TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Segundo de Violencia contra la Mujer en función de Control Audiencia y Medidas de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas
Maturín, 21 de Abril de 2016
206º y 157º

ASUNTO PRINCIPAL : NP01-S-2016-000929
ASUNTO : NP01-S-2016-000929

AUTO DE REVISION DE MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD

Corresponde a este Tribunal emitir pronunciamiento en cuanto a la solicitud interpuesta por la ciudadana Abogada MARIA ISABEL ROCCA, en su carácter de Defensora Publica Tercera del estado Monagas de los imputados en el presente Asunto Penal signado alfanumérico NP01-S-2016-000929, MOISES ELOY PALOMO JIMENEZ, venezolano, natural de Quebrada seca, Municipio Cedeño Estado Monagas, de 18 años de dad, nacido en fecha 25/10/1987, estado civil soltero, de profesión u oficio Agricultor, Indocumentado, residenciado en la calle Principal casa S/N, SECTOR Quebrada seca, Municipio Cedeño, Estado Monagas, TELÉFONO: (no poseo), y LUIS JAVIER RIVERO, venezolano, natural de Quebrada seca, Municipio Cedeño Estado Monagas, de 32 años de dad, nacido en fecha 12/02/1984, estado civil soltero, de profesión u oficio obrero, titular de la cedula de identidad Nº V – 21.051.098, residenciado en la calle Principal casa S/N, sector Quebrada seca, San Félix Municipio Cedeño, Estado Monagas, TELÉFONO: (no poseo), , mediante lo cual solicita a este Tribunal, la revisión de la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, que fuera decretada al prenombrado ciudadano; esta Juzgadora pasa hacer la siguientes consideraciones:
ANTECEDENTES
En fecha 16 DE ABRIL DE 2016, siendo las 05:10 horas de la Tarde, se constituyó el Tribunal SEGUNDO de Primera Instancia en lo Penal Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, con competencia en Delitos de Violencia contra la Mujer a los fines de llevarse a efecto la AUDIENCIA DE PRESENTACIÓN DE DETENIDO, en el presente asunto seguido a los ciudadanos MOISES ELOY PALOMO JIMENEZ Y LUIS JAVIER RIVERO, por la presunta comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL en su encabezamiento, previsto y sancionado en el artículo 43, de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de la ciudadana SE OMITE SU IDENTIDAD , en virtud de la presentación de las actuaciones por parte de la Fiscalía DECIMA OCTAVA del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, en la cual se decretó la MEDIDA PRIVATIVA PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 en sus ordinales 1ª, 2ª y 3ª y el artículo 237 ordinales 2, 3 y parágrafo primero, todos del Código Orgánico Procesal Penal, ordenándose como centro de Reclusión la POLICÍA SOCIALISTA DEL ESTADO MONAGAS..
Tal Como se verifica en la AUDIENCIA ESPECIAL DE PRUEBA ANTICIPADA, celebrada en fecha 21 de Abril de 2016, la victima relató, las circunstancias de modo, tiempo y lugar de los hechos ocurridos en fecha 14 de Abril de 2016, se observa que efectivamente, HAN VARIADO DE PLENO derecho las circunstancias que dieron lugar a la Orden de aprehensión y al decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad por este Juzgado en fecha 16 de Abril a las 07:00 horas de la Noche en la audiencia celebrada para oír a los ciudadanos Imputados: MOISES ELOY PALOMO JIMENEZ y LUIS JAVIER RIVERO, tal decisión, obedece a que de las actas procesales surgen elementos de convicción para presumir que la comisión del hechos punibles que le atribuye la vindicta pública no son concordantes con la los elementos que se adecuan al tipo penal en el que presuntamente incurrió el referido acusado. Evidenciándose ante tal situación que han variado las circunstancias que infieren en los motivos que dieron origen para decretar la presunta comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL en su encabezamiento, previsto y sancionado en el artículo 43, de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de la ciudadana SE OMITE SU IDENTIDAD , en contra de los imputados en su oportunidad. Siendo que para criterio de esta Juzgadora según de lo que se desprende de la revisión exhaustiva de las actas de composición procesal, motivado a los elementos de convicción y la participación del ciudadano en un hecho punible por la Ley y que lo ajustado a derecho era acordar el cambio de calificación jurídica al DELITO DE ACTOS LASCIVOS, este Tribunal con base a los siguientes elementos:
De conformidad a lo establecido en la sentencia 13/12/2002 emanada de la Sala de Casación penal con ponencia de la magistrado Blanca Rosa Mármol de León, y la posibilidad de un cambio de calificación presentada por el la Defensa Pública por considerar que los hechos no ocurrieron de la forma como fueron explanados y que el mismo es ACTOS LASCIVOS, previsto y Sancionado en el articulo 45 del Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. Esta Juzgadora utilizando la génesis lógica de la sentencia de nuestro máximo tribunal, analizando minuciosamente los elementos de convicción presentados por la defensa Pública, tomando en consideración el dicho de la víctima tanto en la narración de los hechos, las circunstancias de modo, tiempo y lugar de cómo acontecieron los mismos, en la Celebración de la Prueba Anticipada, este Tribunal declara CON LUGAR lo solicitado por la Defensa Pública anunciando el cambio de la calificación Fiscal, y de inmediato pasó a precalificar el mismo. Siendo así, de todo lo anteriormente expuesto conforme a la tipología de la calificación Fiscal del Delito, se denota que, el mismo, no encuadra dentro de los extremos que se consideran para que exista dicha tipología del Delito de Violencia Sexual.
En virtud de todo lo anteriormente expuesto es que este Tribunal procede a revisar el contenido de la solicitud de la Defensa Pública en cuanto a la consideración de realizar el cambio de precalificación jurídica de Violencia Sexual
Ahora bien, resulta necesario precisar que se entiende por VIOLENCIA CONTRA LA MUJER, a los fines de verificar si los hechos que se consideran probados pueden ser considerados como Violencia de Género, y en este sentido conforme a lo dispuesto en la Convención sobre la Eliminación de todas la Formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW) en su artículo 1 se entiende como “discriminación contra la mujer” “…toda distinción, exclusión o restricción basada en el sexo que tenga por objeto o resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer…sobre la base de la igualdad del hombre y la mujer, de los derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural y civil o en cualquier otra esfera…”.
