REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGIÓN GUAYANA CON COMPETENCIA EN LAS CIRCUNSCRIPCIONES JUDICIALES DE LOS ESTADOS AMAZONAS, BOLÍVAR Y DELTA AMACURO Ciudad Bolívar, 09 de octubre de 2015.- 205º y 156º ASUNTO: FP02-U-2007-000091 SENTENCIA Nº PJ0662015000147 -I- “Vistos” con informes de la representación del Fisco Nacional. Con motivo del recurso contencioso tributario interpuesto por ante este Tribunal en fecha 25 de junio de 2007, por la Abogada Joana Piñero Hug, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 14.726.113, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 102.827, representante judicial de la empresa C.V.G. BAUXILUM, C.A., contra la Resolución (Culminatoria de Sumario) N° GRTI-RG-DSA-27, que declaro improcedente los descargos efectuados en contra del acta de reparo distinguidas con las siglas: GRTI-RG-DF-F-50 y GRTI-RG-DF-F-51, emitidas por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT). Este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Guayana, en fecha 28 de junio de 2007, formó expediente identificado bajo el epígrafe de la referencia, ordenando a tal efecto, darle entrada al precitado recurso y practicar las notificaciones de Ley, a los fines de la admisión o no del mismo. (v. folio 258 al 269). En fecha 27 de abril de 2.009, quien suscribe, se abocó al conocimiento y decisión de la presente. (v. folio 277). Al estar las partes a derecho y por cumplirse los requisitos establecidos en los artículos 259 y siguientes del Código Orgánico Tributario (v. folios 320, 327; 332, 333 y 349), este Tribunal mediante sentencia interlocutoria Nº PJ0662010000100 de fecha 07 de julio de 2010, admitió el recurso contencioso tributario ejercido (v. folios 354 al 358). En fecha 02 de noviembre de 2010, se dijo “visto” al informe presentado por el representante del Fisco Nacional, dentro del lapso establecido en el artículo 277 del Código Orgánico Tributario de 2001, y se fijó el lapso de sesenta (60) días continuos para dictar sentencia (v. folio 395). Cumplidos como han sido, todos los trámites y actos procesales determinados por la legislación tributaria para la sustanciación del recurso contencioso tributario, este Tribunal a los fines de motivar el presente fallo, previamente observa: -II- ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS Los ciudadanos Jeison Marcos Sánchez bajo la Supervisión de Miguel A. Ponce, titulares de la cedula de identidad Nros. 14.387.838 y 10.311.393, respectivamente, en sus condiciones de funcionarios adscritos a la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos del Servicio Nacional Integrado de administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), realizaron auditoria fiscal con el objeto de una revisión del cumplimiento de los deberes formales de Agente de Retención de Impuesto Sobre la Renta en el periodo impositivo entre el 1º al 31º de enero del 2001. En fecha 10 de abril de 2006, se le notifica a la contribuyente de la confirmación de los reparos que se encuentran contenidos en las Actas GRTI/RG/DF/F/50 y GRTI/RG/DF/F/51, respectivamente, sobre la base de los siguientes fundamentos: La primera recoge la investigación realizada a la recurrente para el ejercicio fiscal 01/01/2001 al 31/12/2001, determino: - Retenciones no efectuadas sobre intereses pagadas a instituciones financieras no domiciliadas y personas jurídicas no domiciliadas en el país sin retención (Bs. 143.769.511,32). - Retenciones parciales en arrendamiento de bienes muebles pagados a personas jurídicas domiciliadas (Bs. 10.802.528,87). Y la segunda acta, recoge la investigación realizada a la recurrente para el ejercicio fiscal 01/01/2002 al 31/12/2002 determino igualmente: - Pagos realizados a personas jurídicas no domiciliadas en el país GLENCORE Y BILLINTON. - Retenciones efectuadas parcialmente por pagos efectuados en arrendamiento de bienes a personas jurídicas domiciliadas (Bs. 5.229.161,95). - Incurre la fiscalización en vicio de falso supuesto de derecho cuando tergiversa la real naturaleza del contrato de ventas celebrados con las empresas GLENCORE Y BILLINTON para una infracción que nunca pudo haber cometido. - Si incurre en el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho, cuando la fiscalización considera como arrendamiento los servicios prestados por las empresas que se encargan de movilizar materiales y equipo dentro d la planta. En fecha 27 de abril de 2.007, la División de Sumario Administrativo conjuntamente con la Gerencia Regional de Tributos Internos Región Guayana, emitieron la Resolución de Sumario Administrativo Nº GRTI/RG/DSA/27, la cual confirmó en su totalidad los reparos levantados; siendo notificada a la Coordinación de Asunto fiscales de la empresa C.V.G. BAUXILUM, C.A., en fecha 15 de mayo de 2.007. En fecha 03 de mayo de 2005, fueron emitidas Planillas de liquidación Nros. 0264199, 0264200, 0264201, 0264202, 0264203, 0264204, 0264205, 0264206, 0264207, 0264208, 0264209, 0264210, 0264211, 0264212, 0264213, 0264214, 0264215, 0264216, 0264217, 0264218, 0264219, 0264220, 0264221, 0264222, 0264223, 0264224, 0264225, 0264226, 0264227, 0264228, 0264229, 0264230, 0264231, 0264232, 0264233, 0264234, 0264235, 0264236, 0264237, 0264242, 0264243, 0264244, 0264245, 0264246, 0264247, 0264248, 0264249, 0264250, 0264251, 0264252, 0264253, 0264254, 0264255, 0264256, 0264257, 0264258, 0264314, 0264261, 0264315, 0264263, 0264264, 0264265, 0264266, 0264267, 0264268, 0264269, 0264270, 0264271, 0264272, 0264273, 0264274, 0264275, 0264276, 0264277, 0264278, 0264279, 0264280, 0264281, 0264282, 0264283, 0264284, 0264285, 0264286, 0264287 y 0264288, por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (v. folios 88 al 257). En fecha 25 de junio de 2.007, la Abogada Joana Piñero Hug, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 102.827, co-apoderada judicial de la empresa del Estado C.V.G. BAUXILUM, C.A., interpuso el presente recurso contencioso tributario contra la Resolución del Sumario Administrativo GRTI-RG-DSA-27, que declaró improcedente los descargos efectuados en contra del Acta de Reparo distinguida con las siglas: GRTI-R-DF-F-50 Y GRTI-RG-DF-F-51 (v. folios 01 al 29). -III- ARGUMENTOS DE LA RECURRENTE Que la motivación de la decisión recurrida se puede apreciar que la Gerencia de Tributos Internos de la Región Guayana del SENIAT, transcribe textualmente todos los argumentos que fueron esgrimidos por Bauxilum en el escrito de descargos, sin embargo, al resolver el fondo del tema controvertido, constituido por la naturaleza de los contratos, además de no resolver de manera expresa, positiva y precisa todos y cada uno de los argumentos que fueron esgrimidos, no se cumple bajo ninguna de las circunstancias que el derecho fundamental a ser oído que abarca la garantía constitucional del debido proceso, y uno de sus postulados fundamentales como lo es el derecho a la defensa. Que en este caso se ha infringido flagrantemente este derecho, desde que no ha habido consideración expresa de los argumentos que se realizaron para desvirtuar la posición asumida por el Fiscal en relación la naturaleza de la relación jurídica que vinculo a Bauxilum como las empresas Glencore y Billinton, que califican como un contrato de prestamos, y no como un contrato de venta. Que como se puede apreciar, seis argumentos que resultaban fundamentales cuyo análisis de omitió al no poder ser rebatidos bajo ninguna forma, en este caso se produce la violación del derecho constitucional del debido proceso y su postulado fundamental del derecho a la defensa (derecho a ser oído), configurándose el supuesto previsto en los numerales 1º y 4º del artículo 240 del Código Orgánico Tributario, y por ende un acto viciado de nulidad absoluta. Que la fiscalización la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Guayana del SENIAT, incurre en el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho, cuando la Gerencia de Tributos Internos de la Región Bolívar, no toma en consideración los elementos que determinan la calificación del negocio jurídico celebrado entre Bauxilum y las empresas Glencore y Billinton como un auténtico contrato de venta, (falso supuesto de hecho), y cuando niegan aplicación a las normas contenidas en los artículos 1.474, 1735 y 1.736 del Código Civil, que destierren toda posibilidad que esos contratos pueden ser calificados como préstamos, haciendo por ende un uso abusivo de la potestad que le otorga la ley, lo cual vicia el acto no solo en la causa, sino en el elemento teleológico, como bien la ha calificado la doctrina jurisprudencia de nuestro Máximo Tribunal. Que en la oportunidad de presentarse los descargos, nuestra representada promovió la prueba de informes a las empresas Glencore y Billinton, -con quienes se estableció la relación jurídica que la Fiscalización califica como préstamo-, para demostrar en esos contratos tanto en su celebración como en su ejecución se dieron todos y cada uno de los elementos de un contrato de venta y no de préstamos como erradamente lo calificó la Fiscalización, siendo negada esta prueba por considerar la Administración Tributaria que la misma resultaba improcedente. Que la Administración Tributaria en forma completamente arbitraria niega la evacuación de la prueba, lesionando de manera flagrante y directa el Derecho a la defensa, siendo evidente que el resultado de esa prueba de informes conduciría inexorablemente a demostrar que contrato celebrado entre Bauxilum y estas empresas nunca podría ser calificado como un contrato de préstamo. Del contrato celebrado entre Bauxilum y las empresas Glencore y Billinton, resultando por ende indiscutible que en este caso se produce la violación de la garantía constitucional del debido proceso y su postulado fundamental del derecho a la defensa, previsto en el artículo 49 del texto constitucional, resultando viciado de nulidad absoluta el acto administrativo por estar incurso en el supuesto previsto en el numeral 4º del artículo 240 del Código Orgánico Tributario. Que incurre la Fiscalización en el vicio de falso supuesto de hecho al calificar estos servicios como arrendamientos, toda vez que el hecho de que la máquina sea operada por un trabajador de la empresa proveedora o de aquella que recibe el servicio, no puede resultar suficiente para determinar que se está ante un arrendamiento o un servicio, toda vez que las empresas en ningún momento se desprenden de la posesión de los equipos, hecho este fundamental para que se configure un contrato de arrendamiento. Que para demostrar la manera como se prestan los servicios que resultaba fundamental para la debida calificación del contratos, se promovieron pruebas de informes a las distintas empresas a quienes se le realizan los pagos reparados, pruebas estas que no fueron en ningún momento evacuadas, por considerar la Administración Tributaria que se trata de un medio de prueba inadecuado e inútil para la obtención de la verdad real. Que los créditos tributarios que mi representada tiene frente al SENIAT por retenciones efectuadas en exceso en el IVA, cuya