REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Juzgado Segundo de Primera Instancia Civil, Mercantil, Agrario y Transito del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar. Resolución Nº PJ0192015000202 ASUNTO: FP02-O-2015-000035 Se recibió en este Juzgado la a solicitud de amparo constitucional interpuesta por el ciudadano Luis de Jesús Valor, venezolano, mayor de edad, titular de la cedulad e identidad Nº 3.021.438, con matricula Inpreabogado Nº 71.855, apoderado judicial de la ciudadana Xiomara Freites de Angulo, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 4.594.812 en su condición de socia, directora y representante legal de la sociedad civil Unidad Educativa La Octava estrella, SA, constituida por ante el Registro Publico del Municipio Heres de Ciudad Bolívar, estado Bolívar en fecha 07 de agosto de 2006, bajo el Nº 25 Protocolo Primero, tomo 15 del tercer trimestre del año 2006, siendo su última modificación ante el mismo registro el 10 de abril de 2015, bajo el Nº 09, folio 36 del tomo 9 del protocolo de transcripción del presente año, contra decisión dictada por el Tribunal de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas del Municipio Heres del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar en fecha 22 de julio de 2015. Alega el apoderado actor lo siguiente: Que por prohibición de Ley establecida en el articulo 37 de la ley especial de arrendamiento inmobiliario en concordancia con el articulo 894 del Código de Procedimiento Civil, no existe recurso de apelación por haberse agotado los recursos o mecanismos legales para obtener satisfacción de los derechos subjetivos violados, es por lo que ocurre a interponer la acción de amparo constitucional contra un hecho o acto que lesiona un derecho constitucional, originado por la resolución u homologación dictada el 17 de septiembre del 2010 por la Juez agraviante del Tribunal Primero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas del Municipio Heres del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, con la nomenclatura FP02-V-2010-895 y la resolución Nº. PJ0242010000242, sentencia donde le violaron flagrantemente los derechos a su representada y reiteran esas violaciones mediante la resolución de fecha 13 de julio de 2015. Que su representada se encontraba totalmente solvente en el pago de los cánones de arrendamiento mensuales y que la elección del día 27 de julio de 2010 fue suspendida por ese motivo, éstos para justificar el nuevo desalojo, crean improcedentemente una nueva causal de desalojo que no está determinada de manera expresa en el articulo 34 de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios (1999), donde pretenden ahora ejecutar el desalojo cuando determina: “que por no haber adquirido la fiadora el inmueble objeto del presente juicio” y en donde ordena de manera expedita la ejecución forzosa para ser ejecutada el día 04 de agosto de 2015, dos inmuebles que se encuentran ocupados por su representada (Unidad Educativa La Octava Estrella, SA), donde actualmente reciben educación inicial, media y diversificada, novecientos cincuenta (950) niños, niñas y adolescentes. Señala que su representada ante esta violación de los derechos y garantías constitucionales, ejerció apelación en tiempo hábil de conformidad con lo establecido en el articulo 891 del Código de Procedimiento Civil y, la Juez agraviante mediante resolución admitió la apelación en un solo efecto el día 23 de julio de 2015, basándose en la norma establecida en el articulo 305 del Código de Procedimiento Civil. Dice que el día lunes 27 de julio de 2015 su representada ejerció recurso de hecho, faltando las copias de la apelación y las de admisión, por falta de autorización de la Juez agraviante. Menciona el apoderado de la accionante que de conformidad con el articulo 307 del Código de Procedimiento Civil el Tribunal de Alzada debe decidir en un termino de cinco días, las cuales se cuentan así: día miércoles 29 de julio, día jueves 30 de julio, día viernes 31 de julio, día lunes 03 de agosto y día martes 04 de agosto de 2015, última fecha que coincide con la fecha de ejecución forzosa, el cual es un daño irreversible de difícil reparación a los novecientos cincuenta (950) niños, niñas y adolescentes que se les imparte la educación inicial, media y diversificada. En base a ello, solicitó en nombre de su representada declare con lugar el amparo constitucional solicitado en este acto antes del día 04 de agosto de 2015, fecha determinada para ejecutar el desalojo, no hacerlo de manera inminente se le causa daños irreversibles de difícil reparación a los niños, niñas y adolescentes que estudian en el Colegio que por mas de nueve años le ha impartido clases a los residentes en la Parroquia La Sabanita de esta ciudad. En un escrito de reforma del amparo presentado el día 3 de agosto de 2015 adujo que el Tribunal de Municipio violó el debido proceso, su derecho a la defensa por haber ordenado el desalojo sin antes tramitar la incidencia prevista en los artículos 533 y 607 del Código de Procedimiento Civil. ARGUMENTOS DE LA DECISIÓN Tal como se decidió en la audiencia pública la parte actora pretende que por vía de amparo se anule un “convenimiento”, cuya verdadera naturaleza es una transacción, celebrada en ejecución de sentencia en el año 2010 y homologada por el Tribunal supuestamente agraviante, que puso fin a un juicio por desalojo por la causal de falta de pago de las pensiones del arrendamiento en que incurrió la accionante en amparo. Las razones de la nulidad serían entre otras, la falta de