TSJ Regiones - Decisión

ASUNTO: FP02-V-2014-001052
RESOLUCIÓN Nº PJ0842015000084

“VISTOS CON CONCLUSIONES DE LA PARTE ACTORA”

PARTE DEMANDANTE: Ciudadano: JOSE ALFREDO RIVERO TORREALBA, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 5.554.389 y de este domicilio.
ABOGADAS ASISTENTE DE LA PARTE DEMANDANTE: Ciudadanas: NIDIA PEREZ DE PULIDO y MARLENE SAMBRANO RUIZ, abogadas en ejercicio, de este domicilio e inscritas en el I.P.S.A. bajo los Nros. 10.118 y 151.038.
PARTE DEMANDADA: Ciudadana: MINDRED DEL ROSARIO ORTEGA MORENO, venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 15.124.377, y de este domicilio

MOTIVO:
RESPONSABILIDAD DE CRIANZA

PRIMERA
ACTUACIONES DE LA PARTE ACTORA
Se inicia el procedimiento mediante el cual en fecha 26 de septiembre de 2014, el ciudadano JOSE ALFREDO RIVERO TORREALBA, interpuso ante el Tribunal Segundo de Mediación y Sustanciación de este Circuito Judicial de Protección, pretensión de Responsabilidad de Crianza, solicitando el ejercicio individual, pleno y exclusivo de la custodia del adolescente (IDENTIDAD OMITIDA EN VIRTUD DE LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES)., en contra de la ciudadana MINDRED DEL ROSARIO ORTEGA MORENO.

DE LA AUDIENCIA DE JUICIO
En fecha 18 de mayo de 2015, tuvo lugar la audiencia de juicio.

SEGUNDA
DE LA COMPETENCIA DEL TRIBUNAL.
Que la competencia de este Tribunal de Protección la determina la residencia habitual del adolescente (IDENTIDAD OMITIDA EN VIRTUD DE LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES)., para el momento de la presentación de la demanda, la cual está situada en Parroquia José Antonio Páez del Municipio Heres del Estado Bolívar, tal como lo establecen los artículos 453 y 177, parágrafo primero, literal “c”, de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Y así se establece.

DE LA PRETENSIÓN PROCESAL.
Alega el demandante que desde el mes de julio del presente año 2014, ha venido ejerciendo la Responsabilidad de Crianza de su hijo adolescente (IDENTIDAD OMITIDA EN VIRTUD DE LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES). RIVERTO ORTEGA, quien es venezolano, con cédula de identidad Nº V-28.240.340, de catorce (14) años de edad.
Que dicha custodia la ejercía su progenitora MINDRED DEL ROSARIO ORTEGA MORENO, (sic) ya que residían en la población de MAPFRE, Estado Anzoátegui, actualmente se encuentra residenciada en la Calle Los Próceres, Casa Nº 08 del Barrio Brisas del Orinoco en Ciudad Bolívar.
Que su hijo desde el mes arriba indicado decidió voluntariamente permanecer a su lado y continuar sus estudios bajo su custodia, accediendo a cursar el año escolar 2014-2015 en la Unidad Educativa Colegio “Maria de Santa Ana”, ubicada en la Av. Libertador c/c Marmión, Sector Vista Hermosa II de Ciudad Bolívar, según se evidencia en Constancias que también acompaño en originales marcadas “B” y “C”, así como también acompaño marcada “D”, “E” y “F”, constancias de residencia emanada del Consejo Comunal “La Dinamita”, para demostrar el lugar de domicilio del adolescente que es la de ellos, el cual constituye su hogar familiar.
Que por las razones antes expuestas y por cuanto en la actualidad la custodia de su hijo (IDENTIDAD OMITIDA EN VIRTUD DE LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES). antes identificado, la ejerce en su lugar de habitación familiar, compartiendo en armonía con su cónyuge DANIA ANTONIETA DE RIVERO, solicita la modificación de la Responsabilidad de Crianza.
Que desde el pasado mes de julio ha asumido todos los gastos, deberes y obligaciones que comprenden la Responsabilidad de Crianza o custodia de su hijo, razón por la cual formalmente solicitó se ordene la suspensión de la medida de fijación de obligación de manutención que pesa en su contra para con su adolescente hijo (IDENTIDAD OMITIDA EN VIRTUD DE LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES). y por tanto, pide se oficie a la empresa PDVSA Distrito Oriente para que deje de retener las cantidades de dinero por dicho concepto, todo previo el cumplimiento de las formalidades de ley.
Que tal medida fue dictada el 01 de noviembre de 2001, por el Juzgado de Primera Instancia de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, contenida en el expediente Nº 817-3 y que fuera remitida al Juzgado de Primera Instancia de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, Extensión El Tigre, tal como consta en el Asunto Nº BP12-V-2008-000881 y cuyo descuento se realiza directamente del sueldo que devenga en la citada empresa PDVSA, Distrito de Oriente, siendo depositado en la cuenta Nº 0007-0180-71-0010000808 existente en el Banco de Fomento Regional Los Andes, a favor de su hijo (IDENTIDAD OMITIDA EN VIRTUD DE LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES). y autorizada para su movilización la progenitora MINDRED DEL ROSARIO ORTEGA MORENO, sentencias que igualmente acompaño en copias certificadas, marcadas “G” y “H”.
Finalmente solicitó, que la demanda presentada sea admitida y sustanciada conforme a derecho y en la definitiva declarada Con Lugar con todos los pronunciamientos que sean de ley.

