TSJ Regiones - Decisión

ASUNTO: FP02-V-2014-000946
RESOLUCIÓN Nº PJ0842015000047

“VISTOS CON CONCLUSIONES DE LA PARTE ACTORA”

PARTE DEMANDANTE: Ciudadano: LUDOVICO LANZ CALCAÑO, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de Identidad Nº 6.744.143.
APODERADAS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDANTE:

Ciudadanas: OLGA GUTIERREZ BRANCHI Y YARITZA MARGARITA RODRIGUEZ, abogadas en ejercicio, de este domicilio e inscritas en el I.P.S.A, bajo los Nros. 20.976 y 101.568.
PARTE DEMANDADA:

Ciudadana: ROSA MARIA MEJIAS NERES, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de Identidad No. 15.467.018.
MOTIVO: DIVORCIO.
PRIMERA
ACTUACIONES DE LA PARTE ACTORA
Se inicia el procedimiento mediante el cual en fecha 14 de Agosto de 2014, el ciudadano LUDOVICO LANZ CALCAÑO, debidamente representado por sus Apoderadas Judiciales las abogadas en ejercicio OLGA GUTIERREZ BRANCHI y YARITZA MARGARITA RODRIGUEZ, interpuso ante el Tribunal Primero de Mediación y Sustanciación pretensión de Divorcio en contra de la ciudadana ROSA MARIA MEJIAS NERES, solicitando la disolución del vínculo matrimonial de su representado, con fundamento en el numeral 2 del artículo 185 del Código Civil Venezolano.

DE LA AUDIENCIA DE JUICIO
En fecha 09 de marzo de 2015, tuvo lugar la audiencia de juicio.

SEGUNDA
DE LA COMPETENCIA DEL TRIBUNAL.
Que la competencia de este Tribunal de Protección la determina el lugar del último domicilio conyugal, el cual estaba situado en esta ciudad, tal como lo establecen los artículos 453 y 177, parágrafo primero, literal “j”, de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

DE LA PRETENSIÓN PROCESAL.
Alega la Apoderada Judicial de la parte actora que en fecha doce (12) de marzo de 2008, su representado LUDOVICO LANZ CALCAÑO (sic), contrajo matrimonio civil con la ciudadana ROSA MARIA MEJIAS NERES, (sic) tal como se evidencia del Acta de Matrimonio debidamente inscrita por ante la Jefatura Civil de la Alcaldía del Municipio Autónomo Independencia del Estado Anzoátegui, en Soledad, el día 12 de marzo de 2008, en el Tomo I de Registro Civil de Matrimonios a los Folios 386 al 387, bajo el Nº 153.
Que unidos en matrimonio los esposos LANZ-MEJIAS, establecieron como domicilio conyugal la Población la Paragua, Barrio Dinamit, casa s/n y donde procrearon al hijo del matrimonio de nombre (IDENTIDAD OMITIDA EN VIRTUD DE LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES)., de cuatro (4) años de edad, tal como se evidencia de la Partida de Nacimiento debidamente inscrita por ante la Prefectura de la Alcaldía del Municipio Autónomo Heres del Estado Bolívar, en Ciudad Bolívar el día 23 de junio de 2010 y en donde la vida en común transcurrió en perfecta paz, armonía y felicidad, siendo su representado un hombre fiel cumplidor de sus obligaciones para con su mujer, el hogar y para con su hijo.
Que el día 10 de noviembre de 2011, su esposa ROSA MARIA MEJIAS NERES, sin ningún tipo de motivo ni explicación para con su persona se marcho del hogar llevándose con ella a su hijo, para luego demandarlo en fecha 06 de julio de 2012, por obligación de manutención por ante el Juzgado del Municipio Raúl Leoni del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, acompaño copia certificada de expediente Nº 19-2012, y hasta la presente fecha más nunca regreso.
Que los hechos narrados se encuentran enmarcados en la Causal Segunda del Artículo 185 del Código Civil, en virtud del abandono en el cual incurrió la ciudadana ROSA MARIA MEJIAS NERES, al marcharse el día 10 de noviembre de 2011, del hogar conyugal que tenían constituido en la Población de la Paragua, en la entrada de San Pedro, Barrio Dinamit, casa s/n, Municipio Raúl Leoni del Estado Bolívar, sin ningún tipo de motivo ni explicación, es por lo que procede a demandar como en efecto lo hace en ACCION DE DIVORCIO a la ciudadana ROSA MARIA MEJIAS NERES, (sic), domiciliada en el Callejón Las Flores, cruce con Calle Principal, casa s/n, Sector Los Próceres, Parroquia Agua Salada, Ciudad Bolívar.
Que se declare con lugar la demanda presentada.

