REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL TRIBUNAL SUPERIOR TERCERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLÍVAR EXTENSIÓN TERRITORIAL PUERTO ORDAZ Puerto Ordaz. Miércoles, seis (6) de mayo del año dos mil quince (2015) 205º y 156º ASUNTO PRINCIPAL : FH16-X-2015-000007 ASUNTO : FP11-R-2015-000032 I IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS PARTE RECURRENTE: Entidad de Trabajo “PRE-ESCOLAR MI CARRUSEL”, inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, en fecha 29 de julio del 2004, bajo el Nº 39, Tomo 5-B Pro. APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE RECURRENTE: Ciudadano JOSÉ GREGORIO GARCÍA, abogado en ejercicio, de este domicilio e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 50.079. SENTENCIA RECURRIDA: 02 de febrero de 2015, dictada por el JUZGADO QUINTO (5º) DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLÍVAR, EXTENSIÓN TERRITORIAL PUERTO ORDAZ. MOTIVO ANTE EL JUEZ A QUO: RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS DE ACTO ADMINISTRATIVO IMPUGANDO ANTE LA INSPECTORÍA DEL TRABAJO “ALFREDO MANEIRO”, PUERTO ORDAZ. MOTIVO ANTE ESTA ALZADA: RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA CAUTELAR DICTADA EN FECHA 02/02/2015, POR ANTE EL TRIBUNAL QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE ESTA MISMA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL Y SEDE. II ANTECEDENTES Por recibido el presente asunto, actuaciones originales correspondientes al expediente signado con el número FP11-R-2015-000032 y/o FH16-X-2015-000007, constante de noventa y cuatro (94) folios útiles, conjuntamente con un legajo de copias certificadas atinentes al cuaderno principal; contentivo del Recurso de Apelación ejercido por la parte recurrente: Entidad de Trabajo “PRE-ESCOLAR MI CARRUSEL”, inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, en fecha 29 de julio del 2004, bajo el Nº 39, Tomo 5-B Pro, a través del Profesional del Derecho JOSÉ GREGORIO GARCÍA, abogado en ejercicio, de este domicilio e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 50.079, en contra de la decisión dictada con carácter de interlocutoria en fecha 02 de febrero de 2015, por el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, Sede Puerto Ordaz, que declaró IMPROCEDENTE la solicitud de medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de la Providencia Administrativa Nº 2013-00286 de fecha 25 de junio de 2013, emanada de la INSPECTORÍA DEL TRABAJO “ALFREDO MANEIRO” DE PUERTO ORDAZ, ESTADO BOLÍVAR, en la cual declaró con lugar la denuncia formulada por la ciudadana YURITZA GARCÍA, titular de la Cédula de Identidad Nº 14.065.719, ordenando su reenganche y pago de salarios caídos. Estando dentro de la oportunidad legal para decidir el presente Recurso de apelación, conforme a lo dispuesto en el articulo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, pasa este Tribunal a hacerlo previa las siguientes consideraciones: III DE LA COMPETENCIA DEL TRIBUNAL SUPERIOR Es importante para este Juzgador, en atribuciones que me confiere la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, exponer que la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, en su artículo 25 establece: ARTÍCULO 25.- “Los Juzgados Superiores Estatales de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa son competentes para conocer: ….omissis… “3. Las demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos generales o particulares, dictados por las autoridades estatales o municipales de su jurisdicción, con excepción de las acciones de nulidad contra las decisiones administrativas dictadas por la Administración del trabajo en materia de inamovilidad, con ocasión de una relación laboral regulada por la Ley Orgánica del Trabajo”. (Añadidas de esta Alzada). ….omissis… Conteste con tal cita legal, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia del 23 de septiembre de 2010, con ponencia del Magistrado FRANCISCO CARRASQUERO, expuso: ….omissis… “En vista de esta situación, considera oportuno la Sala revisar los criterios de interpretación de esta norma constitucional, que ha venido aplicando de manera pacífica y reiterada en casos como el de autos, a fin de garantizar la efectiva vigencia y respeto de los derechos y garantías consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.” “A estos efectos, es importante recordar que una norma no puede ser interpretada de forma aislada, sino dentro del contexto en el cual la misma se encuentra. De allí que debe analizarse hasta qué punto podría ser viable la exclusión del conocimiento de acciones relacionadas con providencias administrativas dictadas por Inspectorías del Trabajo – en el ámbito de una relación laboral –, de la jurisdicción contencioso administrativa.” “En este orden de ideas, destaca la regulación constitucional del derecho al trabajo, plasmada en los artículos 87 al 97, Título III: Derechos Sociales, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Al considerarlo un derecho y un hecho social, el Constituyente impone al Estado el deber de protegerlo.” “De allí que la Disposición Transitoria Cuarta, en su numeral 4, de nuestra Carta Magna, estableció el deber para la Asamblea Nacional de aprobar, dentro del primer año, contado a partir de su instalación: “Una ley orgánica procesal del Trabajo que garantice el funcionamiento de una jurisdicción laboral autónoma y especializada, y la protección del trabajador o trabajadora en los términos previstos en esta Constitución y en las leyes. La ley orgánica procesal del trabajo estará orientada por los principios de gratuidad, celeridad, oralidad, inmediatez, prioridad