REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL TRIBUNAL SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLÍVAR EXTENSIÓN TERRITORIAL PUERTO ORDAZ Puerto Ordaz, nueve (09) de Junio del 2015. 205º y 156º ASUSNTO PRINCIPAL : FP11-L-2009-001553 ASUNTO : FP11-R-2014-000230 I IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS DEMANDANTES: Ciudadanos JOSÉ ARELLAN, MICHAEL ARELLAN, DOMINGO GONZÁLEZ, CARLOS MARCANO y HENRY SIFONTES, venezolanos, mayores de edad y titulares de la Cédula de Identidad Nº 6.241.026, 20.299.221, 10.392.865, 15.542.996 y 8.319.480, respectivamente; APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: Ciudadanos HUMBERTO GONZÁLEZ y ALEXIS LEZAMA, abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nº 16.313 y 38.464, respectivamente; PARTE DEMANDADA: Sociedad mercantil G. S. M. SERVICIOS, C. A.; APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: Ciudadanos JUAN VARELA, LILIANA SALAZAR, EMMA RUIZ, RICARDO ALONSO, VALENTINA MASTROPASCUA, JULIO VALE, LOANGGI RODRÍGUEZ, LILIANA CALLIGARO y MÓNICA CABRERA, Abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nº 48.405, 52.157, 55.561, 90.814, 98.455, 124.274, 125.622, 125.892y 127.853, respectivamente; CAUSA: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS DERIVADOS DE LA RELACIÓN LABORAL. MOTIVO: RECURSO DE APELACION. II ANTECEDENTES Recibido el presente asunto en fecha nueve (09) de octubre de 2014, por distribución de la UNIDAD DE RECEPCIÓN Y DISTRIBUCIÓN DE DOCUMENTOS, conformado por doce (12) piezas, contentivo de las actuaciones procesales que cursan en el expediente original signado con el Nº FP11-L-2009-001553, en virtud del Recurso de Apelación ejercido por la ciudadana LILIANA GALLIGARO, abogada en el ejercicio e inscrita en el I.P.S.A, bajo el Nro. 125.892; en su condición de parte demandada recurrente en contra de la decisión de fecha 29 de septiembre de 2014, dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Sede Puerto Ordaz, y providenciado en esta Alzada en fecha 13 de Octubre de 2014. En fecha veinte de octubre de 2014, se dictó auto mediante la cual se fijo fecha para la la celebración de la Audiencia Oral y Pública de Apelación para el día trece (13) de noviembre de 2014, a las 10:00 a.m. Conforme lo previsto en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En fecha trece (13) de noviembre de 2014, se dictó auto mediante la cual reprogramó la celebración de la Audiencia Oral y Pública de Apelación para el día nueve (09) de diciembre de 2014, a las diez (10:00 a.m) de la mañana. En fecha ocho (08) de diciembre de 2014, se dictó auto mediante la cual se ordena notificar a la parte demandada a los fines de informarle sobre el estado en el que se encuentra la presente causa en virtud que en fecha 13 de noviembre de 2014 se recibió diligencia suscrita por la abogada ANA CAROLINA SALAZAR, en su carácter de apoderada de la empresa GSM SERVICIO C.A., mediante la cual CONSIGNA PODER QUE LA ACREDITA SU REPRESENTACIÓN y en la cual REVOCA poder a quien le sustituye en ese acto; y posteriormente se recibió diligencia de fecha 26 de noviembre de 2014 por la abogada ANA SALAZAR, mediante la cual RENUNCIA al documento de poder otorgado en fecha 12-11-2014 en la presente causa; cesando así la representación que los prenombrados abogados ejercían en el presente juicio, es por lo que a fin de poder continuar con el procedimiento y tras revisar las actas procesales. En fecha doce (12) de enero de 2015, la secretaria de sala deja expresa constancia de la certificación de la notificación a la Entidad de Trabajo GSM SERVICIOS C.A. En fecha veintisiete (27) de enero de 2015, se dictó auto mediante la cual fijò fecha y hora para la celebración de la Audiencia Oral y Pública de Apelación para el día veinticinco (25) de febrero de 2015, a las diez (10:00 a.m) de la mañana. En fecha veinticuatro (24) de febrero de 2015, se recibió diligencia suscrita por la ciudadana MILVIA AGUILAR en su carácter de apoderada judicial de la empresa GSM SERVICIOS C.A., mediante la cual sustituye poder en el ciudadano JORGE LUIS MENDOZA, abogado en ejercicio e inscrito en el I.P.S.A, bajo el Nro. 113.184. En fecha veinticinco (25) de febrero de 2015, se dictó auto mediante el cual se evidenció de las actas procesales que integran el presente asunto, que en fecha veintisiete (27) de enero del 2015, se fijó la celebración de la Audiencia Oral y Pública de Apelación para el día “Miércoles, veinticinco (25) de Febrero de 2015, a las diez horas de la mañana (10:00 a.m.)”; debidamente constituido el Tribunal, se anunció el acto a las puertas de la Sala de Audiencia de este Circuito Laboral en la forma de Ley, dejándose expresa constancia del cumplimiento con el mandato legal previsto en el artículo 166 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, referido a la documentación mediante reproducción audiovisual del presente acto, dejándose expresa constancia de la INCOMPARECENCIA, tanto de la parte demandante como de la parte demandada recurrente en este acto, es por lo que este Tribunal, en razón de lo establecido en la Resolución Nro. 013-2015 emanada de la Coordinación Laboral del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, en consecuencia REPROGRAMA la celebración de la Audiencia Oral y Pública de Apelación para el día Miércoles, dieciocho (18) de Marzo del año dos mil Quince (2015), a las diez horas de la mañana (10:00 a.m.). En fecha dieciocho (18) de marzo de 2015, se celebró la Audiencia Oral y Pública de Recuso de Apelación y en virtud de la complejidad de la presente causa de conformidad con lo previsto en el tercer aparte del artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se difirió la lectura del Dispositivo del Fallo en la presente causa para el quinto (5º) día hábil siguiente, cuando sean las dos horas y veinte minutos de la tarde (02:20 p.m.). En fecha dieciocho (18) de marzo de 2015, se recibió diligencia suscrita por la ciudadana MILVIA AGUILAR Y HUMBERTO GONZALEZ, parte actora y parte demandada en autos, mediante la cual solicitan ambas partes de común acuerdo suspender la causa por un lapso de 15 días hábiles. En fecha diecinueve (19) de marzo, de 2015, se dictó auto mediante la cual éste Tribunal acuerda la suspensión de la presente causa solicitadas en fechas 18/03/2015, 21/04/2015, y 06/0572015, conforme a lo previsto en el Parágrafo Segundo del artículo 202 del Código de Procedimiento Civil, el cual es aplicable al presente procedimiento por remisión del artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En fecha dieciocho (18) de mayo de 2015, se dicto auto mediante el cual se Reprogramó la lectura del dispositivo del fallo para el día martes dos (02) de junio de 2015, a las diez (10:00 a.m) de la mañana, habiendo este Tribunal Superior Primero del Trabajo decidido en forma oral, y encontrándose dentro de la oportunidad legal correspondiente, conforme a lo dispuesto en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pasa a reproducir la sentencia integra del dispositivo oral del fallo dictado en la presente causa, previa las siguientes consideraciones: III DE LOS ALEGATOS EXPUESTOS POR LA PARTE ACTORA RECURRENTE EN LA AUDIENCIA ORAL Y PUBLICA DE APELACION La representación judicial de la parte DEMANDADA RECURRENTE alegó en la Audiencia Oral y Pública de Apelación los siguientes argumentos: “El motivo de la apelación es que el Tribunal Superior Tercero del Trabajo ordenó que las partes tenían que ser notificadas del nuevo juez que iba a conocer en fase de juicio, eso le tocó al Tribunal de Juicio. El Tribunal omitió situaciones claras de la sentencia del Tribunal de Segunda Instancia de notificar a las partes del abocamiento, no lo hace, la sentencia de segunda Instancia le ordena que se celebre nuevamente la Audiencia pero no le dice por ninguna parte que debe nuevamente de proceder a la admisión de las pruebas, las pruebas fueron admitidas y fueron evacuadas en el Tribunal quinto de juicio, y el cuando fija la audiencia de juicio, el ignora ese auto de admisión de pruebas y procede admitir nuevamente las pruebas y evacua las pruebas nuevamente. En fecha ocho (08) de abril de 2014, el fija la oportunidad para la audiencia de juicio. (folio 169 al 178), en este acto el juez se extralimita de sus funciones y va muchas mas allá de fija la audiencia de juicio. Considero que hay un gran desorden procesal en todo esto. Esto se hubiere evitado si el Tribunal de juicio hubiere notificado a las partes de su abocamiento. En consecuencia de todo este desorden, nosotros solicitamos la Reposición de la causa al Estado de que el Juez que vaya a decidir tiene que notificar a la parte para que pueda ejercer el derecho a la defensa. El Tribunal tercero de juicio fija audiencia de juicio 120 días después, para que se celebre el 22 de septiembre del año 2014, contrario totalmente al artículo 150. Solicito a éste Tribunal que se Reponga la Causa al Estado de que el Juez que conozca de la presente causa ordene la notificación de la parte a los fines de que pueda ejercer su derecho a la defensa. La representación judicial de la parte DEMANDANTE alegó en la Audiencia Oral y Pública de Apelación los siguientes argumentos: “Consideramos que las parte están a derecho en esa causa. Esa causa va para siete (07) años, considera esta representación que se ha burlado la buena fe de la administración de justicia en esta causa, allí las partes están totalmente a derecho, independientemente que ese expediente tenga 11 piezas, la cuestión de fondo esta reconocida por un Tribunal, dictaminada por un Tribunal y ratificada por 2 jueces. No se si el Recurso de Apelación era para determinar el porque de la insistencia a la audiencia de juicio, ellos son como mas de seis (06) abogados y no se presentaron, era como un juego, venia uno, en ninguna de las Audiencia de Juicios no se presentaron y a ultima hora después que apelaron, renunciaron en sus conjuntos todos los abogados, como para retardar el juicio. Entiendo que el Tribunal Superior debe haber analizado todas las partes de este expediente que en el fondo no tiene algo extraordinario. Estas gentes fueron trabajadores de esa empresa. Yo como representante de los trabajadores saque a la empresa Móvilnet y CANTV, con la finalidad de llegar a un entendimiento con la empresa principal. La prueba que consta a los autos, señalan a los trabadores como contratista. Vista las decisiones de los dos Tribunales de juicio en donde ratificaron lo mismo, no asistieron, no se yo respeto el criterio que tenga el Tribunal con respecto a lo que solicitó la parte demandada. Para este servidor las partes están a derecho Yo solicito que la sentencia sea ratificada.” IV DE LA DECISION DICTADA POR EL TRIBUNAL A QUO Por su parte la Juez a-quo estableció en su decisión las siguientes consideraciones: “Planteados como han quedado los hechos alegados por las partes, observa este Tribunal que la presente demanda versa sobre la reclamación por parte de los actores de prestaciones sociales por despido injustificado y que se pegue el uso de vehículo como parte del salario; igualmente desconoce la relación de trabajo respecto a los ciudadanos DOMINGO GONZÁLEZ, CARLOS MARCANO, MICHAEL ARELLÁN y HENRY SIFONTES; quedando de esta manera establecido el límite en los cuales ha quedado planteada la controversia, los cuales van dirigidos a determinar o no su procedencia. Y ASI SE DECLARA. Expresado lo anterior, corresponde ahora entrar a revisar la totalidad del material probatorio existente en el expediente, para que posteriormente pueda este sentenciador emitir un pronunciamiento de fondo. PUNTO PREVIO Del desistimiento de la pretensión propuesta en contra de las empresas COMPAÑÍA ANÓNIMA NACIONAL TELEFONOS DE VENEZUELA (CANTV) y TELECOMUNICACIONES MOVILNET, C. A. (MOVILNET). Como quiera que la parte actora desistió de la acción interpuesta contra de las empresas COMPAÑÍA ANÓNIMA NACIONAL TELEFONOS DE VENEZUELA (CANTV) y TELECOMUNICACIONES MOVILNET, C. A. (MOVILNET), la cual fue debidamente homologada por el Juzgado Quinto de Juicio del Trabajo del Estado Bolívar con sede en Puerto Ordaz; mediante auto de fecha 17 de Octubre de 2013, el cual corre inserto a los folios 183 al 185 de la décima pieza, quedando la causa vigente únicamente para la demandada GSM SERVICIOS, C. A., por lo que, no se analizará la pretensión en función de las empresas contra quienes se desistió lo pretendido en el libelo. Así se establece. De la incomparecencia de la parte demandada a la celebración de la audiencia de juicio. Consta del acta de audiencia de juicio del día 22 de Septiembre de 2014 que la parte demandada no compareció a la audiencia de juicio, aplicando este juzgador la consecuencia establecida de la admisión de los hechos, conforme lo previsto en el artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, salvo que lo peticionado no sea contrario a derecho. El artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es deber de las partes acudir a la audiencia de juicio, se dejó constancia que en la presente causa solo hizo presencia la parte actora; y la parte demandada no compareció ni por sí, ni por medio de abogado, aplicando este juzgador la consecuencia jurídica antes mencionada. Como consecuencia de la incomparecencia de la demandada de autos empresa GSM SERVICIOS, C. A. a la audiencia oral y pública de juicio en fecha 22 de Septiembre de 2014, el Juez debe revisar que dicha demanda no sea contraria a derecho pues así lo dispone el artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo: “Artículo 151. En el día y la hora fijados para la realización de la audiencia de juicio, deberán concurrir las partes o sus apoderados, quienes expondrán oralmente los alegatos contenidos en la demanda y en su contestación, y no podrá ya admitirse la alegación de nuevos hechos. Si no compareciere la parte demandante se entenderá que desiste de la acción; en este caso, el juez de juicio dictará un auto en forma oral, reduciéndolo a un acta que se agregará al expediente. Contra esta decisión podrá el demandante apelar en ambos efectos por ante el Tribunal Superior del Trabajo competente, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes. Si fuere el demandado quien no compareciere a la audiencia de juicio, se tendrá por confeso con relación a los hechos planteados por la parte demandante, en cuanto sea procedente en derecho la petición del demandante, sentenciando la causa en forma oral con base a dicha confesión; sentencia que será reducida en forma escrita, en la misma audiencia de juicio. El demandado podrá apelar la decisión en ambos efectos, dentro del lapso de cinco (5) días hábiles, contados a partir de la publicación del fallo. …”. De la norma trascrita, se evidencia que ante la incomparecencia de la demandada, ésta debe tenerse por confesa con relación a los hechos planteados por la parte demandante, en cuanto lo peticionado sea procedente en derecho. Pruebas de la parte actora: En su escrito de promoción de pruebas, la actora promovió sus medios probatorios, de los cuales, se observa lo siguiente: Pruebas Documentales Marcada con las letras A y B insertas a los folios 11 al 29 de la segunda pieza del expediente, la parte demandada no manifestó observación alguna por no encontrarse en la sala de audiencias. A los folios 11 al 