devolución no sido proveída en forma oportuna, pretendiendo el SENIAT compensar estos créditos con los reparos y las multas que ilegalmente han realizado. Que esta compensación fue inclusive planteada tanto por el Gerente Regional de Tributos Internos de la Región Guayana, como por el Jefe de Recaudación, con posterioridad a efectuarse la notificación de los reparos, quienes pidieron considerar esa posibilidad para no hacer más gravosa la multa, lo cual configura el vicio de desviación de poder. -IV- DE LAS PRUEBAS TRAÍDAS AL PROCESO Escrito del recurso Contencioso Tributario de fecha 25 de junio de 2007, interpuesto por la Abogada Joana Piñero Hug, (v. folios 01 al 29); Copia Certificada de Instrumento de Poder Registrado (v. folios 30 al 33); Copia Certificada de la Resolución (Sumario Administrativo) Nº GRTI/RG/DSA/27 de fecha 27 de abril de 2007 (v. folios 34 al 87); Original de Planilla para pagar Nº 0571717 y Planilla de Liquidación Nº 081001230000294 ambas de fecha 03/05/2007 concepto Impuesto, por un monto de Bs. 7.744.800,00 (v. folio 88 y 89); Original de Planilla para pagar Nº 0571718 y Planilla de Liquidación Nº 081001230000295 ambas de fecha 03/05/2007 concepto multa, por un monto Bs. 8.132.040,00 (v. folio 90 y 91); Original Planilla para pagar Nº 0571719 y Planilla de Liquidación Nº 081001230000296 ambas de fecha 03/05/2007 concepto Impuesto Moratorios, por un monto Bs. 13.118.079,00 (v. folio 92 y 93); Original Planilla para pagar Nº 05717020 y Planilla de liquidación Nº 081001230000297 ambas de fecha 03/05/2007 concepto Impuesto, por un monto de Bs. 18.916.955,00 (v. folio 94 y 95); Original Planilla para Pagar Nº 0571721 y Planilla de Liquidación Nº 081001230000298 ambas de fecha 03/05/2007 concepto Multa por un monto de de Bs. 19.862.803,00 (v. folio 96 y 97); Original Planilla para Pagar Nº 0571722 y Planilla de Liquidación Nº 081001230000299 ambas de fecha 03/05/2007 concepto Intereses Moratorios por un monto de de Bs. 31.665.733,00 (v. folio 98 y 99); Planilla para Pagar Nº 0571723 y Planilla de Liquidación Nº 081001230000300 de fecha 03/05/2007 concepto Impuesto por un monto de de Bs. 15.645.063,00 (v. folio 100 y101); Original Planilla para Pagar Nº 0571724 y Planilla de Liquidación Nº 081001230000301 ambos de fecha 03/05/2007 concepto Multa por un monto de de Bs. 16.427.316,00 (v. folio 102 y 103); Original Planilla para Pagar Nº 0571725 y Planilla de Liquidación Nº 081001230000302 ambos de fecha 03/05/2007 concepto Intereses Moratorios por un monto de Bs. 25.863.736,00 (v. folio 104 y 105); Planilla para Pagar Nº 0571726 y Planilla de Liquidación Nº 081001230000303 ambos de fecha 03/05/2007 concepto Impuesto por un monto de Bs. 51.356.670,00 (v. folio 106 y 107); Original Planilla para Pagar Nº 0571727 y Planilla de Liquidación Nº 081001230000304 ambos de fecha 03/05/2007 concepto Multa por un monto de Bs. 53.924.503,00 (v. folio 108 y 109) Original Planilla para Pagar Nº 0571728 y Planilla de Liquidación Nº 081001230000305 de fecha 03/05/2007 concepto Intereses Moratorios por un monto de Bs. 83.910.807,00 (v. folio 110 y 111); Original Planilla para Pagar Nº 0571729 y Planilla de Liquidación Nº 081001230000306 de fecha 03/05/2007 concepto Impuesto por un monto de Bs. 6.820.456,00 (v. folio 112 y 113); Original Planilla para Pagar Nº 0571730 y Planilla de Liquidación Nº 081001230000307 ambos de fecha 03/05/2007 concepto Multa por un monto de Bs. 7.161.482,00 (v. folio 114 y 115); Original Planilla para Pagar Nº 0571731 y Planilla de Liquidación Nº 081001230000308 de fecha 03/05/2007 concepto Intereses Moratorios por un monto de Bs. 10.976.437,00 (v. folio 116 y 117); Original Planilla para Pagar Nº 0571732 y Planilla de Liquidación Nº 081001230000309 ambos de fecha 03/05/2007 concepto Impuesto, Intereses Moratorios y Multa por un monto de Bs. 6.025.104,00 (v. folio 118 y 119); Original Planilla para Pagar Nº 0571733 y Planilla de Liquidación Nº 081001230000310 de fecha 03/05/2007 concepto Impuesto por un monto de Bs. 7.878.634,00 (v. folio 120 y 121); Original Planilla para Pagar Nº 0571734 y Planilla de Liquidación Nº 081001230000311 de fecha 03/05/2007 concepto Multa por un monto de Bs. 8.272.566,00 (v. folio 122 y 123); Original Planilla para Pagar Nº 0571735 concepto de Intereses Moratorios y Planilla de Liquidación Nº 081001230000312 ambos de fecha 03/05/2007 concepto Intereses Moratorios por un monto de Bs. 12.350.711,00 (v. folio 124 y 125); Original Planilla para Pagar Nº 0571736 y Planilla de Liquidación Nº 081001230000313 de fecha 03/05/2007 concepto Impuesto por un monto de Bs. 13.622.202,00 (v. folio 126 y 127); Original Planilla para Pagar Nº 0571737 y Planilla de Liquidación Nº 081001230000314 ambos de fecha 03/05/2007 concepto Multa por un monto de Bs. 14.303.313,00 (v. folio 128 y 129); Original Planilla para Pagar Nº 0571738 y Planilla de Liquidación Nº 081001230000315 ambos de fecha 03/05/2007 concepto Intereses Moratorios por un monto de Bs. 21.087.274,00 (v. folio 130 y 131); Original Planilla para Pagar Nº 0571739 y Planilla de Liquidación Nº 081001230000316 ambos de fecha 03/05/2007 concepto Impuesto por un monto de Bs. 5.363.703,00 (v. folio 132 y 133); Original Planilla para Pagar Nº 0571740 y Planilla de Liquidación Nº 081001230000317 ambos de fecha 03/05/2007 concepto Multa por un monto de Bs. 53.631.888,00 (v. folio 134 y 135); Original Planilla para Pagar Nº 0571741 concepto de Intereses Moratorios y Planilla de Liquidación Nº 081001230000318 ambos de fecha 03/05/2007 concepto Intereses Moratorios por un monto de Bs. 8.147.136,00 (v. folio 136 y 137); Original Planilla para Pagar Nº 0571742 y anilla de Liquidación Nº 081001230000319 ambos de fecha 03/05/2007 concepto Impuesto por un monto de Bs. 5.450.194,00 (v. folio 138 y139); Original Planilla para Pagar Nº 0571743 y Planilla de Liquidación Nº 081001230000320 ambos de fecha 03/05/2007 concepto Multa por un monto de Bs. 5.722.703,00 (v. folio 140 y 141); Original Planilla para Pagar Nº 0571744 y Planilla de Liquidación Nº 081001230000321 ambos de fecha 03/05/2007 concepto Intereses Moratorios por un monto de Bs.8.116.578,00 (v. folio 142 y 143); Original Planilla para Pagar Nº 0571745 y Planilla de Liquidación Nº 081001230000322 ambos de fecha 03/05/2007 concepto Impuesto por un monto de Bs. 6.525.847,00 (v. folio 144 y 145); Original Planilla para Pagar Nº 0571746 y Planilla de Liquidación Nº 081001230000323 ambos de fecha 03/05/2007 concepto Multa por un monto de Bs. 13.051.694,00 (v. folio 146 y 147); Original Planilla para Pagar Nº 0571747 y Planilla de Liquidación Nº 081001230000324 ambos de fecha 03/05/2007 concepto Multa por un monto de Bs. 9.498.800,00 (v. folio 148 y149); Original Planilla para Pagar Nº 0571748 y Planilla de Liquidación Nº 081001230000325 de fecha 03/05/2007 concepto Impuesto por un monto de Bs. 2.790.816,00 (v. folio 150 y 151); Original Planilla para Pagar Nº 0571749 y Planilla de Liquidación Nº 081001230000326 ambos de fecha 03/05/2007 concepto Multa por un monto de Bs. 5.581.631,00 (v. folio 152 y153); Planilla para Pagar Nº 0571750 y Planilla de Liquidación Nº 081001230000327 de fecha 03/05/2007 concepto Intereses Moratorios por un monto de Bs. 5.722.703,00 (v. folio 154 y 155); Original Planilla para Pagar Nº 0571751 y Planilla de Liquidación Nº 081001230000328 de fecha 03/05/2007 concepto Impuesto por un monto de Bs. 3.405.054,00 (v. folio 159 y157); Original Planilla para Pagar Nº 0571752 y Planilla de Liquidación Nº 081001230000329 ambos de fecha 03/05/2007 concepto Multa por un monto de Bs. 6.810.108,00 (v. folio 158 y 159); Original Planilla para Pagar Nº 0571753 y Planilla de Liquidación Nº 081001230000330 ambos de fecha 03/05/2007 concepto Intereses Moratorios por un monto de Bs. 4.778.178,00 (v. folio 160 y161); Original Planilla para Pagar Nº 0571754 y Planilla de Liquidación Nº 081001230000331 ambos de fecha 03/05/2007 concepto Impuesto por un monto de Bs. 10.218.011,00 (v. folio 162 y 163); Original Planilla para Pagar Nº 0571755 y Planilla de Liquidación Nº 081001230000332 ambos de fecha 03/05/2007 concepto Multa por un monto de Bs. 20.436.023,00 (v. folio 164 y 165); Original Planilla para Pagar Nº 0571756 y Planilla de Liquidación Nº 081001230000333 ambos de fecha 03/05/2007 concepto Intereses Moratorios por un monto de Bs. 13.860.945,00 (v. folio 166 y 167); Original Planilla para Pagar Nº 0571757 y Planilla de Liquidación Nº 081001230000334 ambos de fecha 03/05/2007 concepto Impuesto por un monto de Bs. 7.011.548,00 (v. folio 168 y 169); Original Planilla para Pagar Nº 0571758 y Planilla de Liquidación Nº 081001230000335 ambos de fecha 03/05/2007 concepto Multa por un monto de Bs. 14.023.096,00 (v. folio 170 y 171); Original Planilla para Pagar Nº 0571759 y Planilla de Liquidación Nº 081001230000336 ambos de fecha 03/05/2007 concepto Intereses Moratorios por un monto de Bs. 9.221.812,00 (v. folio 172 y173); Original Planilla para Pagar Nº 0571760 y Planilla de Liquidación Nº 081001230000337 ambos de fecha 03/05/2007 concepto Impuesto, Intereses Moratorios y Multa por un monto de Bs. 25.379.319,00 (v. folio 176 y 175); Original Planilla para Pagar Nº 0571761 y Planilla de Liquidación Nº 081001230000338 ambos de fecha 03/05/2007 concepto Impuesto, Intereses Moratorios y Multa por un monto de Bs. 12.788.825,00 (v. folio 176 y 177); Original Planilla para Pagar Nº 0571762 y Planilla de Liquidación Nº 081001230000339 de fecha 03/05/2007 concepto Multa por un monto de Bs. 15.438.819,00 (v. folio 178 y 179); Original Planilla para Pagar Nº 0571763 y Planilla de Liquidación Nº 081001230000340 ambas de fecha 03/05/2007 concepto Intereses Moratorios por un monto de Bs. 15.438.819,00 (v. folio 180 y 181); Original Planilla para Pagar Nº 0571764 y Planilla de Liquidación Nº 081001230000341 ambos de fecha 03/05/2007 concepto Impuesto, Intereses Moratorios y Multa por un monto de Bs. 385.323,00 (v. folio 182 y 183) Original Planilla para Pagar Nº 0571765 y Planilla de Liquidación Nº 081001230000342 ambos de fecha 03/05/2007 concepto Impuesto, por un monto de Bs. 16.230.922,00 (v. folio 184 y 185); Original Planilla para Pagar Nº 0571766 y Planilla de Liquidación Nº 081001230000343 de fecha 03/05/2007 concepto Multa por un monto de Bs. 32.461.844,00 (v. folio 186 y 187); Original Planilla para Pagar Nº 0571767 y Planilla de Liquidación Nº 081001230000344 ambos mde fecha 03/05/2007 concepto Intereses Moratorios por un monto de Bs. 18.416.199,00 (v. folio 188 y 189); Original Planilla para Pagar Nº 0571768 y Planilla de Liquidación Nº 081001230000345 ambos de fecha 03/05/2007 concepto Impuesto, por un monto de Bs. 16.781.885,00 (v. folio 190 y 191); Original Planilla para Pagar Nº 0571769 y Planilla de Liquidación Nº 081001230000346 ambos de fecha 03/05/2007 concepto Multa por un monto de Bs. 33.563.770,00 (v. folio 192 y 193); Original Planilla para Pagar Nº 0571770 y Planilla de Liquidación Nº 081001230000347 ambos de fecha 03/05/2007 concepto Intereses Moratorios por un monto de Bs. 18.391.529,00 (v. folio 194 y 195); Original