de la realidad de los hechos, la equidad y rectoría del juez o jueza en el proceso” (Añadidas nuestro). “Esta posición se ve reforzada por la reciente entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 377.244 del 16 de junio de 2010; la cual tiene por objeto “regular la organización, funcionamiento y competencia de los órganos de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, salvo lo previsto en las leyes especiales.” (Artículo 1 LOJCA). “Las competencias de los órganos integrantes de esta jurisdicción, están consagradas en los artículos 9, 23, 24, 25 y 26 de la referida Ley Orgánica. De esos artículos interesa, a los efectos de determinar la competencia para el conocimiento de las acciones relacionadas con providencias administrativas emanadas de las Inspectorías del Trabajo, lo contenido en el numeral 5 del artículo 23, en el numeral 5 del artículo 24 y en el numeral 3 del artículo 25.” “Artículo 23.- La Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia es competente para conocer de: ….omissis… 5. Las demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos generales o particulares dictados por el Presidente o Presidenta de la República, el Vicepresidente Ejecutivo o Vicepresidenta Ejecutiva de la República, los Ministros o Ministras, así como por las máximas autoridades de los demás organismos de rango constitucional, si su competencia no está atribuida a otro tribunal.” ….omissis… “Artículo 24.- Los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa son competentes para conocer de: ….omissis… 5. Las demandas de nulidad de los actos administrativos de efectos generales o particulares dictados por autoridades distintas a las mencionadas en el numeral 5 del artículo 23 de esta Ley y en el numeral 3 del artículo 25 de esta Ley, cuyo conocimiento no esté atribuido a otro tribunal en razón de la materia.” ….omissis… “Artículo 25.- Los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa son competentes para conocer de: ….omissis… 3. Las demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos generales o particulares, dictados por las autoridades estadales o municipales de su jurisdicción, con excepción de las acciones de nulidad ejercidas contra las decisiones administrativas dictadas por la Administración del trabajo en materia de inamovilidad, con ocasión de una relación laboral regulada por la Ley Orgánica del Trabajo.” (Resaltado de esta Alzada) “De los artículos anteriormente transcritos, se puede apreciar que el legislador excluyó – de forma expresa – de las competencias asignadas a los órganos que integran la jurisdicción contencioso administrativa, la relativa al conocimiento de “las acciones de nulidad ejercidas contra las decisiones administrativas dictadas por la Administración del trabajo en materia de inamovilidad, con ocasión de una relación laboral regulada por la Ley Orgánica del Trabajo”. ….omissis… “Con fundamento en las consideraciones que se expusieron, y en ejercicio de la facultad de máximo intérprete del Texto Constitucional, esta Sala deja asentado el siguiente criterio, con carácter vinculante para las otras Salas del Tribunal Supremo de Justicia y demás tribunales de la República: 1) La jurisdicción competente para el conocimiento de las distintas pretensiones que se planteen en relación con los actos administrativos dictados por los Inspectores del Trabajo, es la jurisdicción laboral. 2) De los tribunales que conforman esta jurisdicción, el conocimiento de las pretensiones antes especificadas corresponde, en primera instancia, a los Tribunales de Primera Instancia del Trabajo y en segunda instancia, a los Tribunales Superiores del Trabajo”. (Destacados de este Sentenciador). Los Tribunales de Juicio del Trabajo, conforme al artículo 17 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, les corresponde la fase de juzgamiento, lo cual quiere decir, que deben dirimir oralmente la controversia y dictar el dispositivo y publicar la sentencia de merito. Conforme a la citadas disposiciones legales y de la vinculante jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia; y, asimismo, tomando en consideración que el procedimiento se tramitará conforme a la Sección Tercera: Procedimiento común a las demandas de nulidad, interpretación y controversias administrativas, artículos 76 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, son los Juzgados de Juicio del Trabajo, los competentes para conocer, sustanciar y decidir los recursos contenciosos administrativos; por tanto, conociendo en Segunda Instancia los Tribunales Superiores del Trabajo con amplia y legítima competencia en Sede Contencioso Administrativa, se declara competente para la resolución del presente recurso; en consecuencia, procede inmediatamente quien suscribe el presente fallo a pronunciarse sobre el asunto objeto de consulta. IV FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACION En la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial de Puerto Ordaz en la fecha 12 de marzo de 2015, Siendo las 9:37 a.m., se recibió escrito de FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN presentada por la abogada JOYNE NADINE MORALES en su carácter de apoderada judicial de la parte recurrente, la Entidad de Trabajo “PRE-ESCOLAR MI CARRUSEL”, constante de cinco (5) folios útiles y treinta y cinco (35) anexos. Aduce la Representación Judicial de la Parte Recurrente, como fundamento de su Recurso de Apelación los siguientes argumentos: CAPÍTULO I DE LOS HECHOS Que “(…) la parte demandante presentó demanda de nulidad contra la Providencia Administrativa Nº 2013-00286, de fecha 25/06/2013, en atención a que la misma