TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar
Sala Única
Ciudad Bolívar, 05 de Agosto de 2016
200º y 153º

ASUNTO PRINCIPAL : FP01-P-2014-005060
ASUNTO : FP01-R-2016-000018

JUEZ PONENTE: ABG. GILBERTO LOPEZ MEDINA.
RECURRIDO: TRIBUNAL 3° DE CONTROL,
Con sede en Ciudad Bolivar
RECURRENTE
ABOG. RAFAEL HUNCAL MARTINEZ
Defensa Privada Legitimada
ACUSADOS
ABOG. RAFAEL HUNCAL MARTINEZ
Defensa Privada Legitimada
MINISTERIO PUBLICO
ABOG. MARIA PEREZ
Fiscal Aux. 4 del Ministerio Publico
DELITO
HOMICIDIO CALIFICADO, AGAVILLAMIENTO Y CONCUSION, previsto y sancionado en los artículos 406 y 286 del Código Penal y 62 de la Ley Contra la Corrupción
ASUNTO: Apelación contra Auto Interlocutorio

Corresponde a esta Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, pronunciarse respecto al RECURSO DE APELACION DE AUTO, incoado por el Abg. RAFAEL HUNCAL MARTINEZ, en su condición de Defensor Privado actuando en representación de los ciudadanos FRANCISCO JAVIER FIGUERA CARABALLO y NELSON ISAACK MORENO SALAZAR; tal impugnación intentada en contra de la decisión dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Penal Del Estado Bolívar, sede Ciudad Bolívar, en fecha 08 de Julio del 2015, en ocasión a la celebración de la Audiencia Preliminar, la cual fuere fundamentada en fecha 27 de julio del 2015, mediante la publicación del Auto de Apertura a Juicio, y según la cual el A quo declara SIN LUGAR la Solicitud formulada por la defensa en cuanto a la Nulidad de la Acusación Fiscal presentada en contra de los ciudadanos FRANCISCO JAVIER FIGUERA CARABALLO y NELSON ISAACK MORENO SALAZAR por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO, AGAVILLAMIENTO Y CONCUSION, previsto y sancionado en los artículos 406 y 286 del Código Penal y 62 de la Ley Contra la Corrupción, por cuanto a su criterio al admitir la acusación fiscal sin esperar las resultas de la prueba del Análisis de Trazas de Disparos, le esta violentando el derecho a al defensa a su defendido

En cuenta la Sala del asunto, se invistió ponente a la juez que con tal carácter refrenda la presente decisión, y de forma subsiguiente se procedió a declarar la admisibilidad del recurso interpuesto, por no observarse en él ninguna de las causales de inadmisibilidad pautadas en el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal.

Atendiendo a todos los trámites procesales, de seguidas se pasa a decidir, no sin antes hacer énfasis en puntos de interés para el epílogo procesal.

DE LA DECISIÓN OBJETO DE APELACIÓN

En fecha 08 de Julio del 2015, en ocasión a la celebración de la Audiencia Preliminar, la cual fuere fundamentada en fecha 27 de julio del 2015, mediante la publicación del Auto de Apertura a Juicio el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control sede Ciudad Bolívar, emitió pronunciamiento que hoy es objeto de impugnación por la Representación de la Defensa Privada, en el descrito fallo, el Juez de la causa apostilló entre otras cosas:

“(…)Primeramente, referente a la solicitud emitida por la defensa privada referente a la nulidad de las actuaciones, considera sin lugar dicha petición en virtud de que a criterio de este despacho no constituye una causal para decretar la nulidad, en virtud de que la experticia de trazas puede ser incorporada en el juicio oral y publico, ahora bien, el Tribunal Supremo de Justicia, en la Sala de Casación Penal, emitió pronunciamiento de fecha 17/04/2.007, con ponencia del Magistrado Miriam Mercade Mijares, Expediente Nº 06-0384, Sentencia Nº 161, en el cual estableció entre otras cosas o siguiente: “…El Juez de Control, puede admitir una prueba de Experticia en la Audiencia Preliminar, aunque no exista el resultado de dicho examen para esa oportunidad, ya que su contenido se podrá incorporar al Juicio Oral de conformidad con lo previsto en el Código Orgánico Procesal Penal…”. Visto lo anterior expuesto se declara sin lugar la solicitud de nulidad expuesta por la defensa privada. SEGUNDO: Una vez revisada la acusación presentada por el representante del Ministerio Publico, la misma se puede verificar que cumple con lo establecido en el articulo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, hace la descripción de los datos de los imputados, de sus defensores, narración de los hechos en el presente caso, igualmente todos los elementos de convicción debidamente fundamentados, ofreció igualmente el precepto jurídico en el presente caso, así como los medios de pruebas para un eventual juicio oral y publico, y solicito el enjuiciamiento de los hoy imputados, por lo cual revisada así la acusación el Tribunal admite totalmente los escritos acusatorios de fechas 03/09/2.014 y 28/11/2.014, presentados por el representante del Ministerio Publico, ahora bien admite parcialmente las calificaciones jurídicas emitidas por la Representación Fiscal, y en lo que se refiere a la Asociación Para Delinquir Considera que conforme a la doctrina del Ministerio Publico, de fecha 15/03/2.011, doctrina esta apoyada en la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, así como del estudio analítico de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, en la hipótesis planteada por el Ministerio Publico, se establece que “…Debe estar compuesto por tres o mas personas. La asociación debe ser permanente en el tiempo. Los miembros del grupo deben compartir la resolución de cometer los delitos establecidos en la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada. Los miembros del grupo deben estar impulsados por la pretensión de obtener un beneficio económico o de otra índole…”, por tanto, no se llenan los extremos de la citada doctrina ya que como es el caso en el escrito acusatorio no precisa el Ministerio Publico, el elemento temporal, el cual es necesario para fijar la calidad de permanencia en el tiempo en la comisión de los distintos hechos punibles relacionados con la citada ley, igualmente se puede inferir que de los imputados originalmente el Ministerio Publico nunca estableció la relación de concertación entre los acusados, es por lo que considera que el tipo penal que encuadra es el Agavillameinto, conforme a lo establecido en el articulo 286 del Código Penal, admitiendo las siguientes calificaciones jurídicas, en lo que se refiere al imputado NELSON ISAAC MORENO SALAZAR, estiman este juzgado que pudiera ser autor o participe del delito de AUTOR MATERIAL EN LA COMISIÓN DEL DELITO DE HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSIA EN LA EJECUCIÓN DE UN ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 405 en relación con el 406 numeral 1º del Código Penal, en perjuicio del ciudadano MARCELO GARCIA GUEVARA, CONCUSIÓN, previsto y sancionado en el artículo 60 de la Ley Contra la Corrupción y AGAVILLAMEINTO, conforme a lo establecido en el articulo 286 del Código Penal, al imputado FRANCISCO JAVIER FIGUERA CARABALLO, se le atribuyo el delito de COOPERADOR INMEDIATO EN EL HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSIA EN LA EJECUCIÓN DE UN ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en los artículos 405, 406 numeral 1º, en relación con el 83 del Código Penal y AGAVILLAMEINTO, conforme a lo establecido en el articulo 286 del Código Penal y en cuanto a RAFAEL VICENTE ROJAS BOLIVAR, se le atribuyo los delitos de ENCUBRIMIENTO, previsto y sancionado en el articulo 254 del Código Penal, CONCUSIÓN, previsto y sancionado en el artículo 60 de la Ley Contra la Corrupción y AGAVILLAMEINTO, conforme a lo establecido en el articulo 286 del Código Penal, JOSE DAVID VELASQUEZ POMPA, por la presunta comisión de los delitos de COOPERADOR INMEDIATO EN LA COMISIÓN DEL DELITO DE HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSIA EN LA EJECUCIÓN DE UN ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en los artículos 405, 406 numeral 1º en relación al articulo 83 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano MARCELO GARCIA GUEVARA, y AGAVILLAMEINTO, conforme a lo establecido en el articulo 286 del Código Penal, a los imputados ORLANDO JESÚS GARCIA RUEDA, HENRY THAM ORTEGA NIEVES Y ROBERT ALEXANDER GARCIA, se les atribuye el delito de ENCUBRIMIENTO DEL DELITO DE HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSIA EN LA EJECUCIÓN DE UN ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en los artículos 254, 405 Y 406 numeral 1º del Código Penal, respectivamente en prejuicio del ciudadano MARCELO GARCIA GUEVARA, admite igualmente los medios de pruebas ofrecidos por el representante del Ministerio Publico, por considerarlos necesarios, útiles y pertinentes, porque guardan relación con los hechos, y necesarios para el debate Oral y Publico, se admite la totalidad de las pruebas insertas en los escritos acusatorios con estas pruebas considera este juzgador que hacen presumir la participación de los imputados hoy acusados de autos en los delitos que se les atribuye. Verificada la pertenencia y necesidad de la prueba, los elementos de convicción guardan relación con los hechos en el presente caso por lo que se ADMITE LA ACUSACIÓN de manera formal y material. En cuanto a la solicitud hecha por la Defensa de que no sea admitida la Acusación del Ministerio Público se declara sin lugar toda vez que de las pruebas ofrecidas y los elementos de convicción se evidencia la presunta participación del su asistido en los hechos lo cual deberá ser debatido en Juicio Oral y Privado. SEGUNDO: Admitida así la acusación presentada por la representante del Ministerio Publico, el tribunal está en la obligación de imponer a los imputados del procedimiento especial por admisión de los hechos, el cual esta establecido en el articulo 375 de la reforma del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece que de admitir los hechos el imputado, el tribunal le va a imponer una rebaja de la pena aplicable a los delitos, por lo que este de manera libre y voluntaria expusieron: “NO ADMITO LOS HECHOS”. TERCERO: En vista de que los imputados no admitieron los hechos el tribunal ORDENA EL ENJUICIAMIENTO y por ende LA APERTURA DEL JUICIO ORAL Y PUBLICO a los ciudadanos NELSON ISAAC MORENO SALAZAR, estiman este juzgado que pudiera ser autor o participe del delito de AUTOR MATERIAL EN LA COMISIÓN DEL DELITO DE HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSIA EN LA EJECUCIÓN DE UN ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 405 en relación con el 406 numeral 1º del Código Penal, en perjuicio del ciudadano MARCELO GARCIA GUEVARA, CONCUSIÓN, previsto y sancionado en el artículo 60 de la Ley Contra la Corrupción y AGAVILLAMEINTO, conforme a lo establecido en el articulo 286 del Código Penal, al imputado FRANCISCO JAVIER FIGUERA CARABALLO, se le atribuyo el delito de COOPERADOR INMEDIATO EN EL HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSIA EN LA EJECUCIÓN DE UN ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en los artículos 405, 406 numeral 1º, en relación con el 83 del Código Penal y AGAVILLAMEINTO, conforme a lo establecido en el articulo 286 del Código Penal y en cuanto a RAFAEL VICENTE ROJAS BOLIVAR, se le atribuyo los delitos de ENCUBRIMIENTO, previsto y sancionado en el articulo 254 del Código Penal, CONCUSIÓN, previsto y sancionado en el artículo 60 de la Ley Contra la Corrupción y AGAVILLAMEINTO, conforme a lo establecido en el articulo 286 del Código Penal, JOSE DAVID VELASQUEZ POMPA, por la presunta comisión de los delitos de COOPERADOR INMEDIATO EN LA COMISIÓN DEL DELITO DE HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSIA EN LA EJECUCIÓN DE UN ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en los artículos 405, 406 numeral 1º en relación al articulo 83 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano MARCELO GARCIA GUEVARA, y AGAVILLAMEINTO, conforme a lo establecido en el articulo 286 del Código Penal, a los imputados ORLANDO JESÚS GARCIA RUEDA, HENRY THAM ORTEGA NIEVES Y ROBERT ALEXANDER GARCIA, se les atribuye el delito de ENCUBRIMIENTO DEL DELITO DE HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSIA EN LA EJECUCIÓN DE UN ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en los artículos 254, 405 Y 406 numeral 1º del Código Penal, respectivamente en prejuicio del ciudadano MARCELO GARCIA GUEVARA.(…)”.