Planilla para Pagar Nº 0571771 y Planilla de Liquidación Nº 081001230000348 de fecha 03/05/2007 concepto Impuesto, por un monto de Bs. 26.969.438,00 (v. folio 196 y 197); Original Planilla para Pagar Nº 0571772) y Planilla de Liquidación Nº 081001230000349 de fecha 03/05/2007 concepto Multa por un monto de Bs. 53.938.876,00 (v. folio 198 y 199); Original Planilla para Pagar Nº 0571773 y Planilla de Liquidación Nº 081001230000350 ambos de fecha 03/05/2007 concepto Intereses Moratorios por un monto de Bs. 28.918.227,00 (v. folio 200 y 201); Planilla para Pagar Nº 0571774 y Planilla de Liquidación Nº 081001230000351 ambos de fecha 03/05/2007 concepto Impuesto, Intereses Moratorios y Multa por un monto de Bs. 33.900.393,00 (v. folio 202 y 203) Original Planilla para Pagar Nº 0571775 y Planilla de Liquidación Nº 081001230000352 ambos de fecha 03/05/2007 concepto Impuesto, por un monto de Bs. 11.829.808,00 (v. folio 204 y 205); Original Planilla para Pagar Nº 0571776 y Planilla de Liquidación Nº 081001230000353 ambos de fecha 03/05/2007 concepto Multa por un monto de Bs. 23.659.615,00 (v. folio 206 y 207); Original Planilla para Pagar Nº 0571777 y Planilla de Liquidación Nº 081001230000354 ambas de fecha 03/05/2007 concepto Intereses Moratorios por un monto de Bs. 11.906.731,00 (v. folio 208 y 209); Original Planilla para Pagar Nº 0571778 y Planilla de Liquidación Nº 081001230000355 ambos de fecha 03/05/2007 concepto Impuesto, por un monto de Bs. 11.229.987,00 (v. folio 210 y 211); Original Planilla para Pagar Nº 0571779 y Planilla de Liquidación Nº 081001230000356 ambos de fecha 03/05/2007 concepto Multa por un monto de Bs. 22.459.973,00 (v. folio 212 y 213); Original Planilla para Pagar Nº 0571780 y Planilla de Liquidación Nº 081001230000357 ambos de fecha 03/05/2007 concepto Intereses Moratorios por un monto de Bs. 10.765.932,00 (v. folio 214 y 215); Original Planilla para Pagar Nº 0571781 y Planilla de Liquidación Nº 081001230000358 ambos de fecha 03/05/2007 concepto Impuesto, Intereses Moratorios y Multa por un monto de Bs. 1.313.959,00 (v. folio 216 y 217); Original Planilla para Pagar Nº 0571782 y Planilla de Liquidación Nº 081001230000359 ambos de fecha 03/05/2007 concepto Impuesto, Intereses Moratorios y Multa por un monto de Bs. 2.416.432,00 (v. folio 218 y 219); Original Planilla para Pagar Nº 0571783 y Planilla de Liquidación Nº 0810012300003360 de fecha 03/05/2007 concepto Impuesto, Intereses Moratorios y Multa por un monto de Bs. 2.858.949,00 (v. folio 220 y 221); Original Planilla para Pagar Nº 0571784 y Planilla de Liquidación Nº 081001230000361 ambos de fecha 03/05/2007 concepto Impuesto, Intereses Moratorios y Multa por un monto de Bs. 3.905.845,00 (v. folio 222 y 223); Original Planilla para Pagar Nº 0571785 y Planilla de Liquidación Nº 081001230000362 ambos de fecha 03/05/2007 concepto Impuesto, Intereses Moratorios y Multa por un monto de Bs. 4.113.192,00 (v. folio 224 y 225); Original Planilla para Pagar Nº 0571786 y Planilla de Liquidación Nº 081001230000363 ambos de fecha 03/05/2007 concepto Impuesto, Intereses Moratorios y Multa por un monto de Bs. 1.039.823,00 (v. folio 226 y 227); Original Planilla para Pagar Nº 0571787 y Planilla de Liquidación Nº 081001230000364 ambos de fecha 03/05/2007 concepto Impuesto, Intereses Moratorios y Multa por un monto de Bs. 15.313.121,00 (v. folio 228 y 229); Original Planilla para Pagar Nº 0571788 y Planilla de Liquidación Nº 081001230000365 ambas de fecha 03/05/2007 concepto Impuesto, Intereses Moratorios y Multa por un monto de Bs. 905.282,00 (v. folio 230 y 231); Original Planilla para Pagar Nº 0571789 y Planilla de Liquidación Nº 081001230000366 ambas de fecha 03/05/2007 concepto Impuesto, Intereses Moratorios y Multa por un monto de Bs. 1.892.796,00 (v. folio 232 y 233); Original Planilla para Pagar Nº 0571790 y Planilla de Liquidación Nº 081001230000367 ambas de fecha 03/05/2007 concepto Impuesto, Intereses Moratorios y Multa por un monto de Bs. 359.417,00 (v. folio 234 y 235); Original Planilla para Pagar Nº 0571791 y Planilla de Liquidación Nº 081001230000368 ambas de fecha 03/05/2007 concepto Impuesto, Intereses Moratorios y Multa por un monto de Bs. 352.952,00 (v. folio 236 y 237); Original Planilla para Pagar Nº 0571792 y Planilla de Liquidación Nº 081001230000369 ambas de fecha 03/05/2007 concepto Impuesto, Intereses Moratorios y Multa por un monto de Bs. 1.599.281,00 (v. folio 238 y 239); Original Planilla para Pagar Nº 0571793 y Planilla de Liquidación Nº 081001230000370 ambas de fecha 03/05/2007 concepto Impuesto, Intereses Moratorios y Multa por un monto de Bs. 1.199.858,00 (v. folio 240 y 241); Original Planilla para Pagar Nº 0571794 y Planilla de Liquidación Nº 081001230000371 ambas de fecha 03/05/2007 concepto Impuesto, Intereses Moratorios y Multa por un monto de Bs. 3.171.574,00 (v. folio 242 y 243); Original Planilla para Pagar Nº 0571795 y Planilla de Liquidación Nº 081001230000372 ambas de fecha 03/05/2007 concepto Impuesto, Intereses Moratorios y Multa por un monto de Bs. 1.526.912,00 (v. folio 244 y 245); Original Planilla para Pagar Nº 0571796 y Planilla de Liquidación Nº 081001230000373 ambas de fecha 03/05/2007 concepto Impuesto, Intereses Moratorios y Multa por un monto de Bs. 1.507.356,00 (v. folio 246 y 247); Original Planilla para Pagar Nº 0571797 y Planilla de Liquidación Nº 081001230000374 ambas de fecha 03/05/2007 concepto Impuesto, Intereses Moratorios y Multa por un monto de Bs. 1.389.468,00 (v. folio 248 y 249); Original Planilla para Pagar Nº 0571798 y Planilla de Liquidación Nº 081001230000375 ambas de fecha 03/05/2007 concepto Impuesto, Intereses Moratorios y Multa por un monto de Bs. 2.158.523,00 (v. folio 250 y 251); Original Planilla para Pagar Nº 0571799 y Planilla de Liquidación Nº 081001230000376 ambas de fecha 03/05/2007 concepto Impuesto, Intereses Moratorios y Multa por un monto de Bs. 706.053,00 (v. folio 252 y 253); Original Planilla para Pagar Nº 0571800 y Planilla de Liquidación Nº 081001230000377 ambas de fecha 03/05/2007 concepto Impuesto, Intereses Moratorios y Multa por un monto de Bs. 2.220.431,00 (v. folio 254 y 255); Original Planilla para Pagar Nº 0571801 y Planilla de Liquidación Nº 081001230000378 ambas de fecha 03/05/2007 concepto Impuesto, Intereses Moratorios y Multa por un monto de Bs. 626.959,00 (v. folio 255 y 256). Vistos los documentos probatorios precedentemente descritos, y en apego al criterio de la Sala Constitucional en sentencia Nº 1307, de fecha 22 de mayo de 2003, se dejó sentado que los actos emanados de la Administración Pública gozan de una presunción de veracidad y legitimidad, siendo que se tratan de documentos administrativos, pertenecientes a la “tercera categoría de documentos públicos”, que al no ser impugnados en forma alguna en el presente procedimiento, este Tribunal en consonancia con lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y por autorización expresa del artículo 339 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Tributario (publicado en Gaceta Oficial Nº 6.152, Extraordinario del 18 de noviembre de 2014), este Tribunal les otorga el valor probatorio que emana de los mismos. Y así se decide.- -V- INFORMES DEL FISCO NACIONAL Que la representación de la República ratifica en todas y cada una de sus partes el contenido de las Resolución Culminatoria del Sumario Administrativos número GRTI/RG/DSA/27 de fecha 27 de abril de 2007, emitida por la División de Sumario Administrativo de la Gerencia Regional de tributos Internos de la Región Guayana del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT). Que la Administración Tributaria, mediante el proceso de fiscalización realizado de conformidad con lo establecido en los artículos 127, 128, 129, 172 y siguientes del Código Orgánico Tributario, por los funcionarios actuantes, determinaron que la contribuyente CVG BAUXILUM, C.A., para los ejercicios fiscales 2001 y 2002, no realizo retenciones sobre cantidades pagadas por conceptos de Intereses a Instituciones Financieras no domiciliadas y Personas Jurídicas no domiciliadas en el país; así mismo, realizo Retenciones Parciales sobre arrendamientos de bienes muebles pagados a personas Jurídicas domiciliadas. Que la recurrente nada alega contra el punto Nº 1 de la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo de marras, que refiere a retenciones no efectuadas sobre cantidades pagadas por concepto de intereses a entidades financieras no domiciliadas, en el ejercicio fiscal 2001. La Administración Tributaria determina que el monto dejado de retener alcanzo la cantidad de bolívares Sesenta y Dos Millones ochocientos mil Ciento Sesenta y Cuatro con Veinte Céntimos (Bs. 62.800.164,20); por lo que la fiscalización solicito mediante Actas de Requerimiento Nº GRTI/RG/DF/5773-19 de fecha 07 de febrero de 2006 y Nº GRTI/RG/DF/5773-21 de fecha 15 de febrero de 2006, soportes físicos de operaciones contables y se constato que el ejercicio fiscal del 01/01/2001 hasta el 31/12/2001, se efectuaron pagos por conceptos de Intereses de Capitales, Intereses tomados en Prestamos en el Exterior, por la cantidad de Dos Mil Ochocientos Ochenta y Ocho Millones, Setenta y Siete Mil, Ciento Veinte y Ocho Bolívares, con Veinte y Cinco Céntimos (Bs. 2.888.077.128,25), dichas cuentas tienen su origen en el análisis del Balance de Comprobación y las Cuentas Contables identificadas bajo el Código Nros. 92100005 (Gastos Intereses Eximbank), 21130008 (Intereses Acumulados por Pagos Eximbank), 92100006 (Gastos Intereses Banco Interamericano de Desarrollo), 21130012 (Intereses Acumulados por Pagos a Interamericanos de Desarrollo), 92100014 (Gastos Intereses Ventas Futuras Glencore), 21130003 (Intereses Acumulados Ventas Futuras Glencore), 92100015 (Gastos Intereses Futuras Ventas Futuras Billiton), 21130020 (Intereses Acumulados Ventas Futuras Billiton). Así la cosas, los soportes contables de las cuentas antes mencionadas reflejan varios asientos en los que se registran la cancelación de cuotas de capital e intereses de capital por concepto de prestamos obtenidos por el Eximbank y el Banco Interamericano de Desarrollo, el cual se observo que el agente de retención realizó pagos por la cantidad Mil Doscientos Sesenta y Ocho Millones, Seiscientos Noventa Mil, Ciento Ochenta y Cinco Bolívares con Ochenta y Tres (Bs. 1.268.690.185,83), a los cuales no le aplico la retención correspondiente, dejando de retener la cantidad que asciende a Sesenta y Dos Millones Ochocientos Mil Ciento Setenta y Cuatro Bolívares con Veinte Céntimos (Bs. 62.800.164,20). Que en cuanto a personas jurídicas no domiciliadas en el país, para los ejercicios fiscales 2001 y 2002, alega la recurrente; “En los meses de septiembre y octubre de 1999, BAUXILUM celebro sendos contratos de compraventa con las empresas GLENCORE LTD Y BILLINTON MARKETING AND TRADING B.V., en los que se comprometió ciento cincuenta mil toneladas métricas (150.000 tm) de alumina, durante los años 2000, 2001 y 2002, recibiendo de los compradores un pago inicial –denominado pago adelantado- de