TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar
Sala Única
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Ciudad Bolívar, 29 De Junio del 2015
204º y 156º

ASUNTO PRINCIPAL : FP01-P-2015-000559
ASUNTO : FP01-R-2015-000066

JUEZ PONENTE: ABOG. GILDA MATA CARIACO
Nº DE LA CAUSA: FP01-P-2015-000559
Nro. Causa en Primera Instancia FP01-R-2015-000066
Nro. Causa en Alzada
RECURRIDO: Tribunal 2º en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar Sede Ciudad Bolívar
RECURRENTE: Abg. Yda Forbidussi
(Defensora Publica)
PROCESADO: Santos Jose Tovar
MedidA Privativa Preventiva Judicial de la Libertad
DELITO: Violencia Sexual
previsto y sancionado en el articulo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho a la Mujer a una Vida Libre de Violencia
MOTIVO: APELACIÓN DE AUTO

Corresponde a esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, pronunciarse respecto al RECURSO DE APELACION DE AUTO, incoado por la Abogada Yda Forbidussi, defensora publica, en la causa seguida en contra del Ciudadano Imputado: Santos José Tovar García, por la comisión del delito de Violencia Sexual, previsto y sancionado en el articulo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho a la Mujer a una Vida Libre de Violencia; tal impugnación ejercida a fin de refutar la decisión que emitiera el Tribunal 2º de Primera Instancia en Funciones de Control, del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, sede Ciudad Bolívar, con ocasión a la Audiencia de Presentación en fecha 22/03/2015 y debidamente fundamentada en fecha 26/03/2015, mediante la cual decreta Medida de Privación Judicial Preventiva De Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 con todos sus ordinales del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del imputado Santos José Tovar.

En cuenta la Sala del asunto, se invistió ponente al juez que con tal carácter refrenda la presente decisión, y de forma subsiguiente se procedió a declarar la admisibilidad del recurso interpuesto, por no observarse en él ninguna de las causales de inadmisibilidad pautadas en el artículo 428 del Código Orgánico Procesal Penal.

Atendiendo a todos los trámites procesales, de seguidas se pasa a decidir, no sin antes hacer énfasis en puntos de interés para el epílogo procesal.

DE LA DECISIÓN OBJETO DE APELACIÓN

Del folio diecinueve (19) al folio veintisiete (27) del expediente, riela pronunciamiento hecho por el Tribunal A Quo, el cual es del tenor siguiente:

“…En relación con la procedencia de la medida privativa de libertad solicitada por el Ministerio Público este Tribunal consideró en la aludida Audiencia que en el presente caso si concurren los supuestos de procedencia previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para la imposición de la Medida Privativa Preventiva Judicial de la libertad, ello en virtud del examen de las actuaciones que conforman la presente causa, en las que se establecen las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que sucedieron los hechos, se observa lo siguiente:
1.- Por haber quedado acreditado la existencia de un hecho punible, debido a que de las actuaciones se evidencia la presunta comisión del delito, de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la ley orgánica del derecho de la mujer a una vida libre de violencia, en perjuicio de YESSICA GUTIERREZ PEREZ.
2.- Por la existencia de fundados elementos de convicción que cursan en las actuaciones, de los cuales se desprende una presunta vinculación del imputado con el hecho objeto del proceso. En efecto, se evidencia de las actuaciones que la determinación del mismo se fundamenta en los siguientes elementos de convicción: 1) ACTA POLICIAL, de fecha 20/03/2015, inserta al folio 2 y su vuelto; 2) DENUNCIA, de fecha 19-03-2015, inserta al folio 3 y su vuelto, suscrita por la ciudadana YESSICA GUTIÉRREZ PÉREZ (INDOCUMENTADA), donde indica la misma que: “…que se encontraba sola de repente observo que entra un ciudadano de nombre SANTO, me puso un trapo en la boca que quito la ropa a la fuerza, me amarro las manos hacia atrás y me tapo la boca, procediéndose a desnudarse abusando sexualmente de mí…”. 3) ACTA DE ENTREVISTA DE TESTIGO, de fecha 19/03/2015, inserta al folio 8 y su vuelto, suscrito por el ciudadano Alberto Rafael Díaz, el cual manifestó: “…llegue a mi casa en eso la ciudadana YESSICA GUTIERREZ PEREZ, quien es mi vecina me manifestó que había sido objeto de una violación y maltrato, además que el sujeto antes de irse le había manifestado que si hablaba venía por ella y su actual pareja por parte de un ciudadano desconocido, viendo pues la gravedad del caso le sugerí que fuese a denunciar…”. 4) ACTA DE INSPECCION TECNICA, inserta al folio diez (10); 5) RESEÑA FOTOGRAFICA, inserta al folio once (11) y doce (12); 6) EXAMEN MEDICO, inserta al folio catorce (14), suscrita por el Médico ANGEL FERRER; 7) REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA, Nº 05, inserta al folio quince (15) donde se deja como colectada evidencias física: “una sabana matrimonial color azul, verde y morado y blanco de rayas”.- 8) EVALUACION MEDICO FORENSE, Nº 356-0713-0588-15, de fecha 22/03/2015, inserta al folio veinticuatro (24), suscrita por el Médico forense DR. ELEXANDER LEO; en razón a ello, éste tribunal admite la imputación jurídica, por el delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la ley orgánica del derecho de la mujer a una vida libre de violencia, en perjuicio de YESSICA GUTIERREZ PEREZ
3.- Por la existencia de presunción razonable de peligro de fuga y de obstaculización a la búsqueda de la verdad con fundamento al principio de necesidad, considera este juzgador que existe en efecto una presunción razonable de peligro de fuga y de obstaculización de la investigación, de conformidad con lo establecido en el articulo 236 numeral 2 y 3 y Artículo 237, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de la pena que podría llegar a imponerse, y por la magnitud del daño, dado que se trata de un delito de carácter grave; el imputado y la victima residen en el mismo sector, igualmente por la existencia de peligro de obstaculización en razón de que de mantenerse en estado de libertad pudieran influir negativamente en los resultados de la investigación dado que podrían disipar evidencias de interés criminalístico.
En consecuencia, estima este juzgador que es procedente la medida de privación judicial preventiva de libertad solicitada por el Ministerio Público de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de garantizar los objetivos del proceso penal.
DISPOSITIVA. Por las razones antes expuestas, este Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la ley, DECRETA MEDIDA PRIVATIVA PREVENTIVA DE LIBERTAD de conformidad con lo dispuesto en los artículos 236, 237, numerales 2 y 3, 238 del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano SANTOS JOSE TOVAR GARCIA, titular de la cédula de identidad Nº 18.943.038, nació en Caicara del Orinoco en fecha 23/03/1989, estado civil soltero de 25años de edad, ocupación trabaja en el campo, dirección: Barrio Cuguay calle principal Nº S/N Caicara del Orinoco por la presunta comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la ley orgánica del derecho de la mujer a una vida libre de violencia, en perjuicio de YESSICA GUTIERREZ PEREZ., quien deberá permanecer como sitio de reclusión COMISARIA DE GUAIPARO EN SAN FELIX, a la orden y disposición de este tribunal. La Presente causa se ventilara por la vía del PROCEDIMIENTO ESPECIAL, de conformidad con lo previsto en el artículo 94 de la ley orgánica del derecho de la mujer a una vida libre de violencia…”.-

DEL RECURSO DE APELACION INCOADO

Contra la decisión antes referida, la Abogada Yda Forbidussi, defensora publica del imputado Santo José Tovar García, interponen Recurso de Apelación, señalando entre otras cosas, lo siguiente:

“(…) Con fundamento al articulo 439 numeral 5, del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la causal que causan gravamen irreparable, denuncio la infracción cometida por parte del Tribunal Segundo de Control, al vulnerar los artículos 26, 44 numeral 1, 49 numerales 1 y 2 todos de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, acordando Medida Privativa Preventiva Judicial de Libertad, sin que existieran fundados elementos de convicción para estimar que el imputado es autor del delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en los artículos 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia (…)

