TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal de Juicio Laboral de Puerto Ordaz
Puerto Ordaz, veintitrés de noviembre de dos mil quince
205º y 156º

ASUNTO PRINCIPAL : FP11-L-2014-000674
ASUNTO : FP11-L-2014-000674

SENTENCIA
PARTES INTERVINIENTES:
PARTE ACTORA: LUIS SILVEIRA venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titulare de la Cédula de Identidad Nro. V-4.143.108.
APODERADO DE LA PARTE ACTORA: JAIRO ENRIQUE GUTIERREZ, abogado en ejercicio debidamente inscrito en el IPSA bajo el Nro. 21.482.
PARTE DEMANDADA: CONSTRUCCIONES, INVERSIONES Y SERVICIOS 4M, C.A. APODERADO DE LA PARTE DEMANDADA: NANCY RAMOS, abogada en ejercicio debidamente inscrita en el IPSA bajo el Nº 120.620.
MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES.

En fecha 04 de Diciembre de 2014, el actor interpuso demanda en contra de la empresa CONSTRUCCIONES, INVERSIONES Y SERVICIOS 4M, C.A. luego de su notificación, tuvo lugar la celebración de la Audiencia Preliminar, a la cual comparecieron ambas partes. En fecha 10 de Agosto de 2015, se declaró concluida la audiencia preliminar ordenando el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución, agregar las pruebas al expediente a los fines de su admisión y evacuación ante los Tribunales de Juicio; en fecha 16 de Septiembre de 2015, la demandada consignó escrito de contestación a la demanda.
En fecha 25 de Septiembre de 2015, fueron recibidas dichas actuaciones por este Tribunal, admitiéndose las pruebas el día 05 de Octubre de 2015, y fijándose el día 16 de Noviembre de 2015, a las 9:45 a.m., para la celebración de la audiencia oral y pública de juicio.
Llegada la fecha la Audiencia de Juicio, se celebró la misma en presencia de ambas partes, procediendo este juzgador a dictar el dispositivo de la sentencia declarando CON LUGAR, la demanda incoada por el actor contra la empresa CONSTRUCCIONES, INVERSIONES Y SERVICIOS 4M, C.A. en consecuencia, siendo la oportunidad legal, procede este Tribunal en mérito del contenido del artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en los términos y orden siguientes:

DE LOS ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA
Del escrito libelar interpuesto por el apoderado del actor, se extrae lo siguiente:
El accionante ingresó a prestar servicio en la empresa CONSTRUCCIONES, INVERSIONES Y SERVICIOS 4M, C.A, en fecha 05-08-2013, en el cargo de OPERADOR DE MÁQUINA DE IRA, siendo despedido el 20-12-2013 por terminación de obras, durando un tiempo de trabajo de 4 meses y 15 días.
Alega el actor que en fecha 18-12-2013 cuando estaba prestando sus servicios fue notificado por la administración de la empresa, que el señor MARRONE había dado la orden de recoger la maquinaria de la obra ya que trabajaban hasta el 20-12-2013, por lo que prescindió de sus servicios.
Alega que el último salario fue la cantidad de (Bs. 9.400,15), salario éste que se tomó como base para el cálculo de su liquidación.
Aduce que es beneficiario de la convención colectiva de la Industria de la Construcción, por ello demandan a la empresa por el pago de prestaciones sociales derivados de la relación de trabajo.
Alega que el salario promedio se obtiene de lo percibido por el trabajador en las últimas 4 semanas, dividiéndole entre 4, para obtener el salario promedio semanal y luego multiplicarlo por 52 semanas del año y luego dividirlo entre 12 meses del año y se obtiene el salario promedio mensual.
Manifiesta que al salario promedio mensual se le adiciona la incidencia del bono de asistencia para calcular el salario de los días de descanso. Quedando establecido de la siguiente forma: 3.410,33 +1.996,72+1.996,72+1.996,72= 9.400,51 /4= 2.350,13 * 52= 122.206,57 /12=10.183,88 este resultado dividido entre 30 para obtener el salario promedio diario: 10.183,88 /30= 339,46.
Para el cálculo de la fracción del bono vacacional, se toma en consideración la cláusula 44 de la convención colectiva, quien establece un pago de 80 días, distribuidos así; 17 días para vacación legal y 63 de bono vacacional, pagado a salario normal, calculándose de la siguiente manera: 396,46* 63 /360= 59,41.
Para el cálculo de la alícuota de utilidades, se toma en consideración la cláusula 45 de la convención colectiva, quien establece un pago de 100 días, calculándose de la siguiente manera: 100* 100 /360= 27,77.
Luego se suma el salario promedio diario de 339,46 más la alícuota del bono vacacional y lo multiplica por 27,77%: 339,46+59,41= 398,87* 27,77= 110,80
Aduce que el salario integral se obtiene sumando las últimas 4 semanas de trabajo según artículo 122 LOTTT y cláusula 15 de la convención y corresponde la suma de 339,46+59,41+110,80 =509,67, siendo este el salario integral a ser utilizado para el cálculo de la antigüedad.
Solicita que se le cancel la cantidad de (Bs. 15.290,10) por concepto de antigüedad.
Solicita que se le cancele la cantidad de (Bs. 411,77) por concepto de intereses generados por las prestaciones sociales.
Solicita que se la cancele por indemnización por despido injustificado la cantidad de (Bs. 15.290,10).
Solicita que se le pague la cantidad de (Bs. 9.053,47) por concepto de vacaciones y bono vacacional.
Solicita que se cancele la cantidad de (Bs. 13.294,29) por concepto de utilidades fraccionadas.
Solicita que se cancele la cantidad de (Bs. 6.350,00) por concepto de cesta ticket.
Solicita que se le cancele la cantidad de (Bs. 2.367,80) por diferencia del bono de asistencia.
Solicita que se le cancele la cantidad de (Bs. 175.834,60) por salarios caídos.
Por último solicitó el pago de los intereses de mora y la condena en costas.