US$ 21.000.000,00 comprometiéndose a efectuar un descuento de US$ 51.80 por toneladas, que seria imputado de manera sucesiva al monto del dinero anticipado. De esta manera, mediante este contrato los compradores se garantizaron durante tres (3) años el suministro de alumina bajo un mecanismo que le permitió establecer un descuento del precio que compensara cualquier fluctuación del mercado, considerando la fiscalización que en atención a la manera como se reflejaron los asientos de el descuento en la contabilidad de la empresa, estos contratos antes de calificar como un contrato típico de venta (suministro) –como resulta en esencia-, a un contrato de préstamo que engendraba en BAUXILUM la obligación de efectuar retenciones de impuesto en la aplicación de cada descuentos”. Por lo que la Administración tributaria desvirtúo el contrato de venta (suministro) en la Resolución Recurrida. Que la investigación fiscal a efectos de la Administración tributaria, esta venta futura que se requiere plasmar en el contrato, en realidad es un préstamo y que los descuentos en el precio no son más que la forma en que se pagan los intereses convenidos. Vale la pena mencionar que los establecido en la cláusula 6 del Apéndice “C” de los contratos analizados, va en contra del marco legal venezolano, ya que no puede concederse ningún tipo de beneficio fiscal, al menos que lo contemple la ley que establece el impuesto o regule la materia (Exención, Exoneración). A los fines de resolver el asunto sometido al conocimiento de éste Tribunal, el mismo procede a explanar las siguientes consideraciones: -VI- MOTIVACIÓN PARA DECIDIR. El thema decidendum del presente recurso recae en verificar la legalidad o no de la Resolución GRTI/RG/DSA/27 de fecha 27 de abril de 2.007, emitida por la División de Sumario Administrativo de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Guayana del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), al declarar improcedentes los descargos efectuados en contra de las actas de reparos distinguidas con las siglas: GRTI-RG-DF-F-50 y GRTI-RG-DF-F-51, ambas emitidas por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT). En primer lugar, en lo que atañe a la solicitud de medida cautelar de suspensión de los efectos de la Resolución impugnada de conformidad con el artículo 263 del Código Orgánico Tributario vigente rationae temporis, siendo que la causa se encuentra en estado de dictar la sentencia de mérito, considera quien suscribe inoficioso emitir pronunciamiento con relación a dicha medida. Así se decide.- En segundo lugar, se debe indicar que la Administración Tributaria no consignó el expediente administrativo respectivo, lo cual es su obligación, tal como lo señaló la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 01125 de fecha 01/10/2008, y en la que se dejó sentado lo siguiente: “( …) tal como lo expresó la Sala en su decisión 00116 de fecha 24 de enero de 2008, cuando afirmó: “…En este sentido, cabe destacar el criterio de este Supremo Tribunal, al señalar que la obligación de presentar el referido expediente administrativo en el juicio donde se esté conociendo de las objeciones a los actos administrativos derivados de él, recae en la propia Administración que emitió el acto objeto del recurso, pues es a ella a la que le interesa demostrar las actuaciones y sustentos de que se valió para fundamentar sus actos…” (Vid. Sentencia Nº 00692 de fecha 21 de mayo de 2002 y Nº 1.257 de 12 de julio de 2007). Obligación que en la presente causa no se cumplió y que la Administración Tributaria debe probar -al ser impugnado el acto administrativo- la legalidad del mismo y que su actuación estuvo ajustada a derecho; máxime cuando dentro del lapso probatorio anuncio la representación judicial de la Gerencia regional de Tributos Internos de la Región Guayana una serie de elemento de prueba, que luego, no trajo a los autos en su oportunidad legal para ello; motivo por el cual, se genera para el recurrente una presunción a su favor respecto a la documentación cursante en el mencionado expediente. Presunción que deberá adminicularse con las documentales anexadas por la recurrente y que no fueron impugnadas por la parte recurrida. Así se decide. Con base a estas apreciaciones preliminares, y teniendo en cuenta los alegatos y pruebas documentales cursantes en autos, esta Juzgadora establece los siguientes supuestos a verificar: i. Si efectivamente la Administración Tributaria violó el debido proceso y su postulado fundamental del derecho a la defensa (derecho a ser oído); ii. Si la Administración Tributaria incurre en un vicio de falso supuesto de hecho y de derecho por no tomar en consideración los elementos que determinan la calificación del negocio jurídico celebrado entre Bauxilum y las empresas Glencore y Billinton como un auténtico contrato de venta; iii. Si la Administración Tributaria incurre en el vicio de violación del debido proceso y del derecho a la defensa, al negarse la evacuación de las pruebas de informes que fueron promovidas a las empresas Glencore y Billinton; iv. Si la Administración Tributaria incurre en un falso supuesto de hecho, violación al debido proceso y derecho a la defensa en el reparo efectuado por retenciones parciales; v. Si la Administración Tributaria incurre en un vicio de desviación de poder cuando se pretende compensar con los reparos los créditos de la recurrente que tiene a su favor, por las retenciones efectuadas en exceso en el IVA. -i- Como primer punto la presunta Violación del debido proceso y su postulado fundamental del derecho a la defensa (derecho a ser oído). Visto que a su entender no le fueron considerados los siguientes alegatos: No se analizaron los elementos de los contratos suscritos entre Bauxilum y Glencore, para determinar si se trataba de una venta o de un préstamo. No se analizaron los argumentos esgrimidos que en criterio de Bauxilum, sobre la causa del contrato, que para Glencore y Billinton eran la adquisición de alúmina que es el material producido por bauxilum, como tampoco los referidos al carácter consensual y al objeto de los contratos que permiten la venta de cosa futura. 1. No se analizaron los argumentos que se realizaron en relación con los contratos que tienen por objeto cosas, en los que se distinguen los que tramiten la propiedad de los que tramiten el uso, que era fundamental para saber si se estaba ante un contrato de venta o de préstamo, y muy particularmente la diferencia existente entre un contrato de venta y de mutuo o préstamo, en el que resultaba indispensable para estar dentro de esté último que Bauxilum hubiese restituyera un monto igual o mayor al de las divisas recibidas de parte de GLENCORE y BILLINTON… 2. No se analizó el argumento de los contratos múltiples y de la teoría de la absorción, a través de la cual se ha de descubrir la prestación o el elemento principal que domine la totalidad del negocio y le imprima su carácter. 3. No se analizó el argumento esgrimido sobre la tendencia indeseada de hacer un uso abusivo del principio de la realidad económica, que opera únicamente cuando el contribuyente desvirtúa artificiosamente la apariencia formal de una determinada negociación, que no es un absoluto el caso que nos ocupa. 4. No se analizan los argumentos esgrimidos en atención a la violación del principio de la razonabilidad e interdicción de la arbitrariedad. Sobre este particular se observa que de una revisión de las actas procesales en el presente asunto no reposa, ni fue consignado por parte de la recurrente los referidos contratos a los fines de poder esta Sentenciadora hacer un análisis del mismo, también observa que en la resolución GRTI/RG/DSA/27 de fecha 27 de abril de 2.007 la administración, sobre la apreciación que tuvo del contrato analizo los siguientes: “En cuanto a las partidas por concepto de retenciones dejadas de efectuar a las empresas Glencore y Billinton durante los ejercicios 2001 y 2002, se constato que la representación de la empresa que se investiga presentó a la Fiscalización contratos de compra-venta celebrados entre dichas empresas y la contribuyente C.V.G. BAUXILUM, C.A. A tales efectos la fiscalización llego a la conclusión de que dichos contratos celebrados constituyen un préstamo y no un contrato de compraventa, por cuanto existen soportes contables entregados por la contribuyente que demuestran que CVG BAUXILUM, C.A., efectuaba el pago de capital e intereses a dichas empresas (Glencore y Billinton), en consecuencia, ello implica que la contribuyente al cancelar intereses debió efectuar las debidas retenciones lo cual dio origen al presente reparo. En este sentido, de los alegatos expuestos por la Representación de la contribuyente, con relación a este reparo, se observa que estos se resumen a indicar que existe vicio de falso supuesto de hecho y de derecho al desconocer la Fiscalización los contratos de compraventa celebrados entre las empresas Glencore y Billinton y la contribuyente C.V.G. BAUXILUM, C.A., y en consecuencia existe violación a la garantía de la racionabilidad y no procede la multa impuesta, a su vez solicita se le requiera informes a las empresas GLENCORE y BILLINTON, a cerca de los siguiente puntos a saber: “1. Si durante el año 2002 recibieron de parte de BAUXILUM suministro de alúmina, con indicación de las cantidades que fueron suministradas. 2. Sobre el precio que se pagó por la alúmina que les fue suministrada durante este año, y la manera como se le efectuaron los pagos ala empresa BAUXILUM. 3. Señalen el monto del precio pagados que le fue imputad a la cantidad de US$ 21.000.000,oo que le fue anticipada a BAUXILUM. 4. Si la cantidad de US$ 21.000.000,oo, fue suministrada con el objeto de asegurar el suministro del materia durante los ejercicios correspondientes a los años 2000, 2001 y 2002, con el objeto de préstamo de dinero a BAUXILUM , o si por el contrario tuvo por el objeto realizar un préstamo de dinero a BAUXILUM. 5. Si en virtud de los contratos celebrados recibieron de BAUXILUM el pago de alguna cantidad de dinero en moneda del curso legal o en divisas. 6. Sobre la actividad económica a la cual se dedican.” …Omissis… Ahora bien, esta Gerencia observa que los documentos que conforman el expediente la Fiscalización para demostrar que efectivamente, la contribuyente cancelaba capital e intereses, agregó al expediente documentos emanados de la empresa que se investiga como faxs, oficios los …Omissis…, ello aunado a los códigos contables, lo cual lo llevaron a concluir que la transacción comercial efectuada entre la contribuyente en sus registros contables, lo cual lo lleva a concluir que la transacción comercial efectuada entre la contribuyente y las empresas Glencore-Billinton, era un préstamo y no una compraventa. En este sentido los argumentos redefensa del contribuyente se basan en afirmar que la Fiscalización desconoció el contrato, incurriendo en falso supuesto de hecho y de derecho y en ningún momento pasa a explicar la razón de los asientos contables, ni de los soportes que dieron origen al Reparo”. Asimismo quien suscribe pasa a transcribir el Artículo 49 numeral 3º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual reza lo siguiente: “El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas, en consecuencia: …Omissis…. 