Por su parte la demandada no compareció sin causa justificada a la fase de mediación de la audiencia preliminar, razón por la cual, este Tribunal de juicio presume como ciertos los hechos alegados por la parte demandante en el libelo de la demanda, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 472 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Estando dentro de la oportunidad procesal para publicar por escrito la sentencia completa, este Tribunal observa:
En el caso sub iudice, el thema decidendum se plantea conforme a la pretensión propuesta por la parte actora y la no contestación de la demandada, en una pretensión de la responsabilidad de crianza, en la cual el padre solicita la atribución del ejercicio de la custodia del hijo que habita con él, por existir desacuerdo con la madre que reside en una residencia distinta o separada del padre.

Con respecto a la Responsabilidad de Crianza, el artículo 358 Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, establece:
“Artículo 358: Contenido de la responsabilidad de Crianza. La Responsabilidad de Crianza comprende el deber y el derecho compartido, igual e irrenunciable del padre y de la madre de amar, criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y asistir material, moral y efectivamente a sus hijos e hijas, así como la facultad de aplicar correctivos adecuados que no vulneren la dignidad, derechos, garantías o desarrollo integral. En consecuencia, se prohíbe cualquier tipo de correctivos físicos, de violencia psicológica o de trato humillante en perjuicio de los niños, niñas y adolescentes”.

De la norma in comento se observa, la Responsabilidad de Crianza consiste en el deber y el derecho compartido, igual e irrenunciable del padre y de la madre de amar, criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y asistir material, moral y efectivamente a sus hijos e hijas no emancipados que no hayan alcanzado la mayoridad, así como la facultad de aplicar correctivos adecuados que no vulneren la dignidad, derechos, garantías o desarrollo integral”.

Con respecto a la Responsabilidad de Crianza propiamente dicha –como atributo de la patria potestad- este Tribunal establecerá solo dos diferencias fundamentales con los demás tipos de responsabilidad de crianza atribuidas judicialmente mediante la tutela, colocación familiar o en entidad de atención, entre las cuales se señalan:
1). La responsabilidad de Crianza propiamente dicha, solamente puede ser ejercida por el padre y la madre titular de la patria potestad o por uno solo de ellos -biológicos o adoptantes- (Artículo 348, 425, 426 y 427 de la L.O.P.N.N.A), mientras que la Responsabilidad de Crianza atribuida a través de las instituciones de la tutela, colocación familiar o en entidad de atención solo puede ser ejercida por terceros. (Artículos 347 del Código Civil y 396 de la L.O.P.N.N.A).
2). La responsabilidad de Crianza propiamente dicha –como atributo de la patria potestad- tiene carácter permanente, salvo los casos de privación o extinción de la patria potestad (Artículos 347, 352, 353, 356 y 425 de la L.O.P.N.N.A), mientras que la responsabilidad de Crianza ejercida mediante la tutela, colocación familiar o en entidad de atención tiene carácter temporal (Artículo 396 de la L.O.P.N.N.A).