Por su parte y de manera más especifica la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (Convención Belém Do Pará), dispone en su artículo 1 relativo a la Definición y Ámbito de Aplicación de la misma textualmente lo siguiente: “Para los efectos de esta Convención debe entenderse por violencia contra la mujer cualquier acción o conducta, basada en su género, que cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico a la mujer, tanto en el ámbito público como en el privado”.
Por su parte en la misma Convención, en el artículo 2 al momento de enumerar las conductas que se pueden considerar como violencia contra la mujer dispone en su literal “b”: “que tenga lugar en la comunidad y se perpetrada por cualquier persona y que comprende, entre otros, violación, abuso sexual, tortura, trata de personas, prostitución forzada, secuestro y acoso sexual en el lugar de trabajo, así como en instituciones educativas, establecimientos de salud o cualquier otro lugar…”.
La Organización Mundial de la Salud (OMS), define la violencia como “el uso deliberado de la fuerza física o el poder, ya sea en grado de amenaza o efectivo, contra uno mismo, otra persona, un grupo o comunidad, que cause o tenga muchas probabilidades de causar lesiones, muerte, daño psicológico, trastorno del desarrollo o privaciones”.
En este marco la Asamblea General de las de las Naciones Unidas, en el año 1993, definió la violencia de género como: “Cualquier acto o intención que origina daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico a las mujeres. Incluye las amenazas de dichos actos, la coerción o privación arbitraria de libertad, ya sea en la vida pública o privada”.
Desde esta perspectiva, podemos afirmar que la violencia de género, a diferencia de otros tipos de violencia, se presenta como una agresión a los Derechos Humanos, cuya expresión practica y objetiva es el trato indigno y como cita LORENTE “una conducta que supone una doble acción: la continuidad propia del trato y el ataque a la dignidad como valor superior de la persona, lo cual conlleva que previamente se le ha restado significado a ese derecho fundamental”.
En nuestra legislación dichos Instrumentos Internacionales han sido desarrollados por la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, la cual en su exposición de motivos expresa: “…Con esta Ley se pretende dar cumplimiento al mandato constitucional de garantizar, por parte del Estado, el goce y ejercicio irrenunciable e interdependiente de los derechos humanos de las mujeres, así como su derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad, sin ningún tipo de limitaciones…”; y en relación específicamente a la Violencia Física dispone la misma exposición de motivos: “Debe destacarse que el delito de lesiones constituye una de las conductas emblemáticas y de mayor recurrencia en materia de violencia de género, siendo éstas una de las razones fundamentales consideradas para tribuir a los tribunales con competencia especial en violencia contra la mujer que crea esta Ley, su enjuiciamiento y sanción, con nuevos rangos de pena que deberá graduar el intérprete conforme a criterios de proporcionalidad”.
Atendiendo a lo asentado en la exposición de motivos la Ley en su artículo 14 define la Violencia contra la Mujer, en los siguientes términos: “…comprende todo acto sexista que tenga o pueda tener como resultado un daño o sufrimiento físico, sexual, psicológico, emocional, laboral, económico o patrimonial; la coacción o la privación arbitraria de la libertad, así como la amenaza de ejecutar tales actos, tanto si se producen en el ámbito público como en el privado”.
Ahora bien, de la norma parcialmente transcrita podemos verificar que para que un hecho pueda sea considerado como una Violencia contra la Mujer, debe verificarse que se trate de un acto sexista, de un acto ejecutado en agravio de la mujer por su condición de mujer, como un acto de discriminación o de acentuar una posición de dominio, supresión o desvalorización de la condición de mujer, lo cual estima esta Juzgadora que en el presente proceso se encuentra plenamente demostrado, tomando en consideración que las víctimas fueron llevadas a acceder a un contacto sexual (manoseo) no deseado afectando su derecho a decidir libremente su sexualidad golpeada por el acusado, destacando con esta acción una conducta sexista, que encuadra dentro de lo dispuesto en el articulo 14 de la Ley Especial, atacándolas el sujeto activo por considerarlas carentes de derechos.
En el mismo sentido, dispone el artículo 15 de la Ley Orgánica Especial en su numeral 6 la definición de violencia sexual de la siguiente manera: “Es toda conducta que amenace o vulnere el derecho de la mujer a decidir voluntaria y libremente su sexualidad, comprendiendo ésta no solo el acto sexual, sino toda forma de contacto o acceso sexual, genital o no genital, tales como actos lascivos, actos lascivos violentos, acceso carnal violento o la violación propiamente dicha”.
En relación a este tipo penal en el caso de la Violencia Sexual se trata de la Libertad Sexual, en el entendido de que la violencia sexual tiende a proteger el derecho de las mujeres a autodeterminarse en su sexualidad como un componente esencial de derecho de disposición de su propio cuerpo, en relación a la consideración que los delitos sexuales en las mujeres ha sido una de las formas en que se violenta su dignidad humana, en virtud de que dichos actos las someten física y psicológicamente ocasionándoles daños in cuantificables, que a largo plazo pudieran constituir limitaciones en el desenvolvimiento de su personalidad, y que ha sido una forma de mantener el dominio del hombre sobre la mujer en una posición de dominio y sometimiento mediante vejámenes sexuales, basado en una visión machista, una cosmovisión androcéntrica.
Los actos lascivos son actos de concupiscencia, actos lúvicos (lujuriosos) o dirigidos a la luvicidad. Son tocamientos libidinosos dirigidos al goce sensual, a la sexualidad o a la excitación. De allí que todo acto que implique luvicidad o concupiscencia o que esté dirigido a la excitación, es un acto lascivo.
No está referido a señales, ademanes o gestos, sino a tocamientos, manoseos libidinosos, frotamientos, al coito inter femora (entre los muslos), a la masturbación. Es un acto físico que no llega a la cópula de ninguna especie, el cual por cierto, no es comprobable a través de experticia médico legal vaginal, anal u oral, pero sí de la vestimenta de la víctima, y más comúnmente, mediante testigos “presenciales”, no está de más decir en su sentido más general y etimológico, concupiscencia es el deseo que el alma siente por lo que le produce satisfacción, "deseo desmedido" no en el sentido del bien moral, sino en el de lo que produce la satisfacción carnal…. Sentencia de Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal nº 1484/2005, de 01 Diciembre 2005 coito vestibular.