DE LOS ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA
Alegó la representación de la parte demandada en su escrito de contestación de la demanda manifestó lo siguiente:
Hechos admitidos:
La parte demandada admitió que el actor inició la relación de trabajo en fecha 05-08-2013, y que es cierto que la misma terminó en fecha 20-12-2013, para un período de 4 meses y 15 días.

De los hechos negados:
Rechazo, negó y contradijo, que el último sueldo devengado por el actor fuera de (Bs. 9.400,51) ya que el salario era de (Bs. 8.345,59); que el sueldo diario normal era de (Bs. 278,18) y no el alegado por el actor.
Rechazo, negó y contradijo, que el actor haya generado como alícuota de bono vacacional la suma de (Bs. 59,41) ya que la misma está calculada sobre la base del sueldo promedio que no fue el generado por el actor, ya que la correcta es de (Bs. 52,16).
Rechazo, negó y contradijo, que el actor haya generado una alícuota de utilidades de (Bs. 110,80) ya que la misma está calculada sobre la base del sueldo promedio que no fue el generado por el actor, ya que la correcta es de (Bs. 82,79).
Rechazo, negó y contradijo, que el actor haya generado como sueldo integral la suma de (Bs. 509,67) ya que la misma está calculada sobre la base del sueldo promedio que no fue el generado por el actor, ya que la correcta es de (Bs. 413,14).
Rechazo, negó y contradijo, que la demandada haya dejado de pagar la liquidación final de prestaciones sociales. ya que el mismo actor consignó documental con su firma donde se refleja que recibió sus prestaciones al momento de finalizar la relación de trabajo.
Rechazo, negó y contradijo, que el actor tenga derecho al pago de 30 días de antigüedad sobre la base de (Bs. 509,67) ya que el salario integral es de (Bs. 413,14).
Rechazo, negó y contradijo, que el actor tenga derecho al pago de (Bs. 411,77) ya que le fue cancelado este concepto en la liquidación final.
Rechazo, negó y contradijo, que el actor haya sido despedido y por ello no le corresponde la indemnización invocada y las cantidades demandadas por este concepto.
Rechazo, negó y contradijo, que el actor tenga derecho al pago de 26,67 días de vacaciones y bono vacacional sobre la base de (Bs. 339,45), ya que según la convención debe ser cancelado a salario básico.
Rechazo, negó y contradijo, que el actor le corresponda diferencia por el pago del bono de asistencia, ya que éste fue cancelado en su oportunidad.
Rechazo, negó y contradijo, que el actor tenga derecho al pago de salarios caídos desde diciembre de 2013 hasta Noviembre de 2014, por un total de 345 días a (Bs. 509,67), ya que la liquidación está firmada por el actor.
Rechazo, negó y contradijo, que el actor le correspondan la cantidad de (Bs. 237.625,43) por todos los conceptos demandados.