Por su parte, la demandada no compareció sin causa justificada a la fase de mediación de la audiencia preliminar, ni a la audiencia de juicio, razón por la cual, este Tribunal estima contradicha la demanda en todas y cada una de sus partes, de conformidad con lo previsto en el artículo 522 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

HECHOS CONTROVERTIDOS.
Quedaron controvertidos los hechos relativos a la existencia del vínculo matrimonial y a la materia relativa a la disolución del mismo (producción o no de la causal invocada).

Estando dentro de la oportunidad procesal para publicar por escrito la sentencia completa, este Tribunal observa:
En el caso sub iudice, el thema decidendum se plantea conforme a los alegatos propuestos por la parte actora y las defensas o resistencia del demandado, en una pretensión de divorcio ordinario fundamentada en el numeral 2 del artículo 185 del Código Civil.

Por su parte, el demandante fundamentó su pretensión en la causal de divorcio establecida en el numeral 2 del artículo 185 Código Civil, que expresa:
“Artículo 185°. Son causales únicas de divorcio:
(…)
2º. El abandono voluntario”.

El abandono voluntario no está definido en el Código Civil, por lo tanto, cuando el legislador no define el concepto jurídico, la disposición legal debe ser completada por el Juez, para lo cual recurre, generalmente, a la jurisprudencia, la doctrina y las máximas de experiencia.

La autora Sandra Aguilera Brizuela, en su obra PRACTICA FORENSE LOPNNA, tomo 1, páginas 258 y 259, establece la definición de abandono voluntario de la manera siguiente:

“El abandono voluntario. Es el incumplimiento grave, intencional e injustificado, por parte de uno de los cónyuges, de los deberes de cohabitación, asistencia, socorro o protección que le impone el matrimonio”. (Cursiva añadida por este Tribunal de Juicio)

Para la solución de la controversia, es importante determinar si la cónyuge demandada ha incumplido de forma grave, intencional e injustificada con los deberes de cohabitación, asistencia, socorro y protección que impone el matrimonio de manera recíproca, a los fines de determinar si ha incurrido o no en abandono voluntario.

DE LAS PRUEBAS, ANÁLISIS Y VALORACIÓN.
En cuanto a las pruebas producidas, la parte actora promovió:
-Copia certificada del acta de matrimonio de los ciudadanos LUDOVICO LANZ CALCAÑO y ROSA MARIA MEJIAS NERES (folio 04), con la que se pretendía probar el vínculo matrimonial existente entre ellos, se observa que no fue tachada de falsa por la parte contraria en su oportunidad legal correspondiente, razón por la cual, por tratarse de una copia certificada de un documento público, este Tribunal le da pleno valor probatorio, considerando que los hechos que se pretendían probar se demuestran a través de ella. Y así se declara.
En consecuencia, queda demostrado el vínculo matrimonial existente entre ellos.

Con respecto a la carga de la prueba, por estimarse contradicha la demanda en todas y cada una de sus partes, este Tribunal considera que la parte actora tiene la carga de probar la configuración de la causal de divorcio fundamentada en el numeral 2 del artículo 185 del Código Civil.

-Copia certificada de la partida de nacimiento del niño (IDENTIDAD OMITIDA EN VIRTUD DE LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES). (folio 05), con las que se pretendía probar que aparece reconocido por los ciudadanos LUDOVICO LANZ CALCAÑO y ROSA MARIA MEJIAS NERES, se observa que no fue tachada de falsa por la parte contraria en su oportunidad legal correspondiente, razón por la cual, este Tribunal le da pleno valor probatorio, considerando que los hechos que se pretendían probar se demuestra a través de dicha documental. Y así se declara.

