sancionados en el articulo 5 y 6 ordinales 1 y 3 de la Ley Sobre Hurto y Robo de Vehiculo, Robo Agravado, ilícito previsto y sancionados en el articulo 458 del Código Penal y Uso de Facsímil de Arma de Fuego, Previsto y sancionado en el articulo 114 de la Ley Para el desarme y Control de Armas y Municiones.
2.- Por la existencia de fundados elementos de convicción que cursan en las actuaciones, de los cuales se desprende una presunta vinculación del imputado con el hecho objeto del proceso: Acta policial que corre inserta al folio 1.) acta de entrevista realizada a la victima GUILLERMO PINTO CUELLO (…) en relaciona tales elementos de convicción se admite la precalificación fiscal en relación al imputado por la presunta participación de Resistencia a la Autoridad, previsto y sancionado en el articulo 218 del Código Penal, así como de Robo Agravado de Vehiculo Automotor, ilícito previsto y sancionados en el articulo 5 y 6 ordinales 1 y 3 de la Ley Sobre Hurto y Robo de Vehiculo, Robo Agravado, ilícito previsto y sancionados en el articulo 458 del Código Penal y Uso de Facsímil de Arma de Fuego, Previsto y sancionado en el articulo 114 de la Ley Para el desarme y Control de Armas y Municiones.
3.- Por la existencia de presunción razonable de peligro de fuga y de obstaculización a la búsqueda de la verdad con fundamento al principio de necesidad, considera este juzgador que existe en efecto una presunción razonable de peligro de fuga y de obstaculización de la investigación, de conformidad con lo establecido en el articulo 237 numeral 2 y 3 y Artículo 238, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de la pena que podría llegar a imponerse, eventualmente, y por la magnitud del daño, dado que se trata de un delito de carácter grave; e igualmente por la existencia de peligro de obstaculización en razón de que de mantenerse en estado de libertad pudieran influir negativamente en los resultados de la investigación dado que podrían disipar evidencias de interés criminalístico.
En consecuencia, estima este juzgador que es procedente la medida de privación judicial preventiva de libertad solicitada por el Ministerio Público de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de garantizar los objetivos del proceso penal. DISPOSITIVA. Por las razones antes expuestas, este Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la ley, DECRETA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, todo ello de conformidad con los numerales 1º, 2º y 3º del artículo 236, artículo 237 y el artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal, a DEJAN ALEXANDER CASANOVA ROMERO por los delitos de Resistencia a la Autoridad, previsto y sancionado en el articulo 218 del Código Penal, así como de Robo Agravado de Vehiculo Automotor, ilícito previsto y sancionados en el articulo 5 y 6 ordinales 1 y 3 de la Ley Sobre Hurto y Robo de Vehiculo, Robo Agravado, ilícito previsto y sancionados en el articulo 458 del Código Penal y Uso de Facsímil de Arma de Fuego, Previsto y sancionado en el articulo 114 de la Ley Para el desarme y Control de Armas y Municiones; para garantizar su procesamiento por la presunta comisión del delito descrito, quien deberá permanecer recluido provisionalmente en el reten policial de marhuanta. La Presente causa se ventilara por la vía del Procedimiento Ordinario(…)”.