TÉRMINOS DE LA CONTROVERSIA
Planteados como han quedado los hechos alegados por las partes, este tribunal encuentra que los límites en los cuales ha quedado planteada la controversia van dirigidos a determinar si la empresa le adeuda al trabajador los conceptos de antigüedad, intereses, vacaciones y bono vacacional, utilidades, indemnización por despido injustificado, cesta ticket, diferencia de bono de asistencia, salarios caídos
Expresado lo anterior, corresponde ahora entrar a revisar la totalidad del material probatorio existente en el expediente, para que posteriormente pueda este sentenciador emitir un pronunciamiento de fondo.
De las pruebas promovidas por las partes y su análisis
ANALISIS PROBATORIO
En este orden de ideas y en sintonía con las reglas de la sana crítica, pasa este sentenciador a realizar la valoración de las pruebas que constan en el expediente
Pruebas de la parte actora:
Documentales:
En cuanto a las documentales marcadas A1, A2, B, C1, C2, C3, insertas a los folios 57 al 62 del expediente, referidas a recibos de pago del demandante, la parte demandada no tuvo observación a ninguno de los recibos de pago, por lo cual este juzgador le da valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 78 y 10 de la LOPTRA, quedando demostrado la existencia de la relación de trabajo y los salarios cancelados al trabajador en los meses allí indicados. Así se establece.

Prueba de exhibición.
Se intimó a la parte demandada para que exhibiera las documentales marcadas con los numerales 1.1; La parte demandada procedió a exhibir las documentales referidos a comprobantes de pago, en 16 folios de recibos de pago e indicó que otros están en originales en el expediente en los folios 66 y 67. La parte actora no tuvo observación a los mismos. Por lo que se le da valor probatorio de conformidad con el artículo 82 de la LOPTRA.
En cuanto a la exhibición de los documentos indicados en los puntos 1.2; 1.3; 1.4; los mismos no fueron admitidos.

Inspección Judicial.
La prueba de inspección judicial no consta en el expediente, por lo que no puede ser valorada.

Pruebas de la parte demandada:
Documentales.
Marcadas con las letras A1, A2, A3, A4, relacionados con recibos de pago; la parte actora no tuvo observación a las mismas. Por lo que se le da valor probatorios conforme a lo previsto en el artículo 78 y 10 de la LOPTRA, quedando demostrada la existencia de la relación de trabajo y los salarios cancelados al trabajador en los meses allí indicados. Así se establece.
La documental marcada C, referido a la liquidación de las prestaciones sociales, la parte actora la impugnó por ser copia, además de ello la empresa no le canceló nada al trabajador. La parte demandada insistió en la documental, alegando que la misma es original, sin pedir la prueba de cotejo. Con lo cual quedó desechado dicho instrumento ya que este juzgador no tiene la facultad para determinar si el instrumento es original o no, por lo cual la parte que quería servirse del instrumento debió pedir la prueba de cotejo para determinar la originalidad del instrumento. Al no hacerlo queda desechado el mismo. Y así se establece.
Las documentales marcadas con las letras D1 hasta la D16, la parte actora las impugnó por considerar que las mismas no cumplen los requisitos establecidos en el artículo 108 de la LOT y su reglamento referente a los motivos por el cual el trabajador puede solicitar adelanto de prestaciones sociales, y además de ello, los recibos no tienen constancia que fundamente el motivo por el cual se solicitos el adelanto de las prestaciones sociales. La parte actora insistió en el valor probatorio de las documentales, Este juzgador le da valor probatorio de conformidad con los artículos 78 y 10 de la LOPTRA. Y así se establece.