violó el debido proceso administrativo establecido en el artículo 425 de la LOTTT.” Que “(…) en fecha 25/06/2013, la Inspectoría del Trabajo de Puerto Ordaz en Providencia Administrativa Nº 2013-00286, ordenó la orden de reenganche de la trabajadora YURITZA GARCÍA, la cual fue acatada por el patrono.” Que “(…) la trabajadora presentó luego denuncia ante la misma Inspectoría del Trabajo, por supuesto incumplimiento de la Providencia de reenganche ordenada y la Administración del Trabajo, sin cumplir con el procedimiento previsto en el artículo 425 numeral 3 de la LOTTT (…)” Que “(…) la Inspectoría del Trabajo de Puerto Ordaz, sin ordenar el traslado de algún funcionario del trabajo a la sede del Preescolar Mi carrusel y sin NOTIFICAR a la reclamada de la denuncia interpuesta por la trabajadora, dictó nueva Providencia Nº 2013-00286, de fecha 25/06/2013, que declaró procedente la denuncia y ordenó nuevo reenganche de la trabajadora y un nuevo pago de salarios caídos a la reclamada.” Que “(…) en fecha 19/01/2015, la representación de la parte demandante presentó escrito de solicitud de suspensión de los efectos del acto administrativo antes señalado y en fecha 02/02/2015, el Tribunal de la causa declaró improcedente la medida cautelar solicitada.” Que “(…) contra dicha decisión, se interpuso recurso en fecha 05/12/2015, la cual fue oída en un sólo efecto por el Tribunal de la causa en fecha 10/02/2015.” CAPÍTULO II DE LOS FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN CONTRA LA DECISIÓN INTERLOCUTORIA Que “(…) la sentencia de fecha 02/02/2015, declaró improcedente la medida cautelar en razón que supuestamente la solicitud no cumple con lo requisitos que exige el artículo 585 (…).” Que “(…) la motivación de la sentencia recurrida se fundamentó en que el requisito de periculum in mora de la solicitud no se encontraba cumplido porque de las actuaciones presentadas por la parte demandante se determina que el patrono cumplió o acató la Providencia Administrativa impugnada y que ello desvirtúa la presunción de daño irreparable alegada por el actor.” Que “(…) la norma que rige el procedimiento de medida cautelar es el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.” Que “(…) con la demanda de nulidad se acompañó copias fotostáticas de las actuaciones del procedimiento administrativo de reenganche donde consta la tergiversación del debido proceso administrativo y del derecho a la defensa de mi representada, cuando la Inspectoría del Trabajo incumplió el artículo 425 de la LOTTT (…), al declarar procedente la denuncia de incumplimiento de la orden de reenganche señalada por la trabajadora que supuestamente ocurrió posteriormente (…).” Que “(…) de tales actuaciones quedó demostrado fehacientemente la presunción de buen derecho que se alegó en la demanda de nulidad sobre la violación del debido proceso administrativo y del derecho a la defensa del patrono.” Que “(…) el artículo 425 de la LOTTT dispone: En caso de reenganche, los tribunales del trabajo competentes no le darán curso alguno a los recursos contenciosos administrativos de nulidad, hasta tanto la autoridad administrativa del trabajo no certifique el cumplimiento efectivo de la orden de reenganche y la restitución de la situación jurídica infringida.” Que “(…) la LOTTT establece la obligación al patrono de cumplir previamente con la providencia administrativa de reenganche para que el Juez competente le pueda dar curso a la demanda de nulidad, lo cual hace absurda la motivación de la sentencia recurrida para rechazar la solicitud de la medida cautelar porque es la misma ley que ordena al patrono el cumplimiento de la orden de reenganche para que se le pueda dar curso a la demandada de nulidad.” Que “(…) la motivación de la sentencia recurrida (…) es suficiente para considerar como no cumplido el requisito de periculum in mora: resulta ilegal y contrario a lo establecido en el artículo 425.9 de la LOTTT.” Que “(…) la segunda orden de pago de salarios caídos resulta de imposible o difícil reparación patrimonial para el empleador, pues la decisión administrativa en sí es inconstitucional e ilegal al violar el derecho del debido proceso administrativo de mi representada; (…) para que dicha denuncia pueda ser constada, se debió notificar al empleador para que ejerciera se defensa ante esa denuncia, aspecto que no hizo en el procedimiento administrativo, sino que fue dictada la decisión sin garantizar ese elemental derecho; (…) que el hecho denunciado por la trabajadora (denuncia de incumplimiento) no fue constatada por el funcionario del trabajo (…) según lo dispone el artículo 425.9 LOTTT.” Que “(…) el Juez contencioso administrativo, según lo dispone el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, tiene las más amplias facultades cautelares para el restablecimiento de la situación jurídica infringida (…); no puede el Juez atenerse o limitarse a los requisitos exigidos en el artículo 585 del CPC –son una limitación para el juez con competencia en lo civil pero no para el juez con competencia en materia contenciosa administrativa cuyas facultades son mucho más amplias-.” Que “(…) la parte demandante sí presentó en autos las pruebas suficientes para demostrar que se encuentras cumplidos los supuestos legales previstos en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (…); cuyos instrumentos son: 1.- la primera providencia administrativa dictada por al Inspectoría del año 2012, que fue acatada y cumplida por el empleador en la ejecución de la acto administrativo; 2.- denuncia formulada por la trabajadora ante la misma Inspectoría (…); 3.