25 de la segunda pieza, cursan recibos de pago de nómina correspondientes al ciudadano JOSÉ FÉLIX ARELLÁN. Como quiera que estos recibos de pago emanan de la demandada de autos y que en la oportunidad de celebrarse la audiencia de juicio ésta no los desconoció ni enervó en forma alguna, este Tribunal les otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De estas documentales tiene evidenciado que las asignaciones percibidas por este demandante desde la quincena del 30/06/2008 hasta la quincena del 30/01/2009. Así se establece. Al folio 26 de la segunda pieza, cursa constancia de trabajo expedida por la empresa demandada al ciudadano JOSÉ FÉLIX ARELLÁN. Como quiera que esta constancia de trabajo emana de la demandada de autos y que en la oportunidad de celebrarse la audiencia de juicio ésta no la desconoció ni enervó en forma alguna, este Tribunal le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De esta documental tiene evidenciado este sentenciador que el ciudadano JOSÉ FÉLIX ARELLÁN desempeñó para la demandada GSM SERVICIOS, C. A. el cargo de Representante de Ventas, devengando un salario mensual de (Bs. 6.300,00), desde el 06 de Junio de 2008 hasta el 20 de Diciembre de 2008. Así se establece. Al folio 27 de la segunda pieza, cursa constancia de trabajo expedida por la empresa demandada al ciudadano DOMINGO GONZÁLEZ. Como quiera que esta constancia de trabajo emana de la demandada de autos y que en la oportunidad de celebrarse la audiencia de juicio ésta no la desconoció ni enervó en forma alguna, este Tribunal le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De esta documental tiene evidenciado este sentenciador que el ciudadano DOMINGO GONZÁLEZ desempeñó para la demandada GSM SERVICIOS, C. A. el cargo de Representante de Ventas, devengando un salario mensual de (Bs. 5.800,00), desde el 06 de junio de 2008 hasta el 11 de Diciembre de 2008. Así se establece. Al folio 28 de la segunda pieza, cursa constancia de trabajo expedida por la empresa demandada al ciudadano MICHAEL ARELLÁN. Como quiera que esta constancia de trabajo emana de la demandada de autos y que en la oportunidad de celebrarse la audiencia de juicio ésta no la desconoció ni enervó en forma alguna, este Tribunal le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De esta documental tiene evidenciado este sentenciador que el ciudadano MICHAEL ARELLÁN desempeñó para la demandada GSM SERVICIOS, C. A. el cargo de Representante de Ventas, devengando un salario mensual de (Bs. 6.400,00), desde el 28 de julio de 2008 hasta el 19 de enero de 2009. Así se establece. Al folio 29 de la segunda pieza, cursa constancia de trabajo expedida por la empresa demandada al ciudadano HENRY SIFONTES. Como quiera que esta constancia de trabajo emana de la demandada de autos y que en la oportunidad de celebrarse la audiencia de juicio ésta no la desconoció ni enervó en forma alguna, este Tribunal le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De esta documental tiene evidenciado este sentenciador que el ciudadano HENRY SIFONTES desempeñó para la demandada GSM SERVICIOS, C. A. el cargo de Representante de Ventas, devengando un salario mensual de (Bs. 6.300,00), desde el 05 de junio de 2008 hasta el 20 de enero de 2009. Así se establece. Pruebas de Exhibición Se ordenó a la parte demandada que exhibiera la siguientes documentales: 1) Recibos de pagos, de cada uno de los demandantes desde el inicio de la relación laboral, hasta la fecha en que se alega terminó la relación laboral, el tribunal deja constancia que la parte demandada no exhibió tales documentales por no encontrarse en la sala de audiencias. Con relación a la exhibición de los recibos de pago de cada uno de los demandantes, desde el inicio de la relación laboral hasta la fecha en que alegaron haber terminado la misma, observa quien decide que la parte actora promovente dio cumplimiento uno de los extremos del artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo relativo a: la afirmación de los datos acerca del contenido de ese documento; tal como se evidencia del cuadro de cálculo de la antigüedad en su demanda, donde consta que se encuentra señalado, mes a mes, los ingresos de cada ex trabajador demandante. De manera que, promovida la exhibición de documentos, el Juez debe verificar si la prueba cumple los extremos legales señalados, pues sólo así, la prueba es admisible, de lo contrario, la falta de presentación del documento cuya exhibición se ordenó, no acarrea la consecuencia jurídica prevista en la norma, esto es, la de tener como exacto el texto del documento, como aparece de la copia que fue consignada, y en defecto de ésta, como ciertos los datos afirmados por el solicitante acerca del contenido del documento, y por demás, corresponde al Juez, en la sentencia definitiva, al momento de la valoración de la prueba, verificar, de nuevo, el cumplimiento de los requisitos previstos en la norma para su promoción. Lo anterior, es importante por cuanto se precisa poner de manifiesto al Tribunal la información específicamente contenida en el documento cuya exhibición se solicita, esto por cuanto, si la parte llamada a exhibir el documento no comparece o no lo hace en su oportunidad, el efecto inmediato es tener por exacto el contenido del documento, de tal manera que al no estar detallado o determinado, el Juzgador se vería imposibilitado en cuanto a que es lo que se tiene por exacto. Así las cosas, este Tribunal le otorga valor probatorio a la exhibición promovida, aplicando la consecuencia establecida en la norma, dada la no exhibición por parte de la demandada de los recibos de pago en referencia, por lo que se tienen como ciertos los datos contenidos en la demanda respecto de los ingresos mensuales devengados por los ex trabajadores durante el tiempo que permanecieron laborando para la demandada y será ésta la base de cálculo de sus asignaciones y demás beneficios. Así se establece. Pruebas de Informes Dirigida al BANCO NACIONAL DE CRÉDITO, el Tribunal deja constancia que se recibió su resulta del oficio Nº 5J/146/2012, el cual cursa a los folios 205 de la sexta pieza del expediente, no manifestó observación alguna por no encontrarse en la sala de audiencias. Al folio 205 de la sexta pieza, cursa respuesta de los informes solicitados a la entidad BANCO NACIONAL DE CRÉDITO, de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este Tribunal le otorga valor probatorio. De este informe tiene demostrado este sentenciador que la cuenta signada con el Nº 0191-0118-54-2100001309 pertenece a la demandada GSM SERVICIOS, C. A., se encuentra aperturada desde el 30/01/2009 y las firmas autorizadas en ella pertenecen a los ciudadanos Oswaldo José Pérez Navas y Michael José Mofi Terán. Así se establece. Pruebas de la parte demandada La parte demanda no compareció a la audiencia de juicio por lo que no hubo necesidad de evacuar las pruebas promovidas. Y así se decide. MOTIVACIONES PARA DECIDIR Valorados como han sido los medios probatorios promovidos por las partes, procede este sentenciador a decidir la causa con base a las consideraciones siguientes: 1) JOSÉ ARELLÁN. Muy a pesar de que la demandada de autos no compareciera a la audiencia de juicio, observa quien suscribe que al momento de contestar la pretensión contenida en la demanda, aceptó la condición de trabajador de este demandante, así como la fecha de inicio de la relación laboral: 02 de junio de 2008; la fecha de culminación: 22 de enero de 2009; y el cargo desempeñado por el ex trabajador: Gerente General. Quedó admitido además por efecto de la confesión, que el demandante devengaba un salario variable el cual ascendió a Bs. 5.800,00, y así también logró demostrarlo la parte actora a través de la prueba de exhibición analizada en esta motiva. Con relación a los conceptos reclamados, este Juzgador verifica su procedencia de la siguiente manera: 1.1.) De los salarios de los días de descanso legal no pagados Manifestó el ex trabajador que laboraba de lunes a sábado, lo cual se traduce en un promedio de 26 días laborados al mes y 4 días de descanso legales; tomando como referencia 30 días por cada mes de servicio; y que, como el patrono sólo canceló los días efectivamente trabajados, se le adeudan los días de descanso; por lo que, al devengar un salario variable el pago de estos días se calcularán al promedio de las asignaciones salariales percibidas durante los días que causó el ingreso salarial. Conforme a la distribución de la carga probatoria (ex artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo); aún cuando operó la confesión de la demandada por su incomparecencia a la audiencia de juicio, del análisis dado a los medios probatorios promovidos por ésta no se evidenció el pago de este concepto. Habiendo quedado admitido por efecto de la confesión, que el demandante devengaba un salario variable el cual ascendió a Bs. 5.800,00, y así también logró demostrarlo la parte actora a través de la prueba de exhibición analizada en esta motiva, debe forzosamente este Juzgador declarar la procedencia de este concepto. En este punto, considera necesario quien suscribe citar un fragmento de la Sentencia Nº 0580 del 06 de junio de 2012, proferida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, bajo la ponencia del Magistrado Luís Eduardo Franceschi Gutiérrez, caso: Brenda Ruth Galavis Ramírez vs. Avon Cosmetics de Venezuela, C. A., en la cual, con relación al pago del concepto que se analiza, expresó: “Referente al pago de los días de descanso y feriados, el artículo 217 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo, aplicable al caso de autos ratione temporis, establece que cuando se haya convenido un salario mensual, el pago de éstos estará comprendido en la remuneración. Por su parte, el artículo 216 eiusdem dispone que el descanso semanal se remunerara con el pago del salario de un día de trabajo; y, cuando se trate de trabajadores a destajo o con remuneración variable, el salario del día feriado será el promedio de lo devengado en la respectiva semana. Las normas referidas ut supra, establecen una distinción entre los trabajadores que reciben un salario mensual y los que tienen un salario a destajo o variable, pues el salario de estos últimos depende de la cantidad o eficiencia del trabajo realizado. Tales consideraciones, protege a los trabajadores de salario variable toda vez que los días en que ellos no realizan la actividad que genera su salario, como son los días de descanso y feriados, reciban una remuneración calculada como el promedio de lo generado durante la semana, para que así su situación se equipare a la de los trabajadores que reciben salario mensual, pues su remuneración comprende los días feriados y de descanso. Asimismo, el artículo 211 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo, aplicable al caso de autos ratione temporis, dispone que todos los días del año son hábiles para el trabajo, excepto los días feriados; y, el artículo 212 eiusdem establece que son feriados los domingos, el 1° de enero, Jueves y Viernes Santos, 1° de mayo, 25 de diciembre, los señalados en la Ley de Fiestas Nacionales y los que se declaren festivos por el Gobierno Nacional, Estadal o Municipal, hasta un límite de 3 por año. Del análisis de las normas precedentemente señaladas y en concordancia con el artículo 196 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo, se concibe que normalmente la jornada de trabajo es de lunes a sábado con un día de descanso, que corresponde al día domingo, a menos que en el contrato de trabajo se establezca una jornada y horario especial, lo cual deberá ser demostrado por la parte que lo alegue. De acuerdo con el criterio expuesto, que hoy se reitera, cuando el salario es estipulado por unidad de tiempo, el pago de los días domingos, feriados y de descanso, está comprendido dentro de la remuneración, pero cuando un trabajador devenga un salario variable, el pago que corresponde a dichos días debe calcularse con base en el promedio de lo generado en la respectiva semana, o, con el promedio del mes correspondiente cuando las comisiones generadas se calculen y liquiden mensualmente” (Cursivas añadidas). Analizada la pretensión del ex trabajador, encuentra quien decide que la misma se ajusta a lo preceptuado en el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997, aplicable ratione temporis al caso de autos), así como al criterio jurisprudencial expuesto. En este sentido, para el cálculo de lo reclamado, deberá dividirse el monto devengado en el mes entre 26 días laborados de ese mes, con lo cual se obtendrá el valor del salario diario con comisiones; ello deberá multiplicarse por el número de días de descanso del respectivo mes, obteniéndose el monto adeudado por la demandada por este concepto mes a mes. Lo anterior, aplicado al caso de autos se traduce así: El ex trabajador devengó la misma cantidad durante todo el tiempo de la relación laboral esto es Bs. 5.800,00 mensual por salario con comisiones; al dividir este monto entre 26 días laborados por mes, ello arroja la suma de Bs. 223,08 que es el salario diario con comisiones. Para los meses de junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2008 reclama el pago de 4 días de descanso, para enero de 2009 reclama el pago de 3 días de descanso, en total 31 días de descanso reclamados, lo que multiplicados por el salario diario deducido Bs. 223,08, arroja un total de lo reclamado de Bs. 6.915,38 y es esta la cantidad que se condena a la empresa GSM SERVICIOS, C. A. a cancelar a este ex trabajador. Así se decide. 1.2.) De las vacaciones y el bono vacacional fraccionado Adujo el actor que la empresa cancelaba 15 días anuales de vacaciones, lo cual es congruente con lo dispuesto en el artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997, aplicable ratione temporis al caso de autos). Solicita el demandante que se le cancele la fracción de 8,75 días que deviene de dividir 15 días que por este concepto se otorga anualmente, entre 12 meses que tiene un año, arrojando una fracción (15/12=1,25 días/mes) que al multiplicarla por 7 meses completos trabajados, arroja los 8,75 días reclamados. Estos días multiplicados por el salario promedio (artículo 145 LOT, 1997) calculado correctamente por el actor en su libelo de Bs. 223,08, (8,75 días X 223,08 Bs.) arroja la suma de Bs. 1.951,92. Siendo que conforme a lo distribución de la carga probatoria, la demandada debía demostrar el pago de este concepto, lo cual no hizo, en consecuencia, se condena a la demandada sociedad mercantil GSM SERVICIOS, C. A. a cancelar este monto al demandante por vacaciones fraccionadas. Así se decide. Adujo el actor que la empresa cancelaba 7 días anuales de bono vacacional, lo cual es congruente con lo dispuesto en el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997, aplicable ratione temporis al caso de autos). Solicita el demandante que se le cancele la fracción de 4,08 días que deviene de dividir 7 días que por este concepto se otorga anualmente, entre 12 meses que tiene un año, arrojando una fracción (7/12=0,58 días/mes) que al multiplicarla por 7 meses completos trabajados, arroja los 4,08 días reclamados. Estos días multiplicados por el salario promedio (artículo 145 LOT, 1997) calculado correctamente por el actor en su libelo de Bs. 223,08, (4,08 días X 223,08 Bs.) arroja la suma de Bs. 910,91. Siendo que conforme a lo distribución de la carga probatoria (artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo), la demandada debía demostrar el pago de este concepto, lo cual no hizo, se condena a la demandada sociedad mercantil GSM SERVCIOS, C. A. a cancelar este monto al demandante por bono vacacional fraccionado. Así se decide. 