Ahora bien, tanto el ejercicio del derecho de Responsabilidad de Crianza como atributo de la Patria Potestad, como el atribuido mediante tutela, Colocación Familiar o en Entidad de Atención pueden ser solicitados judicialmente mediante la pretensión de atribución o modificación de Responsabilidad de Crianza, no solo contra el padre o la madre que tengan atribuido la Responsabilidad de Crianza de los hijos o hijas, sino también en contra de los terceros a quienes se les haya atribuido el ejercicio de tal derecho, o –en caso de infracción por retención o sustracción indebida- a través de la pretensión de Restitución de Niños, Niñas o Adolescentes, también denominada como Restitución de Custodia. (Artículo 390 de la L.O.P.N.N.A).

El ordenamiento jurídico Venezolano establece que el padre y la madre que ejerzan la patria potestad tienen el deber compartido, igual e irrenunciable de ejercer la Responsabilidad de crianza de sus hijos o hijas, tal como lo consagra el artículo 359 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, cuando señala:
“Artículo 359: Ejercicio de la responsabilidad de Crianza “El padre y la madre que ejerzan la patria potestad tienen el deber compartido, igual e irrenunciable de ejercer la Responsabilidad de crianza de sus hijos o hijas, y son responsables civil, administrativa y penalmente por su inadecuado cumplimiento. En caso de divorcio, separación de cuerpos, nulidad de matrimonio o de residencias separadas, todos los contenidos de la Responsabilidad de Crianza seguirá siendo ejercida conjuntamente por el padre y la madre.
Para el ejercicio de la custodia se requiere el contacto directo con los hijos e hijas y, por tanto, deben convivir con quien la ejerza. El padre y la madre decidirán de común acuerdo acerca del lugar de residencia o habitación de los hijos o hijas. Cuando existan residencias separadas, el ejercicio de los demás contenidos de la Responsabilidad de Crianza seguirá siendo ejercido por el padre y la madre. Excepcionalmente, se podrá convenir la custodia compartida cuando fuere conveniente al interés del hijo o hija.
En caso de desacuerdo sobre una decisión de Responsabilidad de crianza, entre ellas las que se refieren a la custodia o lugar de habitación o residencia, el padre y la madre procurarán lograr un acuerdo a través de la conciliación, oyendo previamente la opinión del hijo o hija. Si ello fuere imposible, cualquiera de ellos o el hijo o hija adolescente podrá acudir ante el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de conformidad con lo previsto en el Parágrafo Primero del artículo 177 de esta Ley.”

Del análisis de esta norma se evidencia que cuando la pretensión de Responsabilidad de Crianza interpuesta por el padre o la madre tenga por objeto el otorgamiento del ejercicio individual, pleno y exclusivo de la custodia de los hijos o hijas, constituye una condición necesaria que quien la solicite y contra quien se solicite, sean titulares de la patria potestad, en virtud de que la custodia de los hijos o hijas es un atributo de la Responsabilidad de Crianza y ésta es a su vez es atributo de la Patria Potestad.
En ese orden de ideas, se puede afirmar que el padre o la madre que no tenga atribuida la titularidad de la Patria Potestad o se encuentre afectado del ejercicio de la misma, tampoco tendrá atribuida la responsabilidad de crianza de los hijos e hijas o no estará habilitado para ejercerla, por lo cual, no podrá solicitar la atribución judicial del ejercicio de la Custodia como atributo de la Responsabilidad de Crianza propiamente dicha.
No puede solicitarse el ejercicio de un derecho inexistente, ya que todo ejercicio supone la existencia de un derecho que pueda ser ejercido, es por ello, que la atribución judicial del ejercicio de la custodia como contenido de la responsabilidad de crianza propiamente dicha, solo puede ser solicitada por el padre o la madre titular de la patria potestad, en contra del otro u otra igualmente titular de la misma y no por un tercero ni en contra de un tercero, ya que por estar asignada en virtud de la ley exclusivamente a los padres, la patria potestad no puede ser ejercida por un tercero.