DEL RECURSO DE APELACIÓN INCOADO AL PROCESO

En tiempo hábil para ello, el Ministerio Publico ejercicio el Abog. María Pérez, presento escrito de contestación al escrito de apelación presentado por la Abg. GREGORIA VIÑA, Defensor Publico Penal en asistencia técnica del ciudadano DEJAN ALEXANDER CASANOVA ROMERO, donde cuestiona lo alegado por la recurrente de la siguiente manera:
“(…) En el caso que nos ocupa, se evidencia que tanto como en la denuncia como en el acta de investigación levantada por los funcionarios aprehensores estos manifiestan que los despojaron de sus partencias al igual que la victima señala que venían otros dos mas y me lo bajaron del carro y cuando fue a poner la denuncia los funcionarios policiales que su vehiculo estaba recuperado y no los delitos de Robo Agravado de Vehiculo Automotor, Robo Agravado, Uso de Facsimil, pues a mi asistido no utilizo la violencia amenaza para constreñirla como consecuencia de esto el tribunal recurrido tomo como asidero un ilegal procedimiento realizado por funcionarios y por consecuencia una también ilegal acta de denuncia decide decretar a mi asistido la medida mas extrema en el proceso penal como lo es la privativa preventiva judicial de la libertad.
También es oportuno indicar, que esta prohibido cualquier interpretación amplia extensiva o en todo caso analógica prejudicial a mi asistido, pretender subsumir inconstitucionalmente unos hechos a los extremos legalmente establecidos, para decretar privación de libertad seria dañar tan sagrado derecho como es la libertad (…)
Es preciso señalar que en acto de la audiencia de presentación de presentación el fiscal del Ministerio Publico NO PRECALIFICO, el delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, conforme al articulo 218 del Código Penal, incurriendo el tribunal a quo en una ultra petita el cual se considera un juicio procesal, por cuanto genera una situación de inquietud entre las partes, toda vez que se estima que quien mejor conoce su propia situación jurídico y procesal debe ser la parte misma, y por tanto el juez al conceder mas de lo que se pide, puede incurrir en una situación de injusticia contra la parte que es desfavorecida por la resolución (…)
En este caso, aunque la parte no pide lo otorgado, es la legislación la que “pide” por ello, en interés de la justicia al momento del tribunal acordar una pretensión distinta a la solicitada por parte del Ministerio Publico, es ceñudo aparece la nulidad de manifiesto, y por esta circunstancia se ve en dicho acto denominado ultra petita mas allá de lo pedido, un vicio que conculca un principio de l congruencia, rector de la actividad y que se ven atacado, precisamente con la incongruencia que pueda presentar una decisión con respecto al asunto controvertido (…)
PETITORIO
Por las razones anteriormente expuesta, esta representación de la defensa, apela del auto dictado por el tribunal Segundo de Primera Instancia Estadales y Municipales de Control de este Circuito Judicial penal, en fecha 11 de marzo del año en curso en la causa signado, con el numero FP01-P-2015-00325, seguida al ciudadano DEJAN ALEXANDER CASANOVA ROMERO. ”

DE LA CONTESTACION AL RECURSO INCOADO AL PROCESO

En tiempo hábil para ello, el Ministerio Publico en uso de sus atribuciones a los fines de contestar el Recurso de Apelación interpuesto por la Abg. GREGORIA VIÑA, Defensor Publico Penal en asistencia técnica del ciudadano DEJAN ALEXANDER CASANOVA ROMERO, en el proceso judicial instruídole, donde indica:
“Por medio del presente recurso esta Representación Fiscal procedió a dar contestación al recurso de apelación interpuesto por la Abog. Gregoria Viña en su condición de defensora publica del imputado DEJAN ROMERO ALEXANDER CASANOVA, responsables de los delitos ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR (…) ROBO AGRAVADO (…) y USO DE FACSIMIL (…) aunado al delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, es por ello que solicito sea declarado sin lugar el presente recurso y se confirme la decisión dictada en fecha 12-02-2015, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control “

DE LA PONENCIA PARA RESOLVER

La presente causa fue remitida a la Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, a cargo de los Abogados Gilda Mata Cariaco, Gabriela Quiaragua González, y Gilberto López Medina, asignándole la ponencia al primero de los mencionados, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

DE LA ADMISIBILIDAD PARA RESOLVER EL RECURSO

Cuando se interpone un recurso de apelación debe el Juez de la causa hacer la revisión previa del escrito, que con carácter formal y sin ir al fondo del asunto planteado, debe declarar que el mismo es admisible o no de conformidad con lo establecido en el artículo 428 del Código Orgánico Procesal Penal, debiendo estar el Recurso de Apelación, enmarcado en alguno de los siete ordinales del artículo 439 de nuestra Ley Adjetiva Penal. En atención a ello se observa: En fecha 28 de Mayo de 2015, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, admitió de conformidad con lo establecido en el Artículo 428 Ejusdem, el Recurso de Apelación planteado por el Abg. GREGORIA VIÑA, Defensor Publico Penal en asistencia técnica del ciudadano DEJAN ALEXANDER CASANOVA ROMERO, quien encuadran su acción rescisoria en la norma 439 Ordinal 4º Ejusdem, razón por la cual tiene legitimidad y agravio exigidos por la Ley.