1.3.) De las utilidades fraccionadas En cuanto a la reclamación de la fracción correspondiente a las utilidades del año 2008; habiendo establecido el propio actor en su libelo que la relación laboral concluyó el 22/01/2009, aplica entonces lo dispuesto en el Parágrafo Primero del artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997, aplicable ratione temporis al caso de autos) que dispone: “Cuando el trabajador no hubiese laborado todo el año, la bonificación se reducirá a la parte proporcional correspondiente a los meses completos de servicios prestados”. En este sentido, no habiendo laborado el ex trabajador demandante el mes de enero de 2009, completo, conforme a la norma citada, resulta procedente sólo respecto de los meses de junio a diciembre de 2008, ambos inclusive. Adujo el actor que la empresa cancelaba 15 días anuales de utilidades, lo cual es congruente con lo dispuesto en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997, aplicable ratione temporis al caso de autos). Solicita el demandante que se le cancele la fracción de 8,75 días que deviene de dividir 15 días que por este concepto se otorga anualmente, entre 12 meses que tiene un año, arrojando una fracción (15/12=1,25 días/mes) que al multiplicarla por 7 meses completos trabajados, arroja los 8,75 días reclamados. Estos días multiplicados por el salario promedio calculado correctamente por el actor en su libelo de Bs. 223,08, (8,75 días X 223,08 Bs.) arroja la suma de Bs. 1.951,92. Siendo que conforme a lo distribución de la carga probatoria, la demandada debía demostrar el pago de este concepto, lo cual no hizo, en consecuencia, se condena a la demandada sociedad mercantil GSM SERVICIOS, C. A. a cancelar este monto al demandante por utilidades fraccionadas. Así se decide. 1.4.) De la antigüedad, sus intereses y la antigüedad complementaria De conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997, aplicable ratione temporis al caso de autos), corresponde al ex trabajador demandante cinco (5) días por cada mes, calculados a partir del tercer mes de servicio ininterrumpido, más dos (2) días adicionales por cada año, cumplido que fuere el segundo año de servicio o fracción superior a seis (6) meses, por el período comprendido desde el 02 de junio de 2008 hasta el 22 de enero de 2009, tomando como base de cálculo el salario integral mensual que percibió el demandante en cada mes, compuesto éste por el salario normal mensual (salario mensual, más la asignación por días de descanso) incluyendo la alícuota de bono vacacional y de utilidades. De igual manera, le corresponden al actor los intereses sobre las prestaciones sociales, los cuales se calcularán de conformidad con lo establecido en el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997), tomando en consideración las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela para este cálculo. En cuanto a la alícuota de bono vacacional; se utilizará la base de 7 días anuales, tal como lo determinó este sentenciador anteriormente en esta motiva; y en cuanto a la alícuota de utilidades; se tomará como base la cantidad de 15 días al año para este concepto, tal como se determinó previamente en esta motiva. La base salarial y los demás conceptos que componen el salario normal; como quiera que no se demostró por la demandada el salario del ex trabajador, se tomarán los indicados por el demandante en su escrito libelar. El cálculo de este concepto queda conforme a lo expuesto, así: Adicionalmente, conforme al Parágrafo Primero del artículo 108 ejusdem, cuando la relación de trabajo termine por cualquier causa el trabajador tendrá derecho a una prestación de antigüedad equivalente a: “…b) Cuarenta y cinco (45) días de salario si la antigüedad excediere de seis (6) meses y no fuere mayor de un (1) año o la diferencia entre dicho monto y lo acreditado o depositado mensualmente…”. Como quiera que el ex trabajador tenía acreditada la cantidad de 20 días por antigüedad, le corresponden adicionalmente por este concepto y de conformidad con la citada norma, 25 días, calculados al salario integral extraído del mismo cuadro para el mes del despido, esto es, Bs. 228,82 lo que arroja un resultado de Bs. 5.720,50. Siendo que conforme a lo distribución de la carga probatoria (artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo), la demandada debía demostrar el pago de este concepto, lo cual no hizo, en consecuencia, la sociedad mercantil GSM SERVICIOS, C. A. adeuda por concepto de prestación social de antigüedad al demandante la suma de Bs. 4.694,74; por concepto de intereses de la antigüedad la suma de Bs. 194,92; y por concepto de antigüedad complementaria la suma de Bs. 5.720,50, condenándose a la demandada a su pago de forma inmediata al ex trabajador demandante. Así se decide. 1.5.) Del beneficio de alimentación (cesta tickets) Solicita el demandante, que se le cancele este beneficio, por cuanto a su decir, el patrono incumplió con su pago. Al respecto, conforme a lo dispuesto en el artículo 2, Parágrafo Segundo de la Ley de Alimentación para los Trabajadores (Gaceta Oficial de la República Nº 38.094, del 27/12/2004, aplicable ratione temporis al caso de autos): “…Los trabajadores contemplados en el ámbito de aplicación de esta Ley serán excluidos del beneficio cuando lleguen a devengar un salario normal que exceda de tres (3) salarios mínimos urbanos decretados por el Ejecutivo Nacional...” (Cursivas añadidas). En este sentido, se extrae de la motiva y análisis efectuado en este fallo que el demandante logró evidenciarle a este Juzgador que devengó un salario normal mensual (Bs. 5.800,00) superior a los tres (3) salarios mínimos establecidos a nivel nacional, que para la época ascendía a la suma de Bs. 799,23 mensuales, según Gaceta Oficial de la República Nº 38.921, del 01/05/2008 (Bs. 799,23 X 3 = Bs. 2.397,69), por lo cual, no es acreedor del beneficio de alimentación, siendo forzoso para este Juzgador tener que declarar la improcedencia de este reclamo y así, se decide. 1.6.) De la indemnización por desgaste de vehículo Solicitó el demandante el pago de Bs. 18.200,00 como pago indemnizatorio por los gastos generados por el uso de su vehículo para el desarrollo de sus labores en la empresa demandada, arguyendo que su patrono le habría exigido como herramienta de trabajo un vehículo. Considera necesario quien decide citar un extracto de dos fallos de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, referidos a conceptos extraordinarios, a saber: Sentencia Nº 0365 del 20/04/2010: “Precisado lo anterior, es menester destacar que, sobre los días de descanso y días feriados trabajados y no cancelados, así como las horas extraordinarias, la Sala ha establecido que, cuando se han alegado condiciones o acreencias distintas o que exceden de las legales, o especiales circunstancias de hecho como horas extras o días feriados trabajados, corresponde la carga de la prueba a la parte actora, ello, aún cuando opere la admisión de los hechos”. (Cursivas y negrillas añadidas). Sentencia Nº 1046 del 04/10/2010: “De conformidad con la doctrina reiterada de la Sala, corresponde a la parte actora la carga de la prueba en cuanto a la procedencia de los conceptos de carácter extraordinario, vale decir, que superen el límite de lo establecido por la legislación laboral, tales como operativos especiales, actividades realizadas los días de descanso, horas extras, bono nocturno, días feriados, entre otros, por lo que el demandante debe traer a las actas los soportes de sus pedimentos. Ahora bien, dado que la ciudadana Eleonora Guart Durán, no presentó medio de prueba alguno que soporte su reclamo, forzoso es para la Sala desestimar su procedencia Así se decide”. (Cursivas y negrillas añadidas). Es carga del actor demostrar que laboró en condiciones extraordinarias, es decir, que generó beneficios o asignaciones a su favor por encima de las establecidas en la Ley. Además de ello, el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo dispone que “…la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión…”. Una vez revisado el acervo probatorio traído por el demandante a los autos, observa este sentenciador que no existe medio alguno que evidencie que el ex trabajador haya utilizado un vehículo de su propiedad como herramienta de trabajo; que se hayan generado gastos con ocasión del uso de un vehículo para estos fines; y tampoco que el patrono se haya obligado expresamente a la asunción de tales gastos como parte de las condiciones de la relación de trabajo. En consecuencia, resulta forzoso para este sentenciador tener que declarar improcedente este reclamo. Así se decide. 1.7.) De las indemnizaciones por despido y preaviso omitido Solicita este demandante el pago de las indemnizaciones por despido y por preaviso omitido que se encuentran establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997, aplicable ratione temporis al caso de autos). Consta al folio 39 de la sexta pieza, que cursa carta de renuncia suscrita por el ciudadano JOSÉ ARELLÁN; la cual una vez valorada por este Juzgador evidencia que este demandante renunció al cargo de Gerente General que desempeñaba para la demandada GSM SERVICIOS, C. A., desde el 02 de junio de 2008 hasta el 21 de enero de 2009, fechada 22 de enero de 2009. Así las cosas, al haber culminado la prestación del servicio por renuncia del demandante, resultan –por vía de consecuencia- improcedentes sus reclamaciones de las indemnizaciones por despido y por preaviso omitido que se encuentran establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo derogada. Así se decide. A título de resumen, para este demandante corresponden los siguientes conceptos: - Por salarios de los días de descanso legal no pagados: Bs. 6.915,38; - Por vacaciones fraccionadas: Bs. 1.951,92; - Por bono vacacional fraccionado: Bs. 910,91; - Por utilidades fraccionadas: Bs. 1.951,92; - Por antigüedad: Bs. 4.694,74; - Por intereses de la antigüedad: Bs. 194,92; y - Por antigüedad complementaria: Bs. 5.720,50. 2) DOMINGO GONZÁLEZ. No sólo por la confesión derivada de la incomparecencia de la demandada a la audiencia de juicio, sino además del análisis de los medios probatorios quedó demostrado en autos la fecha de inicio de la relación laboral: 06 de junio de 2008; la fecha de culminación: 15 de diciembre de 2008; y el cargo desempeñado por el ex trabajador: Representante de Ventas (Vendedor). Quedó admitido además por efecto de la confesión, que el demandante devengaba un salario variable el cual ascendió a Bs. 5.800,00, y así también logró demostrarlo la parte actora a través de la prueba de exhibición analizada en esta motiva. Con relación a los conceptos reclamados, este Juzgador verifica su procedencia de la siguiente manera: 2.1.) De los salarios de los días de descanso legal no pagados Manifestó el ex trabajador que laboraba de lunes a sábado, lo cual se traduce en un promedio de 26 días laborados al mes y 4 días de descanso legales; tomando como referencia 30 días por cada mes de servicio; y que, como el patrono sólo canceló los días efectivamente trabajados, se le adeudan los días de descanso; por lo que, al devengar un salario variable el pago de estos días se calcularán al promedio de las asignaciones salariales percibidas durante los días que causó el ingreso salarial. Conforme a la distribución de la carga probatoria (ex artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo); aún cuando operó la confesión de la demandada por su incomparecencia a la audiencia de juicio, del análisis dado a los medios probatorios promovidos por ésta no se evidenció el pago de este concepto. Habiendo quedado admitido por efecto de la confesión, que el demandante devengaba un salario variable el cual ascendió a Bs. 5.800,00, y así también logró demostrarlo la parte actora a través de la prueba de exhibición analizada en esta motiva, debe forzosamente este Juzgador declarar la procedencia de este concepto. Tomando en cuenta quien suscribe la Sentencia Nº 0580 del 06 de junio de 2012, proferida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, bajo la ponencia del Magistrado Luís Eduardo Franceschi Gutiérrez, caso: Brenda Ruth Galavis Ramírez vs. Avon Cosmetics de Venezuela, C. A., citada en el análisis de este concepto para el caso del primer demandante, en esta motiva; analizada la pretensión del ex trabajador, encuentra quien decide que la misma se ajusta a lo preceptuado en el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997, aplicable ratione temporis al caso de autos), así como al criterio jurisprudencial expuesto. En este sentido, para el cálculo de lo reclamado, deberá dividirse el monto devengado en el mes entre 26 días laborados de ese mes, con lo cual se obtendrá el valor del salario diario con comisiones; ello deberá multiplicarse por el número de días de descanso del respectivo mes, obteniéndose el monto adeudado por la demandada por este concepto mes a mes. Lo anterior, aplicado al caso de autos se traduce así: El ex trabajador devengó la misma cantidad durante todo el tiempo de la relación laboral esto es Bs. 5.800,00 mensual por salario con comisiones; al dividir este monto entre 26 días laborados por mes, ello arroja la suma de Bs. 223,08 que es el salario diario con comisiones. Para los meses de junio, julio, agosto, septiembre, octubre y noviembre de 2008 reclama el pago de 4 días de descanso, para diciembre de 2008 reclama el pago de 2 días de descanso, en total 26 días de descanso reclamados, lo que multiplicados por el salario diario deducido Bs. 223,08, arroja un total de lo reclamado de Bs. 5.800,00 y es esta la cantidad que se condena a la empresa GSM SERVICIOS, C. A. a cancelar a este ex trabajador. Así se decide. 2.2.) De las vacaciones y el bono vacacional fraccionado Adujo el actor que la empresa cancelaba 15 días anuales de vacaciones, lo cual es congruente con lo dispuesto en el artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997, aplicable ratione temporis al caso de autos). Solicita el demandante que se le cancele la fracción de 7,50 días que deviene de dividir 15 días que por este concepto se otorga anualmente, entre 12 meses que tiene un año, arrojando una fracción (15/12=1,25 días/mes) que al multiplicarla por 6 meses completos trabajados, arroja los 7,50 días reclamados. Estos días multiplicados por el salario promedio (artículo 145 LOT, 1997) calculado correctamente por el actor en su libelo de Bs. 223,08, (7,50 días X 223,08 Bs.) arroja la suma de Bs. 1.673,08. Siendo que conforme a lo distribución de la carga probatoria, la demandada debía demostrar el pago de este concepto, lo cual no hizo, en consecuencia, se condena a la demandada sociedad mercantil GSM SERVICIOS, C. A. a cancelar este monto al demandante por vacaciones fraccionadas. Así se decide. Adujo el actor que la empresa cancelaba 7 días anuales de bono vacacional, lo cual es congruente con lo dispuesto en el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997, aplicable ratione temporis al caso de autos). Solicita el demandante que se le cancele la fracción de 3,50 días que deviene de dividir 7 días que por este concepto se otorga anualmente, entre 12 meses que tiene un año, arrojando una fracción (7/12=0,58 días/mes) que al multiplicarla por 6 meses completos trabajados, arroja los 3,50 días reclamados. Estos días multiplicados por el salario promedio (artículo 145 LOT, 1997) calculado correctamente por el actor en su libelo de Bs. 223,08, (3,50 días X 223,08 Bs.) arroja la suma de Bs. 780,77. Siendo que conforme a lo distribución de la carga probatoria (artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo), la demandada debía demostrar el pago de este concepto, lo cual no hizo, se condena a la demandada sociedad mercantil GSM SERVCIOS, C. A. a cancelar este monto al demandante por bono vacacional fraccionado. Así se decide. 