MOTIVACION PARA DECIDIR
Conteste con lo previsto en el Artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con la forma en la que el accionando dé contestación a la demanda.
En tal sentido, la novísima Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece en su Artículo 72 lo siguiente:
“Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal.”

Siguiendo la opinión expuesta por el insigne jurista Ricardo Henríquez La Roche en su obra “Nuevo Proceso Laboral Venezolano”, pág. 218, con ocasión del comentario a la disposición legal en comento tenemos que:
“La regla general sobre la carga de la prueba queda enunciada en la primera parte del precepto, dependiendo de la afirmación o alegato del hecho que configura la pretensión o contrapretensión del uno y otro litigante, entendiéndose por esta última la excepción en sentido propio; esto es, aquel alegato del demandado que introduce a la litis hechos nuevos que califican o contradicen por vía de exclusión el afirmado por el actor. Al respecto enseña la doctrina que <>. O como dice el Artículo 177 del Código de Procedimiento Civil Colombiano: <> (cfr DEVIS ECHANDÍA, HERNANDO: Teoría General... I, § 130).
Ambas normas, la del Código de Procedimiento Civil y la de ésta Ley son sustancialmente iguales la nueva disposición sin embargo ata la afirmación a la pertinencia de la misma al relacionarla con la pretensión que hace valer. En cierta forma, la antigua máxima romana incumbit probatio qui dicit, no cui negat presupone que el dicit es la pretensión o contra prestación cuyo supuesto de hecho es afirmado por unoº y otro litigante. La segunda parte del precepto: corresponde la carga a quien contradice la pretensión alegando nuevos hechos, presupone también la conexión (y por ende la pertinencia) de la afirmación del hecho nuevo con la pretensión del antagonista que e rechaza…”