Esta Juzgadora cita también la siguiente Definición: El comportamiento de quien “sin la finalidad de lograr acceso sexual, ejecute actos libidinosos no consentidos en perjuicio de otra persona.” Se prevén como agravantes el hecho que mediara violencia o intimidación, si el hecho fuera cometido por un pariente cercano, ministro de culto, educador, tutor o persona que estuviera a cargo de la víctima, por cualquier título, de su guarda, crianza o cuidado temporal y que cuando, aun mediando consentimiento, la víctima no hubiera cumplido catorce años o sea incapaz de resistir el acto.

La conducta que describe el tipo penal, introduce la figura de la falta de consentimiento del sujeto pasivo, es decir, de la víctima, por lo que cuando este exista y se trate de persona mayor de catorce años, la conducta será atípica. Según Suárez Rodríguez, en su libro “El delito de agresiones sexuales asociadas a la violación”, el delito ofrece tres modalidades básicas de ejecución, a saber:

“1. El agente frota sus zonas erógenas sobre un área no especialmente erógena del cuerpo de la víctima (por ejemplo frota su pene contra la espalda de una mujer). 2. El agente frota una parte no especialmente erógena de su anatomía con una zona erógena de la víctima (por ejemplo, hacer rozar su rodilla contra la vagina de la mujer). 3. La fricción se produce entre las zonas erógenas de ambos (por ejemplo, frotamiento de la vagina entre dos mujeres).”… Suárez Rodríguez, Carlos. El delito de agresiones sexuales asociadas a la violación. Primera edición. España: Arazandi Editorial, 1995, p. 99. Maggiore, Giussepe, citado por Humberto Barrera Domínguez. Delitos sexuales. Derecho comparado. Doctrina y jurisprudencia. Tercera edición. Colombia: Ediciones Librería del Profesional, 1995, p. 103. Por su parte, el doctor Barrera Domínguez, procesalista colombiano, cita al maestro Guiseppe Maggiore en el abordaje de este delito, quien estima que lo constituye: “El acto lujurioso que tienda a desahogar un apetito desordenado de la lujuria, excluido el coito. Por lo tanto, quedan incluidos los tocamientos y manoseos lascivos, los frotamientos, el hacer cosquillas en los genitales, la masturbación, el cunnilingus, el coito inter femoral y la immsio penis in os…”, a los que agrega el autor en referencia “el contacto –sin intromisión viril– de los órganos sexuales.