(…) Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, la Defensa considera que la argumentación esbozada por el A quo para sustentar la Medida Privativa de Libertad en contra de mi asistido es débil e insuficiente, debido a que para decretar tal medida deben concurrir los tres elementos que establece el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir un hecho punible que merezca medida privativa de libertad, y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, una presunción razonable por la apreciación del caso en particular de peligro de fuga o de obstaculización de las investigaciones, y por ultimo fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe de la comisión de ese hecho punible con relación a este ultimo requisitos la defensa quiere señalar que no existen fundamentos sólidos para suponer que mi asistido esta incurso en la comisión de tal hecho punible(…)

(…)En el caso incomento, el Juez A quo no contaba con elementos indiciarios suficientes para dictar tal medida, lo único que consta en las actuaciones, es la declaración de la ciudadana (VICTIMA) YESSICA GUTIERRES PEREZ, quien rindió declaración en la Audiencia de Presentación y la misma estuvo llena de contradicciones e incoherencias desde el principio al fin (…)

(…) Asimismo, es importante señalar que mi representado fue detenido dos días después del hecho en la misma población donde ocurrieron los hechos (Caicara del Orinoco), es decir nunca huyo de lugar porque no tenia nada que temer, tampoco se le incauto en su poder evidencias de interés criminalístico (…)

(…) Asimismo la defensa observa, que en la medicatura forense no consta que la presunta victima tengan algún rastro de violencias en alguna otra parte de su cuerpo, con lo que se evidencie que la misma hiciera oposición a su supuesto agresor, por lo que mal pudo haber inferido el A quo que se trata de una relación sexual no consentida, y si bien es cierto que la Medicatura Forense, practicada a la ciudadana YESSICA GUTIERREZ PEREZ, arrojo que la misma presenta: traumatismo vaginal reciente, dicho traumatismo vaginal reciente, no es menos cierto que dicha ciudadana señalo a pregunta que le efectuara esta defensa, “que ella tiene cinco (05) días conviviendo con su actual pareja”, por lo que a consideración de esta defensa , dicho traumatismo vaginal pudo ser producto de las relaciones sexuales apasionadas con su actual pareja, tomando en cuenta que solo tienen conviviendo cinco (05) días, por lo que dicha relación esta en plena efervescencia (…)

Omisis…

(…) La defensa quiere señalar que el Tribunal A quo, para decretar la medida privativa de libertad debió analizar los hechos para luego subsumirlo en el derecho, debió analizar todas las circunstancias especiales y particulares que rodean el caso y no simplemente fundamentar su decisión dándole toda su credibilidad al dicho de la presunta victima, cuya declaración a todas luces fue inconsistente, ya que como garante de la legalidad debe garantizar a los justiciables que el si desarrollan una conducta que se adecua a un dispositivo penal, por lo cual el Juez no le es permitido admitir una precalificación jurídica fiscal por el solo hecho de que el fiscal del Misterio Publico lo solicite y mucho menos privar de libertad a una persona porque así lo requiere la Vindicta Publica. (…)

(…) Ciudadanos Jueces de Alzada, el Tribunal A quo, para decretar la Medida Privativa de Libertad, no tomo en consideración la declaración rendida por mi representado quien fue explicito al declarar que conoce a la presunta victima con la que la mantienes relaciones sexuales consensuales desde hace tiempo con la única diferencia de que en esta oportunidad fue vista por un vecino quien la amenazo con contárselo a su actual pareja, siendo esta sala única razón por la cual formula la denuncia en su contra (…)