Como consecuencia entonces, debe este Juzgador aplicar el fundamento consolidado en el ámbito jurisprudencial y acogido en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo bajo el cual corresponde a la parte accionada cuando haya admitido la relación de trabajo demostrar el pago que le corresponden al trabajador, de los conceptos que se deriven directamente de la relación de trabajo.
De las probanzas cursantes en autos y de los alegatos aducidos por cada una de las partes, encontramos que la relación de trabajo está regida por la convención colectiva de la industria de la construcción 2013-2015 y por la Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y las Trabajadoras de 2012.
En virtud de lo antes expuesto es necesario establecer a quien le corresponde en el presente caso la carga de la prueba de cada uno de los conceptos demandados, tomando en consideración lo antes expuesto.
Dado que la empresa admitió en su escrito de contestación de la demanda la existencia de la relación de trabajo, y en aplicación del criterio reiterado de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, le corresponde a la empresa demostrar todos aquellos conceptos que se derivan directamente de la relación de trabajo. En virtud de ello, es carga de la empresa, en el presente caso, probar el pago de la antigüedad, de los intereses que genera la antigüedad, de las vacaciones y el bono vacacional, de las utilidades, indemnización por despido injustificado. Y así se establece.
En cuanto a los siguientes conceptos: cesta ticket, diferencia de bono de asistencia y salarios caídos, le corresponde a la parte actora probar que le corresponde el pago de esos conceptos en la forma como fue demandado. Y así se establece.
Ahora bien, dado que la parte actora solicita el pago de las prestaciones sociales tomando en cuenta para ello, el salario integral conformado por el salario normal, más la alícuota del bono vacacional y la alícuota de las utilidades, en la forma como ella lo establece en su libelo, es necesario que este juzgador se pronuncie sobre lo alegado por el actor.
Indica la parte actora en su libelo de demanda que el salario integral está conformado por el salario normal, la alícuota del bono vacaciones y de alícuota de las utilidades; y que el salario normal está compuesto por el promedio del salario devengado por el trabajador en el último mes de trabajo, con la incidencia del bono de asistencia en los días de descanso.
Sobre los días de descanso, la Sala Social del Tribunal Supremo de justicia ha sido reiterado el criterio, que cuando el salario es variable, la porción variable debe ser tomado en cuenta para el cálculo de los días de descanso, ya que la parte fija del salario ya está integrado en el salario base mensual devengado por el trabajador.
Como quiera que el bono de asistencia, es un ingreso que está contemplado en la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción, el mismo debe ser integrado al salario normal del trabajador, y efectivamente esa porción del salario debe ser tomado en cuenta para determinar el salario que le corresponde al trabajador en sus días de descanso. Por ello, sí le corresponde al trabajador esa porción del salario de los días de descanso para el cálculo del salario normal base para la estimación del concepto de antigüedad. Y así se establece.
En cuanto a la alícuota del Bono de Vacaciones, alega el actor que la misma debe ser cancelada tomando en cuenta el salario normal devengado por el trabajador durante la relación de Trabajo. Por otro, lado la parte demandada alega que según la teoría del conglobamiento, cuando se aplica la convención colectiva, ésta debe ser aplicada en su totalidad, y no puede ser aplicada una parte de ella y otra parte regida por la Ley del Trabajo.
Sobre este punto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 698, de fecha 09-07-2010, con ponencia del Magistrado ARCADIO DELGADO ROSALES, estableció lo siguiente:
“…Sin embargo, considera la Sala oportuno y pertinente señalar, en relación con las denuncias del solicitante, que ciertamente es un principio contenido en la Constitución y reiterado por la jurisprudencia de este máximo Tribunal, el contemplado en el artículo 89, cardinal 3 del texto fundamental, que consagra la aplicación de la norma más favorable al trabajador y que “la norma adoptada se aplicará en su integridad” (subrayado del fallo). Pero este principio no puede ser aplicado aisladamente en desmedro de otras reglas o principios fundamentales en materia laboral. En efecto, so pretexto de la aplicación integral de la norma más favorable (convención colectiva), no puede afectarse el principio de intangibilidad y progresividad de los derechos y beneficios laborales (artículo 89, cardinal 1 constitucional), con base en el cual la contratación colectiva de trabajo prevalece sobre toda otra norma, contrato o acuerdo, en cuanto beneficie a los trabajadores (artículo 398 de la Ley Orgánica del Trabajo). Es decir, la norma más favorable debe aplicarse en su integridad, pero el respeto a este principio no puede acarrear la infracción del artículo 89.1 y, concretamente, no puede exigirse la aplicación de una cláusula convencional que contenga disposiciones o condiciones más desfavorables que las contenidas en la legislación laboral o que sean expresamente contrarias a la Constitución o la ley (en el presente caso, la pretendida utilización del salario básico para el pago de las vacaciones en lugar del salario normal, consagrado en el artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo); y así se declara.”.

Igualmente, como lo alegó el actor en la audiencia de juicio, este criterio fue acogido por el Tribunal Cuarto Superior del Trabajo, de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, con sede en Ciudad Bolívar, en sentencia del expediente FP02-R-2014-000013, de fecha 25-03-2014, con ponencia del Dr. Lizandro José Padrino Padrino, estableció lo siguiente:
“…Ahora en cuanto al salario a utilizar para las vacaciones, esta alzada precisa señalar que acoge el criterio establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia No. 698 del 09-07-2010, para lo cual precisa traer a colación lo siguiente: (…) ciertamente es un principio contenido en la Constitución y reiterado por la jurisprudencia de este máximo Tribunal, el contemplado en el artículo 89, cardinal 3 del texto fundamental, que consagra la aplicación de la norma más favorable al trabajador y que “la norma adoptada se aplicará en su integridad” (subrayado del fallo). Pero este principio no puede ser aplicado aisladamente en desmedro de otras reglas o principios fundamentales en materia laboral. En efecto, so pretexto de la aplicación integral de la norma más favorable (convención colectiva), no puede afectarse el principio de intangibilidad y progresividad de los derechos y beneficios laborales (artículo 89, cardinal 1 constitucional), con base en el cual la contratación colectiva de trabajo prevalece sobre toda otra norma, contrato o acuerdo, en cuanto beneficie a los trabajadores (artículo 398 de la Ley Orgánica del Trabajo). Es decir, la norma más favorable debe aplicarse en su integridad, pero el respeto a este principio no puede acarrear la infracción del artículo 89.1 y, concretamente, no puede exigirse la aplicación de una cláusula convencional que contenga disposiciones o condiciones más desfavorables que las contenidas en la legislación laboral o que sean expresamente contrarias a la Constitución o la ley (en el presente caso, la pretendida utilización del salario básico para el pago de las vacaciones en lugar del salario normal, consagrado en el artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo); y así se declara.