2.3.) De las utilidades fraccionadas En cuanto a la reclamación de la fracción correspondiente a las utilidades del año 2008; habiendo establecido el propio actor en su libelo que la relación laboral concluyó el 15/12/2008, aplica entonces lo dispuesto en el Parágrafo Primero del artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997, aplicable ratione temporis al caso de autos) que dispone: “Cuando el trabajador no hubiese laborado todo el año, la bonificación se reducirá a la parte proporcional correspondiente a los meses completos de servicios prestados”. En este sentido, no habiendo laborado el ex trabajador demandante el mes de diciembre de 2008, completo, conforme a la norma citada, resulta procedente sólo respecto de los meses de junio a noviembre de 2008, ambos inclusive. Adujo el actor que la empresa cancelaba 15 días anuales de utilidades, lo cual es congruente con lo dispuesto en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997, aplicable ratione temporis al caso de autos). Solicita el demandante que se le cancele la fracción de 7,50 días que deviene de dividir 15 días que por este concepto se otorga anualmente, entre 12 meses que tiene un año, arrojando una fracción (15/12=1,25 días/mes) que al multiplicarla por 6 meses completos trabajados, arroja los 7,50 días reclamados. Estos días multiplicados por el salario promedio calculado correctamente por el actor en su libelo de Bs. 223,08, (7,50 días X 223,08 Bs.) arroja la suma de Bs. 1.673,08. Siendo que conforme a lo distribución de la carga probatoria, la demandada debía demostrar el pago de este concepto, lo cual no hizo, en consecuencia, se condena a la demandada sociedad mercantil GSM SERVICIOS, C. A. a cancelar este monto al demandante por utilidades fraccionadas. Así se decide. 2.4.) De la antigüedad, sus intereses y la antigüedad complementaria De conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997, aplicable ratione temporis al caso de autos), corresponde al ex trabajador demandante cinco (5) días por cada mes, calculados a partir del tercer mes de servicio ininterrumpido, más dos (2) días adicionales por cada año, cumplido que fuere el segundo año de servicio o fracción superior a seis (6) meses, por el período comprendido desde el 06 de junio de 2008 hasta el 15 de diciembre de 2008, tomando como base de cálculo el salario integral mensual que percibió el demandante en cada mes, compuesto éste por el salario normal mensual (salario mensual, más la asignación por días de descanso) incluyendo la alícuota de bono vacacional y de utilidades. De igual manera, le corresponden al actor los intereses sobre las prestaciones sociales, los cuales se calcularán de conformidad con lo establecido en el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997), tomando en consideración las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela para este cálculo. En cuanto a la alícuota de bono vacacional; se utilizará la base de 7 días anuales, tal como lo determinó este sentenciador anteriormente en esta motiva; y en cuanto a la alícuota de utilidades; se tomará como base la cantidad de 15 días al año para este concepto, tal como se determinó previamente en esta motiva. La base salarial y los demás conceptos que componen el salario normal; como quiera que no se demostró por la demandada el salario del ex trabajador, se tomarán los indicados por el demandante en su escrito libelar. El cálculo de este concepto queda conforme a lo expuesto, así: Adicionalmente, conforme al Parágrafo Primero del artículo 108 ejusdem, cuando la relación de trabajo termine por cualquier causa el trabajador tendrá derecho a una prestación de antigüedad equivalente a: “…b) Cuarenta y cinco (45) días de salario si la antigüedad excediere de seis (6) meses y no fuere mayor de un (1) año o la diferencia entre dicho monto y lo acreditado o depositado mensualmente…”. Como quiera que el ex trabajador tenía acreditada la cantidad de 15 días por antigüedad, le corresponden adicionalmente por este concepto y de conformidad con la citada norma, 30 días, calculados al salario integral devengado en el mes del despido, extraído del mismo cuadro, esto es, Bs. 220,93 lo que arroja un resultado de Bs. 6.627,90. Siendo que conforme a lo distribución de la carga probatoria (artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo), la demandada debía demostrar el pago de este concepto, lo cual no hizo, en consecuencia, la sociedad mercantil GSM SERVICIOS, C. A. adeuda por concepto de prestación social de antigüedad al demandante la suma de Bs. 3.471,74; por concepto de intereses de la antigüedad la suma de Bs. 116,32; y por concepto de antigüedad complementaria la suma de Bs. 6.627,90, condenándose a la demandada a su pago de forma inmediata al ex trabajador demandante. Así se decide. 2.5.) Del beneficio de alimentación (cesta tickets) Solicita el demandante, que se le cancele este beneficio, por cuanto a su decir, el patrono incumplió con su pago. Al respecto, conforme a lo dispuesto en el artículo 2, Parágrafo Segundo de la Ley de Alimentación para los Trabajadores (Gaceta Oficial de la República Nº 38.094, del 27/12/2004, aplicable ratione temporis al caso de autos): “…Los trabajadores contemplados en el ámbito de aplicación de esta Ley serán excluidos del beneficio cuando lleguen a devengar un salario normal que exceda de tres (3) salarios mínimos urbanos decretados por el Ejecutivo Nacional...” (Cursivas añadidas). En este sentido, se extrae de la motiva y análisis efectuado en este fallo que el demandante logró evidenciarle a este Juzgador que devengó un salario normal mensual (Bs. 5.800,00) superior a los tres (3) salarios mínimos establecidos a nivel nacional, que para la época ascendía a la suma de Bs. 799,23 mensuales, según Gaceta Oficial de la República Nº 38.921, del 01/05/2008 (Bs. 799,23 X 3 = Bs. 2.397,69), por lo cual, no es acreedor del beneficio de alimentación, siendo forzoso para este Juzgador tener que declarar la improcedencia de este reclamo y así, se decide. 2.6.) De la indemnización por desgaste de vehículo Solicitó el demandante el pago de Bs. 15.600,00 como pago indemnizatorio por los gastos generados por el uso de su vehículo para el desarrollo de sus labores en la empresa demandada, arguyendo que su patrono le habría exigido como herramienta de trabajo un vehículo. Una vez revisado el acervo probatorio traído por el demandante a los autos, observa este sentenciador que no existe medio alguno que evidencie que el ex trabajador haya utilizado un vehículo de su propiedad como herramienta de trabajo; que se hayan generado gastos con ocasión del uso de un vehículo para estos fines; y tampoco que el patrono se haya obligado expresamente a la asunción de tales gastos como parte de las condiciones de la relación de trabajo. En consecuencia, resulta forzoso para este sentenciador tener que declarar improcedente este reclamo. Así se decide. 2.7.) De las indemnizaciones por despido y preaviso omitido Solicita este demandante el pago de las indemnizaciones por despido y por preaviso omitido que se encuentran establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997, aplicable ratione temporis al caso de autos). Con relación a la indemnización por despido, como quiera que era carga de la demandada demostrar las causas del despido (ex artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo), lo cual no cumplió y tampoco probó haber cancelado esta indemnización, la misma se declara procedente. En este sentido, dispone el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997, aplicable ratione temporis al caso de autos): “Si el patrono persiste en su propósito de despedir al trabajador, deberá pagarle adicionalmente a lo contemplado en el artículo 108 de esta Ley, además de los salarios que hubiere dejado de percibir durante el procedimiento, una indemnización equivalente a: … 2) Treinta (30) días de salario por cada año de antigüedad o fracción superior de seis (6) meses, hasta un máximo de ciento cincuenta (150) días de salario” (Cursivas añadidas). Quedó demostrado en autos que la relación laboral duró más de 6 meses, por lo que el ex trabajador demandante se hizo acreedor de 30 días de indemnización por despido injustificado. 30 días de este concepto, multiplicado por el salario integral calculado por este sentenciador en el cuadro de prestación de antigüedad (Bs. 236,71), arroja la siguiente cantidad (30 días X Bs. 236,71) Bs. 7.101,30, en consecuencia, se condena a la demandada sociedad mercantil GSM SERVICIOS, C. A. a cancelar este monto al demandante por indemnización por despido injustificado. Así se decide. Con relación a la indemnización por preaviso omitido, como quiera que era carga de la demandada demostrar las causas del despido (ex artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo), lo cual no cumplió y tampoco probó haber cancelado esta indemnización, la misma se declara procedente. En este sentido, dispone el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997, aplicable ratione temporis al caso de autos): “Adicionalmente el trabajador recibirá una indemnización sustitutiva del preaviso previsto en el artículo 104 de esta Ley, en los siguientes montos y condiciones: …b) Treinta (30) días de salario, cuando fuere superior a seis (6) meses y menor de un (1) año” (Cursivas añadidas). Quedó demostrado en autos que la relación laboral duró más de 6 meses, por lo que el ex trabajador demandante se hizo acreedor de 30 días de indemnización por despido injustificado. 30 días de este concepto, multiplicado por el salario integral calculado por este sentenciador en el cuadro de prestación de antigüedad (Bs. 236,71), arroja la siguiente cantidad (30 días X Bs. 236,71) Bs. 7.101,30, en consecuencia, se condena a la demandada sociedad mercantil GSM SERVICIOS, C. A. a cancelar este monto al demandante por indemnización por preaviso omitido. Así se decide. A título de resumen, para este demandante corresponden los siguientes conceptos: - Por salarios de los días de descanso legal no pagados: Bs. 5.800,00; - Por vacaciones fraccionadas: Bs. 1.673,08; - Por bono vacacional fraccionado: Bs. 780,77; - Por utilidades fraccionadas: Bs. 1.673,08; - Por antigüedad: Bs. 3.471,74; - Por intereses de la antigüedad: Bs. 116,32; - Por antigüedad complementaria: Bs. 6.627,90; - Por indemnización por despido: Bs. 7.101,30; y - Por indemnización por preaviso omitido: Bs. 7.101,30. 3) CARLOS MARCANO. No sólo por la confesión derivada de la incomparecencia de la demandada a la audiencia de juicio, sino además del análisis de los medios probatorios quedó demostrado en autos la fecha de inicio de la relación laboral: 06 de junio de 2008; la fecha de culminación: 20 de diciembre de 2008; y el cargo desempeñado por el ex trabajador: Vendedor. Quedó admitido además por efecto de la confesión, que el demandante devengaba un salario variable el cual ascendió a Bs. 6.300,00, y así también logró demostrarlo la parte actora a través de la prueba de exhibición analizada en esta motiva. Con relación a los conceptos reclamados, este Juzgador verifica su procedencia de la siguiente manera: 3.1.) De los salarios de los días de descanso legal no pagados Manifestó el ex trabajador que laboraba de lunes a sábado, lo cual se traduce en un promedio de 26 días laborados al mes y 4 días de descanso legales; tomando como referencia 30 días por cada mes de servicio; y que, como el patrono sólo canceló los días efectivamente trabajados, se le adeudan los días de descanso; por lo que, al devengar un salario variable el pago de estos días se calcularán al promedio de las asignaciones salariales percibidas durante los días que causó el ingreso salarial. Conforme a la distribución de la carga probatoria (ex artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo); aún cuando operó la confesión de la demandada por su incomparecencia a la audiencia de juicio, del análisis dado a los medios probatorios promovidos por ésta no se evidenció el pago de este concepto. Habiendo quedado admitido por efecto de la confesión, que el demandante devengaba un salario variable el cual ascendió a Bs. 6.300,00, y así también logró demostrarlo la parte actora a través de la prueba de exhibición analizada en esta motiva, debe forzosamente este Juzgador declarar la procedencia de este concepto. Tomando en cuenta quien suscribe la Sentencia Nº 0580 del 06 de junio de 2012, proferida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, bajo la ponencia del Magistrado Luís Eduardo Franceschi Gutiérrez, caso: Brenda Ruth Galavis Ramírez vs. Avon Cosmetics de Venezuela, C. A., citada en el análisis de este concepto para el caso del primer demandante, en esta motiva; analizada la pretensión del ex trabajador, encuentra quien decide que la misma se ajusta a lo preceptuado en el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997, aplicable ratione temporis al caso de autos), así como al criterio jurisprudencial expuesto. En este sentido, para el cálculo de lo reclamado, deberá dividirse el monto devengado en el mes entre 26 días laborados de ese mes, con lo cual se obtendrá el valor del salario diario con comisiones; ello deberá multiplicarse por el número de días de descanso del respectivo mes, obteniéndose el monto adeudado por la demandada por este concepto mes a mes. Lo anterior, aplicado al caso de autos se traduce así: El ex trabajador devengó la misma cantidad durante todo el tiempo de la relación laboral esto es Bs. 6.300,00 mensual por salario con comisiones; al dividir este monto entre 26 días laborados por mes, ello arroja la suma de Bs. 242,31 que es el salario diario con comisiones. Para los meses de junio, julio, agosto, septiembre, octubre y noviembre de 2008 reclama el pago de 4 días de descanso, para diciembre de 2008 reclama el pago de 3 días de descanso, en total 27 días de descanso reclamados, lo que multiplicados por el salario diario deducido Bs. 242,31, arroja un total de lo reclamado de Bs. 6.542,31 y es esta la cantidad que se condena a la empresa GSM SERVICIOS, C. A. a cancelar a este ex trabajador. Así se decide. 