DE LA MOTIVACION PARA DECIDIR

Observa este Despacho Superior que el apelante, Abg. GREGORIA VIÑA, muestra como punto medular de su recurso, lo que sigue:
“(…)También es oportuno indicar, que esta prohibido cualquier interpretación amplia extensiva o en todo caso analógica prejudicial a mi asistido, pretender subsumir inconstitucionalmente unos hechos a los extremos legalmente establecidos, para decretar privación de libertad seria dañar tan sagrado derecho como es la libertad (…)
Es preciso señalar que en acto de la audiencia de presentación de presentación el fiscal del Ministerio Publico NO PRECALIFICO, el delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, conforme al articulo 218 del Código Penal, incurriendo el tribunal a quo en una ultra petita el cual se considera un juicio procesal, por cuanto genera una situación de inquietud entre las partes, toda vez que se estima que quien mejor conoce su propia situación jurídico y procesal debe ser la parte misma, y por tanto el juez al conceder mas de lo que se pide, puede incurrir en una situación de injusticia contra la parte que es desfavorecida por la resolución (…)
En este caso, aunque la parte no pide lo otorgado, es la legislación la que “pide” por ello, en interés de la justicia al momento del tribunal acordar una pretensión distinta a la solicitada por parte del Ministerio Publico, es ceñudo aparece la nulidad de manifiesto, y por esta circunstancia se ve en dicho acto denominado ultra petita mas allá de lo pedido, un vicio que conculca un principio de l congruencia, rector de la actividad y que se ven atacado, precisamente con la incongruencia que pueda presentar una decisión con respecto al asunto controvertido (…) ”.

Dentro de esta orientación es importante para este Tribunal dejar asentado que lo denominado en el proceso penal Ultra petita, es una situación que se considera un vicio procesal, por cuanto genera una situación de inequidad entre las partes, toda vez que se estima que quien mejor conoce su propia situación jurídica y procesal debe ser la parte misma, y por tanto el juez, al conceder más de lo que ésta pide, puede incurrir en una situación de injusticia contra la parte que es desfavorecida por la resolución
La doctrina explica que “Ultrapetita es el vicio de la sentencia que consiste en haber declarado el derecho de las partes mas allá de lo que ha sido objeto de la pretensión o litigio” (Couture. Vocabulario Jurídico). La Expresión viene del latin “ultrapetita”, que significa “más allá de lo pedido”.-
En nuestro derecho no se define la ultrapetita, pero la pacifica y constante doctrina de la Sala Penal han precisado el concepto, que consiste en que el juez en el dispositivo de la sentencia o en el considerando de una decisión de fondo se pronuncie sobre una situación que no ha sido solicitada o concede mas de lo pedido, ya que el órgano jurisdiccional tiene que limitarse a decidir el problema judicial sometido a su conocimiento conforme a la demanda y la defensa, no pudiendo excederse o modificar los términos en que los propios litigantes la han planteado. De tal manera que la ultrapetita “es aquel pronunciamiento judicial que concede mas de lo pedido o que se pronuncia sobre cosa no demandada”. (M.de 1936. p. 387. Leopoldo Marquez Añez. Motivos y Efectos del Recurso de Forma en la Casación Venezolana. Pág.81).-
En consecuencia, los jueces no deben incurrir en ultrapetita, que viene a ser una manifestación particular del principio general de la congruencia de la sentencia con la pretensión del actor y la defensa. También es importante destacar que este vicio solo puede cometerse en el dispositivo de la sentencia, ya que se encuentra en la parte final del fallo o en un considerando que contenga una decisión de fondo”.
Asimismo, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en decisión N° 1.156, de fecha 03 de julio de 2006 con ponencia del Magistrado Luis Eduardo Franceschi, señaló lo siguiente:
“Al respecto, la doctrina ha señalado que del concepto de congruencia emergen dos reglas que son: a) decidir sólo lo alegado y b) decidir sobre lo no alegado.
Con fundamento a la determinación del problema judicial que debe sustentar la sentencia, podrá verificarse la llamada incongruencia del fallo, que aplicada a las dos reglas antes expuestas da lugar a la incongruencia positiva, cuando el juez extiende su decisión más allá de los límites del problema judicial que le fue sometido a su consideración; o la incongruencia negativa, cuando el juez omite el debido pronunciamiento sobre alguno de los términos del problema judicial; también es importante destacar lo que el procesalista Jaime Guasp, llama incongruencia mixta, que es la combinación de las dos anteriores, que se produce cuando el juez extiende su decisión sobre cuestiones que no le fueron planteados en el proceso (NE EAT IUDEX EXTRA PETITA PARTIUM). (Guasp. Jaime. Derecho Procesal Civil. Tomo I y IV. Editorial Civitas. Año: 1998, pág. 484).
Al respecto, ha establecido este Máximo Tribunal, que:
En efecto, la modalidad conocida como incongruencia positiva, que se suscita cuando el juez extiende su decisión más allá de los limites del problema judicial al cual fue sometido; teniendo como aspectos de la misma, a los supuestos de “ultrapetita”, cuando se otorga más de lo pedido, y a los de “extrapetita”, cuando se otorga algo distinto de lo pedido. Con respecto a la restante modalidad, la cual se identifica como incongruencia negativa, debe señalarse que la misma se verifica cuando el juez omite el debido pronunciamiento sobre algunos de los términos del problema judicial, teniendo como aspecto fundamental a los supuestos de “citrapetita”, esto es, cuando se deja de resolver algo pedido u excepcionado. (Sentencia N° 166 de fecha 26-07-2001)”. (Subrayado del Tribunal)