En relación a ambos tipos penales se debe destacar que admiten la tentativa que constituye una figura amplificadora del tipo que se concreta cuando el sujeto activo comienza a ejecutar la conducta proporcionada a un delito determinado, con medios apropiados para la consumación.
En este caso tal como lo señala Günther Jakobs, el agente o autor, debe estar decidido al hecho, a la ejecución de la acción con sus consecuencias pretendidas. Por esa razón sustancial, bien podemos decir que los deseos, los pensamientos (cogitationis poenam nemo patitur), los requerimientos o los actos preparatorios se mueven a extramuros del derecho penal y, por consiguiente, no son punibles. En estos casos el agente sólo penetra en lo que no se compromete porque falta la decisión “puesta en práctica”, entendida como el poner de manifiesto un dolo en el ámbito de la prohibición típica. De modo que en la tentativa el tipo objetivo no se cumple totalmente porque en este iter criminis no se llega a la consumación.
Por otra parte el jurista argentino Sebastián Soler en relación a la tentativa considera como: “…concepto relativo, condicionado por la figura del hecho final, de manera que ciertos actos, que con respecto a determinada infracción son consumativos, pueden, a su vez, constituir tentativa de otro y, por el contrario, puede un hecho estar previsto como infracción menor con relación a otro y, sin embargo, no constituir tentativa del hecho más grave (un abuso deshonesto puede ser tentativa de violación; pero puede no ser más que abuso deshonesto); puede un mismo hecho constituir tentativa con respecto a cierto delito, pero no serlo cuando el sujeto se proponía ejecutar otro (escalar una tapia puede constituir tentativa de hurto; pero no tentativa de homicidio)…”
Resulta necesario entender que los actos de ejecución están referidos a un determinado delito y, por consecuencia, la tentativa, además de los actos iniciales de ejecución, precisa de la intención directa de cometer ese delito determinado.
En tal sentido, la decisión de cometer un delito determinado lleva, en lo esencial, actos exteriores que dependen de las exigencias típicas de ese delito, que son actos externos que pueden ser objeto de castigo por lo jurídicamente relevante; pero también se producen otros actos externos, como los actos preparatorios que son equívocos y por ello, como regla general, no pueden ser castigados, al igual que los pensamientos, siendo imposible en consecuencia sancionar el ánimo. Estos actos externos deben tener relación directa e inequívoca con el delito, pues sólo se puede intentar alcanzar lo que se quiere alcanzar, como se ha expresado en el pensamiento penal. La tentativa tiene que definirse siempre por el fin, para luego precisar cuál es el grado de objetivación que debe alcanzar en los actos externos la voluntad delictiva para penetrar en los linderos del tipo penal.
El inicio de la ejecución está en línea directa con el plan individual del agente, quien es la persona que conoce el momento en que su actuación toma el rumbo de la ejecución de la prohibición típica. No podemos, sin esa consideración previa, imaginarnos que una persona que ha atacado físicamente a una adolescente haya puesto en actividad inmediata la perpetración de un delito de Violencia Sexual. Tampoco podemos imaginarnos que una lesión en la cabeza de la adolescente nos conduzca a la convicción de haberse producido una tentativa de violación. Es posible que en la intención del acusado estuviera presente la realización típica del delito de violación, pero se puede observar con meridiana claridad que sus actos exteriores no lo colocan en relación inmediata con el inicio de la acción delictiva, vale decir, el comienzo de la ejecución. Una vez examinada la institución del Desistimiento Voluntario, no está demás traer a colación una Sentencia de nuestro Máximo Tribunal en Sala de Casación Penal, con Ponencia de la Magistrada Dra. Blanca Rosa Mármol de León, en la cual la precitada Jurista desafiando el Status Quo amplía el alcance del Desistimiento Voluntario incluso en los Delitos previstos en la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (En aquel momento Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas), criterio que me parece interesante plasmarlo en la presente Fundamentación:
Sentencia Nº 592 de Sala de Casación Penal, Expediente Nº C02-0042 de fecha 13/12/2002:
“En cuanto a la tentativa abandonada, ha dejado asentado que ésta es en la que el agente desiste voluntariamente de continuar en la tentativa, es decir, en forma espontánea, y que además se requiere que los actos preparatorios realizados hasta entonces, hasta el momento del desistimiento voluntario, no constituyan de por sí, delitos ni faltas, concluyendo, que ese actuar es absolutamente impune, y que la razón de esta impunidad, es una cuestión de política criminal, en la que se trata de estimular el acto espontáneo o voluntario por el cual el agente desiste de continuar con la tentativa, y por tanto, de desistir de consumar el delito, con lo cual se impide la consumación del mismo, lo que es un resultado perfectamente justo y perfectamente deseable. Tal es el motivo, tal es el fundamento en que se apoya la impunidad de la tentativa abandonada.”… “…El sentenciador de la recurrida al momento de resolver la apelación que fuera interpuesta en contra de la sentencia, que condenó al ciudadano JORGE JESÚS MORALES FREITES, declaró sin lugar la denuncia que hiciera por la falta de aplicación del artículo 81 del Código Penal, sin tomar en consideración que el acusado, había desistido voluntariamente de continuar con la perpetración del delito…“…El sentenciador de la recurrida al momento de resolver la apelación que fuera interpuesta en contra de la sentencia, que condenó al ciudadano JORGE JESÚS MORALES FREITES, declaró sin lugar la denuncia que hiciera por la falta de aplicación del artículo 81 del Código Penal, sin tomar en consideración que el acusado, había desistido voluntariamente de continuar con la perpetración del delito…