- segunda providencia administrativa dictada por la Inspectoría en el mismo procedimiento de reenganche que declara procedente la denuncia: ordena al patrono el reenganche de la trabajadora y ordena el pago de salarios caídos; y 4.- acta de ejecución de esa segunda providencia donde el patrono nuevamente acata ese reenganche y que la ley exige como requisito necesario para la procedencia de la demanda de nulidad. V DE LA SENTENCIA RECURRIDA DICTADA POR EL AQUO Por su parte el Juez A-quo estableció en su decisión las siguientes consideraciones: …Omissis… “La medida de suspensión de los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, es una medida típica de naturaleza cautelar del contencioso administrativo de nulidad, y al ser acordada surte los efectos suspensivos del acto mientras dure el juicio de nulidad, disponiendo la norma su procedencia cuando así lo permita la Ley o sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso, todo lo cual conlleva a que, para su acuerdo deben ser examinados los requisitos de procedencia de las medidas cautelares, es decir la existencia de un buen derecho, el peligro de la mora, que serían las circunstancias del caso y el señalamiento del perjuicio irreparable o de difícil reparación que exige el ordenamiento jurídico. Que como fundamento de la pretensión cautelar, el actor ha dicho en su escrito: Que “La presunción grave del derecho que se reclama, se determina de este evidente vicio de inconstitucionalidad (violación del artículo 49 de la Constitución) e ilegalidad (violación del artículo 425.3, 532, 547 de la LOTTT que posee el acto administrativo impugnado al dictar un acto por una autoridad manifiestamente contrario a derecho y que le impidió al empleador defenderse ante la supuesta acusación de denuncia de desacato” (Cursivas añadidas). Que “La presunción grave que quede ilusoria la ejecución de fallo se presenta con la condena a por parte de la Inspectoría del Trabajo de un írrito acto de desacato que se le declara a mi representada con la consecuente orden de pago de salarios caídos inexistentes que causan un daño de difícil reparación patrimonial a mi representada y que puede incluso ejecutar la accionante favorecida mediante una demanda judicial por ante los Tribunales del Trabajo” (Cursivas añadidas). Que “…, se le causaría un daño irreparable o de difícil reparación con el cumplimiento del acto administrativo impugnado…, pues la solicitante es una persona natural cuya certeza de solvencia económica se desconoce y cuya repetición del pago es completamente incierta…” (Cursivas añadidas). “Puntualizados los argumentos esgrimidos por el demandante, a los fines de proveer la medida de suspensión de los efectos solicitada, este Juzgado de Juicio destaca que la medida cautelar de suspensión de los efectos del acto administrativo cuya nulidad ha sido solicitada, está contenida en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la cual dispone: A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, teniendo en cuenta las circunstancias del caso y los intereses públicos generales concretizados y de ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva. El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso. En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante” (Cursivas añadidas). “De manera que el Juez de mérito, en el ejercicio de sus amplios poderes en el análisis de las condiciones para el decreto de medidas cautelares, tal como lo señala el referido artículo, puede decretar la suspensión de los efectos del acto administrativo cuando considere que la suspensión de la medida puede detener un daño mayor, si al contrario se continúa con el curso de la misma, ponderando por supuesto los hechos presentados por el recurrente al momento de conocer la causa.” “Sobre las medidas cautelares, ha dicho la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia que son actos procesales que pretenden anticipar los efectos de un fallo mientras transcurra la tramitación de un juicio, con el fin de salvaguardar el derecho que se arroga el actor al proponer su pretensión, por existir riesgo manifiesto de que se produzca un daño irreparable (mientras no se haya dictado la sentencia definitiva) que ponga en peligro la satisfacción del derecho que se invoque. Es por ello que la pretensión cautelar debe estar debidamente justificada, por cuanto en caso de decretarse su procedencia, el Juez dispondrá de actos de ejecución tendentes a impedir que los efectos de la sentencia definitiva sean ineficaces. (Vid., sentencia N° 00220 del 7 de febrero de 2007).” “Asimismo, se ha señalado que el poder cautelar debe ejercerse con estricta sujeción a las disposiciones legales que lo confieren, en razón de lo cual la providencia cautelar sólo se concede cuando existen en autos medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia concurrente del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo y del derecho que se reclama. (Vid., sentencia de la Sala Político Administrativa N° 00901 del 30 de julio de 2008).” “En ese sentido, el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, dispone:” Artículo 585.- Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”. “En el caso bajo examen, a los fines de determinar la procedencia o no de la medida solicitada, resulta necesario examinar los requisitos exigidos en la referida disposición, esto es, la presunción grave del derecho reclamado (fumus boni iuris) y el peligro grave que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora).” “Sobre estos requisitos, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en su sentencia N° 00176 de fecha 09 de febrero de 2011, bajo la ponencia de la Magistrada Trina Omaira Zurita, Exp. Nº 2009-0209 ha puntualizado que: Con relación a la primera exigencia, ha precisado reiteradamente esta Sala que el análisis sobre su verificación se realiza a través de un cálculo preventivo o un juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a fin de indagar sobre la posible existencia del derecho que se reclama. En cuanto al segundo de los mencionados requisitos, ha sido criterio inveterado y pacífico de la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a una mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave de violación o desconocimiento del derecho o derechos reclamados y a la dificultad o imposibilidad de su reparación, bien por la demora del juicio, bien por las acciones que el demandado, durante el tiempo que tome la tramitación de aquél, pudiera efectuar con el objeto de burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. En conexión con lo anterior, la jurisprudencia de la Sala ha señalado que debe existir una estricta sujeción entre la procedencia de la medida cautelar y los alegatos y pruebas que el solicitante produzca en autos a los fines de demostrar la verificación de los requisitos exigidos por la ley, de manera que no basta con alegar que existe un peligro inminente de que quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo, sino que además debe acompañarse un medio de prueba que pueda hacer surgir en el Juez, al menos una presunción grave de la existencia de dicho peligro” (Cursivas añadidas). “Aplicando lo expuesto al caso examinado observa este Juzgado que la parte recurrente esgrimió que se encontraba cumplido el requisito de peligro en la demora en razón que “La presunción grave que quede ilusoria la ejecución de fallo se presenta con la condena a por parte de la Inspectoría del Trabajo de un írrito acto de desacato que se le declara a mi representada con la consecuente orden de pago de salarios caídos inexistentes que causan un daño de difícil reparación patrimonial a mi representada y que puede incluso ejecutar la accionante favorecida mediante una demanda judicial por ante los Tribunales del Trabajo” (Cursivas añadidas). “En lo que respecta al fumus bonis iuris, la parte recurrente esgrimió que “La presunción grave del derecho que se reclama, se determina de este evidente vicio de inconstitucionalidad (violación del artículo 49 de la Constitución) e ilegalidad (violación del artículo 425.3, 532, 547 de la LOTTT que posee el acto administrativo impugnado al dictar un acto por una autoridad manifiestamente contrario a derecho y que le impidió al empleador defenderse ante la supuesta acusación de denuncia de desacato” (Cursivas añadidas). “Siendo esto así, corresponde a este despacho evaluar si está acreditada la existencia de los referidos requisitos, y al efecto se observa que la parte recurrente, para demostrar el fumus boni iuris y el periculum in mora, consignó conjuntamente con el libelo de la demanda los siguientes recaudos: 1.- Copia simple del expediente administrativo Nº 074-2012-01-00357, contentivo del procedimiento de reenganche y pago de salarios caídos instruido por la Inspectoría del Trabajo Alfredo Maneiro de Puerto Ordaz, estado Bolívar, que cursa al folio 09 al 31 del cuaderno principal de este expediente.” 2.- Copia simple del acta levantada el 14 de noviembre de 2014, de la ejecución de reenganche y pago de salarios caídos, debidamente aceptada por la recurrente, para ser cumplida la providencia impugnada (folio 09 del cuaderno separado de medidas).” “Considera este Juzgado que de la revisión y lectura del expediente administrativo y de la providencia impugnada así como de las documentales acompañadas a tal efecto, no se desprende, cuando menos en principio, la presunción de verosimilitud de los hechos alegados en el recurso que sirvan de sustento de la medida cautelar solicitada y así, se establece.” “Tal como se ha señalado en líneas previas, la jurisprudencia de la Sala Político Administrativa en materia de solicitudes de medidas de suspensión de efectos de un acto administrativo impugnado, ha señalado que debe existir una estricta sujeción entre la procedencia de la medida cautelar y los alegatos y pruebas que el solicitante produzca en autos a los fines de demostrar la verificación de los requisitos exigidos por la ley, de manera que no basta con alegar que existe un peligro inminente de que quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo, sino que además debe acompañarse un medio de prueba que pueda hacer surgir en el Juez, al menos una presunción grave de la existencia de dicho peligro.” “De manera diuturna la Sala ha expresado que la medida preventiva de suspensión procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado; significa entonces –se insiste- que deben comprobarse los requisitos de procedencia de la medida cautelar: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) y la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris).” “Así las cosas, se aprecia que los alegatos expuestos por la parte recurrente a los fines de declarar la existencia a su favor de la presunción de buen derecho y el peligro en la demora; no gozan de verosimilitud, salvo que en el transcurso del proceso se demuestre lo contrario; y por ende no satisfecha en esta fase preliminar del proceso tanto el peligro en la demora como la presunción de buen derecho requerida para el otorgamiento de la protección cautelar y así, se establece.” “Aunado a esto, manifiesta la parte actora que constituye para ella el presunto riesgo inminente, el hecho de pagar unos salarios caídos y una multa por eventual desacato de la decisión administrativa