De lo anteriormente trascrito se deduce que la incongruencia positiva que han denominado los procesalistas como el vicio de ultrapetita se materializa cuando el juez otorga mas de los pedimentos que las partes han solicitado en el proceso. En este sentido visto los argumentos esgrimidos por la parte apelante y considerando que los jueces, en ejercicio de su función jurisdiccional, tendrán por norte de su actuación la verdad, estando obligando a inquirirla por todos los medios a su alcance de conformidad con lo establecido en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, o de lo contrario estaría incurriendo en una sentencia fuero de los requisitos establecido por la ley.
En tal sentido siendo que el requisito que han de cumplir las sentencias sobre el fondo, consistente en la adecuación, correlación o armonía entre las peticiones de tutela realizadas por las partes y lo decidido en el fallo de la sentencia. En este sentido se exige también la exhaustividad de la sentencia, esto es, que el fallo recaiga sobre todas las pretensiones de las partes, de modo que, si no ocurre así, la sentencia está viciada de incongruencia. La sentencia puede también puede estar viciada de incongruencia cuando se otorga más de lo pedido (incongruencia ultra petita) o cuando se concede algo que no es precisamente lo que se ha pedido por alguna de las partes, lo que general una por omisión de pronunciamiento.

Una vez dicho lo anterior al evidencia en el fallo recurrido que se admite la precalificación aportada por el ministerio publico, esto a su decir la de “Resistencia a la Autoridad, previsto y sancionado en el articulo 218 del Código Penal, así como de Robo Agravado de Vehiculo Automotor, ilícito previsto y sancionados en el articulo 5 y 6 ordinales 1 y 3 de la Ley Sobre Hurto y Robo de Vehiculo, Robo Agravado, ilícito previsto y sancionados en el articulo 458 del Código Penal y Uso de Facsímil de Arma de Fuego, Previsto y sancionado en el articulo 114 de la Ley Para el desarme y Control de Armas y Municiones, cuando se evidencia de las actuaciones remesadas a esta Sala que el Ministerio Publico precalifico fue: Robo Agravado de Vehiculo Automotor, ilícito previsto y sancionados en el articulo 5 y 6 ordinales 1 y 3 de la Ley Sobre Hurto y Robo de Vehiculo, Robo Agravado, ilícito previsto y sancionados en el articulo 458 del Código Penal y Uso de Facsímil de Arma de Fuego, Previsto y sancionado en el articulo 114 de la Ley Para el desarme y Control de Armas y Municiones, de lo que se evidencia que efectivamente tal como lo indicara la recurrente el Juez aquo actúo decretando mas de lo solicitado, incurriendo con ello en una sentencia inmotivada lo que genero un gravamen irreparable.

Es menester dejar claro que las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho. La motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos para fundar una decisión, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón, de lo contrario genera un gravamen irreparable que no puede se saneado conduciendo a su nulidad.

En este sentido, considera esta Sala oportuno y necesario precisar lo concerniente a lo que se entiende como gravamen irreparable:
Al respecto cita Cabanellas:

“Gravamen irreparable en lo procesal y según Couture, es aquel que no es susceptible de reparación en el curso de la instancia en que se ha producido. Evidentemente se está ante un perjuicio procesal que no cabe rectificar por la vía normal. (Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, página 196).