En tal sentido pudiéramos bien hablar sobre la figura de El Iter Criminis, como escenario de la Tentativa y la Frustración Ahora bien, en ese camino del Delito, en el lugar intermedio entre su inicio y su consumación, hallamos un paraje de reversa, que le permite al sujeto que ha emprendido una acción con intención criminal, retrotraer su plan y volcarse de nuevo a la legalidad. Es así, como emerge una institución a la cual se le ha negado la atención debida, el Desistimiento Voluntario...El Iter Criminis es el camino, recorrido o vía del delito; las fases por las que pasa el delito, desde su ideación hasta su posterior consecución. JIMÉNEZ DE ASÚA expresó que el Iter Criminis tiene dos fases fundamentales: la interna y la externa, la fase interna que sólo existe cuando el delito reside en el pensamiento o mente del autor, aún no se exterioriza. Los actos de ejecución son los que conformarían la tentativa y la frustración; que normalmente son punibles. Los actos preparatorios son aquellos realizados para concretar la resolución delictiva, pero que no alcanzan a conformar una tentativa, porque no pueden calificarse como actividades ejecutivas. Si en la realización de los actos ejecutivos, el agente por causas ajenas a su voluntad, no puede realizar todo lo necesario para consumar el delito; estaremos delante de un espécimen del delito imperfecto denominado legal y doctrinalmente como la Tentativa (en otras legislaciones se le denomina tentativa inacabada), más si en el recorrido de la fase externa del Iter Criminis, el agente realiza todo lo necesario para ejecutar el delito, pero por razones ajenas a su voluntad falla en su cometido, no pudiendo consumar el mismo; correspondería a la otra especie del género del delito imperfecto, la Frustración (en otras legislaciones se le denomina tentativa acabada). En la fase de la tentativa, puede el agente detenerse y retornar voluntariamente, éste es el supuesto del Desistimiento Voluntario…” En el mismo Diccionario de la Real Academia Española encontramos una definición de voluntario: Dícese del acto que nace de la voluntad, y no por fuerza o necesidad extrañas a aquella. En función de esta orientación, llevándolo al plano del derecho penal, podemos definir el Desistimiento voluntario como: Aquella situación frente a la cual el agente que encamina su marcha para la comisión del hecho punible, desiste, abandona, se aparta de manera voluntaria del intento empezado. Para el Dr. Enrique Bacigalupo, habrá Desistimiento Voluntario siempre que el autor, una vez iniciada la ejecución, por su voluntad no consumare el hecho. En nuestro País, la Doctrina ha estado de acuerdo en que no puede admitirse el Desistimiento Voluntario en la fase de la Frustración. Al respecto, Arteaga Sánchez expresa: “Evidentemente no es posible hablar de desistimiento en la frustración. Mientras el sujeto pueda desistir estaremos en la fase de la tentativa. Posición que compartimos con el Maestro Penalista venezolano, el cual sigue las directrices doctrinarias de Jiménez de Asúa, cuando de una forma lógica enunció que no se puede desistir de algo que ya se hizo[8]. En todo caso, en ese supuesto se estaría en presencia de otra institución no menos debatida, denominada el Arrepentimiento Activo.
La figura del Desistimiento Voluntario la rigen dos aspectos neurálgicos:
1) el aspecto objetivo, que no es otro sino la evitación de ejecución del delito y por ende de consumación;
2) el aspecto subjetivo, que esta enmarcado dentro de la voluntariedad, que justamente representa el fino límite entre la tentativa y el desistimiento. El Desistimiento es voluntario cuando el sujeto se ha dicho: no quiero, aún cuando pueda. En cambio se estará en las circunstancias ajenas a la voluntad cuando el sujeto estuvo físicamente o psíquicamente impedido. Si la voluntad se ve afectada, no existe un desistimiento, sino tentativa, puesto que la voluntad, debe erigirse como un requisito existencial del desistir, siendo así que se estará en presencia de tentativa en el caso de que el agente se haya dicho: no puedo, aunque quiero.
Por otra parte y para finalizar, comparte esta Juzgadora, el criterio sostenido por el Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Penal, en cuanto a la motivación y análisis de las pruebas por parte de las Cortes de Apelaciones, el cual indica en su sentencia No. A-026, de fecha 31-01-08, con ponencia de ciudadano Magistrado Doctor HECTOR MANUEL CORONADO FLORES al señalar lo siguiente:
“…Como es sabido, la motivación de las resoluciones judiciales cumple una doble función. Por una parte, permite conocer los argumentos que justifican el fallo y, por otra, facilita el control de la correcta aplicación del derecho. De ahí que, la finalidad o la esencia de la motivación no se reduce a una mera o simple declaración de conocimiento sino que ha de ser la conclusión de una argumentación que ajustada al thema decidendum, permita tanto a las partes como a los órganos judiciales superiores y demás ciudadanos conocer las razones que condujeron al dispositivo del fallo, de manera tal que pueda comprobarse que la solución dada al caso es consecuencia de una interpretación racional del ordenamiento que escapa de lo arbitrario.
El derecho a la tutela judicial efectiva, reconocido en el artículo 26 constitucional, comprende la obligación, por parte de los jueces, de justificar racionalmente las decisiones judiciales, permitiendo tal y como lo afirma Fernando Díaz Cantón: “…el control de la corrección sustancial y de la legalidad formal del juicio previo, para asegurar el respeto a los derechos individuales y a las garantías de igualdad ante la ley e inviolabilidad de la defensa en juicio, así como el mantenimiento del orden jurídico penal por una más uniforme aplicación de la ley sustantiva” (Los recursos en el procedimiento penal, segunda edición actualizada, Argentina, 2004, p.164). Ahora, cabe destacar que si bien es cierto la motivación de las decisiones judiciales es una condición necesaria para impedir sentencias arbitrarias y para la concreción del principio de presunción de inocencia como garantía del debido proceso penal, reconocido constitucionalmente en el artículo 49, numeral 1, no es menos cierto que no se podrá hablar de la positiva obtención de una tutela judicial efectiva, hasta tanto se ejerza un control real de la motivación conforme al recurso propuesto...OMISSIS…”.