-Copia certificada de la Sentencia definitiva (folios 06 al 103) dictada por el Juzgado del Municipio Raúl Leoni del Primer Circuito Judicial del Estado Bolívar, en Ciudad Piar en la SOL. Nº 19-2012, de fecha 26 de septiembre de 2012, con la que se pretendía probar que el monto de la obligación de manutención a favor del niño (IDENTIDAD OMITIDA EN VIRTUD DE LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES)., fue fijado judicialmente por el referido juzgado, se observa que no fue impugnada por la parte contraria en su oportunidad legal correspondiente, razón por la cual, este Tribunal le da pleno valor probatorio, considerando que los hechos que se pretendían probar se demuestran a través de dicha documental.
En tal sentido, este juzgador no hará pronunciamiento alguno sobre dicha materia. Y así se declara.

-En cuanto a las declaraciones de los testigos ROSA TABERA y FLORENTINA FIGUEROA CRANES, se observa que se han referido fundamentalmente a que conocen de vista, trato y comunicación a los ciudadanos LUDOVICO LANZ CALCAÑO y ROSA MARIA MEJIAS NERES, que en fecha 12 de marzo de 2008, dichos ciudadanos contrajeron matrimonio ante la extinta prefectura de la Alcaldía del Municipio Independencia del Estado Anzoátegui, que de esa unión procrearon un hijo, que en fecha 10 de noviembre de 2011, la ciudadana ROSA MARIA MEJIAS NERES, abandonó el hogar agarrando sus bolsos, se fue y no regresó más.
De los testimonios de dichas ciudadanas se evidencia que la cónyuge demandada abandonó de forma voluntaria el hogar conyugal el día 10 de noviembre de 2011, lo cual constituye un incumplimiento grave, intencional e injustificado en los deberes de asistencia, socorro o protección que le impone el matrimonio (abandono voluntario), respecto de los deberes que impone el matrimonio de manera recíproca, tal como lo dispone el artículo 137 del Código Civil, producido por parte de la cónyuge demandada en contra del cónyuge demandante.
Dichas deposiciones se consideran serias, conteste y sin contradicciones en sí misma, las cuales están en sintonía con los alegatos expuestos por la parte demandante en el libelo de la demanda y demuestran fehacientemente la configuración de la causal de divorcio por abandono voluntario, fundamentada en el numeral 2 del artículo 185 del Código Civil, razón por la cual, merecen la confianza del sentenciador, siendo apreciadas con pleno valor probatorio. Y así se declara.

En conclusión, del examen y relación de todas las pruebas apreciadas anteriormente, a juicio de quien decide, ha quedado plenamente establecido en la presente causa, que en fecha 12 de marzo de 2008, los ciudadanos LUDOVICO LANZ CALCAÑO y ROSA MARIA MEJIAS NERES, contrajeron matrimonio ante la extinta prefectura de la Alcaldía del Municipio Independencia del Estado Anzoátegui, con la copia certificada del acta de matrimonio valorada anteriormente.
Que de dicha unión matrimonial procrearon un (01) hijo de nombre (IDENTIDAD OMITIDA EN VIRTUD DE LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES)., de 4 años de edad, con la copia certificada de la partida de nacimiento valorada anteriormente.
Que la cónyuge demandada, incumplió de forma grave, intencional e injustificada con los deberes de cohabitación, asistencia, socorro y protección que impone el matrimonio, incurriendo de esta manera en abandono voluntario, al haber abandonado el domicilio conyugal, con la declaración de los testigos valorados anteriormente.

Sin embargo, conforme a las reglas de la distribución de la carga de la prueba, se observa que la parte actora cumplió con su carga de probar los hechos relativos a la causal de divorcio establecida en el numeral 2 del artículo 185 del Código Civil, razón por la cual, este Tribunal considera que la pretensión debe prosperar y así debe declararse en el dispositivo del fallo.

En cuanto al interés superior del niño (IDENTIDAD OMITIDA EN VIRTUD DE LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES)., este Tribunal toma en consideración que no pudo oír su opinión debido a que no asistió a la audiencia de juicio por causa imputable a la madre que ejerce la custodia.
Sin embargo, de los hechos alegados y probados en autos, este Tribunal considera que su interés superior está vinculado a asegurarle su derecho de expresar su opinión libremente en la presente causa (artículo 12 CDN) y a opinar y ser oído (artículos 8 y 80 LOPNNA), mediante un debido proceso, en el cual se establezca el Régimen de convivencia familiar y se atribuya judicialmente a la madre la custodia de del mismo, en virtud de que la obligación de manutención se encuentra fijada en la SOL. Nº 19-2012, tal como fue demostrado en la presente causa.