En efecto se ha pronunciado la Sala Constitucional en sentencia N° 2305, del 14-12-2006, caso: María Mercedes González, estableciendo lo siguiente:
”(…) la calificación jurídica que establecieron tanto el Tribunal de Control como la Corte de Apelaciones, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva, toda vez que la misma tuvo como objeto primordial el decreto de una medida preventiva de coerción personal contra la quejosa. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, por cuanto puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica de la accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, le permite al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan. Además, en la fase del juicio oral y público, el acusado, a través del ejercicio de su derecho a la defensa, puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad, aquellos medios de prueba que consideren que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad (…)” (Resaltado de la Corte de Apelaciones).

Aunado a lo anterior, ya la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondon Haaz, en sentencia de fecha 22 de Febrero de 2005, Exp. 04-2690, apuntaba:

“(…) observa esta Sala que tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo. Así se declara (…)”. (Resaltado de la Corte).

Analizadas las citas que preceden éste acápite, se determina que se puede considerarse como gravamen irreparable la admisión de la de una precalificación fiscal en fase preparatoria que no ha sido solicita por el Ministerio Publico; siendo que tal hecho, no tiene reparo en esa primera instancia, ya que la llegada a las eventuales fases subsiguientes del proceso, como lo sería la etapa preliminar, donde dicha adecuación típica o precalificación delictual está sujeta a variación, dependiendo del acto conclusivo fiscal, verbigracia, lo que genera una búsqueda a su defensa; sumado a ello, hasta en una ocasional fase de juicio oral y público, puede surgir aún un cambio de calificación jurídica, siempre y cuando dicha calificación fue ofertada por el Ministerio Publico.

A modo de ahondar, y según la opinión del jurista Julio B. Maier, en su obra “Derecho Procesal Argentino”, el derecho a la defensa implica “…la facultad de ser oído, la de controlar la prueba de cargo que podrá utilizarse válidamente en la sentencia, la de probar los hechos que él mismo invoca para excluir o atenuar la reacción penal, la de valorar la prueba producida y exponer las razones fácticas y jurídicas, para obtener del tribunal una sentencia favorable según su proposición, que excluya o atenúe la aplicación del poder penal estatal.”

Señalado lo que antecede, es importante a su vez indicar que entendiéndose ésta fase procesal (la preparatoria) como incipiente, sólo se cuenta con presupuestos mínimos que hagan presumir la comisión del delito, de modo tal, de conducir a su posible partícipe al órgano jurisdiccional a los efectos correspondientes, y es así como la doctrina y la jurisprudencia patria hablan de probables elementos de convicción y no certeza en este tramo inicial de la investigación, pudiendo desvirtuar la posible vinculación de los imputados con el delito atribuido, en posterior fase de juicio oral y público y así estas posibilidades de convicción se conviertan en certeza o en una prueba de no certeza para determinar la verdadera responsabilidad penal de los encausados; tal y como lo expresa la sentencia Nº 701 de la Sala de Casación Penal, Expediente Nº A08-219 de fecha 15/12/2008:
“…En la fase investigativa del proceso se recaban los elementos tendientes a confirmar o descartar la sospecha acerca de la comisión de un hecho punible y sus posibles culpables a fin de lograr en definitiva, que el Ministerio Público presente el correspondiente acto conclusivo que bien puede ser para promover el juicio penal (acusación), solicitar su archivo o bien para clausurar la persecución penal (sobreseimiento)…”

En atención a ello, concluye esta alzada, que el fallo objeto de apelación se erige en aislamiento del artículo 157 de la ley adjetiva y en inobservancia a lo establecido en el artículo 26 de nuestro máximo texto legal, referido a la “tutela judicial efectiva”, el cual es mecanismo garante del respeto del ordenamiento jurídico en todos los órdenes y la sumisión al derecho tanto de los individuos como de los órganos que ejercen el poder público y en principio contempla ciertos aspectos o características, entre las cuales podemos destacar: 1) el derecho de acceso a los tribunales; 2) el derecho a obtener una sentencia fundada en derecho congruente; 3) el derecho a la efectividad o ejecución de las resoluciones judiciales y 4) el derecho al recurso legalmente previsto.

En sentencia Nº 093, expediente Nº C12-201 de fecha 05/04/2013, la Sala de Casación Penal, manifestó lo siguiente:
“…Si la sentencia no se publicara con los motivos que le sirven para fundamentarla, el derecho a la defensa se vería mermado hasta llegar incluso a desaparecer, imposibilitando su ejercicio a quien se considere afectado por la decisión, desconociéndose por qué se decidió en cierto sentido…”. (Destacado de la alzada).