Igualmente, el artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, expresa:
“ARTÍCULO 360.- “Medidas sobre responsabilidad de crianza en caso de divorcio, separación de cuerpos, nulidad de matrimonio o residencias separadas.
En los casos de demanda o sentencia de divorcio, separación de cuerpos o nulidad de matrimonio o si el padre o la madre tienen residencias separadas, éstos decidirán, de común acuerdo quien ejercerá la custodia de sus hijos o hijas, oyendo previamente su opinión. De no existir acuerdo entre el padre y la madre respecto a cuál de los dos ejercerá la custodia, el juez o jueza determinará a cuál de ellos corresponde. En estos casos, los hijos e hijas de siete años o menos deben permanecer preferiblemente con la madre, salvo que su interés superior aconseje que sea con el padre.” (Subrayado de este Tribunal de juicio).

De la trascripción del artículo precedente, se puede constatar que el legislador ha establecido un orden de prelación a la autonomía de la voluntad de los padres en la toma de todas las decisiones concernientes a la custodia de los hijos o hijas, sobre cualquier decisión judicial que implique su atribución.
En este sentido, la ley le otorga al padre y a la madre la facultad decidir o establecer de común acuerdo y de manera voluntaria, cuál de ellos ejercerá la custodia de los hijos o de las hijas, cualquiera que sea su edad, en aquellos casos donde se hubiere interpuesto una demanda o dictado una sentencia de divorcio, separación de cuerpos o nulidad de matrimonio o cuando el padre y la madre tienen residencias separadas -se encuentren o no casados- siendo condición necesaria para la realización del acuerdo de custodia, oír previamente la opinión de los hijos o hijas involucrados, o por lo menos, garantizarles el ejercicio de dicho derecho, sin que dicha opinión constituya carácter vinculante para el juez o jueza en ningún caso.
En caso de no existir acuerdo entre el padre y la madre respecto a quién de los dos ejercerá la custodia de los hijos o hijas, la norma regula la posibilidad de atribuir judicialmente –mediante sentencia definitiva- a alguno de ellos, el ejercicio individual o separado, pleno y exclusivo de la custodia de los hijos o hijas, ya que por máximas de experiencias, es imposible que un niño, niña o adolescente, pueda habitar (dormir) al mismo tiempo en dos residencias –distintas- de padres que habitan en residencias separadas.
En todos los casos indicados anteriormente, los hijos o hijas de siete años o menos deben permanecer preferiblemente con la madre, salvo que su interés superior aconseje que sea con el padre.
Si el padre y la madre habitan en la misma residencia con sus hijos o hijas y no se ha producido la interposición de una demanda y no se ha dictado una sentencia sobre divorcio, separación de cuerpos o de nulidad de matrimonio, ambos estarán ejerciendo de manera plena y conjunta la custodia de los hijos o hijas de más de siete años o menos, que se encuentren habitando con ellos, sin necesidad de providencia judicial. En cambio, si habitan en residencias separadas, el ejercicio individual de la custodia la estaría ejerciendo el padre o la madre que habite en la misma casa de habitación de los hijos o hijas.
Si el padre y madre titulares de la patria potestad habitan en residencias separadas, y no existe acuerdo respecto de cuál de ellos ejercerá la custodia, ésta la estaría ejerciendo aquel de los progenitores que reside en la misma casa de habitación con los hijos o hijas, de manera individual, exclusiva y plena y no por ambos; ya que por disposición del artículo 359 de la L.O.P.N.N.A, “…Para el ejercicio de la custodia se requiere el contacto directo con los hijos e hijas y, por tanto, deben convivir con quien la ejerza”.
Mientras que el ejercicio de los demás contenidos de la responsabilidad de crianza diferentes a la custodia, seguirán siendo ejercidos conjuntamente por el padre y la madre, (art. 359), salvo que por excepción, se convenga que la custodia sea compartida –ejercida por ambos-, siempre y cuando fuere conveniente al interés de los hijos o de las hijas.

Para la solución del presente problema, es importante determinar dentro de los límites de la controversia:
1) si está o no probado el vínculo paterno filial entre el padre demandante y el hijo cuyo ejercicio de la custodia se está solicitando y si el hijo ha alcanzado o no la mayoridad, a los fines de determinar si el padre demandante tiene y ejerce o no la titularidad de la patria potestad o si ésta se ha extinguido o se encuentra afectada mediante decisión judicial.
2) Si la madre demandada y el padre demandante son titulares de la Patria Potestad del hijo cuyo otorgamiento judicial del ejercicio de custodia se está solicitando.
3) Si el padre demandante y la madre demandada tienen y habitan actualmente en residencias separadas.
4) Si se ha atribuido o conferido judicialmente a alguno de los padres o ha sido acordado o convenido de común acuerdo entre ambos y homologado por el Tribunal, el ejercicio de la custodia del hijo, antes de la interposición de la demanda que dio origen al presente procedimiento; y,
5) Quien de los padres ejerce la custodia del hijo actualmente.