cualidad, un supuesto fraude procesal y por haberse continuado el proceso estando suspendido por la muerte del ciudadano Fredy Angulo. Respecto de esta pretensión el juzgador la declara inadmisible de conformidad con lo previsto en el artículo 6, cardinal 8, de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales habida cuenta que por los mismos hechos la parte accionante interpuso una anterior acción de amparo que fue declarada inadmisible. Por tanto, no es posible que se plantee un nuevo examen relacionado con la legalidad o constitucionalidad de la transacción que homologó el Tribunal de Municipio supuesto agraviante. En el supuesto de que no existiera cosa juzgada el amparo igualmente sería inadmisible porque al día de interposición de esta acción transcurrió holgadamente el lapso de caducidad consagrado en el artículo 6, ordinal 4º, de la Ley Orgánica de Amparo. Así lo decidió el Tribunal en la audiencia. En la audiencia se debatió otro hecho que fue alegado por la parte actora en su escrito de amparo y que la representante judicial del tercero interviniente, Lilia Núñez, aceptó parcialmente, cual es que en la ejecución de la entrega material las partes ante el Juez ejecutor pactaron una nueva transacción (que llamaron convenimiento) a través de la cual la arrendadora propietaria le ofreció en venta el inmueble donde funciona la institución educativa la Octava Estrella a la arrendataria que se comprometió a comprarlo por un precio de aproximadamente Bs. 3.000.000,00. Dijo el apoderado actor que su contraparte solicitó la ejecución de esa transacción, que el tribunal la encuadra en el artículo 525 del Código de Procedimiento Civil, y que la jueza de Municipio acordó la ejecución forzosa sin abrir la articulación probatoria que permitiera resolver si en verdad su representada incumplió o, si por el contrario, es a la arrendadora a quien debe imputarse la frustración de la venta. Este Juzgador encuentra que la Sala Constitucional ha tenido la oportunidad de resolver situaciones como las que originan este amparo constitucional, surgidas en la fase de ejecución de acuerdos celebrados al amparo del artículo 525 del Código de Procedimiento Civil. En tal sentido, en la decisión nº 2076 del 5-11-2007 estableció la Sala lo siguiente: De tal manera que, cumplidos como estaban los extremos a que se refiere el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, era obligatorio el inicio del proceso incidental. Así se declara. En cuanto al argumento de que el inicio de la ejecución forzosa debió diferirse hasta la resolución de la incidencia, la Sala observa: De acuerdo con la solicitud que hizo la parte actora, el 9 de noviembre de 2006, la incidencia se utilizaría para “evidenciar el cabal cumplimiento de la transacción”. De conformidad con el artículo 525 del Código de Procedimiento Civil, cuando se hubiere llegado a acuerdo respecto al cumplimiento con la sentencia, la ejecución forzosa sólo podrá iniciarse una vez que se hubiese verificado incumplimiento del convenio. En el caso de autos, por cuanto en la incidencia debía establecerse si hubo o no cumplimiento de los términos de la transacción, el trámite incidental debió resolverse antes del decreto de ejecución forzosa. Por las razones antes expuestas, la Sala considera que la omisión en la apertura de la incidencia a que se refiere el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil constituye una evidente violación al derecho de la parte actora a la obtención de una tutela judicial eficaz y, con ello, al logro de una justicia oportuna, expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles (ex artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela). La misma Sala en otras decisiones ha recalcado que además de las causales de interrupción de la ejecución previstas en el artículo 532 del Código de Procedimiento Civil el ejecutado tiene la posibilidad de oponerse con fundamento en el artículo 533 no para que se examinen cuestiones propias de las fase de cognición del proceso, sino para que se resuelvan las irregularidades que se presenten durante la ejecución. De este tenor son las sentencias nº 4161 del 9-12-2005, en la cual decidió lo siguiente: El proceso de ejecución de hipoteca en cuestión se encontraba ya en la etapa de ejecución forzosa, sin embargo, ello no es óbice para que alguna de las partes que se considerare afectada por alguna actuación judicial en esta etapa formule algún planteamiento que origine alguna incidencia, ello en virtud de lo que dispone el artículo 533 del Código de Procedimiento Civil. En este sentido, habida cuenta de que la parte demandada adujo la existencia de una importante diferencia en el cálculo del monto que iba a ser objeto del embargo, el tribunal de la causa debió abrir la incidencia que establece el artículo 607 eiusdem, caso éste en el cual-por la naturaleza de lo que se solicitó- no sería necesaria la apertura de la articulación probatoria. Por ello, es evidente que la jueza del Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, con Competencia Nacional, incurrió en agravio constitucional al derecho al debido proceso de las peticionantes, y por cuanto la respuesta que dio, en el auto del 14 de abril de 20004, no fue cónsona con lo solicitado también menoscabó el derecho a la tutela judicial eficaz, que acogió el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En consecuencia, la Sala confirma el fallo sujeto a apelación. Así se decide Este Juzgador con fundamento en el artículo 17 de la Ley Orgánica de Amparo practicó una inspección en el expediente llevado