Asociado a ello, se denota, que tal como así lo manifiesta el recurrente de autos, que el tribunal de control ordena el enjuiciamiento del ciudadano Dejan Alexandre Casanova Romero, por la presunta comisión del tipo penal de Resistencia A la Autoridad, previstos y sancionados en los artículos 218 del Código Penal, delito éste de los cuales nunca fue imputado el ciudadano ut supra, pues no observó esta sala de alzada, que el Ministerio Publico imputada por el delito antes definitivo para que de manera aislada a los hechos el Juez admitiera tal calificación, pues no le dio oportunidad a la Defensa Publica ejerciera sus mecanismo de ley; generándose como consecuencia, una situación lesiva al derecho a la defensa y el debido proceso, toda vez que en ninguna oportunidad se le informó o señaló de forma concreta y explícita al encausado, acerca de las circunstancias de tiempo, lugar y modo en las cuales en relación al delito de Resistencia a la autoridad se produjeron los hechos objeto del proceso, obstruyéndose con ello, su derecho a estar informado de los hechos que se le imputan, así como a efectuar los descargos que tenga a bien incoar y a solicitar desde ese momento cualquier diligencia de investigación tendiente a demostrar su inocencia, conforme deviene de los artículos 127 y 287 del Código Orgánico Procesal Penal y 49 (ordinal 1º) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Por tales razones, considera ésta Sala, que más que un simple error material, se está en presencia de una actuación jurisdiccional que como se dejó asentado en acápites anteriores, lesiona el derecho a la defensa y el debido proceso, toda vez, que en primer lugar, el juez de la causa emitió pronunciamiento alguno en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentacion sobre un delito no precalificado, olvidándose de su deber de efectuar el correspondiente control del cumplimiento de los principios y garantías establecidos en la Constitución Nacional, pues no se cumplió con obligación de informar al procesado de todas las circunstancias o hechos que se le imputan, dejándolo, verbigracia, en estado de indefensión, en virtud de que reitera esta alzada, el mismo no tenia conocimiento de los hechos por los cuales se ordenó investigación penal, suprimiéndole su derecho a preparar todos aquellos elementos que considere necesarios para su defensa.

En continua ilación debe enfatizarse que la garantía de protección del derecho a la defensa, se inicia con la imputación formal, a través de la cual se realizará la instructiva de cargos; es decir, se exponen las circunstancias de modo, tiempo y lugar del hecho punible atribuido, y se le informa al imputado sobre el derecho que tiene a declarar, a solicitar diligencias de investigación y a revisar las actuaciones.

Para la Sala Constitucional de nuestro máximo tribunal, al referirse a la importancia de tal acto de imputación, ha establecido lo sucesivo:

“… No establece el Código Orgánico Procesal Penal un derecho de las personas a solicitar al Ministerio Público, que declare si son o no imputados, pero la Sala reputa que tal derecho sí existe, como un derivado del derecho de defensa que consagra el artículo 49 Constitucional para la investigación y que expresa “toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga” (subrayado de la Sala).
A juicio de esta Sala, cuando hay hechos concretos contra alguien, a pesar de que se estén investigando, la persona tiene el derecho de solicitar conocerlos, y la existencia de tales hechos, de la misma naturaleza que los de las denuncias, equivalen a imputaciones…”. (Sentencia Nº 1636 del 17 de julio de 2002, Ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero).

Vista la anterior definición, debemos concluir que siempre que en un proceso judicial se vulnere alguno de los postulados contenidos en los ocho (8) numerales del artículo 49 de la Constitución Nacional, indefectiblemente se estará desconociendo la tutela judicial efectiva, a que se contrae el artículo 26 de nuestra Carta Magna, no solo basta que se respete el principio de la igualdad entre las partes, asegurándose la estabilidad de las actuaciones procesales, la cosa juzgada y la efectividad de lo decidido, sino, que todo lo anterior lo realice el Juzgado con competencia para hacerlo, bajo las normas de procedimiento establecidas en las leyes.

En pocas palabras, el derecho constitucional al debido proceso se traduce y se concentra en la exigencia de que se respeten todas las garantías procesales establecidas en la ley a los fines de garantizar un proceso justo.