3. Toda persona tiene derecho a ser oído en cualquier clase de proceso, con las garantías y dentro del plazo razonable determinad legalmente, por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. Quien no hable castellano, o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un interprete”. Del artículo antes trascrito el cual prevé que el debido proceso se aplicará en todos los procedimientos administrativos y judiciales, en los cuales se exige la posibilidad del ejercicio de la defensa en un procedimiento constitutivo, ser notificado de los cargos por los cuales se investiga, acceso y control de las pruebas, presunción de inocencia, derecho a ser oídos con las garantías establecidas y dentro de un plazo razonable, etc. Asimismo, el Artículo 240 numeral 1º y 4º del Código Orgánico Tributario del 2001, (hoy Artículo 250 del mismo texto legal), el cual reza lo siguiente: “Los actos de la Administración Tributaria serán absolutamente nulos en los siguientes casos: 1º cuando así esté expresamente determinado por una norma constitucional, o sean violatorios de una disposición constitucional. …Omissis… 4. Cuando hubieren sido dictados por autoridades manifiestamente incompetentes, o con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido (negrilla propia) Se desprende de la Resolución Culminatoria que fuera suscrita por los ciudadanos Gerente Regional de Tributos Internos Región Guayana, José Rafael Caraballo Guzmán, designado mediante Providencia Administrativa Nº SNAT/2006/0396 de fecha 20/07/06, Gaceta Oficial Nº 38.483 de fecha 20/07/2006, conjuntamente con la Jefa de la División de Sumario Administrativo de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Guayana, Liliana del Valle Di Scipio Marcano, designada mediante Providencia Administrativa Nº SNAT/2006/0503 de fecha 23/08/2006, Gaceta Oficial 38514, de fecha 04/09/2006, a lo cual, quien aquí decide pasa a concluir que los funcionarios que suscriben la referida Resolución son competentes para dictar el referido acto administrativo; y asimismo la Administración Tributaria al momento de emitir Resolución Culminatoria valoró y tomo en consideración el contrato de compraventa al cual hizo referencia la recurrente. En consecuencia se desestima el argumento de la recurrente en cuanto a la supuesta violación alegada dado que en esta Instancia Judicial el mismo no aporto prueba alguna para desvirtuar el referido alegato no configurándose por ende, el supuesto previsto en los numerales 1º y 4º del artículo 240 del Código Orgánico Tributario (hoy artículo 250 del mismo texto legal). Así se decide.- -ii- A continuación esta Operadora de justicia pasa a analizar el supuesto vicio de falso supuesto de hecho y de derecho alegado por la recurrente el cual sostiene lo siguiente: Que la fiscalización la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Guayana del SENIAT, incurre en el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho, cuando la Gerencia de Tributos Internos de la Región Bolívar, no toma en consideración los elementos que determinan la calificación del negocio jurídico celebrado entre BAUXILUM y las empresas Glencore y Billinton como un auténtico contrato de venta, (falso supuesto de hecho), y cuando niegan aplicación a las normas contenidas en los artículos 1.474, 1735 y 1.736 del Código Civil, que destierren toda posibilidad que esos contratos pueden ser calificados como préstamos, haciendo por ende un uso abusivo de la potestad que le otorga la ley, lo cual vicia el acto no solo en la causa, sino en el elemento teleológico, como bien la ha calificado la doctrina jurisprudencia de nuestro máximo tribunal. En este sentido, el Tratadista Allan R. Brewer Carias, ha señalado que: “…la Administración, cuando dicta un acto administrativo, no puede actuar caprichosamente sino que tiene que hacerlo, necesariamente tomando en consideración las circunstancias de hecho que se correspondan con la fundamentación legal que autorizan su actuación. Por tanto, puede decirse que en general todo acto administrativo, para que pueda ser dictado, requiere (…) que constate la existencia de una serie de supuestos de hecho del caso concreto, y esos derechos (…). No puede la administración presumir los hechos ni, por tanto, dictar hechos que no han comprobado porque podría suceder allí que el hecho no exista o que esté inadecuadamente configurado y podría el acto estar viciado por falso supuesto”. (Resaltado de este Tribunal). Asimismo, en sintonía con el aludido texto, surge el criterio jurisprudencial emanado de nuestro Máximo Tribunal de la República, en sentencia de fecha 25 de abril de 1.991, dictada por la Sala Político-Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia, y que para mayor abundamiento se encuentra en los criterios jurisdiccionales descritos en las sentencias de fecha 22-10-92 y 04-02-93 igualmente emanadas de esa Instancia Superior, mediante las cuales se establecen como vicio de falso supuesto, que: “(…) la falsa de adecuación entre el supuesto legal y la realidad, a lo que es lo mismo,…cuando la Administración al dictar su acto, fundamenta su decisión en hechos, acontecimientos o situaciones que no ocurrieron u ocurrieron de manera diferente a aquella que el órgano administrativo aprecia o dice apreciar. En otras palabras, por que son falsas o inexactos. El vicio de falso supuesto, por tanto, se configura cuando la decisión impugnada descansa sobre falsos hechos, y también por errónea fundamentación jurídica. Así tenemos el falso supuesto de hecho y el falso supuesto de derecho…”. (Resaltado de este Tribunal). De tales consideraciones, se observa que el vicio de falso supuesto de hecho ocurre cuando la Administración emite un acto administrativo apoyándose en hechos que nunca ocurrieron o que sucedieron en forma diferente a como fueron apreciados por la Administración; es decir, existe una ausencia de correspondencia entre las circunstancias fácticas que considera la Administración y los hechos que realmente ocurrieron, y por ende, en el proceso de subsanación, estos hechos invocados no se pueden subsumir en el supuesto de hecho, de la disposición jurídica que pretende aplicar la Administración. En efecto, la Administración para producir un acto administrativo, debe verificar los hechos realmente ocurridos, sin omitir ninguno, ni distorsionar su alcance y significación, y por ende encuadrar tales hechos en los presupuestos hipotéticos de la norma adecuada al caso concreto, aplicando la consecuencia jurídica correspondiente. De hecho, existe consonancia con los fallos anteriores aludidos emitidos por nuestro Tribunal de Alzada, al destacar que el vicio de falso supuesto ocurre cuando la Administración al dictar un acto, fundamenta su decisión en hechos inexistentes o que ocurrieron de manera diferente a como fueron apreciados por la Administración, así cuando dicha decisión se fundamenta en una norma que no le es aplicable al caso concreto. Tal definición comprende las dos formas a través de las cuales se manifiesta el falso supuesto, a saber, el falso supuesto de hecho y el falso supuesto de derecho. La apreciación del vicio de falso supuesto permite revisar la actuación de la Administración Pública, desde una perspectiva material e electiva. En efecto, previa a la emisión de todo acto administrativo, la Administración debe realizar una doble operación: la comprobación de hechos, la calificación y apreciación de los mismos. En estos dos momentos compositivos de la actuación jurídica de la Administración Pública, pueden producirse vicios que afectan por igual la causa de los actos administrativos dictados. En nuestro país, de acuerdo a la jurisprudencia de la extinta Corte Suprema de Justicia, el vicio de falso supuesto que afecta a la causa del acto administrativo y determina su validez absoluta, adquiere las siguientes modalidades: a. La ausencia total y absoluta de hechos, b. Error en la apreciación y calificación de los hechos y, c. Tergiversación en la interpretación de los hechos. En efecto, según la doctrina, sentencia Corte Suprema de Justicia Sala Político Administrativa del 17 de Mayo de 1984, existe falso supuesto: “Cuando la Administración autora del acto fundamenta su decisión en hechos o acontecimientos que nunca ocurrieron o que de haber ocurrido lo fue de manera diferente a aquella que el órgano administrativo aprecia o dice apreciar. De esta manera siendo la circunstancia de hecho que origina el actuar administrativo diferente a la previa norma para dar base legal a tal actuación, o no existiendo hecho que origina el actuar administrativo diferente a la prevista por la norma para dar base legal a tal actuación, o no existiendo hecho alguno que justifique el ejercicio de la función administrativa, el acto dictado carece de causa legítima pues la previsión hipotética de la norma sólo cobra valor actual cuando se produce de manera efectiva y real el presupuesto contemplado.” Así las cosas, Cuando la Administración tergiversa los hechos, los aprecia erróneamente o da por ciertas cuestiones no involucradas en el asunto, que hubieren tenido influencia positiva para la resolución dictada, se produce el vicio de falso supuesto que incide en el contenido del acto y no en la forma. En consecuencia, para que no se produzca un vicio en la causa del acto administrativo es necesario que los presupuestos de hecho o motivos sean comprobados, apreciados y calificados adecuadamente por la Administración, ya que si no existen, o si ha habido errores en la apreciación y calificación de los mismos, se configura un vicio en la causa que produce la anulabilidad tanto de los actos de efectos particulares como de los actos de efectos generales. Las modalidades del vicio de falso supuesto de acuerdo a la doctrina: a. La ausencia total y absoluta de hecho: La administración fundamenta su decisión en hechos que nunca ocurrieron. Es decir, la Administración en el procedimiento administrativo de formación del acto no logró demostrar o probar la existencia de los hechos que legitiman el ejercicio de su potestad. Es posible que los hechos hayan sucedido en la realidad, el problema está en que si el autor del acto no los lleva al expediente por los medios de prueba pertinentes, esos hechos no tendrán ningún valor jurídico, a los efectos de constituir la causa del acto dictado. b. Error en la apreciación y calificación de los hechos: Aquí los hechos invocados por la Administración no se corresponden con los previstos en el supuesto de la norma que consagra el poder jurídico de actuación. Los hechos existen, figuran en el expediente, pero la administración incurre en una errónea apreciación y calificación de los mismos (falso supuesto stricto sensu). c. Tergiversación en la interpretación de los hechos: El error en la apreciación y calificación de los hechos tiene una modalidad