(…) Por tal motivo, es que la defensa sostiene que no concurren los tres elementos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales deben darse de manera simultanea o concurrente, y en el caso de marras, no se da un elemento esencial como lo es FUNDADOS ELEMENTOS DE CONVICCION para presumir de que una persona es autor o participe de un hecho punible, al no existir este elemento mal podría un Juez dictar una medida tan gravosa como lo es la Medida Privativa de Libertad. Y si el A quo lo que pretendía era mantener a mi asistido unido al proceso, podía muy bien, haber acordado una medida menos gravosa como son las medidas cautelares sustitutivas de la privativa de libertad, ya que, si bien es cierto que la medida privativa de libertad es la mas gravosa que prevé el Ordenamiento Jurídico, esto no quiere decir que las otras no lo sean, solo que lo son en menor medida, pero todas implican una coerción a la libertad personal, también susceptibles de garantizar las resultas del proceso y se corresponda con los principios según los cuales el procesado debe presumirse inocente hasta tanto se demuestre lo contrario y permanecer en libertad mientras dure su proceso. En tal sentido el Legislador ha dispuesto en el articulo 242 de la Ley Adjetiva, una serie de medidas cautelares, distintas a la privativa de libertad en un centro de reclusión, que pueden ser impuestas por el Juez, para mantener al imputado vinculado al proceso. PETITIUM. Por las razones expuestas, esta Representación de la Defensa, Apela del auto dictado por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 26 de marzo de 2015, dictado en la causa signada con el Nro. FP01-P-2015-559, seguida al ciudadano SANTOS JOSE TOVAR, solicitando que el presente recurso sea declarado con lugar, acordando la nulidad de todas las actuaciones que dieron origen a la decisión adoptada por el Juez Segundo de Control, conforme a los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal (…)

DE LA CONTESTACION AL RECURSO DE APELACION INCOADO

A los fines de dar contraposición al recurso de apelación incoado al proceso la Abog. Iraima Navas, en su condición de Fiscal del Ministerio Publico, ejerció sus argumentación a los fines de rebatir las manifestaciones de la Defensa Publica, señalando entre otras cosas, lo siguiente:

“(…) quien suscribe señala que verificado la acreditación de la existencia de los extremos legales establecidos con el articulo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, es por lo que el Tribunal Segundo de Control a solicitud de esta Representación Fiscal, admitió la precalificación fiscal, y la MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, del imputado SANTOS JOSE TOVAR GARCIA, (…) por existir un inminente peligro de fuga y obstaculización de la investigación por parte del imputado, por lo que mal puedo la recurrente señalar que tal es infractora a los artículos 26 y 44 (…)
En el mismo orden de idea señala el recurrente en su escrito, que el ministerio publico, no realizo ninguna diligencia de investigación, donde esta representación fiscal, hace de su conocimiento que cursa en el expediente denuncia de la victima YESSICA GHUTIERREZ (sic) PEREZ (…) donde señala de manera detallada los hechos ocurridos en fecha 19-03-2015, donde otras cosas manifiesta que su persona fue victima de agresiones sexuales en su contra (…) posteriormente continuado con la investigación se tuvo conocimiento por la misma victima y testigo, uno de los mencionado vecinos de la victima ALBERTO RAFAEL DIAZ, quien fue testigo referencial hechos, identificándolo plenamente y señalando su ubicación(...)
En otro orden de ideas a criterio de esta Representación del Ministerio Público, el recurrente no indica en su escrito la solución a la que pretende llegar, limitándose únicamente a manifestar que le fue vulnerado su derecho al Debido Proceso y al Principio de legalidad procesal, sin observar que los jueces pueden decidir observando la reglas de la lógica, la sana critica y las máximas de experiencia, aunque en este caso en particular existen suficientes elementos de convicción para estimar que e imputado ha sido el autor y participe de los hechos denunciado y que dieron lugar a su aprehensión.
LA SOLUCION QUE SE PRETENDE
En consideración a lo precedentemente expuesto, solicito se declare SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogado YDA FORBIDIUSSI (…) ratificando en consecuencia lo solicitado en la Audiencia de Presentación, como seria la admisión de la precalificación por el delito de VIOLENCIA SEXUAL (…) y la imposición de la MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD (…)

DE LA PONENCIA

La presente causa fue remitida a la Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, a cargo de la Dra. Gilda Mata Cariaco, Dra. Sandra Y. Avilez y Dr. Gilberto José López Medina, asignándole la ponencia al primero de los mencionados, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