Con relación al Régimen de Convivencia familiar, el parágrafo segundo del artículo 456 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, establece:
“En la demanda para la fijación de un Régimen de Convivencia Familiar se debe indicar el Régimen de Convivencia Familiar propuesto”.

En consecuencia, en materia de Régimen de Convivencia Familiar resulta obligatorio para la parte actora proponer o indicar el régimen de convivencia familiar, el cual no es vinculante para el Tribunal al momento de fijarlo o establecerlo provisionalmente o en sentencia definitiva.
Por lo tanto, la parte actora debe indicar la forma como pretende se fije el Régimen de convivencia familiar, el cual va a depender de las pruebas existentes en autos y del interés superior del niño, niña y adolescente, es decir, lo más favorable para el desarrollo integral de los hijos o hijas.
Si el demandante no indica en la demanda el Régimen de convivencia familiar propuesto o pretendido, el Juez o Jueza de Mediación y Sustanciación debe fijar un Régimen de convivencia familiar provisional o provisional supervisado, salvo las excepciones establecidas en la ley (Art. 387 LOPNNA) y el Juez de Juicio debe igualmente fijarlo a su prudente arbitrio en la sentencia definitiva, salvo igualmente excepciones.
En caso de que el demandante no hubiere indicado en la demanda el Régimen de convivencia familiar propuesto o pretendido y de no existir acuerdo entre las partes, el Tribunal de Juicio deberá fijar el Régimen de convivencia familiar en la sentencia, tal como lo establece el primer aparte del artículo 387 de la citada Ley.

Si el Juez no fija en la Sentencia definitiva el Régimen de convivencia familiar, por el hecho de no haberse propuesto en la demanda el Régimen de convivencia familiar, no está resolviendo el conflicto y en consecuencia no satisface el interés o derecho de convivencia familiar, ya que dicho interés solo puede ser satisfecho fijando el Régimen de convivencia familiar.
En este sentido, si la parte demandante no propone en la demanda el Régimen de convivencia familiar que pretende, se debe considerar que está confiriendo a la discreción del Juez que deba dictar la sentencia, la potestad de fijar el régimen de convivencia familiar definitivo en caso de que no hubiere acuerdo, por lo tanto, el ejercicio del derecho a convivencia familiar debe ser garantizado mediante su fijación judicial, sin que pueda considerarse como pretexto para negarlo, el hecho que la parte actora no lo haya propuesto en la demanda, con la finalidad de no vulnerar un derecho tan fundamental, el cual está vinculado con el Interés Superior del hijo involucrado.

En el caso bajo análisis, la parte demandante propuso en la demanda un Régimen de convivencia familiar, razón por la cual, por tratarse de un (01) hijo de 4 años de edad, el régimen de convivencia familiar debe ser establecido sin pernocta, ya que la parte actora no demostró mediante la promoción de la prueba de experticia (informe social) cuales eran las condiciones de la casa de habitación del padre, por lo que este Tribunal deberá fijar el régimen de convivencia familiar con los medios de prueba existentes en autos, en donde se garantice el contacto directo y personal del niño con su padre.

Del criterio plasmado anteriormente, a juicio de quien decide, el demandante, tiene el derecho a la convivencia familiar con su hijo, y éste tiene a su vez, el mismo derecho a convivencia familiar con relación a su padre, tal como lo dispone el artículo 385 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

De igual modo el hijo tiene el derecho a mantener, de forma regular y permanente, relaciones personales y contacto directo con su padre, por habitar en residencias separadas, tal como lo establece el artículo 27 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Y así se declara.