extrema, que puede implicar al mismo tiempo, un uso desviado de la potestad conferida por Ley. Retrata de la tergiversación en la interpretación y calificación de los hechos ocurridos, para forzar la aplicación de una norma. En este orden de ideas ha dicho la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia número 01117 de fecha 19 de septiembre de 2002, lo siguiente: “A juicio de esta sala, el vicio de falso supuesto se patentiza de dos maneras, a saber; cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falso o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, incurre en el vicio de falso supuesto de hecho. Ahora, cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en al esfera de los derechos subjetivos del administrado, se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulidad del acto” De lo anterior se desprende que la Administración para producir un acto administrativo, debe verificar los hechos realmente ocurridos, sin omitir ninguno, ni distorsionar su alcance y significación, y por ende encuadrar tales hechos en los presupuestos hipotéticos de la norma adecuada al caso concreto, aplicando la consecuencia jurídica correspondiente. Cuando el órgano administrativo actúa de esa forma, existirá entonces una perfecta correspondencia entre los hechos acaecidos en la realidad y la consecuencia que, genéricamente, ha sido prevista por el ordenamiento jurídico con respecto a los mismos. Así, la causa, o los motivos que originan la manifestación de voluntad del órgano actuante se habrán conformado sin vicio alguno que desvié la actuación administrativa de los cauces fijados por el legislador. En consecuencia, en cuanto a la calificación del negocio jurídico celebrado entre Bauxilum y las empresas Glencore y Billinton, al no adolecer del vicio de falso supuesto de hecho y de derecho denunciado, debe imperativamente, este Órgano Jurisdiccional de Instancia confirmar y por ende declarar legal, legítima y procedente el reparo formulado bajo el concepto de retenciones efectuadas de manera parcial dado que la contribuyente no dio cumplimiento a lo previsto en el numeral 13, artículo 9 del citado Decreto de Retenciones 1.808, ni consignó medio probatorio que desvirtuara el análisis y determinación de la administración tributaria. Así se decide.- -iii- Ahora bien, quien suscribe pasa a verificar el presunto vicio de violación del debido proceso y del derecho a la defensa, al negarse la evacuación de las pruebas de informes que fueron promovidas alega el recurrente lo siguiente: En la oportunidad de presentarse los descargos, nuestra representada promovió la prueba de informes a las empresas Glencore y Billinton, -con quienes se estableció la relación jurídica que la Fiscalización califica como préstamo-, para demostrar en esos contratos tanto en su celebración como en su ejecución se dieron todos y cada uno de los elementos de un contrato de venta y no de préstamos como erradamente lo calificó la Fiscalización, siendo negada esta prueba por considerar la Administración Tributaria que la misma resultaba improcedente. Los hechos que Bauxilum pretendió demostrar a través de esta prueba de informes fueron los siguientes: 1. Que durante el año 2001 recibieron de parte de BAUXILUM suministro de alúmina, con indicación de las cantidades que fueron suministradas; 2. El precio que se pagó por la alúmina que les fue suministrada durante este año, y la manera como se efectuaron los pagos a la empresa BAUXILUM; 3. Que monto del precio pagado le fue imputado a la cantidad de US$ 21.000.000,oo que le fue anticipada a BAUXILUM; 4. Que la cantidad de US$ 21.000.000,oo, fue suministrada con el objeto de asegurar el suministro del material durante los ejercicios correspondientes a los años 2000, 2001 y 2002, con el objeto de efectuar un préstamo de dinero a BAUXILUM, o si por el contrario tuvo por objeto realizar un préstamo de dinero a BAUXILUM; 5. Sobre la actividad económica a la que se dedican estas empresas que realizaba fundamental para demostrar que no realizan ningún tipo de intermediación financiera. …Omissis… la Administración Tributaria en forma completamente arbitraria niega la evacuación de la prueba, lesionando de manera flagrante y directa el Derecho a la defensa, siendo evidente que el resultado de esa prueba de informes conduciría inexorablemente a demostrar que el contrato celebrado entre Bauxilum y estas empresas nunca podría ser calificado como un contrato de préstamo. Sobre la negativa de evacuación de las pruebas promovidas por el contribuyente en el procedimiento Sumario Administrativo, ya ha tenido oportunidad de pronunciarse la Sala Especial Tributaria del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada el día 17 de marzo de 1.999, en el caso Seguros Horizonte, (transcribe la sentencia). …Omissis…En este caso, aún cuando no se trata de una prueba de experticia como ocurre en el caso de la sentencia citada sino de una prueba de informes, se produce con la misma intensidad el vicio de violación del debido proceso y del derecho a la defensa, que se denuncia, al privarse de manera arbitraria de la evacuación de la prueba de informes, total y absolutamente pertinente para despachar del terreno de la más remota duda la naturaleza del contrato celebrado entre BAUXILUM y las empresas Glencore y Billinton, resultando por ende indiscutible que en caso se produce la violación de la garantía constitucional del debido proceso y su postulado fundamental del derecho a la defensa, previsto en el artículo 49 del texto constitucional, resultando viciado de nulidad absoluta el acto administrativo por estar incurso en el supuesto previsto en el numeral 4º del artículo 240.4 del Código Orgánico Tributario. Al respecto esta operadora de Justicia observa que en la Resolución Nº GRTI/RG/DSA/27 de fecha 27 de abril de 2.007 la Administración sobre este particular señalo lo siguiente: “En cuanto a las pruebas de informes que pretende la contribuyente hacer valer como medio de prueba mediante la cual solicita se pida información a las empresas Glencore, LTD. Y Billiton Marketing and Trading B.V., sobre este reparo, esta Administración Tributaria, los declara improcedentes por los argumentos que a continuación se exponen: En sentido se considera oportuno citar el dictamen emanado de la Gerencia General de Servicios Jurídicos signados bajo el Nº GGSJ/GLS/DLAT/2006/549-5444 de fecha 16/11/2006, relacionado con la prueba de informe en el extranjero de un Sumario Administrativo, en ella se destaca que la evacuación de este tipo de pruebas “resultaría bastante engorrosa para la administración, aunado al hecho que la decisión y notificación de la resolución del sumario deberá producirse en el lapso de un año”. …Omissis… En el caso “sub-examine”, la prueba de informe solicitada no constituye un medio idóneo para desvirtuar los reparos formulados, además de que con ella se pretende trasladar la carga de la prueba a la administración tributaria, ello así, la promoción de la prueba de informe que nos ocupa, se encuentra revestida de una manifiesta impertinencia, e induce a ka forzosa inadmisibilidad de la misma, conforme a lo establecido en el artículo 159 del Código Orgánico Tributario: …Omissis… Aplicando lo antes expuestos al caso bajo estudio tenemos que la prueba promovida de solicitar se efectúe una series de preguntas a las empresas Glencore, LTD. , y Billiton Marketing and Trading B.V., no conduce a la demostración del derecho que pretende, por lo que resulta innecesaria la prueba de informe promovida por el interesado, ya que constituye un medio inadecuado e inútil para la obtención de la verdad real (lo cual va contra el principio de lealtad y probidad probatoria); por carecer de la aptitud para producir una valoración positiva y el esclarecimiento de los hechos discutidos en el procedimiento”. Sobre este particular quien suscribe en efecto, considera que el ordenar procedente la nulidad solicitada, debe apreciarse las pruebas y verificar si éstas se ajustan a los presupuestos de ley, conforme a los artículos 12 y 506 del Código de Procedimiento Civil. Así las cosas, se debe también recordar, que estamos frente a un procedimiento judicial que tiene por objeto la nulidad y la interpretación de normas y hechos que permitan verificar la procedencia de la negativa de admitir la prueba de informe, por lo tanto, no basta sólo con alegar los vicios, también debe probarse la existencia del derecho o de la nulidad de admitir la prueba de informe, siendo perfectamente aplicable el Artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, que establece: Artículo 506: “Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación. Los hechos notorios no son objeto de prueba". (Resaltado de este Tribunal). De hecho, el foro nacional tributario ha previsto que respecto a los ilícitos tributarios la carga de prueba recae sobre quien impugna el acto dictado por la Administración Tributaria, cualquiera sea su contenido; y que ello, no sólo deviene del aquel principio según el cual “quien alega prueba”, sino de una característica propia de los actos que son impugnados en este tipo de procesos, los cuales se estiman apegados a derecho mientras no se demuestre lo contrario, lo que ordinariamente se conoce como la presunción innominada de legalidad de los actos administrativos de contenido tributario. Así las cosas, dentro del marco del nuestro Código de Procedimiento Civil, se advierte la antigua máxima romana “incumbit probatio qui dicit, no qui negat”, lo cual significa que, cada parte debe probar sus respectivas afirmaciones de hecho. En efecto, la doctrina sobre la carga de la prueba, establece que corresponde la carga de probar un hecho a la parte cuya petición (pretensión o excepción), lo tiene como presupuesto necesario, de acuerdo con la norma jurídica aplicable o expresada de otra manera; a cada parte le corresponde la carga de probar los hechos que sirvieron de presupuesto a la norma que consagra el efecto jurídico perseguido por ella, cualquiera que sea su posición procesal (Articulo 506 del Código de Procedimiento Civil). Por ello, al afirmarse o negarse un hecho, permanece inalterable el ejercicio en mayor o menor grado de la carga de probarlo, luego, si bien un hecho negativo concreto puede probarse, una afirmación indefinida no puede probarse. En razón de lo anterior, para que esta Jueza llegue a ordenar procedente la nulidad solicitada, debe apreciar las pruebas y verificar si éstas se ajustan a los presupuestos de ley, conforme a los artículos 12 y 506 del Código de Procedimiento Civil. Así las cosas, se constata que la recurrente no aportó a la causa, en su debida oportunidad procesal, la ratificación de la prueba de informe que le fue negada en etapa administrativa, ni otros medios probatorios que permitan desvirtuar la pretensión sostenida por parte de la Administración Tributaria, a fin de demostrar fehacientemente sus afirmaciones, este Tribunal debe aplicar forzosamente, en el caso de marras, el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil que establece: Articulo 12: “Los jueces tendrán por norte de sus actos la verdad, que procurarán conocer en los límites de su oficio. En sus decisiones el Juez debe atenerse a las normas del derecho a menos que la Ley lo faculte para decidir con arreglo a la equidad. Debe atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de éstos, ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados…” La norma anterior no sólo regula aspectos netamente procesales en cuanto la fórmula que debe adoptar todo Juez en el análisis de las actas procesales al momento de dictar sentencia, sino que permite y ordena a los jueces a sentenciar teniendo como norte de sus actos la verdad, la que procurarán conocer en los límites de su oficio, así mismo reza, que el juez debe atenerse a lo alegado y probado en autos, sin que pueda sacar elementos de convicción fuera de estos. Con respecto a la prueba, este Tribunal se permite traer a colación, lo expuesto por el reconocido doctrinario Arístides Rengel Romberg en su Libro Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, Tomo III, pàg. 219: “Puede definirse la prueba como la actividad de la partes dirigida a crear en el juez la convicción de la verdad o falsedad de los hechos alegados en la demanda o en la contestación”. En sentido general, probar es demostrar a otro la verdad de un hecho, de una situación, para ello se acostumbra utilizar medios habitualmente considerados como aptos, idóneos, suficientes. En sentido jurídico la prueba puede recaer no sólo sobre meras cuestiones de hecho sino también sobre actos jurídicos, por ello podemos afirmar que probar en derecho es demostrar al juez la verdad de un hecho o de un acto jurídico. La prueba es un acto de parte, tal y como lo prevé el principio dispositivo consagrado en el artículo 12 de nuestro Código de Procedimiento Civil, es decir, es al interesado (ya en calidad de sujeto activo, ya en calidad de sujeto pasivo) a quien le corresponde demostrar la certeza de un hecho controvertido, un hecho que haya sido negado por el adversario. En el ámbito tributario, la falta de prueba en el proceso conlleva a otra valoración adicional, como es el caso de las actas fiscales, las cuales son fiel reflejo de la verdad mientras no sean desvirtuadas. Es importante destacar que la carga de la prueba supone despejar la interrogante a quién le corresponde probar dentro del proceso, interrogante ésta que no puede resolverse sin atender cuidadosamente a la pretensión procesal deducida y al contenido de la actuación de la Administración Tributaria contra la cual se acciona en el proceso contencioso tributario. Al examinar la contradicha resolución se advierte una falta de actividad probatoria tanto en instancia gubernativa como en instancia judicial, y la contradicción de la procedencia o no de su calificación del contrato incumbe al recurrente de autos y no a la Administración Tributaria, por ser éste a quien por la facilidad de la prueba, pueda demostrar lo contrario; bien sea aportando algún elemento de prueba que justifique lo sucedido, ó bien, promoviendo algún medio probatorio que respalde sus dichos; en consecuencia, de la arriba comentada inversión de la carga de la prueba, y siendo que el contribuyente siempre ostento tanto en esa esta instancia gubernativa como en esta instancia jurisdiccional la posibilidad de valerse del mismo (informe) o de cualquier otro medio de prueba para desconocer el contenido de los actos impugnados (en razón de libertad probatoria que le ha sido otorgada), quien decide, visto lo señalado por el órgano administrativo en la debatida resolución, debe forzosamente desestimar la denuncia de la recurrente, de violación del derecho al no admitir la prueba de informe de la Administración Tributaria; máxime, cuando el recurrente encontrándose ante este Juzgado Superior pudo haberla promovido y evacuado igualmente, obteniendo de la misma el mismo efecto legal pretendido –en aquella instancia- que no era otro, que el demostrar que el contrato celebrado entre BAUXILUM y estas empresas nunca podría ser calificado como un contrato de préstamo, al no hacerlo, esta Jurisdicente desestima la denuncia en cuestión, invocado por la empresa C.V.G. BAUXILUM, C.A., inscrita en el Registro de Información Fiscal (RIF) J-00111491-2. Así se decide.- -iv- De seguida, corresponde verificar si el reparo efectuado por retenciones parciales, incurre igualmente la Administración Tributaria en falso supuesto de hecho y en violación del debido proceso y del derecho a la defensa. Al respecto, se repara asimismo las retenciones efectuadas a unos proveedores que prestan servicios de movilización de materiales dentro de la empresa, que la Fiscalización califica como contratos de arrendamiento. En el escrito de descargos argumentamos que incurre la Fiscalización en el vicio de falso supuesto de hecho al calificar estos servicios como arrendamientos, toda vez que el hecho de que la máquina sea operada por un trabajador de la empresa proveedora o de aquella que recibe el servicio, no puede resultar suficiente para determinar que se está ante un arrendamiento o un servicio, toda vez que las empresas en ningún momento se desprenden de la posesión de los equipos, hecho este fundamental para que se configure un contrato de arrendamiento. Para demostrar la manera como se prestan los servicios que resultaba fundamental para la debida calificación del contrato, se promovieron pruebas de informes a las distintas empresas a quienes se le realizan los pagos reparados, pruebas estas que no fueron en ningún momento evacuadas, por considerar la Administración Tributaria que se trata de un medio de prueba inadecuado e inútil para la obtención de la verdad real. Sobre este particular la Administración Tributaria sostuvo lo siguiente: En tal sentido se observa que la Fiscalización determinó que se efectuaron pagos a personas jurídicas domiciliadas (proveedores de servicios), los cuales están sujetos a retención, aunque el contribuyente da cumplimiento a su obligación de retener, lo cual lo hace de manera incorrecta, ya que la descripción que con tiene la factura esta referido a servicios de alquiler de maquinarias (paylober, camiones, tractores, etc), con o sin operador, reteniendo en algunos casos en base al porcentaje concerniente a los Arrendamientos de Bienes Muebles tipificado en el Ordinal 13, Artículo 9 del decreto 1.808 del 23-04-97 y en otras oportunidades aplica un porcentaje distinto (inferior). Por su parte señala la representación de la contribuyente que “(…) nuevamente, incurre la Fiscalización en el vicio de falso supuesto cuando considera como arrendamiento el servicio prestado por las empresas a quienes se les contrata la movilización de bienes y equipos en el interior de la venta y como canon el monto que se les cancela por la prestación del servicio, pretendiendo subsumir esta actividad en el supuesto previsto en el numeral 13 del artículo 9 del Decreto de Retenciones 1.808. Debemos señalar que no resulta determinante para la calificación de este servicio como arrendamiento que la operación de la maquinaria sea efectuada por un empleado de la contratista o de BAUXILUM, pues en atención a la dinámica de las operaciones que se realizan en la empresa, estas maquinarias pueden ser operadas en un momento determinado, indistintamente por personal de cualquiera de las empresas. Sin embargo, no puede existir un contrato de arrendamiento, cuando las empresas que prestan el servicio son las que mantienen la posesión de esos equipos (…) Luego, al no limitarse en poner en posesión de BAUXILUM el equipo por un lapso determinado, no puede haber un contrato de arrendamiento sino un contrato de servicio (…)”. Visto esto esta Gerencia Regional, estima conveniente señalar los conceptos de arrendamiento y prestación de servicio. En este sentido el Artículo 1.579 define que “el arrendamiento es un contrato por el cual una de las partes contratantes se obliga a hacer gozar a la otra de una cosa, mueble o inmueble, por cierto tiempo y mediante un precio determinado que ésta se obliga a pagar a aquélla”. …Omissis… En cuanto a Servicios prestados, el Boletín de Doctrina, Jurisprudencia y Legislación, año 1989, editado por el M.H., consulta del 15 de junio de 1989, pág. 154), señaló al respecto que “cuando una persona natural o jurídica le presta a otra una actividad de carácter profesional o no profesional, o sea, toda actividad mediante la cual una persona ejecuta para otra una obligación de hacer, de dar o de no hacer, o dicho en términos más sencillos, una actividad o esfuerzo que se traduce en hechos tangibles o si se quiere visibles o intangibles, según sea el caso” …Omissis… Aplicando los criterios antes expuestos al caso de autos tenemos que la prestación de servicio implica sub la empresa realice o ejecute la actividad, vale decir, que el proveedor lleve la grúa, maquinaria o cualquier equipo y lo opere e ahí la diferencia entre el arrendamiento que solo suministra el equipo no lo operan, tanto es la claridad que tiene los proveedores cuyas facturas se objetan al contribuyente que estos en sus facturas indican el término “arrendamiento”, comparado con la definición antes citada, esto implica alquilar. En cuanto a la temporabilidad otro requisito que caracteriza la naturaleza jurídica del arrendamiento que es el tiempo de uso, a manera de muestreo tenemos que se evidencia anexo al criterio de descargo folio 1.580 del presente expediente Hoja de valuación de Servicio prestado a dicha contribuyente (CVG BAUXILUM, C.A.), de su uso interno, con relación a la empresa Mangeci,C.A., en la que se cumple con esta formalidad al indicarse el lapso desde el 12/02/2000 al 16/03/2001, y en la descripción se señala “Alq. De Camión Grúa 5ton. Con operador”, por lo que resulta por demás contradictorio que la contribuyente pretenda debatir sobre este particular cuando de los mismos documentos presentados como prueba se evidencia con palmaria claridad que si se dan los supuestos legales para que se concluya que efectivamente existía arrendamiento de maquinarias y equipos. En consecuencia se concluye, que la fiscalización al formular el presente reparo durante los ejercicios 2001 y 2002 no utilizó indebidamente el término , ya que estos, encuadran dentro del marco conceptual de la definición del término “arrendamiento”, es lo por lo que se considera improcedente el alegato de falso supuesto de hecho y derecho por lo que esta Gerencia procede a confirmar el reparo formulado bajo el concepto de Retenciones efectuadas de manera parcial dado que la contribuyente no dio cumplimiento a lo previsto en el numeral 13, del artículo 9 del citado Decreto de retenciones 1.808 y así se decide. Una vez transcrito tanto los argumentos del recurrente como de la Administración Tributaria esta Operadora de Justicia observa que el referido argumento que el reparo efectuado por retenciones parciales, incurre igualmente la Administración Tributaria en falso supuesto de hecho y en violación del debido proceso y del derecho a la defensa, versa sobre la valoración y apreciación de