3.2.) De las vacaciones y el bono vacacional fraccionado Adujo el actor que la empresa cancelaba 15 días anuales de vacaciones, lo cual es congruente con lo dispuesto en el artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997, aplicable ratione temporis al caso de autos). Solicita el demandante que se le cancele la fracción de 7,50 días que deviene de dividir 15 días que por este concepto se otorga anualmente, entre 12 meses que tiene un año, arrojando una fracción (15/12=1,25 días/mes) que al multiplicarla por 6 meses completos trabajados, arroja los 7,50 días reclamados. Estos días multiplicados por el salario promedio (artículo 145 LOT, 1997) calculado correctamente por el actor en su libelo de Bs. 242,31, (7,50 días X 242,31 Bs.) arroja la suma de Bs. 1.817,31. Siendo que conforme a lo distribución de la carga probatoria, la demandada debía demostrar el pago de este concepto, lo cual no hizo, en consecuencia, se condena a la demandada sociedad mercantil GSM SERVICIOS, C. A. a cancelar este monto al demandante por vacaciones fraccionadas. Así se decide. Adujo el actor que la empresa cancelaba 7 días anuales de bono vacacional, lo cual es congruente con lo dispuesto en el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997, aplicable ratione temporis al caso de autos). Solicita el demandante que se le cancele la fracción de 3,50 días que deviene de dividir 7 días que por este concepto se otorga anualmente, entre 12 meses que tiene un año, arrojando una fracción (7/12=0,58 días/mes) que al multiplicarla por 6 meses completos trabajados, arroja los 3,50 días reclamados. Estos días multiplicados por el salario promedio (artículo 145 LOT, 1997) calculado correctamente por el actor en su libelo de Bs. 242,31, (3,50 días X 242,31 Bs.) arroja la suma de Bs. 848,08. Siendo que conforme a lo distribución de la carga probatoria (artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo), la demandada debía demostrar el pago de este concepto, lo cual no hizo, se condena a la demandada sociedad mercantil GSM SERVCIOS, C. A. a cancelar este monto al demandante por bono vacacional fraccionado. Así se decide. 3.3.) De las utilidades fraccionadas En cuanto a la reclamación de la fracción correspondiente a las utilidades del año 2008; habiendo establecido el propio actor en su libelo que la relación laboral concluyó el 20/12/2008, aplica entonces lo dispuesto en el Parágrafo Primero del artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997, aplicable ratione temporis al caso de autos) que dispone: “Cuando el trabajador no hubiese laborado todo el año, la bonificación se reducirá a la parte proporcional correspondiente a los meses completos de servicios prestados”. En este sentido, no habiendo laborado el ex trabajador demandante el mes de diciembre de 2008, completo, conforme a la norma citada, resulta procedente sólo respecto de los meses de junio a noviembre de 2008, ambos inclusive. Adujo el actor que la empresa cancelaba 15 días anuales de utilidades, lo cual es congruente con lo dispuesto en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997, aplicable ratione temporis al caso de autos). Solicita el demandante que se le cancele la fracción de 7,50 días que deviene de dividir 15 días que por este concepto se otorga anualmente, entre 12 meses que tiene un año, arrojando una fracción (15/12=1,25 días/mes) que al multiplicarla por 6 meses completos trabajados, arroja los 7,50 días reclamados. Estos días multiplicados por el salario promedio calculado correctamente por el actor en su libelo de Bs. 242,31, (7,50 días X 242,31 Bs.) arroja la suma de Bs. 1.817,31. Siendo que conforme a lo distribución de la carga probatoria, la demandada debía demostrar el pago de este concepto, lo cual no hizo, en consecuencia, se condena a la demandada sociedad mercantil GSM SERVICIOS, C. A. a cancelar este monto al demandante por utilidades fraccionadas. Así se decide. 3.4.) De la antigüedad, sus intereses y la antigüedad complementaria De conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997, aplicable ratione temporis al caso de autos), corresponde al ex trabajador demandante cinco (5) días por cada mes, calculados a partir del tercer mes de servicio ininterrumpido, más dos (2) días adicionales por cada año, cumplido que fuere el segundo año de servicio o fracción superior a seis (6) meses, por el período comprendido desde el 06 de junio de 2008 hasta el 20 de diciembre de 2008, tomando como base de cálculo el salario integral mensual que percibió el demandante en cada mes, compuesto éste por el salario normal mensual (salario mensual, más la asignación por días de descanso) incluyendo la alícuota de bono vacacional y de utilidades. De igual manera, le corresponden al actor los intereses sobre las prestaciones sociales, los cuales se calcularán de conformidad con lo establecido en el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997), tomando en consideración las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela para este cálculo. En cuanto a la alícuota de bono vacacional; se utilizará la base de 7 días anuales, tal como lo determinó este sentenciador anteriormente en esta motiva; y en cuanto a la alícuota de utilidades; se tomará como base la cantidad de 15 días al año para este concepto, tal como se determinó previamente en esta motiva. La base salarial y los demás conceptos que componen el salario normal; como quiera que no se demostró por la demandada el salario del ex trabajador, se tomarán los indicados por el demandante en su escrito libelar. El cálculo de este concepto queda conforme a lo expuesto, así: Adicionalmente, conforme al Parágrafo Primero del artículo 108 ejusdem, cuando la relación de trabajo termine por cualquier causa el trabajador tendrá derecho a una prestación de antigüedad equivalente a: “…b) Cuarenta y cinco (45) días de salario si la antigüedad excediere de seis (6) meses y no fuere mayor de un (1) año o la diferencia entre dicho monto y lo acreditado o depositado mensualmente…”. Como quiera que el ex trabajador tenía acreditada la cantidad de 15 días por antigüedad, le corresponden adicionalmente por este concepto y de conformidad con la citada norma, 30 días, calculados al salario integral devengado en el mes de despido, extraído del mismo cuadro, esto es, Bs. 234,23 lo que arroja un resultado de Bs. 7.026,90. Siendo que conforme a lo distribución de la carga probatoria (artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo), la demandada debía demostrar el pago de este concepto, lo cual no hizo, en consecuencia, la sociedad mercantil GSM SERVICIOS, C. A. adeuda por concepto de prestación social de antigüedad al demandante la suma de Bs. 3.813,88; por concepto de intereses de la antigüedad la suma de Bs. 127,05; y por concepto de antigüedad complementaria la suma de Bs. 7.026,90, condenándose a la demandada a su pago de forma inmediata al ex trabajador demandante. Así se decide. 3.5.) Del beneficio de alimentación (cesta tickets) Solicita el demandante, que se le cancele este beneficio, por cuanto a su decir, el patrono incumplió con su pago. Al respecto, conforme a lo dispuesto en el artículo 2, Parágrafo Segundo de la Ley de Alimentación para los Trabajadores (Gaceta Oficial de la República Nº 38.094, del 27/12/2004, aplicable ratione temporis al caso de autos): “…Los trabajadores contemplados en el ámbito de aplicación de esta Ley serán excluidos del beneficio cuando lleguen a devengar un salario normal que exceda de tres (3) salarios mínimos urbanos decretados por el Ejecutivo Nacional...” (Cursivas añadidas). En este sentido, se extrae de la motiva y análisis efectuado en este fallo que el demandante logró evidenciarle a este Juzgador que devengó un salario normal mensual (Bs. 6.300,00) superior a los tres (3) salarios mínimos establecidos a nivel nacional, que para la época ascendía a la suma de Bs. 799,23 mensuales, según Gaceta Oficial de la República Nº 38.921, del 01/05/2008 (Bs. 799,23 X 3 = Bs. 2.397,69), por lo cual, no es acreedor del beneficio de alimentación, siendo forzoso para este Juzgador tener que declarar la improcedencia de este reclamo y así, se decide. 3.6.) De la indemnización por desgaste de vehículo Solicitó el demandante el pago de Bs. 15.600,00 como pago indemnizatorio por los gastos generados por el uso de su vehículo para el desarrollo de sus labores en la empresa demandada, arguyendo que su patrono le habría exigido como herramienta de trabajo un vehículo. Una vez revisado el acervo probatorio traído por el demandante a los autos, observa este sentenciador que no existe medio alguno que evidencie que el ex trabajador haya utilizado un vehículo de su propiedad como herramienta de trabajo; que se hayan generado gastos con ocasión del uso de un vehículo para estos fines; y tampoco que el patrono se haya obligado expresamente a la asunción de tales gastos como parte de las condiciones de la relación de trabajo. En consecuencia, resulta forzoso para este sentenciador tener que declarar improcedente este reclamo. Así se decide. 3.7.) De las indemnizaciones por despido y preaviso omitido Solicita este demandante el pago de las indemnizaciones por despido y por preaviso omitido que se encuentran establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997, aplicable ratione temporis al caso de autos). Con relación a la indemnización por despido, como quiera que era carga de la demandada demostrar las causas del despido (ex artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo), lo cual no cumplió y tampoco probó haber cancelado esta indemnización, la misma se declara procedente. En este sentido, dispone el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997, aplicable ratione temporis al caso de autos): “Si el patrono persiste en su propósito de despedir al trabajador, deberá pagarle adicionalmente a lo contemplado en el artículo 108 de esta Ley, además de los salarios que hubiere dejado de percibir durante el procedimiento, una indemnización equivalente a: … 2) Treinta (30) días de salario por cada año de antigüedad o fracción superior de seis (6) meses, hasta un máximo de ciento cincuenta (150) días de salario” (Cursivas añadidas). Quedó demostrado en autos que la relación laboral duró más de 6 meses, por lo que el ex trabajador demandante se hizo acreedor de 30 días de indemnización por despido injustificado. 30 días de este concepto, multiplicado por el salario integral calculado por este sentenciador en el cuadro de prestación de antigüedad (Bs. 242,31), arroja la siguiente cantidad (30 días X Bs. 242,31) Bs. 7.269,30, en consecuencia, se condena a la demandada sociedad mercantil GSM SERVICIOS, C. A. a cancelar este monto al demandante por indemnización por despido injustificado. Así se decide. Con relación a la indemnización por preaviso omitido, como quiera que era carga de la demandada demostrar las causas del despido (ex artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo), lo cual no cumplió y tampoco probó haber cancelado esta indemnización, la misma se declara procedente. En este sentido, dispone el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997, aplicable ratione temporis al caso de autos): “Adicionalmente el trabajador recibirá una indemnización sustitutiva del preaviso previsto en el artículo 104 de esta Ley, en los siguientes montos y condiciones: …b) Treinta (30) días de salario, cuando fuere superior a seis (6) meses y menor de un (1) año” (Cursivas añadidas). Quedó demostrado en autos que la relación laboral duró más de 6 meses, por lo que el ex trabajador demandante se hizo acreedor de 30 días de indemnización por despido injustificado. 30 días de este concepto, multiplicado por el salario integral calculado por este sentenciador en el cuadro de prestación de antigüedad (Bs. 242,31), arroja la siguiente cantidad (30 días X Bs. 242,31) Bs. 7.269,30, en consecuencia, se condena a la demandada sociedad mercantil GSM SERVICIOS, C. A. a cancelar este monto al demandante por indemnización por preaviso omitido. Así se decide. A título de resumen, para este demandante corresponden los siguientes conceptos: - Por salarios de los días de descanso legal no pagados: Bs. 6.542,31; - Por vacaciones fraccionadas: Bs. 1.817,31; - Por bono vacacional fraccionado: Bs. 848,08; - Por utilidades fraccionadas: Bs. 1817,31; - Por antigüedad: Bs. 3.813,88; - Por intereses de la antigüedad: Bs. 127,05; - Por antigüedad complementaria: Bs. 7.026,90; - Por indemnización por despido: Bs. 7.269,30; y - Por indemnización por preaviso omitido: Bs. 7.269,30. 4) MICHAEL ARELLÁN. No sólo por la confesión derivada de la incomparecencia de la demandada a la audiencia de juicio, sino además del análisis de los medios probatorios quedó demostrado en autos la fecha de inicio de la relación laboral: 28 de julio de 2008; la fecha de culminación: 19 de enero de 2009; y el cargo desempeñado por el ex trabajador: Representante de Ventas (Vendedor). Quedó admitido además por efecto de la confesión, que el demandante devengaba un salario variable el cual ascendió a Bs. 6.400,00, y así también logró demostrarlo la parte actora a través de la prueba de exhibición analizada en esta motiva. Con relación a los conceptos reclamados, este Juzgador verifica su procedencia de la siguiente manera: 4.1.) De los salarios de los días de descanso legal no pagados Manifestó el ex trabajador que laboraba de lunes a sábado, lo cual se traduce en un promedio de 26 días laborados al mes y 4 días de descanso legales; tomando como referencia 30 días por cada mes de servicio; y que, como el patrono sólo canceló los días efectivamente trabajados, se le adeudan los días de descanso; por lo que, al devengar un salario variable el pago de estos días se calcularán al promedio de las asignaciones salariales percibidas durante los días que causó el ingreso salarial. Conforme a la distribución de la carga probatoria (ex artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo); aún cuando operó la confesión de la demandada por su incomparecencia a la audiencia de juicio, del análisis dado a los medios probatorios promovidos por ésta no se evidenció el pago de este concepto. Habiendo quedado admitido por efecto de la confesión, que el demandante devengaba un salario variable el cual ascendió a Bs. 6.400,00, y así también logró demostrarlo la parte actora a través de la prueba de exhibición analizada en esta motiva, debe forzosamente este Juzgador declarar la procedencia de este concepto. Tomando en cuenta quien suscribe la Sentencia Nº 0580 del 06 de junio de 2012, proferida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, bajo la ponencia del Magistrado Luís Eduardo Franceschi Gutiérrez, caso: Brenda Ruth Galavis Ramírez vs. Avon Cosmetics de Venezuela, C. A., citada en el análisis de este concepto para el caso del primer demandante, en esta motiva; analizada la pretensión del ex trabajador, encuentra quien decide que la misma se ajusta a lo preceptuado en el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997, aplicable ratione temporis al caso de autos), así como al criterio jurisprudencial expuesto. En este sentido, para el cálculo de lo reclamado, deberá dividirse el monto devengado en el mes entre 26 días laborados de ese mes, con lo cual se obtendrá el valor del salario diario con comisiones; ello deberá multiplicarse por el número de días de descanso del respectivo mes, obteniéndose el monto adeudado por la demandada por este concepto mes a mes. Lo anterior, aplicado al caso de autos se traduce así: El ex trabajador devengó la misma cantidad durante todo el tiempo de la relación laboral esto es Bs. 6.400,00 mensual por salario con comisiones; al dividir este monto entre 26 días laborados por mes, ello arroja la suma de Bs. 246,15 que es el salario diario con comisiones. Para los meses de agosto, septiembre, octubre y noviembre de 2008 reclama el pago de 4 días de descanso, para diciembre de 2008 reclama el pago de 2 días de descanso, en total 18 días de descanso reclamados, lo que multiplicados por el salario diario deducido Bs. 246,15, arroja un total de lo reclamado de Bs. 4.430,77 y es esta la cantidad que se condena a la empresa GSM SERVICIOS, C. A. a cancelar a este ex trabajador. Así se decide. 