TERCERO
DE LA DECISIÓN
Por los razonamientos antes expuestos, este Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, extensión Ciudad Bolívar, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley DECLARA CON LUGAR, la pretensión de divorcio plasmada en la demanda interpuesta por el ciudadano LUDOVICO LANZ CALCAÑO, en contra de la ciudadana ROSA MARIA MEJIAS NERES, fundamentada en el numeral 2 del artículo 185 del Código Civil.
En consecuencia, queda DISUELTO POR DIVORCIO, el vínculo matrimonial que habían contraído los prenombrados cónyuges ante el Registro Civil de la Alcaldía del Municipio independencia del Estado Anzoátegui, conforme consta en acta Nº 153, de fecha 12 de marzo del año 2008, anotada en el Tomo 1, folios 386 al 387 del libro de Registro Civil de matrimonios llevado por dicho despacho.
En tal sentido, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 347, 351, 359 y 360 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, este Tribunal establece:
La patria potestad del niño (IDENTIDAD OMITIDA EN VIRTUD DE LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES)., procreado durante el matrimonio la tendrán ambos Padres.
La Responsabilidad de Crianza del hijo será ejercida de manera conjunta por ambos padres, mientras que su custodia se atribuye de manera Individual y separada a la madre.
En cuanto al Régimen de Convivencia familiar, este Tribunal establece el siguiente:
La madre deberá hacer entrega del hijo el día sábado del primer y tercer fin de semana de cada mes, a las nueve de la mañana (9:00 a.m.), y el padre se obliga a regresarlo a la madre el mismo día sábado de los fines de semana señalados, a las seis de la tarde (6:00 p.m.). De igual modo, deberá hacer entrega del hijo el día domingo del primer y tercer fin de semana de cada mes, a las nueve de la mañana (9:00 a.m.), y el padre se obliga a regresarlo a la madre el mismo día domingo de los fines de semana señalados, a las seis de la tarde (6:00 p.m.), mientras que el segundo y cuarto fin de semana de cada mes le corresponderá a la madre.
El día del padre de cada año el hijo lo compartirá con el padre, desde las nueve de la mañana (9:00 a.m.), hasta las seis de la tarde (6:00 p.m.), y el día de las madres con la madre.
Si el día de las madres o el día del padre coincidiere con un día domingo del fin de semana que le corresponda a la madre o al padre, se aplicará con preferencia la convivencia familiar fijada para el día del padre y de la madre y no el establecido para los fines de semana.
El padre tendrá derecho a convivencia familiar, es decir, a mantener contacto directo y personal con su hijo, todos los martes y jueves de todas las semanas del año, desde las seis de la tarde (6:00 p.m.) hasta las ocho de la noche (8:00 p.m.), en la residencia de la madre o fuera de ella.
Los días lunes y martes de Carnaval el hijo lo compartirá con la madre, desde las nueve de la mañana (9:00 a.m.), hasta las seis de la tarde (6:00 p.m.) y el jueves y viernes santos, de la Semana Santa con el padre.
Para los años siguientes se fija el mismo régimen de convivencia familiar.
El hijo tendrá derecho a convivencia familiar con su padre en la residencia de éste, el 24 y el 25 de Diciembre de cada año (navidad), desde las nueve de la mañana (9:00 a.m.), hasta las seis de la tarde (6:00 p.m.), y con la madre del 31 de diciembre de cada año al 01 de enero del año siguiente (fin de año y año nuevo).
Si los días de navidad o de fin de año y año nuevo coincidieren con algún fin de semana que le corresponda al padre o a la madre, se aplicará de manera preferente el régimen de convivencia familiar fijado para los días de navidad, año nuevo y fin de año, y no el establecido para los fines de semana.
La entrega del hijo se realizará en la residencia de la madre o el lugar donde ésta fije su residencia dentro del territorio nacional, quedando obligada a garantizar el derecho a mantener, de forma regular y permanente, relaciones personales y contacto directo con su padre en la forma fijada en este fallo.
Asimismo, el padre podrá tener cualquier contacto con su hijo mediante redes sociales supervisadas por los padres, comunicaciones telefónicas, telegráficas, epistolares y computarizadas.
La mujer no podrá usar en lo adelante el apellido del que fue su esposo y ambos quedarán libres para contraer nuevas nupcias, una vez que haya quedado definitivamente firme la presente sentencia. Y así se decide.
Publíquese, regístrese y déjese copia.
Dada, firmada y sellada en el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, extensión Ciudad Bolívar, a los diez (10) días del mes de marzo de 2015. Años: 204º de la Independencia y 156º de la Federación.

EL JUEZ TITULAR PRIMERO DE JUICIO

Abg. MIGUEL ÁNGEL PETIT PÉREZ

EL SECRETARIO DE SALA

Abg. HECTOR GREGORIO MARTINEZ JAIME

En esta misma fecha se publicó la presente sentencia, dentro de las horas de despacho establecidas por este Tribunal, siendo las once y treinta de la mañana (11:30 a.m.).

EL SECRETARIO DE SALA

Abg. HECTOR GREGORIO MARTINEZ JAIME