DE LAS PRUEBAS, ANÁLISIS Y VALORACIÓN.
En cuanto a las pruebas producidas, la parte actora promovió:
-Copia fotostática de la partida de nacimiento del adolescente (IDENTIDAD OMITIDA EN VIRTUD DE LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES). (folio 03), mediante la cual, pretendía probar su minoridad y el vínculo paterno filial con los ciudadanos JOSE ALFREDO RIVERO TORREALBA y MINDRED DEL ROSARIO ORTEGA MORENO, la titularidad de la patria potestad de ambos progenitores y su derecho de responsabilidad de crianza respecto del hijo, se observa que no fue impugnada por la parte contraria en su oportunidad legal correspondiente, razón por la cual, este Tribunal le da pleno valor probatorio, considerando que los hechos que se pretendían probar se demuestra a través de dicha documental. Y así se declara.

-Constancia de Estudio emitida por la Unidad Educativa Colegio “María de Santa Ana” Ciudad Bolívar (folio 05) con la que se pretendía probar que el adolescente (IDENTIDAD OMITIDA EN VIRTUD DE LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES)., actualmente cursa el periodo escolar 2014-2015 en referido colegio ubicado en la Avenida Libertador c/c Marmión, Sector Vista Hermosa II, de Ciudad Bolívar, se observa que no fue impugnada por la parte contraria en su oportunidad legal correspondiente, razón por la cual, este Tribunal le da pleno valor probatorio, considerando que los hechos que se pretendían probar se demuestra a través de dicha documental. Y así se declara.

-Carta de Residencia emitida por el Consejo Comunal La Dinamita parroquia Catedral Municipio Heres de fecha 23 de septiembre de 2014 (folio 06) con la que se pretendía probar que la residencia habitual del adolescente (IDENTIDAD OMITIDA EN VIRTUD DE LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES)., quien habita con su progenitor el ciudadano JOSE ALFREDO RIVERO TORREALBA, se observa que no fue tachada de falsa por la parte contraria en su oportunidad legal correspondiente, razón por la cual, este Tribunal le da pleno valor probatorio, considerando que los hechos que se pretendían probar se demuestra a través de ella. Y así se declara.

-Copia certificada de Acta de Acuerdo de Responsabilidad emitida por el Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Heres del Estado Bolívar (folios 37 al 39) con la que se pretendía probar que el ciudadano JOSE ALFREDO RIVERO TORREALBA asumió la responsabilidad de cuidado y protección del adolescente (IDENTIDAD OMITIDA EN VIRTUD DE LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES)., en fecha 10 de noviembre de 2014, con el consentimiento suscrito por la madre del adolescente MINDRED DEL ROSARIO ORTEGA MORENO, se observa que no fue impugnada por la parte contraria en su oportunidad legal correspondiente, razón por la cual, este Tribunal le da pleno valor probatorio, considerando que los hechos que se pretendían probar se demuestra a través de dicha documental. Y así se declara.

-Copia certificada de la Sentencia Definitiva de fecha 01 de noviembre de 2001 dictada por el extinto Tribunal Tercero de Protección de Niños y Adolescentes del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar (folios 09 al 16) en la cual se pretendía probar que el monto de la obligación de manutención fue fijado judicialmente mediante sentencia definitivamente firme en el expediente Nº 817-3 en beneficio del adolescente (IDENTIDAD OMITIDA EN VIRTUD DE LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES)., se observa que no fue tachada de falsa por la parte contraria en su oportunidad legal correspondiente, razón por la cual, este Tribunal la aprecia con pleno valor probatorio, considerando que los hechos que se pretendían probar se demuestra a través de ella. Y así se declara.

-Copia certificada de la sentencia definitiva de fecha 01 de noviembre de 2001, (folio 9 al 17) y copia certificada de la sentencia definitiva de fecha 05 de noviembre de 2009 (folio 18 al 22) dictada por el Tribunal de Primera Instancia de Protección del Niño y el Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui extensión El Tigre (folios 18 al 22), se observa que no resultan guardan relación con la pretensión de responsabilidad de Crianza, por cuanto no fue demandada la revisión del monto de la obligación de manutención, razón por la cual, este Tribunal no le da valor probatorio alguno, por resultar manifiestamente impertinente.