4.2.) De las vacaciones y el bono vacacional fraccionado Adujo el actor que la empresa cancelaba 15 días anuales de vacaciones, lo cual es congruente con lo dispuesto en el artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997, aplicable ratione temporis al caso de autos). Solicita el demandante que se le cancele la fracción de 7,50 días que deviene de dividir 15 días que por este concepto se otorga anualmente, entre 12 meses que tiene un año, arrojando una fracción (15/12=1,25 días/mes) que al multiplicarla por 5 meses completos trabajados, arroja los 6,25 días reclamados. Estos días multiplicados por el salario promedio (artículo 145 LOT, 1997) calculado correctamente por el actor en su libelo de Bs. 246,15, (6,25 días X 246,15 Bs.) arroja la suma de Bs. 1.538,44. Siendo que conforme a lo distribución de la carga probatoria, la demandada debía demostrar el pago de este concepto, lo cual no hizo, en consecuencia, se condena a la demandada sociedad mercantil GSM SERVICIOS, C. A. a cancelar este monto al demandante por vacaciones fraccionadas. Así se decide. Adujo el actor que la empresa cancelaba 7 días anuales de bono vacacional, lo cual es congruente con lo dispuesto en el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997, aplicable ratione temporis al caso de autos). Solicita el demandante que se le cancele la fracción de 2,92 días que deviene de dividir 7 días que por este concepto se otorga anualmente, entre 12 meses que tiene un año, arrojando una fracción (7/12=0,58 días/mes) que al multiplicarla por 5 meses completos trabajados, arroja los 2,92 días reclamados. Estos días multiplicados por el salario promedio (artículo 145 LOT, 1997) calculado correctamente por el actor en su libelo de Bs. 246,15, (2,92 días X 246,15 Bs.) arroja la suma de Bs. 717,94. Siendo que conforme a lo distribución de la carga probatoria (artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo), la demandada debía demostrar el pago de este concepto, lo cual no hizo, se condena a la demandada sociedad mercantil GSM SERVCIOS, C. A. a cancelar este monto al demandante por bono vacacional fraccionado. Así se decide. 4.3.) De las utilidades fraccionadas En cuanto a la reclamación de la fracción correspondiente a las utilidades del año 2008; habiendo establecido el propio actor en su libelo que la relación laboral concluyó el 19/01/2009, aplica entonces lo dispuesto en el Parágrafo Primero del artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997, aplicable ratione temporis al caso de autos) que dispone: “Cuando el trabajador no hubiese laborado todo el año, la bonificación se reducirá a la parte proporcional correspondiente a los meses completos de servicios prestados”. En este sentido, no habiendo laborado el ex trabajador demandante el mes de enero de 2009, completo, conforme a la norma citada, resulta procedente sólo respecto de los meses de julio a diciembre de 2008, ambos inclusive. Adujo el actor que la empresa cancelaba 15 días anuales de utilidades, lo cual es congruente con lo dispuesto en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997, aplicable ratione temporis al caso de autos). Solicita el demandante que se le cancele la fracción de 6,25 días que deviene de dividir 15 días que por este concepto se otorga anualmente, entre 12 meses que tiene un año, arrojando una fracción (15/12=1,25 días/mes) que al multiplicarla por 5 meses completos trabajados, arroja los 6,25 días reclamados. Estos días multiplicados por el salario promedio calculado correctamente por el actor en su libelo de Bs. 246,15, (6,25 días X 246,15 Bs.) arroja la suma de Bs. 1.538,44. Siendo que conforme a lo distribución de la carga probatoria, la demandada debía demostrar el pago de este concepto, lo cual no hizo, en consecuencia, se condena a la demandada sociedad mercantil GSM SERVICIOS, C. A. a cancelar este monto al demandante por utilidades fraccionadas. Así se decide. 4.4.) De la antigüedad, sus intereses y la antigüedad complementaria De conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997, aplicable ratione temporis al caso de autos), corresponde al ex trabajador demandante cinco (5) días por cada mes, calculados a partir del tercer mes de servicio ininterrumpido, más dos (2) días adicionales por cada año, cumplido que fuere el segundo año de servicio o fracción superior a seis (6) meses, por el período comprendido desde el 28 de julio de 2008 hasta el 19 de enero de 2009, tomando como base de cálculo el salario integral mensual que percibió el demandante en cada mes, compuesto éste por el salario normal mensual (salario mensual, más la asignación por días de descanso) incluyendo la alícuota de bono vacacional y de utilidades. De igual manera, le corresponden al actor los intereses sobre las prestaciones sociales, los cuales se calcularán de conformidad con lo establecido en el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997), tomando en consideración las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela para este cálculo. En cuanto a la alícuota de bono vacacional; se utilizará la base de 7 días anuales, tal como lo determinó este sentenciador anteriormente en esta motiva; y en cuanto a la alícuota de utilidades; se tomará como base la cantidad de 15 días al año para este concepto, tal como se determinó previamente en esta motiva. La base salarial y los demás conceptos que componen el salario normal; como quiera que no se demostró por la demandada el salario del ex trabajador, se tomarán los indicados por el demandante en su escrito libelar. El cálculo de este concepto queda conforme a lo expuesto, así: Adicionalmente, conforme al Parágrafo Primero del artículo 108 ejusdem, cuando la relación de trabajo termine por cualquier causa el trabajador tendrá derecho a una prestación de antigüedad equivalente a: “…a) Quince (15) días de salario cuando la antigüedad excediere de tres (3) meses y no fuere mayor de seis (6) meses o la diferencia entre dicho monto y lo acreditado o depositado mensualmente…”. Como quiera que el ex trabajador tenía acreditada la cantidad de 10 días por antigüedad, le corresponden adicionalmente por este concepto y de conformidad con la citada norma, 5 días, calculados al salario integral devengado en el mes del despido, extraído del mismo cuadro, esto es, Bs. 243,78 lo que arroja un resultado de Bs. 1.218,90. Siendo que conforme a lo distribución de la carga probatoria (artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo), la demandada debía demostrar el pago de este concepto, lo cual no hizo, en consecuencia, la sociedad mercantil GSM SERVICIOS, C. A. adeuda por concepto de prestación social de antigüedad al demandante la suma de Bs. 2.524,90; por concepto de intereses de la antigüedad la suma de Bs. 63,37; y por concepto de antigüedad complementaria la suma de Bs. 1.218,90, condenándose a la demandada a su pago de forma inmediata al ex trabajador demandante. Así se decide. 4.5.) Del beneficio de alimentación (cesta tickets) Solicita el demandante, que se le cancele este beneficio, por cuanto a su decir, el patrono incumplió con su pago. Al respecto, conforme a lo dispuesto en el artículo 2, Parágrafo Segundo de la Ley de Alimentación para los Trabajadores (Gaceta Oficial de la República Nº 38.094, del 27/12/2004, aplicable ratione temporis al caso de autos): “…Los trabajadores contemplados en el ámbito de aplicación de esta Ley serán excluidos del beneficio cuando lleguen a devengar un salario normal que exceda de tres (3) salarios mínimos urbanos decretados por el Ejecutivo Nacional...” (Cursivas añadidas). En este sentido, se extrae de la motiva y análisis efectuado en este fallo que el demandante logró evidenciarle a este Juzgador que devengó un salario normal mensual (Bs. 6.400,00) superior a los tres (3) salarios mínimos establecidos a nivel nacional, que para la época ascendía a la suma de Bs. 799,23 mensuales, según Gaceta Oficial de la República Nº 38.921, del 01/05/2008 (Bs. 799,23 X 3 = Bs. 2.397,69), por lo cual, no es acreedor del beneficio de alimentación, siendo forzoso para este Juzgador tener que declarar la improcedencia de este reclamo y así, se decide. 4.6.) De la indemnización por desgaste de vehículo Solicitó el demandante el pago de Bs. 13.000,00 como pago indemnizatorio por los gastos generados por el uso de su vehículo para el desarrollo de sus labores en la empresa demandada, arguyendo que su patrono le habría exigido como herramienta de trabajo un vehículo. Una vez revisado el acervo probatorio traído por el demandante a los autos, observa este sentenciador que no existe medio alguno que evidencie que el ex trabajador haya utilizado un vehículo de su propiedad como herramienta de trabajo; que se hayan generado gastos con ocasión del uso de un vehículo para estos fines; y tampoco que el patrono se haya obligado expresamente a la asunción de tales gastos como parte de las condiciones de la relación de trabajo. En consecuencia, resulta forzoso para este sentenciador tener que declarar improcedente este reclamo. Así se decide. 4.7.) De las indemnizaciones por despido y preaviso omitido Solicita este demandante el pago de las indemnizaciones por despido y por preaviso omitido que se encuentran establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997, aplicable ratione temporis al caso de autos). Con relación a la indemnización por despido, como quiera que era carga de la demandada demostrar las causas del despido (ex artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo), lo cual no cumplió y tampoco probó haber cancelado esta indemnización, la misma se declara procedente. En este sentido, dispone el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997, aplicable ratione temporis al caso de autos): “Si el patrono persiste en su propósito de despedir al trabajador, deberá pagarle adicionalmente a lo contemplado en el artículo 108 de esta Ley, además de los salarios que hubiere dejado de percibir durante el procedimiento, una indemnización equivalente a: … 1) Diez (10) días de salario si la antigüedad fuere mayor de tres (3) meses y no excediere de seis (6) meses.” (Cursivas añadidas). Quedó demostrado en autos que la relación laboral duró poco más de 5 meses, por lo que el ex trabajador demandante se hizo acreedor de 10 días de indemnización por despido injustificado. 10 días de este concepto, multiplicado por el salario integral calculado por este sentenciador en el cuadro de prestación de antigüedad (Bs. 261,20), arroja la siguiente cantidad (10 días X Bs. 261,20) Bs. 2.612,00, en consecuencia, se condena a la demandada sociedad mercantil GSM SERVICIOS, C. A. a cancelar este monto al demandante por indemnización por despido injustificado. Así se decide. Con relación a la indemnización por preaviso omitido, como quiera que era carga de la demandada demostrar las causas del despido (ex artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo), lo cual no cumplió y tampoco probó haber cancelado esta indemnización, la misma se declara procedente. En este sentido, dispone el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997, aplicable ratione temporis al caso de autos): “Adicionalmente el trabajador recibirá una indemnización sustitutiva del preaviso previsto en el artículo 104 de esta Ley, en los siguientes montos y condiciones: … a) Quince (15) días de salario, cuando la antigüedad fuere mayor de un (1) mes y no exceda de seis (6) meses” (Cursivas añadidas). Quedó demostrado en autos que la relación laboral duró poco más de 5 meses, por lo que el ex trabajador demandante se hizo acreedor de 15 días de indemnización por despido injustificado. 15 días de este concepto, multiplicado por el salario integral calculado por este sentenciador en el cuadro de prestación de antigüedad (Bs. 261,20), arroja la siguiente cantidad (15 días X Bs. 261,20) Bs. 3.918,00, en consecuencia, se condena a la demandada sociedad mercantil GSM SERVICIOS, C. A. a cancelar este monto al demandante por indemnización por preaviso omitido. Así se decide. A título de resumen, para este demandante corresponden los siguientes conceptos: - Por salarios de los días de descanso legal no pagados: Bs. 4.430,77; - Por vacaciones fraccionadas: Bs. 1.538,44; - Por bono vacacional fraccionado: Bs. 717,94; - Por utilidades fraccionadas: Bs. 1.538,44; - Por antigüedad: Bs. 2.524,90; - Por intereses de la antigüedad: Bs. 63,37; - Por antigüedad complementaria: Bs. 1.218,90; - Por indemnización por despido: Bs. 2.612,00; y - Por indemnización por preaviso omitido: Bs. 3.918,00. 5) HENRY SIFONTES. No sólo por la confesión derivada de la incomparecencia de la demandada a la audiencia de juicio, sino además del análisis de los medios probatorios quedó demostrado en autos la fecha de inicio de la relación laboral: 05 de junio de 2008; la fecha de culminación: 20 de enero de 2009; y el cargo desempeñado por el ex trabajador: Representante de Ventas (Vendedor). Quedó admitido además por efecto de la confesión, que el demandante devengaba un salario variable el cual ascendió a Bs. 6.400,00, y así también logró demostrarlo la parte actora a través de la prueba de exhibición analizada en esta motiva. Con relación a los conceptos reclamados, este Juzgador verifica su procedencia de la siguiente manera: 5.1.) De los salarios de los días de descanso legal no pagados Manifestó el ex trabajador que laboraba de lunes a sábado, lo cual se traduce en un promedio de 26 días laborados al mes y 4 días de descanso legales; tomando como referencia 30 días por cada mes de servicio; y que, como el patrono sólo canceló los días efectivamente trabajados, se le adeudan los días de descanso; por lo que, al devengar un salario variable el pago de estos días se calcularán al promedio de las asignaciones salariales percibidas durante los días que causó el ingreso salarial. Conforme a la distribución de la carga probatoria (ex artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo); aún cuando operó la confesión de la demandada por su incomparecencia a la audiencia de juicio, del análisis dado a los medios probatorios promovidos por ésta no se evidenció el pago de este concepto. Habiendo quedado admitido por efecto de la confesión, que el demandante devengaba un salario variable el cual ascendió a Bs. 6.400,00, y así también logró demostrarlo la parte actora a través de la prueba de exhibición analizada en esta motiva, debe forzosamente este Juzgador declarar la procedencia de este concepto. Tomando en cuenta quien suscribe la Sentencia Nº 0580 del 06 de junio de 2012, proferida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, bajo la ponencia del Magistrado Luís Eduardo Franceschi Gutiérrez, caso: Brenda Ruth Galavis Ramírez vs. Avon Cosmetics de Venezuela, C. A., citada en el análisis de este concepto para el caso del primer demandante, en esta motiva; analizada la pretensión del ex trabajador, encuentra quien decide que la misma se ajusta a lo preceptuado en el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997, aplicable ratione temporis al caso de autos), así como al criterio jurisprudencial expuesto. En este sentido, para el cálculo de lo reclamado, deberá dividirse el monto devengado en el mes entre 26 días laborados de ese mes, con lo cual se obtendrá el valor del salario diario con comisiones; ello deberá multiplicarse por el número de días de descanso del respectivo mes, obteniéndose el monto adeudado por la demandada por este concepto mes a mes. Lo anterior, aplicado al caso de autos se traduce así: El ex trabajador devengó la misma cantidad durante todo el tiempo de la relación laboral esto es Bs. 6.400,00 mensual por salario con comisiones; al dividir este monto entre 26 días laborados por mes, ello arroja la suma de Bs. 246,15 que es el salario diario con comisiones. Para los meses de junio, julio, agosto, septiembre, octubre y noviembre de 2008 reclama el pago de 4 días de descanso, para diciembre de 2008 reclama el pago de 2 días de descanso, en total 26 días de descanso reclamados, lo que multiplicados por el salario diario deducido Bs. 246,15, arroja un total de lo reclamado de Bs. 6.400,00 y es esta la cantidad que se condena a la empresa GSM SERVICIOS, C. A. a cancelar a este ex trabajador. Así se decide. 