Decisión ésta que fue confirmada por la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, No. 838, de fecha 07-07-2014, con ponencia de la Magistrada Sonia Arias, quien declaró inadmisible el recurso de control de legalidad interpuesto por la empresa CONSORCIO OIV TOCOMA, para enervar la decisión del Tribunal Cuarto Superior del Trabajo, de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, con sede en Ciudad Bolívar, en sentencia del expediente FP02-R-2014-000013, de fecha 25-03-2014. Quedando de esa forma confirmada la sentencia del mencionado juzgado.
Ahora bien, en el presente caso estamos en una situación de igual contenido, por lo cual este juzgado acoge el criterio de la sala Constitucional y establece que sí debe tomarse el salario normal devengado por el trabajador durante la relación de trabajo, y no es aplicable en este caso el principio de la teoría de la norma mas favorable debe aplicarse en su integridad, ya que la convención colectiva, como bien lo dijo la Sala Constitucional, no puede vulnerar el derecho de progresividad de la norma prevista en le ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y de las Trabajadoras. Por lo cual se aplicará para el cálculo de la alícuota de vacaciones el salario normal. Y así se establece.
Establecido lo antes expuesto, le corresponde al trabajador para determinar el salario integral el monto del salario normal promedio, como antes se estableció; el salario normal para la alícuota del bono vacacional y la alícuota de las utilidades devengadas por el Trabajador, siendo el mismo, el salario establecido por el trabajador en su libelo de demanda; la cantidad de (Bs. 509,67). Y así se establece.
Determinado el salario integral del trabajador, pasa este juzgador a revisar si el actor probó el pago del concepto de antigüedad, en virtud del principio de la carga de la prueba como se estableció up-supra.
De los medios probatorios aportados por las partes, la demandada promovió, cursante al folio 68 del expediente, documental de planilla de liquidación, la cual como se dijo anteriormente fue desconocida por la actora por ser copia, limitándose la demandada a señalar que la misma es un original, y sin plantear la prueba de cotejo para su verificación; y como quiera que este juzgador en la valoración de las pruebas desechó la misma, la presente documental no tiene ningún valor probatorio.
Por otro lado la parte demandada promovió las documentales cursantes a los folios 69 al 84 del expediente, consistente en recibos de adelanto de prestaciones sociales, las cuales fueron impugnadas por al actor por considerar que la demandada no acompañó el instrumento fundamental para que se le entregara al trabajador en cada uno de esos recibos un adelanto de prestaciones sociales.
Al respecto, es criterio de este juzgador que cuando se entrega al trabajador adelantos de prestaciones en forma continua, y por la misma cantidad de bolívares, estamos en presencia de una simulación del salario en la relación de trabajo. Ya que no es posible que el trabajador durante una relación de trabajo, que apenas duró cuatro meses, haya necesitado tantos adelantos de prestaciones sociales, y menos por cantidades particularmente iguales; ya que para esas fechas, el trabajador apenas tenía abonado en su cuenta un trimestre de antigüedad.
Es inconcebible, que la demandada al momento de calcular la antigüedad del trabajador, tenga como resultado que le otorgó al trabajador una cantidad que supera con el doble de lo que efectivamente le pudiera haber correspondido.
Como quiera que la demandada no presentó los soportes mediante el cual el trabajador hizo las solicitudes de adelanto de prestaciones sociales, y tampoco acompañó documento alguno que permita extraer que se le dio cumplimiento al mandato legal, que indica que no se puede adelantar la antigüedad en mas del 75 % de lo acreditado al trabajador, y por los motivos legales previamente establecido, como lo son enfermedad, estudio, liberación de hipoteca, adquisición de vivienda, no es posible tomar esos recibos como adelantos de prestaciones sociales. Y así se establece.
Fuera de los documentos antes mencionados, no existe en autos constancia alguna que pruebe que la demandada haya cancelado al trabajador el concepto de antigüedad, por lo cual queda establecido que sí se debe este concepto y el mismo debe ser cancelado por la demandada en la forma como fue demandada, por la cantidad de (Bs. 15.290,10). Y así se establece.
Seguidamente pasa este juzgador a revisar el concepto de intereses sobre la antigüedad, y como quiera que de autos no se pudo establecer que se haya pagado este concepto, le corresponde al actor la cantidad de (Bs. 411,77) por concepto de intereses sobre la antigüedad. Y así se establece.
En cuanto a la indemnización por despido injustificado, la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia Nrp. 430, de fecha 17-06-2013, con ponencia de la Magistrada CARMEN ESTHER GÓMEZ CABRERA, estableció lo siguiente:
“…El artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, dispone que la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los niegue alegando nuevos hechos.
Dispone también dicho artículo además de que cada parte tiene que demostrar los hechos alegados, que el patrono siempre tiene la carga de demostrar las causas del despido y el pago liberatorio de sus obligaciones.”.