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

El artículo 84 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, faculta a este Juzgado y lo hace competentes para velar por el cumplimiento de los derechos y garantías previstos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el Código Orgánico Procesal Penal, la Presente ley y el Ordenamiento Jurídico en General.
Ahora bien, en todo proceso cualquiera sea naturaleza, existe como componente esencial a la tutela judicial efectiva el derecho a solicitar medidas cautelares tendientes a impedir que la necesidad de un juicio previo y debido proceso sacrifique la realización de la justicia, haciendo imposible el cumplimiento de la sentencia de fondo.
En materia procesal penal estas medidas de aseguramiento están relacionadas con medidas no sólo de carácter patrimonial o medidas cautelares reales, en casos específicos, sino medidas corporales o de coerción personal que son el común denominador en este tipo de asuntos, lo que implica limitar derechos de la esfera individual de las personas.

En relación a ello ROXIN, al referirse a estas limitaciones indica “Para llevar a cabo el proceso penal son indispensables las injerencias en la esfera individual y, por cierto, tanto para asegurar el proceso de conocimiento como para asegurar la ejecución penal”.

Los fines de estos medios de coerción personal para SCHROEDER (1985) citado por ROXIN, se distinguen en seis fines distintos a saber: 1) Investigación; 2) Aseguramiento de Pruebas; 3) Comprobación de los presupuestos procesales; 4) Aseguramiento de la posibilidad de realización del procedimiento; 5) Aseguramiento de la ejecución de la sentencia; y 6) Prevención de los hechos punibles.

Por su parte ASENCIO MELLADO en relación a fines de las medidas de coerción personal las clasifica en cuatro que son las siguientes: “evitar la frustración del proceso imposibilitando la fuga del imputado; asegurar el éxito de la instrucción y el ocultamiento de futuros medios de prueba; impedir la reiteración delictiva; y satisfacer las demandas sociales de seguridad en los casos en los que el delito haya causado alarma”.

Nuestro proceso penal reconoce como finalidades de las medidas de coerción personal, evitar la frustración del proceso por fuga del imputado, y asegurar el resultado de la investigación y evitar el ocultamiento de futuras pruebas.

En el caso particular de las medidas cautelares consagradas tanto en la derogada Ley sobre la Violencia contra la Mujer y la Familia, y la vigente Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, la finalidad no sólo tiende a garantizar las resultas del proceso, sino que además tienden a proteger como finalidad esencial la integridad física y psíquica de las mujeres víctimas de violencia, por ello si bien el legislador indica que se deben preferir las medidas contenidas en la nueva Ley Orgánica, no es menos cierto, que dispone que no por ello dejaran de aplicarse las medidas contenidas en el Código Orgánico Procesal Penal.

Atendiendo a un análisis exhaustivo de las medidas cautelares contenidas en la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, las mismas se encuentran referidas en su mayoría al resguardo de la integridad física de la mujer agraviada, y en el mismo sentido apuntan las medidas de protección y seguridad, por lo que en caso de querer dictar unas medidas cautelares a los fines de garantizar expresamente las resultas del proceso, especialmente la vinculación del imputado con el proceso, es necesario acudir a las contenidas en el Código Orgánico Procesal Penal, salvo la de prohibición de salida de país que si se encuentra contenida en el artículo 92.2 de la Ley Orgánica Especial.

En relación a las medidas cautelares contenidas el Código Orgánico Procesal Penal, nuestro legislador ha considerado que a los fines de solicitar una medida de privación judicial preventiva de libertad se deben cumplir con los extremos contenidos en el artículo 236 del texto adjetivo penal, que son las siguientes: “1) Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; 2) Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; 3) Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación”.
En relación a las medidas cautelares sustitutivas dispone el artículo 242 lo siguiente: “Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada, alguna de las medidas siguientes…omisis…”, con lo cual podemos afirmar que a los fines de que sea dictada una medida cautelar sustitutiva, deben encontrarse satisfechos los mismos extremos que para dictar una privación judicial preventiva de Libertad, pero que por las circunstancias del caso se pueda ver satisfecha con una medida menos extrema, pero siempre teniendo en cuenta que dicha medida debe atender a la finalidad para la cual fue decretada que como se indicara ut supra, debe impedir la fuga del imputado, y de impedir que el imputado pueda borrar o impedir que sean traídas al proceso determinadas pruebas.
Estas medidas de coerción personal tienen unas características derivadas de su naturaleza jurídica, como lo son: 1) Instrumentalidad; 2) Provisionalidad; 3) Variabilidad o regla “Rebus sic stantibus”; 4) Jurisdiccionalidad.
Las medidas cautelares son instrumentales, porque ellas no son un fin en si mismas, sino que atienden a garantizar la ejecución definitiva del fallo sobre el fondo del asunto, y su necesidad radica en la necesidad de tiempo para la tramitación del proceso y posterior culminación.

Son Provisionales porque las mismas tienen una duración limitada en el tiempo, comprendido este entre el tiempo en que son decretadas y el momento en que se dicta la sentencia definitiva, y delimitada en nuestra legislación en el artículo 230 del texto adjetivo penal, en relación al lapso de dos (02) años, o de cumplimiento de la pena mínima por el delito que esta siendo procesado.