DE LA ADMISIBILIDAD

Cuando se interpone un recurso de apelación debe el Juez de la causa hacer la revisión previa del escrito, que con carácter formal y sin ir al fondo del asunto planteado, debe declarar que el mismo es admisible o no de conformidad con lo establecido en el artículo 428 del Código Orgánico Procesal Penal, debiendo estar el Recurso de Apelación, enmarcado en alguno de los siete ordinales del artículo 439 de nuestra Ley Adjetiva Penal. En atención a ello se observa: En fecha 22 de Junio del presente año, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, admitió de conformidad con lo establecido en el Artículo 428 Ejusdem, el Recurso de Apelación planteado por la Abogada Yda Forbidussi, Defensora publica del imputado Santos José Tovar García, quien encuadran su acción rescisoria en la norma 439 Ordinal 5º Ejusdem, razón por la cual tiene legitimidad y agravio exigidos por la Ley.

MOTIVACION PARA DECIDIR

Con el propósito de resolver la apelación incoada, esta Instancia Superior, aprecia que la Defensa Publica, alegan la ausencia de elementos de convicción aportados al proceso que hicieran procedente la Medida Privativa Preventiva Judicial de Libertad, impuesta en contra de su representado en ocasión al acto de Audiencia de Presentación, indicando que solo como elemento de convicción existe es la declaración de la victima, en el proceso, que por cuanto a su decir es contradictoria.

Para ello, reclama la defensa: “…La defensa quiere señalar que el Tribunal A quo, para decretar la medida privativa de libertad debió analizar los hechos para luego subsumirlo en el derecho, debió analizar todas las circunstancias especiales y particulares que rodean el caso y no simplemente fundamentar su decisión dándole toda su credibilidad al dicho de la presunta victima, cuya declaración a todas luces fue inconsistente, ya que como garante de la legalidad debe garantizar a los justiciables que el si desarrollan una conducta que se adecua a un dispositivo penal, por lo cual el Juez no le es permitido admitir una precalificación jurídica fiscal por el solo hecho de que el fiscal del Misterio Publico lo solicite y mucho menos privar de libertad a una persona porque así lo requiere la Vindicta Publica.…” Sigue Indicando la recurrente: “…la defensa sostiene que no concurren los tres elementos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales deben darse de manera simultanea o concurrente, y en el caso de marras, no se da un elemento esencial como lo es FUNDADOS ELEMENTOS DE CONVICCION para presumir de que una persona es autor o participe de un hecho punible, al no existir este elemento mal podría un Juez dictar una medida tan gravosa como lo es la Medida Privativa de Libertad...”

En atención a lo anterior, se observa la discrepancia que manifiestan la Defensa Publica con respecto a la decisión emitida por el Tribunal A quo, en cuanto a la insuficiencia de elementos de convicción para acreditar la acción punible desarrollada y atribuida a su defendido.

Así las cosas, de autos se desprende que el juez A quo realizo su decisión exponiendo de la siguiente manera “…En efecto, se evidencia de las actuaciones que la determinación del mismo se fundamenta en los siguientes elementos de convicción: 1) ACTA POLICIAL, de fecha 20/03/2015, inserta al folio 2 y su vuelto; 2) DENUNCIA, de fecha 19-03-2015, inserta al folio 3 y su vuelto, suscrita por la ciudadana YESSICA GUTIÉRREZ PÉREZ (INDOCUMENTADA), donde indica la misma que: “…que se encontraba sola de repente observo que entra un ciudadano de nombre SANTO, me puso un trapo en la boca que quito la ropa a la fuerza, me amarro las manos hacia atrás y me tapo la boca, procediéndose a desnudarse abusando sexualmente de mí…”. 3) ACTA DE ENTREVISTA DE TESTIGO, de fecha 19/03/2015, inserta al folio 8 y su vuelto, suscrito por el ciudadano Alberto Rafael Díaz, el cual manifestó: “…llegue a mi casa en eso la ciudadana YESSICA GUTIERREZ PEREZ, quien es mi vecina me manifestó que había sido objeto de una violación y maltrato, además que el sujeto antes de irse le había manifestado …”; motivos por los cuales, el Juzgador de la primera instancia consideró que sí existen elementos de convicción que obran en contra del imputado.
Siendo esto así, este Tribunal Colegiado considera, que no le asiste la razón a la Recurrente, cuando denuncia la supuesta violación de garantías constitucionales, objetando que el Juzgador no tuvo que desvirtuar la declaración de su defendido y por el contrario considerar que la declaración de la victima era contradictoria. En este punto, encontramos prudente citar extracto de criterio de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, donde se precisó lo que sigue:

“El testimonio de la víctima o sujeto pasivo del delito tiene pleno valor probatorio, considerándosele un testigo hábil. Al no existir en nuestro proceso penal el sistema legal o tasado en la valoración de la prueba, no se produce la exclusión del testimonio único, aun procediendo de la víctima, ello en tanto no parezca razones objetivas que lleve a invalidar afirmaciones de ésta o susciten en el Tribunal una duda que le impida formar su convicción al respecto”. (Véase Sentencia Nº 179, expediente Nº C04-0239, de fecha 10 de mayo de 2005, ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores).

Así las cosas, más allá de que apenas el presente proceso está de cara a la fase de presentación de imputado, siendo ésta etapa el inicio del proceso, donde por el contrario de reunir todo el cúmulo probatorio que arrojen las investigaciones, lo que se está es al inicio del mismo, estando la precalificación jurídica del delito, dada precisamente por su carácter provisional o provisorio, de allí el prefijo “pre” al término calificación, en virtud de que tal situación, puede variar en el devenir del proceso de investigación asignado al Ministerio Público, habida cuenta que es factible el surgimiento de nuevos indicios o elementos de prueba que pudieran hacer cambiar o agregar a la precalificación jurídica en un principio asumida por el Tribunal.

Por ello en entonces que se dice que en ésta fase procesal (audiencia de presentación) sólo se cuenta con presupuestos mínimos que hagan presumir la comisión del delito, de modo tal, de conducir a su posible partícipe al órgano jurisdiccional a los efectos correspondientes, y es así como la doctrina y la jurisprudencia patria hablan de probables elementos de convicción y no certeza en este tramo inicial de la investigación, pudiendo desvirtuar la posible vinculación del imputado con el delito atribuido, en posterior fase de juicio oral y público y así estas posibilidades de convicción se conviertan en certeza o en una prueba de no certeza para determinar la verdadera responsabilidad penal del encausado; tal y como lo expresa la Sala de Casación Penal en sentencia Nº 701, Expediente Nº A08-219 de fecha 15/12/2008:

“…En la fase investigativa del proceso se recaban los elementos tendientes a confirmar o descartar la sospecha acerca de la comisión de un hecho punible y sus posibles culpables a fin de lograr en definitiva, que el Ministerio Público presente el correspondiente acto conclusivo que bien puede ser para promover el juicio penal (acusación), solicitar su archivo o bien para clausurar la persecución penal (sobreseimiento)…”

En este punto, resulta pertinente recalcar que, los indicios apreciados por un juzgador en fase de control, constituyen la teoría de la mínima actividad probatoria, regente primordialmente en esta fase del proceso, donde en tanto de definirse el curso del proceso penal, lo que se está es al inicio del mismo, en el que dos o más presunciones contra el imputado, infieren la posibilidad cierta de que el mismo ha sido presuntamente partícipe en el hecho punible sindicado; siendo que en ésta etapa primigenia del proceso, la fase de investigación está incipiente, y sólo se cuenta con presupuestos mínimos que hagan presumir la comisión del delito, de modo tal, de conducir a su posible partícipe al órgano jurisdiccional a los efectos correspondientes.

Así, en el caso concreto se ha llevado efecto sólo la audiencia de presentación de imputado, donde el acervo probatorio no está del todo definido, motivo por el cual los elementos de convicción apreciados por un juzgador en primera instancia en función de control; en éste tramo del proceso (Fase Preparatoria), son indicios considerados de trascendental importancia para conducir al posible autor ante el órgano jurisdiccional, pues arrojan presunciones respecto a la comisión del delito y su respectiva calificación provisional, la cual como se expresare, podría ser desvirtuada en el devenir del proceso judicial.