-Informe técnico Parcial Psiquiátrico/Social practicado por la médico Psiquiatra y por la trabajadora social del equipo multidisciplinario de este Tribunal en la persona y en la residencia del ciudadano JOSE ALFREDO RIVERO TORREALBA (folios 60 al 63), en el cual se observa que en sus conclusiones se determinó que desde el punto de vista Social existe una total satisfacción de las necesidades básicas de este grupo familiar con capacidad de ahorro destinado a viajes e inversiones. Desde el punto de vista ambiental se determinó apto el espacio destinado a disfrute del adolescente en estudio, no solo en el ámbito físico, sino socio-afectivo en virtud de la disposición manifiesta por el entrevistado y su cónyuge para asumir la responsabilidad de crianza de (IDENTIDAD OMITIDA EN VIRTUD DE LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES)..
Desde el punto de vista Psiquiátrico se determinó que el señor JOSE ALFREDO RIVERO TORREALBA cumple con sus deberes de padre. Con su hijo (IDENTIDAD OMITIDA EN VIRTUD DE LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES). mantiene unas relaciones interpersonales poco fluidas, y con la madre del adolescente; siendo esta la ciudadana MINDRED DEL ROSARIO ORTEGA MORENO, las relaciones interpersonales se encuentran deterioradas. Se encuentra apto y desde el punto de vista Psiquiátrico no presenta impedimento para continuar ejerciendo el rol de padre.
Del análisis del informe pericial se comprueba, que el ciudadano JOSE ALFREDO RIVERO TORREALBA, se encuentra apto para ejercer el rol de padre de los demás contenidos de la responsabilidad de Crianza, razón por la cual, este Tribunal le da pleno valor probatorio al informe bajo estudio, considerando que el padre está en condiciones para continuar ejerciendo perfectamente todos los atributos de la Responsabilidad de Crianza de su hijo. Y así se declara.

- Informe técnico Parcial Psiquiátrico/Social practicado por la médico Psiquiatra y por la trabajadora social del equipo multidisciplinario de este Tribunal en la persona y en la residencia del adolescente (IDENTIDAD OMITIDA EN VIRTUD DE LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES). (folios 66 al 68), en el cual se observa que en sus conclusiones, desde el punto de vista Social se determinó su permanencia en el domicilio del ciudadano JOSE RIVERO.
Desde el punto de vista psiquiátrico se determinó que el adolescente (IDENTIDAD OMITIDA EN VIRTUD DE LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES). se encuentra apto para continuar al lado de su padre biológico, razón por la cual, le da pleno valor probatorio, considerando que los hechos que se pretendían probar se demuestran con dicho informe pericial. Y así se declara.

-Informe técnico Parcial Psiquiátrico/Social practicado por la médico Psiquiatra y la trabajadora social del equipo multidisciplinario de este Tribunal en la persona y en la residencia de la ciudadana MINDRED DEL ROSARIO ORTEGA MORENO (folios 71 al 74), en el cual se observa, que en sus conclusiones se determinó que desde el punto de vista social la precaria situación socio-económica de la señora MINDRED en la cual los ingresos fijos dependen de terceros (obligación de manutención) para satisfacer las necesidades básicas de su familia siendo inestables e insuficientes su ingresos propios proveniente de las ventas, el espacio es inadecuado e insuficiente para la entrevistada y sus hijos, en virtud de los reducidos espacios e inadecuada calidad de vida.
Desde el punto de vista Psiquiátrico se determinó que no presenta impedimento para continuar ejerciendo el rol de madre, encontrándose dispuesta y desea seguir manteniendo contacto con su hijo (IDENTIDAD OMITIDA EN VIRTUD DE LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES). para que tanto ella como sus otros dos hijos puedan compartir y fortalecer los vínculos sanguíneos.
Del análisis del informe pericial se comprueba, que el adolescente cuya custodia se está solicitando no habita en el hogar de la demandada sino con el demandante, de allí que, se pudo constatar igualmente que el espacio donde habita dicha ciudadana es inadecuado e insuficiente en virtud de los reducidos espacios, razón por la cual, este Tribunal lo aprecia con todo valor probatorio, considerando que los hechos que se pretendían probar se demuestran a través de dicha experticia. Y así se declara.