DEL RECURSO DE APELACIÓN INCOADO AL PROCESO

En tiempo hábil para ello, RAFAEL HUNCAL MARTINEZ, en su condición de Defensor Privado actuando en representación de los ciudadanos FRANCISCO JAVIER FIGUERA CARABALLO y NELSON ISAACK MORENO SALAZAR interpuso formalmente Recurso de Apelación, donde refutan la decisión proferida por el A quo de la siguiente manera:

“…En la audiencia preliminar y por virtud de ser indiscutido el criterio jurídico jurisprudencial conforme al cual las nulidades absolutas pueden solicitarse por primera vez , en cualquier estado y grado del proceso , esta defensa solicito la nulidad absoluta de la acusación por vulneración al principio de la tutela judicial efectiva señalado en el artículo 26 constitucional . El fundamento de la nulidad absoluta se hizo radicar en el hecho de que durante la fase de investigación del proceso esta Defensa en apoyo al artículo 127-5 del Código Orgánico Procesal Penal práctica de diligencias de investigación tendientes a desvirtuar las imputaciones del Ministerio Publico (…) tales como EXPERTICIA DE COMPARACION BALISTICA y ANALISIS DE TRAZAS DE DISPAROS (ATD), resulto positiva a la pistola no asignada al ciudadano Nelson Moreno Salazar, lo que genera una gran contradicción lo que lo aclararía seria los resultados de la Prueba de Trazas De Disparos
En conclusión , esta defensa con fundamento en las disposiciones constitucionales y legales ya citadas EJERCE EL PRESENTE RECURSO DE APELACION, contra el fallo anteriormente identificado recaído en la audiencia preliminar y respetuosamente solicita que el presente escrito de apelación sea recibido por el Tribunal y se siga procedimiento pautado en el articulo 441 del Código Orgánico Procesal Penal y en definitiva sea declarado CON LUGAR por la Corte de Apelaciones con la orden de la NULIDAD ABSOLUTA DE LA ACUSACION y por consiguiente la REPOSICION D ELA CAUSA (sic)…”