Como se precisó en el párrafo que antecede, siendo ésta etapa procesal (Fase Preparatoria), donde el juzgador sólo cuenta con presupuestos mínimos que hagan presumir la comisión de un delito y su presunto autor, a nuestro juicio, ésta Alzada, como lo denuncia la apelante, encuentra que la juzgadora de la primera instancia, erró al dejar de observar los elementos de convicción traídos a la escena de la audiencia de presentación, y consecuencialmente desestimar la calificación aportada por el Ministerio Público, aun cuando en las actas procesales se desprende que la precalificación dada por el Ministerio Público a los hechos ocurridos es la acertada ello en base a lo siguiente.

En ese sentido, en igual guisa indica la recurrente que al admitir la calificación jurídica ofertada por el Ministerio Publico, el Juzgador le causo un gravamen irreparable a su asistido; es menester para esta Sala dejar sentado, como se dijo antes, que la Calificación Jurídica admitida por el Tribunal es de carácter “provisional”, es decir, el juez esta facultado para modificar la calificación jurídica de los hechos objeto del proceso, cuando lo considere, en razón y a la vista de los hechos y el derecho que aparecen en el proceso, pudiendo la misma variar en posterior Audiencia Preliminar.

Por ello es que se dice que tales planteamientos se invocan en sintonía con el principio del Control Jurisdiccional que inviste al juez, quien es el rector en el proceso penal y por ende actúa como regulador del ejercicio de la acción penal. De tal manera que en el presente caso, la Admisión de la Precalificación Jurídica, dada por el Ministerio Público, en relación al delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el articulo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho a la Mujer a una Vida Libre de Violencia, pues el Juzgador en su motivación manifestó las razones por las cuales acogía la Precalificación Jurídica presentada por el Ministerio Público cuando expresó: “…DENUNCIA, de fecha 19-03-2015, suscrita por la ciudadana YESSICA GUTIÉRREZ PÉREZ (INDOCUMENTADA), donde indica la misma que: “…que se encontraba sola de repente observo que entra un ciudadano de nombre SANTO, me puso un trapo en la boca que quito la ropa a la fuerza, me amarro las manos hacia atrás y me tapo la boca, procediéndose a desnudarse abusando sexualmente de mí…”. 3) ACTA DE ENTREVISTA DE TESTIGO, de fecha 19/03/2015, suscrito por el ciudadano Alberto Rafael Díaz, el cual manifestó: “…llegue a mi casa en eso la ciudadana YESSICA GUTIERREZ PEREZ, quien es mi vecina me manifestó que había sido objeto de una violación y maltrato, además que el sujeto antes de irse le había manifestado que si hablaba venía por ella y su actual pareja por parte de un ciudadano desconocido, viendo pues la gravedad del caso le sugerí que fuese a denunciar…”. (…) RESEÑA FOTOGRAFICA, inserta al folio once (11) y doce (12); 6) EXAMEN MEDICO, suscrita por el Médico ANGEL FERRER; 7) REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA, Nº 05, inserta al folio quince (15) donde se deja como colectada evidencias física: “una sabana matrimonial color azul, verde y morado y blanco de rayas”.- 8) EVALUACION MEDICO FORENSE, Nº 356-0713-0588-15, de fecha 22/03/2015, inserta al folio veinticuatro (24), suscrita por el Médico forense DR. ELEXANDER LEO…”
Asimismo la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 2305, del 14-12-2006, caso: María Mercedes González, ha establecido lo siguiente:

“…la calificación jurídica que establecieron tanto el Tribunal de Control como la Corte de Apelaciones, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva, toda vez que la misma tuvo como objeto primordial el decreto de una medida preventiva de coerción personal contra la quejosa. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, por cuanto puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica de la accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, le permite al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan. Además, en la fase del juicio oral y público, el acusado, a través del ejercicio de su derecho a la defensa, puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad, aquellos medios de prueba que consideren que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad…” (Resaltado de la Corte de Apelaciones).