En el caso bajo estudio se observa, que se trata de un padre y una madre titulares de la patria potestad que habitan en residencias separadas, donde el actor pretende que le sea otorgado judicialmente el ejercicio de la custodia de su hijo de quince (15) años de edad actualmente, el cual está siendo ejercido de manera individual, exclusiva y plena por padre; tal como fue alegado y probado por la parte actora, razón por la cual, este Tribunal considera que la custodia del adolescente debe seguir siendo ejercida por el padre, de conformidad con lo previsto en el artículo 359 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en el cual se dispone que “…Para el ejercicio de la custodia se requiere el contacto directo con los hijos e hijas y, por tanto, deben convivir con quien la ejerza…”, que en el presente caso, quedo demostrado que es ejercida actualmente por el padre. Y así se declara.
En este sentido, el ejercicio de los demás contenidos de la responsabilidad de crianza, diferentes a la custodia, seguirán siendo ejercidos conjuntamente por el padre y la madre (art. 359), y así se declara.

No puede pasar por alto este Tribunal lo dispuesto en el artículo 360 de la citada ley, en la cual se establece que “…De no existir acuerdo entre el padre y la madre respecto a cuál de los dos ejercerá la custodia, el juez o jueza determinará a cuál de ellos corresponde. En estos casos, los hijos e hijas de siete años o menos deben permanecer preferiblemente con la madre, salvo que su interés superior aconseje que sea con el padre…” Por lo cual, a juicio de este Tribunal, el interés Superior del adolescente vinculado al caso en estudio sugiere que debe seguir permaneciendo con el padre, en virtud de que sería contrario a su interés superior otorgarla a la madre que no está ejerciendo su custodia, ni tampoco desea ejercerla. Y así se declara.

En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 2320, de fecha 18 de diciembre de 2007 (Caso: Pedro Elías Alcalá), Sentencia, expresó lo siguiente:

“Casos como el presente exigen mucha prudencia, responsabilidad y razonabilidad, gran ponderación, un dominio impecable de las instituciones familiares, con sus efectos y consecuencias sociales; además, de una especial sensibilidad y un manejo de los distintos institutos procesales, toda vez que las decisiones que se dictan en torno a los niños, niñas y adolescente producen e inciden de manera decisiva en su desarrollo y formación integral. Cuando se dictan medidas judiciales que los afectan se produce una innovación sentimental y afectiva; pero además, éstas repercuten en el aspecto social y estilo de vida; de tal manera, que no pueden los jueces y juezas disponer de los niños, niñas y adolescentes como si de objetos se tratara; ellos no sólo son sujetos de derecho, sino que debe tenerse presente cómo sienten y padecen de manera significativa a consecuencia de un proceso judicial, y cómo una decisión judicial puede llegar a ser fundamental en su existencia; por tanto, no puede ordenarse trasladar de un lado para otro, sin mediar y ponderar las transformaciones de vida que ello implica”. (Cursiva de esta sala de Juicio)

En conclusión, del examen y relación de todos los medios de pruebas apreciados anteriormente, a juicio de quien decide, ha quedado plenamente establecido en la presente causa, que de la unión del ciudadano JOSE ALFREDO RIVERO TORREALBA, con la ciudadana MINDRED DEL ROSARIO ORTEGA MORENO, procrearon un adolescente que lleva por nombre (IDENTIDAD OMITIDA EN VIRTUD DE LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES)., de quince (15) años de edad actualmente, con la copia de la partida de nacimiento valorada anteriormente.
Que la persona que se encuentra ejerciendo actualmente la responsabilidad de custodia del adolescente (IDENTIDAD OMITIDA EN VIRTUD DE LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES)., es el ciudadano JOSE ALFREDO RIVERO TORREALBA, con los informes periciales valorados anteriormente.

En tal sentido, conforme a las reglas de la distribución de la carga de la prueba, se observa que la parte demandante logró demostrar sus respectivas afirmaciones de hecho plasmadas en el libelo de demanda, razón por la cual, la pretensión contenida en la demanda debe prosperar y así debe declararse en el dispositivo del fallo. Y así se declara.