Desprendiéndose de la mencionada sentencia, que la carga de la prueba del despido siempre está a carga del patrono, y como quiera que éste no desvirtuó de ninguna forma el despido alegado por la parte actora, le corresponde al trabajador la indemnización prevista en el artículo 92 de la LOTTT, por la cantidad de (Bs. 15.290,10) por haber sido despedido injustificadamente. Y así se establece.
En cuanto a las Vacaciones demandadas le corresponden al actor la cantidad fraccionada de 26,67 días a salario normal de (Bs. 339,46) para un total de (Bs. 9.053,47). Y así se establece.
En cuanto a las Utilidades demandadas
Establece la convención colectiva que las utilidades estarán regidas por el régimen establecido en los artículos 131 y 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras, el cual en ninguna forma establece que los beneficios de la empresa deben ser repartidos tomando el salario integral.
Por otro lado la misma convención establece que se debe tomar para el pago el salario devengado por el trabajador, y en la parte normativa de la convención se establece el concepto de salario y los define de la siguiente manera:

“Este término indica la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros, corresponde las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldo, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno y los demás beneficios de carácter salarial previstos en esta convención y en la Ley Orgánica del Trabajo.”.

Como puede verse las partes para la definición del salario para la aplicación de la convención colectiva recogió el mismo concepto establecido en la Ley Orgánica del Trabajo; y la interpretación que tanto la doctrina como la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, le han dado al concepto de salario, estableciendo que esos conceptos indicados en el artículo son salarios en su concepción general, mas no han establecido que cada uno de ellos son aplicables para calcular el pago de ellos en forma individual. Sólo en el caso de la antigüedad, si se aplican tanto el bono vacacional como las utilidades para el cálculo de la misma.
En función a lo antes expuesto este juzgador considera que el bono vacacional no es un concepto que debe aplicarse al pago de las utilidades y por ello se debe cancelar las utilidades con el salario devengado por el trabajador correspondiéndole la cantidad de (Bs. 13.294,29). Y así se establece.
En cuanto a la cesta Tickets este concepto demandado por el actor, no fue negado por la demandada en su escrito de contestación de la demanda, Y tampoco fue negado en la audiencia de juicio, y como quiera que la doctrina de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, es que aquellos conceptos del cual la demandada no haga el correspondiente negación, se tomará como una admisión de la falta de pago del mencionado concepto. Correspondiéndole, al trabajador lo correspondiente por cesta tickets, la cantidad demandada de (Bs. 6.350,00). Y así se establece.
Diferencia de Bono de Asistencia. En cuanto al bono de asistencia, se desprende de los recibos consignados por la demandada, por medio de la exhibición solicitada por el trabajador, que al los folios 107, 111 que la empresa canceló el bono de asistencia en basa al salario diario de (Bs. 215,87), cuando lo debió cancelar con el salario devengado por el trabajador de (Bs. 235,60); existiendo para el trabajador una diferencia de (Bs. 19,73). Ahora como el trabajador prestó servicios durante 4 meses y 15 días; en aplicación de la cláusula 38 de la convención colectiva le corresponde al trabajador 6 días por cada mes completo de trabajo. Como quiera que el trabajador prestó los servicios por 4 meses completo, le corresponde el pago de 6 días por mes, para un total de 24 días a razón de (Bs. 235,60), y como quiera que fue cancelado en base al salario diario de (Bs. 215,87), le corresponden al trabajador la cantidad de (Bs. 591,90) por diferencia en le pago del bono de asistencia puntual y perfecta. Y así se establece.
En cuanto a los Salarios caídos, la cláusula 48 de la Convención Colectiva del Trabajo de la Industria de la Construcción, establece que en caso de terminación de la relación de trabajo por cualquier motivo, las prestaciones legales que le correspondan al trabajador, serán canceladas al momento mismo de la terminación de la relación de trabajo, en caso contrario el trabajador seguirá devengando el salario hasta el momento que le sean canceladas sus prestaciones.
Como quiera que up supra, se estableció la falta de pago de las prestaciones sociales del trabajador, le corresponde a éste el pago que se genera como sanción, previsto en la cláusula 48 de la Convención. Correspondiéndole al trabajador el salario diario integral de (Bs. 509,67), desde la fecha de culminación de la relación de trabajo hasta la fecha de la demanda el 04-12-2014, Para un total de 349, días, para un total de (Bs. 177.874,83).
Asimismo, se ordena el pago de las cantidades que se generen desde el 05-12-2014 hasta el pago definitivo de las prestaciones sociales, para lo cual se ordena la realización de una experticia contable para determinar el monto a cancelar. Y así se establece.