5.2.) De las vacaciones y el bono vacacional fraccionado Adujo el actor que la empresa cancelaba 15 días anuales de vacaciones, lo cual es congruente con lo dispuesto en el artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997, aplicable ratione temporis al caso de autos). Solicita el demandante que se le cancele la fracción de 8,75 días que deviene de dividir 15 días que por este concepto se otorga anualmente, entre 12 meses que tiene un año, arrojando una fracción (15/12=1,25 días/mes) que al multiplicarla por 7 meses completos trabajados, arroja los 8,75 días reclamados. Estos días multiplicados por el salario promedio (artículo 145 LOT, 1997) calculado correctamente por el actor en su libelo de Bs. 246,15, (8,75 días X 246,15 Bs.) arroja la suma de Bs. 2.153,85. Siendo que conforme a lo distribución de la carga probatoria, la demandada debía demostrar el pago de este concepto, lo cual no hizo, en consecuencia, se condena a la demandada sociedad mercantil GSM SERVICIOS, C. A. a cancelar este monto al demandante por vacaciones fraccionadas. Así se decide. Adujo el actor que la empresa cancelaba 7 días anuales de bono vacacional, lo cual es congruente con lo dispuesto en el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997, aplicable ratione temporis al caso de autos). Solicita el demandante que se le cancele la fracción de 4,08 días que deviene de dividir 7 días que por este concepto se otorga anualmente, entre 12 meses que tiene un año, arrojando una fracción (7/12=0,58 días/mes) que al multiplicarla por 7 meses completos trabajados, arroja los 4,08 días reclamados. Estos días multiplicados por el salario promedio (artículo 145 LOT, 1997) calculado correctamente por el actor en su libelo de Bs. 246,15, (4,08 días X 246,15 Bs.) arroja la suma de Bs. 1.004,30. Siendo que conforme a lo distribución de la carga probatoria (artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo), la demandada debía demostrar el pago de este concepto, lo cual no hizo, se condena a la demandada sociedad mercantil GSM SERVCIOS, C. A. a cancelar este monto al demandante por bono vacacional fraccionado. Así se decide. 5.3.) De las utilidades fraccionadas En cuanto a la reclamación de la fracción correspondiente a las utilidades del año 2008; habiendo establecido el propio actor en su libelo que la relación laboral concluyó el 20/01/2009, aplica entonces lo dispuesto en el Parágrafo Primero del artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997, aplicable ratione temporis al caso de autos) que dispone: “Cuando el trabajador no hubiese laborado todo el año, la bonificación se reducirá a la parte proporcional correspondiente a los meses completos de servicios prestados”. En este sentido, no habiendo laborado el ex trabajador demandante el mes de enero de 2009, completo, conforme a la norma citada, resulta procedente sólo respecto de los meses de junio a diciembre de 2008, ambos inclusive. Adujo el actor que la empresa cancelaba 15 días anuales de utilidades, lo cual es congruente con lo dispuesto en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997, aplicable ratione temporis al caso de autos). Solicita el demandante que se le cancele la fracción de 7,50 días que deviene de dividir 15 días que por este concepto se otorga anualmente, entre 12 meses que tiene un año, arrojando una fracción (15/12=1,25 días/mes) que al multiplicarla por 7 meses completos trabajados, arroja los 8,75 días reclamados. Estos días multiplicados por el salario promedio calculado correctamente por el actor en su libelo de Bs. 246,15, (8,75 días X 246,15 Bs.) arroja la suma de Bs. 2.153,85. Siendo que conforme a lo distribución de la carga probatoria, la demandada debía demostrar el pago de este concepto, lo cual no hizo, en consecuencia, se condena a la demandada sociedad mercantil GSM SERVICIOS, C. A. a cancelar este monto al demandante por utilidades fraccionadas. Así se decide. 5.4.) De la antigüedad, sus intereses y la antigüedad complementaria De conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997, aplicable ratione temporis al caso de autos), corresponde al ex trabajador demandante cinco (5) días por cada mes, calculados a partir del tercer mes de servicio ininterrumpido, más dos (2) días adicionales por cada año, cumplido que fuere el segundo año de servicio o fracción superior a seis (6) meses, por el período comprendido desde el 05 de junio de 2008 hasta el 20 de enero de 2009, tomando como base de cálculo el salario integral mensual que percibió el demandante en cada mes, compuesto éste por el salario normal mensual (salario mensual, más la asignación por días de descanso) incluyendo la alícuota de bono vacacional y de utilidades. De igual manera, le corresponden al actor los intereses sobre las prestaciones sociales, los cuales se calcularán de conformidad con lo establecido en el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997), tomando en consideración las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela para este cálculo. En cuanto a la alícuota de bono vacacional; se utilizará la base de 7 días anuales, tal como lo determinó este sentenciador anteriormente en esta motiva; y en cuanto a la alícuota de utilidades; se tomará como base la cantidad de 15 días al año para este concepto, tal como se determinó previamente en esta motiva. La base salarial y los demás conceptos que componen el salario normal; como quiera que no se demostró por la demandada el salario del ex trabajador, se tomarán los indicados por el demandante en su escrito libelar. Adicionalmente, conforme al Parágrafo Primero del artículo 108 ejusdem, cuando la relación de trabajo termine por cualquier causa el trabajador tendrá derecho a una prestación de antigüedad equivalente a: “…b) Cuarenta y cinco (45) días de salario si la antigüedad excediere de seis (6) meses y no fuere mayor de un (1) año o la diferencia entre dicho monto y lo acreditado o depositado mensualmente…”. Como quiera que el ex trabajador tenía acreditada la cantidad de 20 días por antigüedad, le corresponden adicionalmente por este concepto y de conformidad con la citada norma, 25 días, calculados al salario integral devengado en el mes del despido, extraído del mismo cuadro, esto es, Bs. 243,78 lo que arroja un resultado de Bs. 6.094,50. Siendo que conforme a lo distribución de la carga probatoria (artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo), la demandada debía demostrar el pago de este concepto, lo cual no hizo, en consecuencia, la sociedad mercantil GSM SERVICIOS, C. A. adeuda por concepto de prestación social de antigüedad al demandante la suma de Bs. 5.136,87; por concepto de intereses de la antigüedad la suma de Bs. 214,37; y por concepto de antigüedad complementaria la suma de Bs. 6.094,50, condenándose a la demandada a su pago de forma inmediata al ex trabajador demandante. Así se decide. 5.5.) Del beneficio de alimentación (cesta tickets) Solicita el demandante, que se le cancele este beneficio, por cuanto a su decir, el patrono incumplió con su pago. Al respecto, conforme a lo dispuesto en el artículo 2, Parágrafo Segundo de la Ley de Alimentación para los Trabajadores (Gaceta Oficial de la República Nº 38.094, del 27/12/2004, aplicable ratione temporis al caso de autos): “…Los trabajadores contemplados en el ámbito de aplicación de esta Ley serán excluidos del beneficio cuando lleguen a devengar un salario normal que exceda de tres (3) salarios mínimos urbanos decretados por el Ejecutivo Nacional...” (Cursivas añadidas). En este sentido, se extrae de la motiva y análisis efectuado en este fallo que el demandante logró evidenciarle a este Juzgador que devengó un salario normal mensual (Bs. 6.400,00) superior a los tres (3) salarios mínimos establecidos a nivel nacional, que para la época ascendía a la suma de Bs. 799,23 mensuales, según Gaceta Oficial de la República Nº 38.921, del 01/05/2008 (Bs. 799,23 X 3 = Bs. 2.397,69), por lo cual, no es acreedor del beneficio de alimentación, siendo forzoso para este Juzgador tener que declarar la improcedencia de este reclamo y así, se decide. 5.6.) De la indemnización por desgaste de vehículo Solicitó el demandante el pago de Bs. 18.200,00 como pago indemnizatorio por los gastos generados por el uso de su vehículo para el desarrollo de sus labores en la empresa demandada, arguyendo que su patrono le habría exigido como herramienta de trabajo un vehículo. Una vez revisado el acervo probatorio traído por el demandante a los autos, observa este sentenciador que no existe medio alguno que evidencie que el ex trabajador haya utilizado un vehículo de su propiedad como herramienta de trabajo; que se hayan generado gastos con ocasión del uso de un vehículo para estos fines; y tampoco que el patrono se haya obligado expresamente a la asunción de tales gastos como parte de las condiciones de la relación de trabajo. En consecuencia, resulta forzoso para este sentenciador tener que declarar improcedente este reclamo. Así se decide. 5.7.) De las indemnizaciones por despido y preaviso omitido Solicita este demandante el pago de las indemnizaciones por despido y por preaviso omitido que se encuentran establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997, aplicable ratione temporis al caso de autos). Con relación a la indemnización por despido, como quiera que era carga de la demandada demostrar las causas del despido (ex artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo), lo cual no cumplió y tampoco probó haber cancelado esta indemnización, la misma se declara procedente. En este sentido, dispone el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997, aplicable ratione temporis al caso de autos): “Si el patrono persiste en su propósito de despedir al trabajador, deberá pagarle adicionalmente a lo contemplado en el artículo 108 de esta Ley, además de los salarios que hubiere dejado de percibir durante el procedimiento, una indemnización equivalente a: … 2) Treinta (30) días de salario por cada año de antigüedad o fracción superior de seis (6) meses, hasta un máximo de ciento cincuenta (150) días de salario” (Cursivas añadidas). Quedó demostrado en autos que la relación laboral duró más de 6 meses, por lo que el ex trabajador demandante se hizo acreedor de 30 días de indemnización por despido injustificado. 30 días de este concepto, multiplicado por el salario integral calculado por este sentenciador en el cuadro de prestación de antigüedad (Bs. 261,20), arroja la siguiente cantidad (30 días X Bs. 261,20) Bs. 7.836,00, en consecuencia, se condena a la demandada sociedad mercantil GSM SERVICIOS, C. A. a cancelar este monto al demandante por indemnización por despido injustificado. Así se decide. Con relación a la indemnización por preaviso omitido, como quiera que era carga de la demandada demostrar las causas del despido (ex artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo), lo cual no cumplió y tampoco probó haber cancelado esta indemnización, la misma se declara procedente. En este sentido, dispone el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997, aplicable ratione temporis al caso de autos): “Adicionalmente el trabajador recibirá una indemnización sustitutiva del preaviso previsto en el artículo 104 de esta Ley, en los siguientes montos y condiciones: …b) Treinta (30) días de salario, cuando fuere superior a seis (6) meses y menor de un (1) año” (Cursivas añadidas). Quedó demostrado en autos que la relación laboral duró más de 6 meses, por lo que el ex trabajador demandante se hizo acreedor de 30 días de indemnización por despido injustificado. 30 días de este concepto, multiplicado por el salario integral calculado por este sentenciador en el cuadro de prestación de antigüedad (Bs. 261,20), arroja la siguiente cantidad (30 días X Bs. 261,20) Bs. 7.836,00, en consecuencia, se condena a la demandada sociedad mercantil GSM SERVICIOS, C. A. a cancelar este monto al demandante por indemnización por preaviso omitido. Así se decide. A título de resumen, para este demandante corresponden los siguientes conceptos: - Por salarios de los días de descanso legal no pagados: Bs. 6.400,00; - Por vacaciones fraccionadas: Bs. 2.153,85; - Por bono vacacional fraccionado: Bs. 1004,30; - Por utilidades fraccionadas: Bs. 2.153,85; - Por antigüedad: Bs. 5.136,87; - Por intereses de la antigüedad: Bs. 214,37; - Por antigüedad complementaria: Bs. 6.094,50; - Por indemnización por despido: Bs. 7.836,00; y - Por indemnización por preaviso omitido: Bs. 7.836,00. De conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en aplicación del criterio fijado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 1841 de fecha 11 de noviembre del año 2008 (caso: José Surita, contra la sociedad mercantil Maldifassi & Cia C. A.), se ordena el pago de los intereses de mora de la cantidad condenada a pagar por concepto de prestación de antigüedad, contada desde la fecha de terminación del vínculo laboral, esto es, para el caso de JOSÉ ARELLÁN desde el 22 de enero de 2009; para el caso de DOMINGO GONZÁLEZ desde el 15 de diciembre de 2008; para el caso de CARLOS MARCANO desde el 20 de diciembre de 2008; para el caso de MICHAEL ARELLÁN desde el 19 de enero de 2009; y para el caso de HENRY SIFONTES desde el 20 de enero de 2009, hasta la oportunidad del pago efectivo; cuyo cálculo se efectuará de conformidad con lo previsto en el artículo 108 literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo (1997, aplicable ratione temporis al caso de autos), aplicándose las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela para el cálculo de los intereses de mora. Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación. Así se decide. Se ordena el pago de los intereses moratorios sobre las cantidades condenadas a pagar por los demás conceptos distintos a la antigüedad, calculados desde la fecha en la cual terminó la relación de trabajo, esto es, para el caso de JOSÉ ARELLÁN desde el 22 de enero de 2009; para el caso de DOMINGO GONZÁLEZ desde el 15 de diciembre de 2008; para el caso de CARLOS MARCANO desde el 20 de diciembre de 2008; para el caso de MICHAEL ARELLÁN desde el 19 de enero de 2009; y para el caso de HENRY SIFONTES desde el 20 de enero de 2009, hasta la oportunidad del pago efectivo, que de igual forma se determinarán mediante experticia complementaria del fallo a ser practicada por el mismo perito designado, considerando para ello las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela, para el cálculo de los intereses de mora. Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación. Así se decide. En aplicación del criterio jurisprudencial reseñado ut supra, se ordena el pago de la corrección monetaria de la cantidad condenada a pagar por concepto de prestación de antigüedad, contada desde la fecha de terminación del vínculo laboral esto es, para el caso de JOSÉ ARELLÁN desde el 22 de enero de 2009; para el caso de DOMINGO GONZÁLEZ desde el 15 de diciembre de 2008; para el caso de CARLOS MARCANO desde el 20 de diciembre de 2008; para el caso de MICHAEL ARELLÁN desde el 19 de enero de 2009; y para el caso de HENRY SIFONTES desde el 20 de enero de 2009, hasta la oportunidad del pago efectivo; asimismo, se ordena el pago de la corrección monetaria sobre las cantidades condenadas a pagar por los demás conceptos distintos a la antigüedad, contadas a partir de la fecha de la notificación de la parte demandada hasta la oportunidad efectiva del pago; cálculo que se efectuará tomando en consideración los índices del Precios al Consumidor (I. P. C.) publicados por el Banco Central de Venezuela, y lo previsto en el artículo 91 del Reglamento de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, ello a efectos de obtener el valor porcentual de corrección de dicha obligación, previa exclusión de dicho cálculo de los lapsos de inactividad procesal por acuerdos entre las partes, caso fortuito o de fuerza mayor, entre ellas vacaciones judiciales, para lo cual se ordena a la Secretaría del Tribunal que resulte conocer la fase de la ejecución realizar esta certificación. Así se decide. Para el cálculo de la antigüedad conforme a los parámetros fijados en la motiva de este fallo, así como el cálculo de los intereses de mora y la corrección monetaria de este concepto, se designarán un experto por el Juzgado que resulte conocer la fase de la ejecución. En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide. Como quiera que no todos los conceptos demandados por el actor en su libelo resultaron procedentes, este Tribunal declarará parcialmente con lugar la pretensión contenida en la demanda, en la dispositiva de este fallo y así, por último, se decide. V MOTIVACIONES PARA DECIDIR Este Juzgado Superior a los fines de decidir, debe tener como norte de sus actos la verdad, la que procurarán conocer en los limites de su oficio, principio procesal éste establecido en los artículos 5 y 6 la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por tanto, uno de los deberes del juez en el proceso es el principio de verdad procesal, la cual deberá escudriñar para dictar una sentencia justa, en atención a que el nuevo proceso laboral se orienta y nutre de las garantías establecidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Los valores y principios superiores del Estado, tales como la responsabilidad social, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político, consagrados en el artículo 2 Constitucional, son principios a los cuales deben ceñirse los justiciables en sus actuaciones ante los Órganos del Poder Público, por ser estas reglas de oro, en un Estado Social de Derecho y de Justicia, como lo propugna nuestro texto fundamental, que es el más avanzado en la protección, defensa, respeto y tutela de los derechos humanos fundamentales. De las delaciones realizadas por la parte demandada recurrente se extrae como denuncia concreta, que: • Que el Tribunal Superior Tercero del Trabajo ordenó que las partes tenían que ser notificadas del nuevo juez que iba a conocer en fase de juicio, eso le tocó al Tribunal de Juicio. El Tribunal omitió situaciones claras de la sentencia del Tribunal de Segunda Instancia de notificar a las partes del abocamiento, no lo hace, la sentencia de segunda Instancia le ordena que se celebre nuevamente la Audiencia pero no le dice por ninguna parte que debe nuevamente de proceder a la admisión de las pruebas, las pruebas fueron admitidas y fueron evacuadas en el Tribunal quinto de juicio, y el cuando fija la audiencia de juicio, el ignora ese auto de admisión de pruebas y procede admitir nuevamente las pruebas y evacua las pruebas nuevamente.” Para resolver la presente denuncia previamente esta Alzada debe hacer algunas consideraciones: LA REPOSICIÓN DE LA CAUSA es una institución procesal creada con el fin práctico de corregir los errores de procedimiento que afecten o menoscaben el derecho de las partes con infracción de normas legales que señalen las condiciones que deben seguirse en el trámite del proceso. Ha sido jurisprudencia reiterada del Alto Tribunal que la Reposición no puede tener por objeto subsanar desacierto de las partes, sino corregir vicios procesales, faltas del Tribunal que afecten el orden público que perjudiquen los intereses de las partes sin culpa de estas, y siempre que este vicio o error y daño consiguiente no haya sido subsanado o no pueda subsanarse de otra manera; que la Reposición debe tener por objeto la realización de actos procesalmente necesarios, o cuando menos útiles, y nunca causa demora y perjuicio a las partes; que debe perseguir, en todo caso un fin que responda al interés específico de la administración de justicia dentro del proceso, poniendo a cubierto el valor de los fundamentos que atienden al orden público y evitando o reparando la carga o gravamen que una falta de procedimiento pueda ocasionar o haya ocasionado en el derecho y en el interés de las partes. Al respecto, La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 451 de fecha primero (01) de Abril de 2009, con Ponencia del Magistrado LUIS EDUARDO FRANCESCHI GUTIEREZ, se ha pronunciado sobre la Reposición de la Causa de la siguiente manera: “…Ahora bien, ha sido criterio de esta Sala y de la Sala Constitucional de este máximo Tribunal que para que proceda la reposición es necesario que la misma sea útil; es decir, resultaría procedente cuando el juzgador de instancia hubiese quebrantado alguna forma procesal, siendo presupuesto indispensable que el acto no haya alcanzado su fin.” Aunado a lo anterior es oportuno establecer el contenido en el artículo 245 del Código de Procedimiento Civil, referente a que en la sentencia se podrá ordenar la Reposición de la Causa, siempre y cuando el mismo provenga de un motivo legal. “Artículo 245: Salvo lo dispuesto en el artículo 209, la sentencia podrá limitarse a ordenar la reposición de la causa, por algún motivo legal, al estado que en la propia sentencia se determine.” Según el Tratadista de Derecho Procesal Civil RENGEL ROMBERG, los rasgos característicos de la Reposición, se puede resumir así: • La reposición de la causa no es un fin, sino un medio para corregir un vicio procesal declarado, cuando no puede subsanarse de otro modo. Pero en ningún caso puede declararse la nulidad del acto y la consiguiente reposición, si el acto ha alcanzado el fin al cual estaba destinado. • Mediante la reposición se corrige la violación de la ley que produzca un vicio procesal y no la violación de preceptos legales que tengan por objeto, no el procedimiento, sino la decisión del litigio o de alguna de las cuestiones que lo integran, porque entonces, el error alegado, caso de existir, se corrige por la recta interpretación y aplicación que el Tribunal de alzada dé a las disposiciones legales que se pretendan violadas. • La reposición no puede tener por objeto subsanar desaciertos de las partes, sino corregir vicios procesales; faltas del tribunal al que afecten al orden público o que perjudiquen a los intereses de las partes, sin culpa de estas, y siempre que ese vicio o error y el daño consiguiente, no haya subsanado o no pueda subsanarse de otra manera. Ahora bien, una vez examinado las actas procesales que conforman el presente expediente, esta alzada puede evidenciar que cursa a los autos en el folio (131 al 138) de la once (11) pieza del expediente sentencia dictada por el Tribunal Tercero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Puerto Ordaz, en donde REPUSO LA CAUSA, al Estado de celebrar nuevamente audiencia de juicio debiendo el Tribunal que le corresponda la presente causa ordenar la notificación de ambas partes para que comparezcan a la celebración de la audiencia de juicio. También observa esta alzada que una vez recibido el presente expediente por el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo en fecha ocho (08) de abril de 2014, el mismo dicta auto a los fines de admitir las pruebas promovidas por las partes intervinientes en el proceso, por lo que, esta alzada al revisar las actas procesales del respectivo expediente puede observar que el Juez A quo no se ABOCA al conocimiento de la presente causa sino que ordena darle entrada y curso de ley y su anotación en el libro de Registro de causas llevado por ese Tribunal de juicio. En tal sentido, este sentenciador considera necesario hacer algunas consideraciones en cuanto a los efectos de la notificación de las partes del ABOCAMIENTO, la Sala Constitución del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 96 de fecha 15 de marzo de 2000, con Ponencia del Magistrado JESUS E. CABRERA ROMERO, ha dejado sentado lo siguiente: “Ahora bien, estima esta Sala, que en efecto el avocamiento de un nuevo juez sea ordinario, accidental o especial, al conocimiento de una causa ya iniciada, debe ser notificado a las partes, aunque no lo diga la ley expresamente, para permitirle a éstas, en presencia de alguna de las causales taxativamente establecidas, ejercer la recusación oportuna, y de proceder ésta, con la designación del nuevo juzgador, garantizar a las partes su derecho a ser oídas por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido de acuerdo a la ley, derecho éste comprendido en el concepto más amplio de derecho de defensa, a la tutela judicial efectiva y al debido proceso. Siendo ello así, la falta de notificación a las partes del avocamiento de un nuevo juez al conocimiento de una causa en curso, podría constituir una violación de la garantía constitucional del derecho de defensa; no obstante, considera esta Sala que, para configurarse tal violación, es necesario que, efectivamente, el nuevo juez se encuentre incurso en alguno de los supuestos contenidos en alguna de las causales de recusación taxativamente establecidas, porque, de no ser así, el recurso ejercido resultaría inútil y la situación procesal permanecería siendo la misma.” ( Negrillas de esta alzada). En el caso que nos ocupa, de la norma antes transcrita, de las alegaciones alegadas por la parte demandada recurrente y de la sentencia recurrida, observa esta alzada que la controversia se circunscribe en que el demandado recurrente alegó en la Audiencia Oral y Pública de Recurso de Apelación “que el Tribunal Superior Tercero del Trabajo ordenó que las partes tenían que ser notificadas del nuevo juez que iba a conocer en fase de juicio, y que la misma tenia que notificar a las partes del abocamiento”, por lo que esta alzada de una revisión exhaustiva a las actas procesales pudo observar que el juez Superior Tercero del Trabajo ordenó la notificación de ambas partes para que comparecieran a la celebración de la audiencia de Juicio, lo que no acató el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio cuando recibió el respectivo expediente en fecha 01/04/2014, dictando auto de admisión de las pruebas en fecha 08/04/2014, violentándosele el derecho a la defensa, y al debido proceso a la parte demandada recurrente, por lo que esta alzada de conformidad con lo previsto en el articulo 206 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece “ los jueces procuraran la estabilidad de los juicios, evitando y corrigiendo las falta que puedan anular cualquier acto procesal. Esta nulidad no se declarará sino en los casos determinados por la ley, o cuando haya dejado de cumplirse en el acto alguna formalidad esencial a su validez. En ningún caso se declarará la nulidad si el acto ha alcanzado el fin al cual estaba destinado.” en concordancia con el articulo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ordena REPONER LA CAUSA al estado de que el Tribunal de Juicio del Trabajo que resulte competente se ABOQUE y celebre nuevamente la audiencia de juicio y ordene la notificación de ambas partes para que comparezcan a la celebración de la audiencia de juicio, tal y como lo ordenó el Tribunal Superior Tercero del Trabajo de esta misma Circunscripción, en fecha 19 de febrero de 2014. Así se decide. VI DISPOSITIVA Previo análisis de las actas procesales contentiva del mismo, los fundamentos de las partes, la sentencia recurrida y el video de la Audiencia de Juicio, funda su Decisión en estos términos: “Este Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar con Sede en la ciudad de Puerto Ordaz, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, Administrando Justicia y por Autoridad de la Ley Declara: PRIMERO: CON LUGAR el Recurso de Apelación ejercido por la ciudadana LILIANA GALLIGARO, abogada en el ejercicio e inscrita en el I.P.S.A, bajo el Nro. 125.892; en su condición de parte demandada recurrente en contra de la decisión de fecha 29 de septiembre de 2014, dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Sede Puerto Ordaz. SEGUNDO: Se REVOCA la sentencia dictada en fecha 29 de septiembre de 2014, dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Sede Puerto Ordaz y se ordena la REPOSICIÓN DE LA CAUSA al estado de que el Tribunal de Juicio del Trabajo que resulte competente se ABOQUE y celebre nuevamente la audiencia de juicio y ordene la notificación de ambas partes para que comparezcan a la celebración de la audiencia de juicio, TAL Y COMO LO ORDENÓ EL TRIBUNAL SUPERIOR TERCERO DEL TRABAJO DE ESTA MISMA CIRCUNSCRIPCIÓN, en fecha 19 de febrero de 2014, ( folio 131 de la 11 pieza). TERCERO: No hay condenatoria en costas dada la naturaleza del fallo.- La anterior decisión está fundamentada en los artículos 2, 19, 26, 89, 257 y 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; en los artículos 12, 15, 242, 243, 251 y 254 del Código de Procedimiento Civil; y en los artículos 1, 2, 5, 164, 165, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, a los nueve (09) días del mes de Junio de dos mil Quince (2015), años 205° de la Independencia y 156° de la Federación. JUEZ SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO; ABG. HECTOR ILICH CALOJERO LA SECRETARIA DE SALA, ABG. CARLA ORONOZ En la fecha ut supra se publicó, registró y diarizó, siendo las nueve y treinta minutos de la mañana (09:30 a.m), previo el anunció de ley. LA SECRETARIA DE SALA, ABG. CARLA ORONOZ