los contratos suscritos por CVG BAUXILUM, C.A., se evidencia de una revisión de las actas procesales que conforman el presente asunto, no evidencia consignación alguna por parte del recurrente de los contratos de los cuales hace referencia a los fines de quien suscribe pueda hacer una revisión y valoración de los mismos y poder así determinar ha ciencia cierta la naturaleza de los mismos, es decir si estos corresponde a contrato de arrendamiento o de servicio. En efecto, según el autor Enrique Meier E. (Teoría de las Nulidades en el Derecho Administrativo, Editorial Jurídica Alba, S.R.L., 1991, págs. 135 y 136): “(Omissis)…La presunción de validez del acto administrativo (legitimidad y legalidad), formidable prerrogativa del sujeto administrativo respecto de los sujetos de Derecho Privado, descarta la posibilidad de aplicar la teoría del acto inexistente, a esta suerte o categoría de acto jurídico. El acto administrativo, por el solo hecho de su autoría, por provenir de una Administración Pública, se presume válido, (conforme a derecho), y quien pretenda desconocer esa presunción, tiene la carga de accionar los recursos correspondientes (administrativos y el contencioso de anulación) para destruirla, demostrando que el acto de especie no es válido. Presunción (iuris tantum), cuyo origen radica en el principio de la autotutela declarativa… (Omissis)” El autor Allan Brewer Carias (Principios del Procedimiento Administrativo, Editorial Civitas, S.A., 1990, págs 124 y 125) expresa que: “(Omissis)…La consecuencia más importante de los actos administrativos es que los mismos adquieren una presunción de legitimidad, veracidad y legalidad. Esto significa que los actos administrativos válidos y eficaces son de obligatorio cumplimiento tanto para la propia Administración como para los particulares, lo que implica que sus efectos se cumplen de inmediato, no suspendiéndose por el hecho de que contra los mismos se intenten recursos administrativos o jurisdiccionales de nulidad…(Omissis)” El mismo autor Allan Brewer Carias, (El Derecho Administrativo y la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, Editorial Jurídica Venezolana, 1992, págs 203 y 204) expresa que: “(Omissis)…La consecuencia más importante de la eficacia de los actos administrativos es que los actos adquieren una presunción de legitimidad, veracidad y legalidad. Es decir, el acto administrativo, al dictarse y ser eficaz, es decir, al notificarse, según los casos, se presume que es válido y legitimo, la eficacia del acto, por tanto, hace presumir la validez, tratándose esto de un privilegio de la Administración. Ahora bien, si el acto se presume legítimo y válido, puede ser ejecutado de inmediato. Por eso es que el Artículo 8 de la Ley Orgánica establece expresamente que el acto administrativo, una vez que es eficaz, puede ser ejecutado de inmediato y produce sus efectos, mientras no sea revocado o anulado, es decir, mientras no sea extinguido formalmente por la Administración o por un Tribunal. En esta forma, el acto al dictarse y notificarse, se presume válido y produce sus efectos de inmediato y sigue produciéndolos hasta que sea anulado y revocado. La presunción de legalidad y de legitimidad trae como consecuencia, que quien pretenda desconocer la legitimidad y legalidad del acto, tiene que probarlo y por tanto, se invierte la carga de la prueba. Por ello,, para desvirtuar esta presunción, que es juris tantum, el interesado, debe intentar un recurso para impugnar el acto ante la Administración o ante los Tribunales, según el caso, y no solo debe atacarlo, sino probar su acierto de que el acto es ilegal…(omissis)” Así también lo ha entendido nuestro máximo tribunal, al dejar sentado en la sentencia de fecha cinco (05) de mayo de 1993, lo siguiente: “Omissis… De acuerdo a esta jurisprudencia citada conforme a la cual las Actas Fiscales levantadas por funcionarios competentes para tal fin, en las que han cumplido, en su formulación, los requisitos legales y reglamentarios establecidos para ellos, crean una presunción de veracidad, en cuanto a los hechos en ellas consignados, tocando a la contribuyente la carga de la prueba con el fin de desvirtuarlos; y en vista de que, en el presente caso la recurrente no trajo a los autos evidencia alguna tendiente a enervar el contenido de las Actas Fiscales que originan las Liquidaciones impugnadas y, habiéndose observado que en el levantamiento de dichas Actas se cumplieron a cabalidad, las formalidades reglamentarias exigidas para su validez y, así mismo, una vez examinados los hechos asignados en ellas…la Sala estima procedentes los reparos fiscales reseñados, y así se declara…” De la natural consecuencia de la presunción de legalidad, legitimidad y veracidad del Acto Administrativo, que tiene carácter iuris tantum, surge la necesidad para el impugnante de desvirtuar su contenido, en la oportunidad y mediante los medios probatorios que la legislación pone a su alcance, esto es, en el caso sub júdice, que la carga probatoria sobre la supuesta violación de los principios denunciados por la recurrente como violados, recae sobre la propia contribuyente, por esa razón, resulta aplicable al caso concreto; por tal sentido quien suscribe desestima el argumento del recurrente CVG BAUXILUM, C.A., en cuanto que el reparo efectuado por retenciones parciales, incurre igualmente la Administración Tributaria en falso supuesto de hecho y en violación del debido proceso y del derecho a la defensa. Así se decide.- -v- En cuanto al vicio de desviación de poder cuando se pretende compensar con los reparos los créditos de mi representada tiene en su favor frente a la Administración Tributaria, por las retenciones efectuadas en exceso en el IVA. Conforme lo mencionado en el Párrafo 10 del Capitulo Primero de este recurso, hay un hecho que resulta determinante en los descabellados reparos que se efectúan y consideramos que es el principal antecedente que sirve de causa tanto la fiscalización, a los descabellados reparos, y aún a las más arbitraria Resolución del Sumario Administrativo, que no es otros que los créditos tributarios que mi representada tiene frente al SENIAT por retenciones efectuadas en exceso en el IVA, cuya devolución no sido proveída en forma oportuna, pretendiendo el SENIAT compensar estos créditos con los reparos y las multas que ilegalmente han realizado. Al respecto, este Tribunal observa con relación al presunto vicio de desviación de poder alegado por el recurrente cuando señala que “Esta compensación fue inclusive planteada tanto por el Gerente Regional de Tributos Internos de la Región Guayana, como por el jefe de recaudación, con posterioridad a efectuarse la notificación de los reparos, quienes pidieron considerar es posibilidad para no hacer más gravosa la multa, lo cual configura el vicio de desviación de poder en presente caso ” de una revisión a las actas que conforman el presente caso no se evidencia de los actos impugnados Resolución del Sumario Administrativo GRTI-RG-DSA-27, ni de las Actas de reparo distinguidas con las siglas: GRTI-RG-DF-F-50 y GRTI-RG-DF-F-51, emitidas por el órgano exactor, la constancia de tal posibilidad o tal acuerdo denunciado, lo cual conlleva a esta juzgadora determinar que tal impugnación es ilusoria por parte de la recurrente. En consecuencia, conforme a las consideraciones precedentemente expuestas, esta Sentenciadora estima que no se configura en el presente caso el denunciado vicio de desviación de poder. Así se declara. En virtud de todo lo antes expuesto, esta Operadora de Justicia confirma las Planillas de Liquidación emitidas en ocasión a las contradichas actas de reparo, al no haberse verificado la certeza de los supuestos de nulidad denunciados por la recurrente, y que debían ser controvertidos en el presente juicio. En consecuencia, se declara sin lugar el presente recurso contencioso intentado por la empresa del Estado C.V.G. BAUXILUM, C.A., y así se decide.- -VII- DECISIÓN Por las razones anteriormente expuestas y cumplidos como han sido los requisitos legales en el presente juicio, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Guayana con Competencia en las Circunscripciones Judiciales de los Estados Amazonas, Bolívar y Delta Amacuro, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara SIN LUGAR el presente recurso contencioso tributario interpuesto por ante este Tribunal en fecha 25 de junio de 2007, por la Abogada Joana Piñero Hug, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 14.726.113, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 102.827, representante judicial de la empresa C.V.G. BAUXILUM, C.A., contra la Resolución (Culminatoria de Sumario) N° GRTI-RG-DSA-27, que declaro improcedente los descargos efectuados en contra del acta de reparo distinguidas con las siglas: GRTI-RG-DF-F-50 y GRTI-RG-DF-F-51, emitidas por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT). En consecuencia: PRIMERO: Se CONFIRMA: Resolución del Sumario Administrativo N° GRTI-RG-DSA-27, que declaró improcedentes los descargos efectuados en contra de las Actas de Reparo distinguidas con las siglas: GRTI-RG-DF-F-50 y GRTI-RG-DF-F-51, emitidas por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT). SEGUNDO: Se ORDENA a la Administración Tributaria la nueva emisión de la Planilla de Liquidación conforme al valor de la unidad tributaria vigente para el momento del pago de conformidad con el Parágrafo Primero del artículo 92 del Código Orgánico Tributario de 2.014. Asimismo, se conmina al contribuyente de autos, a pagar la respectiva Planilla en una Oficina receptora de Fondos Nacionales. TERCERO: Se EXIME de la condenatoria en costas a la recurrente C.V.G BAUXILUM C.A., en virtud de su carácter de empresa del Estado Venezolano, adscrita a la Corporación Venezolana de Guayana (CVG). Y así también se decide.- CUARTO; Se ORDENA la notificación a los ciudadanos Procurador y Fiscal General de la República Bolivariana de Venezuela, así como al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) Región Guayana y a la contribuyente CVG BAUXILUM. C.A., a los efectos procesales previstos en el artículo 284 del Código Orgánico Tributario de 2014. QUINTO: Se ADVIERTE a las partes que, de conformidad con el único aparte del artículo 285 eiusdem, esta sentencia admite apelación, por cuanto el quantum de la causa excede de quinientas (500) unidades tributarias. Publíquese, regístrese, y emítase dos ejemplares del mismo tenor. Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Guayana con Competencia en las Circunscripciones Judiciales de los Estados Amazonas, Bolívar y Delta Amacuro, en Ciudad Bolívar, a los nueve (09) días del mes de octubre del año dos mil quince (2015). Años: 205º de la Independencia y 156º de la Federación. LA JUEZA SUPERIOR PROVISORIA ABG. YELITZA C. VALERO RIVAS. LA SECRETARIA ABG. MAIRA A. LEZAMA ROMERO. En esta misma fecha, siendo las dos y catorce minutos de la tarde (02:14 p.m.) se dictó y publicó la sentencia Nº PJ0662015000147 LA SECRETARIA ABG. MAIRA A. LEZAMA ROMERO. YCVR/Malr/oskarina.