impugnada, empero, la propia documentación aportada por ella da evidencias de que la recurrente acató la providencia administrativa de reenganche según acta fechada 14 de noviembre de 2014 (folio 09 del cuaderno separado de medidas), por lo que, ante ello, desapareció el eventual riesgo que aparejaba el incumplimiento de la orden administrativa. Así se establece.” “Ello así, verificada como ha sido la inexistencia de los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la presunción del buen derecho reclamado (fumus boni iuris) y el peligro grave que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora), en consecuencia, este Juzgado, de conformidad con lo previsto en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, declara improcedente la solicitud de medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de la Providencia Administrativa Nº 2013-00286 de fecha 25 de junio de 2013, emanada de la INSPECTORÍA DEL TRABAJO “ALFREDO MANEIRO” DE PUERTO ORDAZ, ESTADO BOLÍVAR, en la cual declaró con lugar la denuncia formulada por la ciudadana YURITZA GARCÍA, titular de la Cédula de Identidad Nº 14.065.719, ordenando su reenganche y pago de salarios caídos.” …Omissis… VI CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Este Juzgado Superior, actuando en Sede Contencioso Administrativa, a los fines de decidir el asunto consultado en Alzada, debe orientar sus actuaciones en atención a los principios de Justicia Gratuita, Accesibilidad, Imparcialidad, Idoneidad, transparencia, Autonomía, Independencia, Responsabilidad, Brevedad, Oralidad, Publicidad, Gratuidad, Celeridad e inmediación, consagrados en el artículo 2 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, con afirmación en el Principio Dispositivo así como en Derecho a la Defensa de las partes establecidos en los artículos 12 y 15 del Código de Procedimiento Civil consecuentemente; y, dada la naturaleza laboral que impera en el presente asunto sometido a revisión, el Juez con facultades propias debe tener como norte de sus actos la verdad, la que procurarán conocer en los límites de su oficio, principio procesal éste establecido en los artículos 5 y 6 la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; por tanto, otro de los deberes del Juez en el proceso, es el principio de la verdad procesal, la cual deberán escudriñar para dictar una sentencia justa, en atención a que el nuevo Proceso Contencioso, en justa analogía del Proceso Laboral, se orienta y nutre de las garantías establecidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Los valores y principios superiores del Estado, tales como la responsabilidad social, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político, consagrados en el artículo 2 Constitucional, son principios a los cuales también deben ceñirse los justiciables en sus actuaciones ante los Órganos del Poder Público, por ser estas reglas de oro, en un Estado Social de Derecho y de Justicia, como bien lo propugna nuestro texto fundamental, que es el más avanzado en la protección, defensa, respeto y tutela de los derechos humanos. En tal sentido, el recurso de apelación está previamente fundamentado en violación al derecho a la defensa así como en el debido proceso, tanto de los hechos como del derecho expresamente señalado por la representación judicial de la parte recurrente en su escrito de Fundamentación; el recurrente ha manifestado que el Juez con facultades en materia laboral no puede suplir la competencia civil en la resolución de medidas cautelares solicitadas conjuntamente con demandas de nulidad, pues las disposiciones legislativas, relativas a las medidas cautelares, están determinadas por la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LOJCA), y por lo tanto el Juez en la materia que nos ocupa para decidir el presente asunto, le están dados, supletoriamente, los presupuestos del instrumento legal invocado (artículo 31 LOJCA). En ese orden de ideas procesales, de acuerdo con el Artículo 588 del Código de Procedimiento Civil desde el propio momento que se presente la demanda que da comienzo al juicio, nace el derecho para las partes de pedir que se decreten las medidas preventivas autorizadas en nuestra legislación. Ese derecho no esta circunscrito a alguna etapa del proceso ni alguna de sus instancias, ya que dichas medidas pueden se acordadas en cualquier estado y grado de la causa, como reza el dispositivo legal comentado. El vocablo “grado” es en este caso sinónimo de Instancia de modo que, tanto en la primera como en la segunda, el Juez Goza de Potestades para decretar medidas cautelares si las considera ajustada a derechos”. Para resolver esta Alzada observa: Que la medida cautelar de suspensión de los efectos del acto administrativo, cuya nulidad ha sido solicitada, está contenida en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el cual dispone: “A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, teniendo en cuenta las circunstancias del caso y los intereses públicos generales concretizados y de ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva. El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso. En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante.” (Cursivas añadidas). De manera que el Juez de mérito, en el ejercicio de sus amplios poderes en el análisis de las condiciones para el decreto de medidas cautelares, tal como lo señala el referido artículo, puede decretar la suspensión de los efectos del acto administrativo cuando considere que la suspensión de la medida pueda (facultad/discrecionalidad del Juez) detener un daño mayor, si al contrario se continúa con el curso de la misma, ponderando