Así pues, esta Corte de Apelaciones estima procedente declarar Con Lugar el Recurso de Apelación ejercido por el GREGORIA VIÑA, Defensor Publico Penal en asistencia técnica del ciudadano DEJAN ALEXANDER CASANOVA ROMERO, en el proceso judicial instruídole; tal acción de impugnación interpuesta en contra del fallo dictado el 22FEB2015, por el Tribunal 2° de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal del Edo. Bolívar, y sede en Ciudad Bolívar, en ocasión al acto de Audiencia de Presentación de Imputados; el cual fue fundamentado en Auto del día 11MARZO2015, y mediante el cual se declara la procedencia de una Medida Cautelar Privativa de Libertad en contra del imputado en mención, una vez admitida la precalificación fiscal consistente en los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR y USO FACSIMIL, previsto y sancionado en el articulo 5 y 6 ordinales 1 y 3 de la Ley Sobre Hurto y Robo de Vehículos, 458 del Código Penal y 114de la Ley de Desarme y Control de Armas y Municiones ; en consecuencia, se Anula, conforme a los artículos 26 y 257 Constitucional y 190 y ss. del Código Orgánico Procesal Penal, el auto recurrido fechado el fallo dictado en fecha 22FEB2015, por el Tribunal 2° de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal del Edo. Bolívar, y sede en Ciudad Bolívar, en ocasión al acto de Audiencia de Presentación de Imputados; el cual fue fundamentado en Auto del día 11MARZO2015, y mediante el cual se declara la procedencia de una Medida Cautelar Privativa de Libertad en contra del imputado en mención; ordenándose la redistribución de la causa, y consecuentemente la celebración de un nuevo acto de Audiencia de Presentación ante a un Juez en Funciones de Control, con sede en esta Ciudad, distinto al que emitiere el fallo anulado. Y así se decide.-

DISPOSITIVA

Por todo lo anteriormente expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, Declara: PRIMERO Con Lugar el Recurso de Apelación ejercido por el GREGORIA VIÑA, Defensor Publico Penal en asistencia técnica del ciudadano DEJAN ALEXANDER CASANOVA ROMERO, en el proceso judicial instruídole; tal acción de impugnación interpuesta en contra del fallo dictado el 22FEB2015, por el Tribunal 2° de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal del Edo. Bolívar, y sede en Ciudad Bolívar, en ocasión al acto de Audiencia de Presentación de Imputados; el cual fue fundamentado en Auto del día 11MARZO2015, y mediante el cual se declara la procedencia de una Medida Cautelar Privativa de Libertad en contra del imputado en mención, una vez admitida la precalificación fiscal consistente en los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR y USO FACSIMIL, previsto y sancionado en el articulo 5 y 6 ordinales 1 y 3 de la Ley Sobre Hurto y Robo de Vehículos, 458 del Código Penal y 114de la Ley de Desarme y Control de Armas y Municiones. EGUNDO: en consecuencia, se Anula, conforme a los artículos 26 y 257 Constitucional y 190 y ss. del Código Orgánico Procesal Penal, el auto recurrido fechado el fallo dictado en fecha 22FEB2015, por el Tribunal 2° de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal del Edo. Bolívar, y sede en Ciudad Bolívar, en ocasión al acto de Audiencia de Presentación de Imputados; el cual fue fundamentado en Auto del día 11MARZO2015, y mediante el cual se declara la procedencia de una Medida Cautelar Privativa de Libertad en contra del imputado en mención; ordenándose la redistribución de la causa, y consecuentemente la celebración de un nuevo acto de Audiencia de Presentación ante a un Juez en Funciones de Control, con sede en esta Ciudad, distinto al que emitiere el fallo anulado dejando vigente la situación jurídica que ostentaba el imputado Dejan Alexander Casanova, antes de celebrarse la audiencia ut supra, .
Publíquese, diarícese, y regístrese.

Dada, firmada y sellada en la Sede de la Corte de Apelaciones del Estado Bolívar, a los tres (03) días del mes de Junio del año Dos Mil Quince (2.015).

Años 206° de la Independencia y 154° de la Federación.-

EL JUEZ PRESIDENTE DE LA CORTE DE APELACIONES,

ABOG. GILDA MATA CARIACO
PONENTE

LOS JUECES,

ABOG. GABRIELA QUIARAGUA GONZÁLEZ.

ABOG. GILBERTO LOPEZ MEDINA .

LA SECRETARIA DE SALA,

ABOG. AGATHA RUIZ