DISPOSITIVA
Por las razones antes expuestas este Juzgado Tercero de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar con sede en Puerto Ordaz, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dispone en los siguientes términos:
PRIMERO: Se declara CON LUGAR la presente demanda interpuesta por el ciudadano LUIS SILVEIRA venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de Identidad Nro. V-4.143.108., representado por el abogado JAIRO ENRIQUE GUTIERREZ, abogado en ejercicio debidamente inscrito en el IPSA bajo el Nro. 21.482., contra la empresa CONSTRUCCIONES, INVERSIONES Y SERVICIOS 4M, C.A. representada por la abogada NANCY RAMOS, abogada en ejercicio debidamente inscrita en el IPSA bajo el Nº 120.620. Quien deberá pagar los siguientes conceptos: antigüedad (Bs. 15.290,10); intereses generados por la misma la cantidad de (Bs. 411,77); por concepto de despido injustificado la cantidad de (Bs. 15.290,10); utilidades la cantidad de (Bs. 13.294,29); por concepto de vacaciones y bono vacacional la cantidad de (Bs. 9.053,47); cesta tickets (Bs. 6.350,00); Bono de asistencia puntual (Bs. 591,90); salarios caídos (Bs. 177.874,83).
SEGUNDO: Se condena en Costas, de conformidad con el artículo 59 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
TERCERO: De conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se ordena el pago de los intereses de mora sobre la cantidad condenada, considerando para ello una tasa de interés de 3% anual hasta la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y a las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con lo previsto en el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, a partir de la fecha de terminación de la relación de trabajo(15-05-2013) hasta la fecha efectiva de pago, los cuales se determinarán mediante experticia complementaria del fallo.
Siendo procedente la corrección monetaria para preservar el valor de lo debido, se condena a la parte demandada su pago, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, la cual se debe practicar considerando: 1º) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar; 2º) El perito, a los fines del cálculo de la indexación ajustará su dictamen al índice nacional de precios al consumidor desde la fecha del decreto de ejecución hasta la ejecución de la sentencia, de conformidad con el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivo no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales e implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
Regístrese, publíquese y déjese copia en el compilador respectivo.-
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Puerto Ordaz, con sede en el Palacio de Justicia de Ciudad Guayana, en Puerto Ordaz, a los 23 días del mes de Noviembre de 2015.- 205 de la Independencia y 156º de la Federación.-
EL JUEZ

Abg. RENE ARTRO LOPEZ RAMO
LA SECRETARIA

Abg. OMARLIS SALAS
En esta misma fecha se registró y publicó la anterior sentencia, siendo las nueve y veinticinco de la mañana (09:25 AM.).-
LA SECRETARIA

Abg. OMARLIS SALAS