por supuesto los hechos presentados por el recurrente al momento de conocer la causa. Sobre las medidas cautelares, ha dicho la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia que son actos procesales que pretenden anticipar los efectos de un fallo mientras transcurra la tramitación de un juicio, con el fin de salvaguardar el derecho que se arroga el actor al proponer su pretensión, por existir riesgo manifiesto de que se produzca un daño irreparable (mientras no se haya dictado la sentencia definitiva) que ponga en peligro la satisfacción del derecho que se invoque. Es por ello, que la pretensión cautelar debe estar debidamente justificada, por cuanto en caso de decretarse su procedencia, el Juez dispondrá de actos de ejecución tendentes a impedir que los efectos de la sentencia definitiva sean ineficaces. (Vid., sentencia N° 00220 del 7 de febrero de 2007); de allí que no basta la sola exposición de los alegatos y la especificación del posible perjuicio que se persiga prevenir, sino que además, debe el recurrente presentar conjuntamente con el escrito libelar o de solicitud de tutela cautelar documentos fehacientes que sea capaces de elevar en el juez, dadas la naturaleza de los hechos fácticos que se denuncian, la convicción de la existencia de una lesión de la probabilidad de un daño que la sentencia definitiva no podrá reparar. Asimismo, se ha señalado que el poder cautelar del Juez, debe ejercerse con estricta sujeción a las disposiciones legales que lo confieren, en razón de lo cual la providencia cautelar sólo se concederá cuando existan en autos medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia concurrente del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo y, del derecho que se reclama. (Vid., sentencia de la Sala Político Administrativa N° 00901 del 30 de julio de 2008). En ese sentido, el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, dispone: “Artículo 585.- Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”. (Añadidas de esta Alzada). El artículo 588 eisdem, dispone: “Articulo 588 .- En conformidad con el artículo 585 de este código el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas: 1º El embargo de bienes muebles; 2ª El secuestro de bienes determinados; 3ª La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles. Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado. Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal acordar las providencias cautelares que considere adecuada, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.” (Cursivas de esta Alzada). Por su parte, el artículo 105 ejusdem, señala: “Recibida la solicitud de medida cautelar, se abrirá cuaderno separado para el pronunciamiento dentro de los cinco días de despacho siguientes. En los tribunales colegiados el juzgado de sustanciación remitirá inmediatamente el cuaderno separado. Recibido el cuaderno se designará ponente, de ser el caso, y se decidirá sobre la medida dentro de los cinco días de despacho siguientes. Al trámite de las medidas cautelares se dará prioridad.” (Añadidas de esta Alzada). En el caso bajo examen, a los fines de determinar la procedencia o no de la medida solicitada, objeto de revisión del presente asunto consultados ante esta Alzada, resulta necesario examinar los requisitos exigidos en la referida disposición, esto es, la presunción grave del derecho reclamado (fumus boni iuris) y el peligro grave que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora). Sobre estos requisitos, es prudente traer a colación que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 00176, de fecha 09 de Febrero de 2011, bajo la ponencia de la Magistrada Trina Omaira Zurita, Exp. Nº 2009-0209, ha puntualizado que: “Con relación a la primera exigencia, ha precisado reiteradamente esta Sala que el análisis sobre su verificación se realiza a través de un cálculo preventivo o un juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a fin de indagar sobre la posible existencia del derecho que se reclama. En cuanto al segundo de los mencionados requisitos, ha sido criterio inveterado y pacífico de la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a una mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave de violación o desconocimiento del derecho o derechos reclamados y a la dificultad o imposibilidad de su reparación, bien por la demora del juicio, bien por las acciones que el demandado, durante el tiempo que tome la tramitación de aquél, pudiera efectuar con el objeto de burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. En conexión con lo anterior, la jurisprudencia de la Sala ha señalado que debe existir una estricta sujeción entre la procedencia de la medida cautelar y los alegatos y pruebas que el solicitante produzca en autos a los fines de demostrar la verificación de los requisitos exigidos por la ley, de manera que no basta con alegar que existe un peligro inminente de que quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo, sino que además debe acompañarse un medio de prueba que pueda hacer surgir en el Juez, al menos una presunción grave de la existencia de dicho peligro” (Añadidas de esta Alzada). Aunado al citado criterio de la referida Corte, cita igualmente este Tribunal en Sede Contencioso Administrativa la doctrina sostenida por la Sala Electoral del Tribunal Supremo de Justicia, a saber, en sentencia del 20 de enero de 2004, Exp. Nº 03-0032, S. Nº 0005, donde estableció lo siguiente: “… La oposición a las medidas cautelares a que se refiere el Art. 602 del C.P.C. consiste en el derecho de la parte contra quien se libren éstas a contradecir los motivos que condujeron