Ahora bien, con respecto a la confesión ficta, el artículo 472 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
“Artículo 472. No-comparecencia a la mediación de la audiencia preliminar. Si la parte demandante no comparece personalmente o mediante apoderado o apoderada sin causa justificada a la fase de mediación de la audiencia preliminar se considera desistido el procedimiento, terminando el proceso mediante sentencia oral que se reducirá en un acta y debe publicarse en el mismo día. Este desistimiento extingue la instancia, pero la parte demandante no podrá volver a presentar su demanda antes que transcurra un mes.
Si la parte demandada no comparece sin causa justificada a la fase de mediación de la audiencia preliminar, se presumen como ciertos hasta prueba en contrario, los hechos alegados por la parte demandante, excepto en aquellas materias en las cuales no procede la confesión ficta por su naturaleza o por previsión de la Ley, dándose por concluida la fase de mediación de la audiencia preliminar, dejando constancia de ello en un acta.
No se considerará como comparecencia la presencia del apoderado o apoderada en aquellas causas en las cuales la Ley ordena la presencia personal de las partes.” (Cursiva, subrayado y negrilla añadidas)

De la revisión de las actas procesales se observa, que la parte demandada no compareció sin causa justificada a la fase de mediación de la audiencia preliminar, no dio contestación a la demanda, ni promovió prueba alguna que la favoreciera en su oportunidad legal correspondiente, configurándose de este modo, todos los supuestos establecidos en la ley para considerar que la demandada incurriera en confesión ficta, por cuanto la petición del demandante no es contraria a derecho, razón por la cual, resulta forzoso basar esta decisión sobre lo alegado por la parte demandante. Y así se declara.

En cuanto a la interpretación y aplicación del interés superior del adolescente (IDENTIDAD OMITIDA EN VIRTUD DE LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES)., el sentenciador toma en consideración su opinión emitida de forma privada en la audiencia de juicio, en la cual manifestó:
“Tengo 15 años, vivo con mi padre José Rivero desde hace 11 meses, en residencias las delicias, casa No. 12, Medina Angarita, estudio cuarto año de bachillerato, ahorita quiero vivir con mi padre al terminar los estudios quiero ir a ejercer una carrera , quiero a mi madre y a mi padre, voy progresando en los estudios”

De la opinión emitida y de los hechos alegados y probados en autos, este Tribunal considera que su interés superior está vinculado a asegurarle su derecho de expresar su opinión libremente en la presente causa (artículo 12 CDN) y a opinar y ser oído (artículos 8 y 80 LOPNNA), mediante un debido proceso, en el cual se le garantice seguir permaneciendo bajo la custodia del padre. Y así se declara.

TERCERO
DE LA DECISIÓN
Por los razonamientos antes expuestos, este Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, extensión Ciudad Bolívar, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley DECLARA CON LUGAR, la pretensión de RESPONSABILIDAD DE CRIANZA, plasmada en la demanda, interpuesta por el ciudadano JOSE ALFREDO RIVERO TORREALBA, en contra de la ciudadana MINDRED DEL ROSARIO ORTEGA MORENO.
En consecuencia, se atribuye al ciudadano JOSE ALFREDO RIVERO TORREALBA, el ejercicio individual, pleno y exclusivo de la Responsabilidad Custodia del adolescente (IDENTIDAD OMITIDA EN VIRTUD DE LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES)., con fundamento en su interés superior, de conformidad con lo previsto en los artículos 359 y 360 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, mientras que los demás contenidos de la Responsabilidad de Crianza del adolescente, -diferentes a la custodia- serán ejercidos de manera conjunta por el padre y la madre.

Publíquese, regístrese y déjese copia.
Dada, firmada y sellada en el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, extensión Ciudad Bolívar, a los veinte (20) días del mes de mayo de 2015. Años: 205º de la Independencia y 156º de la Federación.
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EL JUEZ TITULAR PRIMERO DE JUICIO

Abg. MIGUEL ÁNGEL PETIT PÉREZ

EL SECRETARIO DE SALA

Abg. HECTOR MARTINEZ JAIME

En la misma fecha se publicó la presente sentencia, dentro de las horas de despacho establecidas por este Tribunal, siendo las diez y treinta de la mañana (10:30 a.m.).

EL SECRETARIO DE SALA

Abg. HECTOR MARTINEZ JAIME