Es Jurisdiccional porque sólo pueden los Órganos Jurisdiccionales dictar una medida de coerción personal, atendiendo a la naturaleza de indisponibilidad del derecho a la libertad, y atendiendo al principio de exclusividad jurisdiccional.
El cumplimiento de la regla “rebus sic stantibus”, se encuentra referido a que las providencias cautelares cualquiera sea su naturaleza queda sometida a los cambios o modificaciones que presenten las condiciones que hayan determinado su imposición.

En relación a esta ultima característica ASENCIO MELLADO, en relación al contenido y operabilidad de la misma ha indicado:
“…omisis…La regla “rebus sic stantibus” hace referencia a la dependencia de la vigencia de la prisión preventiva en un proceso determinado, de la subsistencia o invariabilidad de las razones y motivos que constituyeron la base de su adopción.

En su virtud, si dichos motivos desaparecen o varían a lo largo de la causa, correlativamente, la medida cautelar ha de sufrir los efectos derivados de tal modificación y, consecuentemente, debe ser levantada o acomodada a la nueva situación…omisis…”. (Subrayado de la Corte).

Atendiendo a esta característica de las medidas de coerción personal, el legislador incluyó en nuestro cuerpo normativo adjetivo penal, los mecanismos para dar cumplimiento estricto a esta especial característica de las medidas de coerción personal como lo son el examen y revisión de la medida contenida en el artículo 250 y la revocatoria de las medidas cautelares por incumplimiento, la primera referida a la situación en la que habiendo cesado las circunstancias que dieron lugar a la imposición de la medida esta se revoca y cesa toda coerción; y la segunda referida a la situación en la que debido al incumplimiento por parte del imputado de las obligaciones que asumió al momento en que se le impuso la medida, el Juez o Jueza decide revocar la medida cautelar sustitutiva e imponer una más gravosa.
Ahora bien, la revisión de una medida privativa de libertad dictada en un proceso penal, tiene como finalidad verificar si han variado las circunstancias que motivaron el decreto de la misma.

En el Presente Asunto penal, tal Como se verifica en la AUDIENCIA ESPECIAL DE PRUEBA ANTICIPADA, celebrada en fecha 21 de Abril de 2016, la victima relató, las circunstancias de modo, tiempo y lugar de los hechos ocurridos en fecha 14 de Abril de 2016, se observa que efectivamente HAN VARIADO DE PLENO derecho las circunstancias que dieron lugar a la Orden de aprehensión y al decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad por este Juzgado en fecha 16 de Abril a las 07:00 horas de la Noche en la audiencia celebrada para oír a los ciudadanos Imputados: MOISES ELOY PALOMO JIMENEZ, venezolano, natural de Quebrada seca, Municipio Cedeño Estado Monagas, de 18 años de dad, nacido en fecha 25/10/1987, estado civil soltero, de profesión u oficio Agricultor, Indocumentado, residenciado en la calle Principal casa S/N, SECTOR Quebrada seca, Municipio Cedeño, Estado Monagas, TELÉFONO: (no poseo), y LUIS JAVIER RIVERO, venezolano, natural de Quebrada seca, Municipio Cedeño Estado Monagas, de 32 años de dad, nacido en fecha 12/02/1984, estado civil soltero, de profesión u oficio obrero, titular de la cedula de identidad Nº V – 21.051.098, residenciado en la calle Principal casa S/N, sector Quebrada seca, San Félix Municipio Cedeño, Estado Monagas, TELÉFONO: (no poseo), por la presunta comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL en su encabezamiento, previsto y sancionado en el artículo 43, de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de la ciudadana SE OMITE SU IDENTIDAD . En tal sentido, como quiera que el presente Asunto penal se encuentra en este Juzgado, a la presente fecha, es competente para el examen y revisión de oficio de la medida otorgada y restituir la situación de conformidad con el orden Constitucional, según lo que dispone el artículo 26 de la Carta Magna , procede a examinar la Medida de privación Judicial preventiva de libertad que pesa sobre los Imputados de autos, e imponer una menos gravosa, de conformidad con lo que establece el artículo 242 Ordinal 3° del código Orgánico Procesal Penal , la cual consiste: “ La presentación periódica ante el tribunal o la autoridad que aquel designe…”. Asimismo por mandato del artículo 64 de la Ley antes citada, supletoriamente se asiste de lo que dispone en el artículo 242, numeral 3 del Código Orgánico Procesal penal, para imponer de la medida cautelar con presentaciones regulares ante la Sede de alguacilazgo del Circuito Judicial penal, cada Quince (15) días , iniciando su primera presentación el día siguiente de haber recobrado su libertad, condicional, motivado a la conducta predelictual negativa que pesa sobre el Ciudadano Imputado de autos. En tal sentido, se acuerda el Traslado para que el día MARTES TRES (03) DE ABRIL DE 2016 A LAS 08:30 HORAS DE LA MAÑANA, el ciudadano MOISES ELOY PALOMO JIMENEZ y LUIS JAVIER RIVERO, sean trasladados al Juzgado Segundo de Violencia contra la mujer en función de control, audiencias y medidas, de esta Jurisdicción Especializada para ser impuesto de la presente Decisión. Motivado dicha decisión en que este Juzgado de Jurisdicción Especializada fue creado para Garantizar los Derechos que tiene la Mujer agredidas en razón de Violencia de Género, con espacial atención a lo que dispone el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, encabezado, numeral 2, Todas Las Personas son iguales ante la ley; en consecuencia: 2º.- La ley Garantizará las condiciones jurídicas y administrativas para que la Igualdad ante la Ley sea real y efectiva adoptará medidas positivas a favor de personas o grupos que puedan ser discriminados, marginados o vulnerados; protegerá especialmente aquellas personas que por alguna de las condiciones antes pacificadas, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan. Y ASI SE DECIDE.