al Juez a tomar su decisión con el fin de que éste declare sin lugar la medida cautelar acordada… Siendo la medida preventiva el objeto de la oposición, el contenido de ésta debe estar circunscrito a los diversos motivos que permitieron al Juez verificar lo siguiente: En primer lugar, el cumplimiento de los requisitos para su decreto, como son el fumus boni iuris y periculum in mora y en segundo término, la existencia de otros motivos en los que se aleguen reconocimiento de otros derechos o el cumplimiento de las obligaciones demandadas.” (Añadidas de esta Alzada). Ahora bien, conforme a lo expuesto, y del criterio jurisprudencia citado tanto de la Sala Electoral del Tribunal Supremo de Justicia, como de la Sala Político Administrativa, se evidencia que con relación a los requisitos de la tutela cautelar es necesario que se perfeccionen concurrentemente la presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo (hecho futuro no acaecido), así como del derecho que se reclama, no obstante, ello no es óbice para que el solicitante incorpore a los autos elementos de mínimo contenido probatorio que llevarían a la convicción del Juzgador para decretar la medida cautelar solicitada. En este hilo argumental, observa quien decide que el Juez A quo instó, razonadamente, a la parte actora recurrente a que ampliara las pruebas consignadas al proceso para demostrar el presunto perjuicio que le ocasionaría el no decretar la medida cautelar solicitada, a los fines de que tales documentales fueron consignadas por la empresa recurrente para probar el periculum in mora, y que él Aquo al examinarlas se fundamentó para considerar que los alegatos por la recurrente no gozan de verisimilitud, indicando que éstos fueron: “1.- Copia simple del expediente administrativo Nº 074-2012-01-00357, contentivo del procedimiento de reenganche y pago de salarios caídos instruido por la Inspectoría del Trabajo Alfredo Maneiro de Puerto Ordaz, estado Bolívar, que cursa al folio 09 al 31 del cuaderno principal de este expediente; y 2.- Copia simple del acta levantada el 14 de noviembre de 2014, de la ejecución de reenganche y pago de salarios caídos, debidamente aceptada por la recurrente, para ser cumplida la providencia impugnada (folio 09 del cuaderno separado de medidas).” Una vez analizados los alegatos del Coapoderado Judicial de la parte recurrente, el ciudadano JOSÉ GREGORIO GARCÍA, abogado en ejercicio, de este domicilio e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 50.079, dirigidos a la acreditación en autos de haberse cumplido los extremos de ley para el decreto de la medida preventiva de embargo, a juicio de quien decide, no demostró fehacientemente el peligro de infructuosidad (Fumus Periculum in mora), como requisito necesario para el decreto de la medida preventiva; puesto que el recurrente delata que existe una presunción grave, que una vez sea cancelada cuantiosas sumas de dinero sea imposible le reposición del mismo por parte del trabajador, motivo por el cual, no es razón y fundamento suficiente para que este Tribunal concluya que exista la concurrencia de los dos (2) requisitos contenidos en el Artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. Las medidas cautelares recordemos, tienen carácter estrictamente instrumental, y el solicitante de la medida nada aportó a los autos para probar sus dichos; por lo tanto, es a todas luces SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por el recurrente, a través del abogado JOSÉ GREGORIO GARCÍA, y como consecuencia de ello, SE CONFIRMA la sentencia recurrida dictada en fecha 02 de febrero de 2015, por el Juzgado Quinto (5º) de primera Instancia de Juicio del trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz. Así se decide. VII DISPOSITIVA En fuerza de las consideraciones que anteceden, este Tribunal Superior Tercero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado JOSÉ GREGORIO GARCÍA, abogado en ejercicio, de este domicilio e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 50.079, en su carácter de Coapoderado Judicial de la Entidad de Trabajo “PRE-ESCOLAR MI CARRUSEL”, contra la decisión dictada en fecha 02 de febrero de 2015, por el Juzgado Quinto (5º) de primera Instancia de Juicio del trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz. SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión dictada en fecha 02 de febrero de 2015, por el Juzgado Quinto (5º) de primera Instancia de Juicio del trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, por las consideraciones anteriormente expuestas. TERECERO: No hay condenatoria en costas, dada la naturaleza del íntegro de la presente decisión. Se Ordena oficiar al Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela, de la presente decisión, conforme al articulo 86 del DECRETO CON RANGO, VALOR Y FUERZA DE LEY DE REFORMA PARCIAL DEL DECRETO CON FUERZA DE LEY ORGÁNICA DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, de conformidad con el artículo 12 de la LEY ORGÁNICA PROCESAL DEL TRABAJO, dejando transcurrir el lapso de ocho (8) días hábiles contados al día siguiente de la constancia en autos de la notificación señalada. Regístrese, publíquese, déjese copia certificada de esta decisión y remítase el expediente al Tribunal de la causa una vez transcurrido los lapsos recursivos. Dada, firmada y sellada en la sede del Despacho del Tribunal Superior Tercero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, en Puerto Ordaz, Municipio Caroní a los seis (6) días del mes de mayo de dos mil quince (2015). EL JUEZ SUPERIOR TERCERO Abg. JOSE ANTONIO MARCHAN HERNANDEZ. LA SECRETARIA DE SALA. Abg. ANN NATHALY MÁRQUEZ.