por el Tribunal 1º de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas el día 14-8-2015. En el acta de la inspección se dejó constancia que el 2-7-2015 la parte demandante en el juicio por desalojo solicitó la ejecución forzada; el 7 del mismo mes el apoderado de la demandada, ahora accionante, se opuso a la ejecución y el 13 de julio la jueza de Municipio decretó la ejecución forzada obviando tramitar la incidencia prevista en el artículo 607 del Código Procesal Civil o bien en la forma prevista en el artículo 894 del mismo texto legal para garantizar de esa manera la debida respuesta a la objeción formulada por la ejecutada En consecuencia, respecto de este aspecto del proceso el amparo es procedente. En sentencia dictada por la Sala Constitucional el 28 de julio de 2000 (caso Luis Alberto Baca) se examinaron las circunstancias en que se justifica la utilización de la acción de amparo, para restituir la situación jurídica de una parte en el proceso, con los siguientes argumentos: Ahora bien, hay que apuntar que la actividad procesal puede perjudicar tanto a las partes como a los terceros, y que con miras al amparo hay que distinguir entre unos y otros, y hacer algunas precisiones, aplicables al caso bajo examen: (…) 7.- Los actos procesales como tales, lesivos a bienes jurídicos constitucionales, son objeto de peticiones de nulidad por las partes afectadas por ellos, y el amparo realmente procederá contra la sentencia que resuelva la nulidad, o contra la omisión del juez o del funcionario judicial (si de él se trata) de dictarla en el lapso legal. Pero a pesar de ello, los actos judiciales que violen derechos o garantías constitucionales de las partes, que de no corregirse de inmediato sus efectos se harían irreparables, serán objeto de amparo. 8.- Las omisiones judiciales lesivas a derechos o garantías constitucionales, que vienen a actuar como una vía de hecho, y que pertenecen al ámbito del artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, como ya lo ha asentado esta Sala a pesar del silencio de la norma sobre ellas, son objeto inmediato de la acción de amparo, ya que la situación jurídica se convierte en sujeto de una lesión indefinida, mientras no se cumple la actuación. Todo retardo injustificado de un acto procesal que ha debido tener lugar, que lesiona a una parte en su situación jurídica, amenazando la irreparabilidad de la misma, es atacable por la vía de amparo; pero hay conductas activas de los jueces que retardan injustificadamente la declaración o actuación de los derechos de una de las partes, interfiriendo con la garantía judicial que consagra el artículo 49 de la Constitución vigente, tal como ocurre cuando un juez oye una apelación en ambos efectos, cuando ha debido oírla en uno solo, retardando así un acto que ha debido llevarse a cabo. Esta decisión fue ratificada por la Sala Constitucional en otro fallo de fecha reciente, el nº 1067 del 10-8-2015. Por consiguiente, este Tribunal considera que al haberse opuesto la accionante a la ejecución del fallo que le fue desfavorable el Tribunal Primero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas del Municipio Heres debió proceder en conformidad con el artículo 533 del Código de Procedimiento Civil o el artículo 894 eiusdem y abrir la incidencia que permitiera resolver si efectivamente la ejecutada no había cumplido con los términos de la transacción o si, como lo adujo, la imposibilidad de adquirir el inmueble era imputable a la demandante entre otras razones por existir unas deudas garantizadas con unas hipotecas que gravaban el inmueble. Al no ordenar la apertura de la incidencia el mecanismo judicial ordinario previsto por el legislador se hizo ineficaz quedando allanado el camino para que la ejecutada acudiera al amparo por la violación del debido proceso y el derecho a la defensa. DECISIÓN Por las consideraciones anteriores este Tribunal Segundo de Primera Instancia Civil, Mercantil, Tránsito y Agrario del Primer Circuito Judicial del Estado Bolívar, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: 1) INADMISIBLE el amparo constitucional interpuesto contra la transacción celebrada el 10 de agosto de 2010; 2) PROCEDENTE el amparo en lo que respecta a la violación del debido proceso y la tutela judicial eficaz contra el auto del 13 de julio de 2015 que decretó la entrega forzada del inmueble donde funciona la unidad educativa La Octava Estrella sin haber tramitado una incidencia en que se resolviera si en verdad la arrendataria incumplió la transacción celebrada con base en el artículo 525 del Código de Procedimiento Civil en la oportunidad en que el Tribunal Ejecutor de Medidas del Municipio Heres se trasladó a practicar la entrega forzada del inmueble arrendado. En consecuencia, se ordena al Tribunal 1º del Municipio Heres Ordinario y Ejecutor del Medidas del Municipio Heres que tramite la incidencia correspondiente, quedando anulado el decreto de ejecución forzada del 13 de julio hogaño. Así se decide, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley Notifíquese a las partes esta decisión. Publíquese, Regístrese y déjese copia para el Archivo del Tribunal. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de este Tribunal, a los diecisiete días del mes de septiembre del año dos mil quince. Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación.- El Juez, Abg. Manuel Alfredo Cortes. La Secretaria, Abg. Soraya Charboné. En la misma fecha de hoy, se publicó la anterior sentencia, siendo las tres de la tarde (03:15 p.m.). La Secretaria, Abg. Soraya Charboné. MAC/SCh.