Estima esta Superior Instancia, que en el caso objeto de estudio, no se lesionó el Derecho a la Defensa, ni al Debido Proceso, ello en razón de que, de acuerdo con los criterios jurisprudenciales citados, la Calificación Jurídica dada en la Fase de Investigación, en su condición de provisional puede variar, tanto en la Fase Intermedia, hasta en la Fase de Juicio, de conformidad con el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal.

A tales efectos, el gravamen irreparable en la doctrina no contiene una definición o criterio que pueda guiar al Juez a este punto; pero es de doctrina y jurisprudencia constante de reparabilidad o irreparabilidad del gravamen que se plantea siempre en relación a la admisión de la precalificación en la audiencia de presentación, en razón a que puede ocurrir que el gravamen que conlleve la sentencia interlocutoria desaparezca al decidir la materia principal o única del litigio; lo que se puede traduce es que el gravamen irreparable no es subsanado o mejor aun no puede ser modificado, situación esta que no sucede en la presente causa, mas aun cuando se esta en presencia en una decisión dictada bajo la audiencia de presentación, encontrándose dicha decisión en la fase inicial del proceso penal, cuando la calificaciones son provisionales.

Aunado a lo anterior, ya la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondon Haaz, en sentencia de fecha 22 de Febrero de 2005, Exp. 04-2690, apuntaba:

“(…) observa esta Sala que tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo. (…)”. (Resaltado de la Corte).

Por lo tanto, visto que en el presente caso no se cercenaron los derechos inherentes al debido proceso, se le hace menester a esta Sala Única de la Corte de Apelaciones Declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación, incoado por la Abogada Yda Forbidussi, defensora publica, en la causa seguida en contra del Ciudadano Imputado: Santos José Tovar García, por la comisión del delito de Violencia Sexual, previsto y sancionado en el articulo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho a la Mujer a una Vida Libre de Violencia; tal impugnación ejercida a fin de refutar la decisión que emitiera el Tribunal 2º de Primera Instancia en Funciones de Control, del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, sede Ciudad Bolívar, con ocasión a la Audiencia de Presentación en fecha 22/03/2015 y debidamente fundamentada en fecha 26/03/2015, mediante la cual decreta Medida de Privación Judicial Preventiva De Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 con todos sus ordinales del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del imputado Santos José Tovar. En consecuencia, se CONFIRMA la decisión objetada antes descrita. Y Así se decide.-

DISPOSITIVA

Por todo lo anteriormente expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, Declara: SIN LUGAR el Recurso de Apelación, incoado por la Abogada Yda Forbidussi, defensora publica, en la causa seguida en contra del Ciudadano Imputado: Santos José Tovar García, por la comisión del delito de Violencia Sexual, previsto y sancionado en el articulo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho a la Mujer a una Vida Libre de Violencia; tal impugnación ejercida a fin de refutar la decisión que emitiera el Tribunal 2º de Primera Instancia en Funciones de Control, del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, sede Ciudad Bolívar, con ocasión a la Audiencia de Presentación en fecha 22/03/2015 y debidamente fundamentada en fecha 26/03/2015, mediante la cual decreta Medida de Privación Judicial Preventiva De Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 con todos sus ordinales del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del imputado Santos José Tovar. En consecuencia, se CONFIRMA la decisión objetada antes descrita.

Publíquese, diarícese, regístrese, notifíquese.-

Dada, firmada y sellada en la Sede de la Corte de Apelaciones del Estado Bolívar, a los veintinueve (29) días del mes de Junio del año Dos Mil Quince (2015).
Años 204° de la Independencia y 156° de la Federación.-

JUEZ PRESIDENTE DE LA CORTE DE APELACIONES
DRA. GILDA MATA CARIACO
PONENTE

Los Jueces Superiores Miembros de la Sala

DRA. SANDRA Y. AVILEZ
JUEZ SUPERIOR

DR. GILBERTO JOSE LOPEZ MEDINA
JUEZ SUPERIOR

SECRETARIA DE SALA
ABG. AGATHA RUIZ

GMC/SYA/GJLM/AR/Andrimar/gilda*
FP01R2015066 /ResolucionFG0120150000