DISPOSITIVA

En virtud de los razonamientos anteriormente expuestos este Tribunal Segundo de Primera Instancia Violencia contra la Mujer en Función de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas , Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, resuelve lo siguiente: PRIMERO: En el Presente Asunto penal, se observa que efectivamente han variado de pleno derecho las circunstancias que dieron lugar el decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad por este Juzgado en fecha 16 DE ABRIL DE 2016, en la audiencia celebrada para oír al ciudadano Imputado: MOISES PALOMO y LUIS RIVERO, en tal sentido procede a examinar la Medida de privación Judicial preventiva de libertad que pesa sobre los ciudadanos Imputados de autos, e imponer una menos gravosa, de conformidad con lo que establece el artículo 242 ordinal 3°, Del código orgánico Procesal Penal, la cual consiste: 3°: La presentación periódica ante el Tribunal o la Autoridad que aquel designe….”. Asimismo por mandato del artículo 64 de la Ley antes citada, supletoriamente se asiste de lo que dispone en el artículo 242, numeral 3 del Código Orgánico Procesal penal, para imponer de la medida cautelar con presentaciones cada QUINCE (15) DIAS POR ANTE EL DEPARTAMENTO DE ALGUACILAZGO DE ESTA SEDE JUDICIAL, iniciando su primera presentación el día siguiente haber recobrado su libertad, condicional y motivado a la conducta predelictual negativa que pesa sobre los ciudadanos imputados de autos, y el comportamiento de los mismos, que pese a que fue impuesto en la Audiencia de Presentación de imputados las medidas de seguridad y protección a favor de la Ciudadana Víctima SE OMITE SU IDENTIDAD , tal como se puede verificar en el presente Asunto penal, este Tribunal con las facultades que le confiere el Artículo 94 ordinal 3° Decreta las contenidas en el artículo 90 Ordinales 5° y 6° que consisten:: 5- Prohibir o restringir al agresor el acercamiento a la mujer agredida. En consecuencia se impone al agresor la prohibición de acercarse al lugar de trabajo, de estudio y residencia de la mujer agredida. Y 6- Prohibir que el presunto agresor, por sí mismo o de terceras personas, realice actos de persecución, intimidación o acoso a la mujer agredida, o a algún integrante de su familia. SEGUNDO: se acuerda el Traslado, para que el día MARTES 03 DE MAYO DE 2016, a las 8:30am. De los ciudadanos: MOISES ELOY PALOMO JIMENEZ, venezolano, natural de Quebrada seca, Municipio Cedeño Estado Monagas, de 18 años de dad, nacido en fecha 25/10/1987, estado civil soltero, de profesión u oficio Agricultor, Indocumentado, residenciado en la calle Principal casa S/N, SECTOR Quebrada seca, Municipio Cedeño, Estado Monagas, TELÉFONO: (no poseo), y LUIS JAVIER RIVERO, venezolano, natural de Quebrada seca, Municipio Cedeño Estado Monagas, de 32 años de dad, nacido en fecha 12/02/1984, estado civil soltero, de profesión u oficio obrero, titular de la cedula de identidad Nº V – 21.051.098, residenciado en la calle Principal casa S/N, sector Quebrada seca, San Félix Municipio Cedeño, Estado Monagas, TELÉFONO: (no poseo), , sean trasladados al Juzgado Segundo de Control, de esta Jurisdicción Especializada para ser impuesto de la presente Decisión, quienes deberán quedar recluidos en el retén del Cuerpo de Investigaciones Científicas, penales y Criminalísticas Sub. Delegación punta de Mata del estado Monagas, hasta que el Juzgado ordene su libertad condicional, motivado dicha decisión en que este Juzgado de Jurisdicción Especializada fue creado para Garantizar los Derechos que tiene la Mujer agredida en razón de Violencia de Género, con especial atención a lo que dispone el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, encabezado, numeral 2, Todas Las Personas son iguales ante la ley; en consecuencia: 2º.- La ley Garantizará las condiciones jurídicas y administrativas para que la Igualdad ante la Ley sea real y efectiva adoptará medidas positivas a favor de personas o grupos que puedan ser discriminados, marginados o vulnerados; protegerá especialmente aquellas personas que por alguna de las condiciones antes pacificadas, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan. TERCERO Se acuerda de conformidad con lo que establece el artículo 2 y 43 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela Librar oficio al Cuerpo de Investigaciones Criminalísticas, penales y Científicas Ciudadano Jefe de la Comisaría sub. Delegación Punta de Mata del Estado Monagas, para que en la práctica garantice efectivamente el derecho a la vida y su integridad Física al Ciudadano Imputado a quien se le dictó medica cautelar sustituya de libertad. Notifíquese a las partes de la presente decisión. Regístrese y Publíquese y líbrese los oficios conducentes. Cúmplase.

LA JUEZA SEGUNDA DE CONTROL AUDIENCIA Y MEDIDAS

ABGA. ANA MERCEDES FERMIN TILLERO
LA SECRETARIA JUDICIAL

ABGA. ROSELIN MENDOZA