DE LA CONTESTACION AL RECURSO DE APELACIÓN INCOADO

En tiempo hábil para ello, la Abog. MARIA PEREZ, en su condición de Fiscal Aux. 4° del Ministerio Publico presento contestación conforme al articulo 443 de la Ley Penal Adjetiva, en razón al recurso incoado haciéndole dentro de tantas argumentaciones de la siguiente manera:

“…Honorables magistrados de la corte de apelaciones , el Ministerio Publico no tiene la necesidad de ocultar poruebas ni obvarlas por ser el titular de la acción penal, pues progresivamente en la investigaciones se obtienen elementos de convicción que conllevan a la certeza o participación del hecho punible por parte de los acusados FRANSICO JAVIER FIGUERA CARABALLO y NELSON ISACC MORENO SALAZAR , como lo es la prueba de análisis de trazas, practicada a los acusados, prueba esta que a la presente fecha no ha sido recibidas sus resultas (…)
PETITORIO
Por todo lo antes expuesto por medio del presente escrito , esta Representación fiscal, procedió a dar contestación al recurso de apelación interpuesto por la defensa privada Abg. RAFAEL HUNCAL MARTINEZ (…) es por ello que solcito sea declarado SIN LUGAR el presente recurso…”

DE LA PONENCIA PARA RESOLVER

La presente causa fue remitida a la Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, a cargo de los abogados: Dra. Gilda Mata Cariaco, Dra. Gabriela Quiaragua González y Dr. Gilberto José López Medina, asignándole la ponencia al último de los mencionados, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

DE LA ADMISIBILIDAD

Por cuanto esta Corte de Apelaciones, se ha constituido en la forma de Ley, una vez revisadas las actuaciones que anteceden se aprecia, que no existe ninguna causal de Inadmisibilidad de las indicadas en el Artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto del estudio practicado a la certificación de los días de despacho transcurridos en el Tribunal emisor de la recurrida, se determina que la acción de impugnación fue ejercida dentro del lapso que prevé el artículo 448 de la Ley Penal Adjetiva, constatándose a su vez, que el accionante en apelación posee legitimidad para ejercer la acción rescisoria ; y verificándose igualmente que el fallo por el cual se apela es recurrible; por tales razones, se declara ADMISIBLE, el Recurso de Apelación ejercido con fundamento en el art. 439. 7 Ibidem, por el incoado por el Abg. RAFAEL HUNCAL MARTINEZ, en su condición de Defensor Privado actuando en representación de los ciudadanos FRANCISCO JAVIER FIGUERA CARABALLO y NELSON ISAACK MORENO SALAZAR; tal impugnación intentada en contra de la decisión dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Penal Del Estado Bolívar, sede Ciudad Bolívar, en fecha 08 de Julio del 2015, en ocasión a la celebración de la Audiencia Preliminar, la cual fuere fundamentada en fecha 27 de julio del 2015, mediante la publicación del Auto de Apertura a Juicio, y según la cual el A quo declara SIN LUGAR la Solicitud formulada por la defensa en cuanto a la Nulidad de la Acusación Fiscal; en consecuencia, esta Sala se reserva el lapso establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal para resolver la cuestión planteada.

DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Con el propósito de resolver la apelación sometida a nuestro juicio, se observa en primer término el contenido del artículo 280 del Código Orgánico Procesal Penal, la fase investigativa del proceso penal tiene por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la averiguación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del Fiscal y la defensa del imputado.

En este orden de ideas, se observa además el contenido del artículo 281 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual versa: “El Ministerio Público en el curso de la investigación hará constar no sólo los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado, sino también aquellos que sirvan para exculparle…”.

Asimismo, en justa relación el artículo 49 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece que la defensa es un derecho inviolable en todo estado y grado del proceso. Este mandato constitucional es asumido totalmente en el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, según el derecho a la defensa es inviolable en todo estado y grado del proceso. En armonía con el referido derecho constitucional, se encuentra el principio contradictorio que rige el proceso penal venezolano, establecido en el artículo 18 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, el imputado y su defensa técnica cuentan con una amplia posibilidad de actuación en la fase preparatoria del proceso penal. El acceso a la investigación penal, teniendo la posibilidad no solo de conocer dicha investigación, sino fundamentalmente de aportar a la misma, elementos de investigación que sirvan para la exculpación.

Ahora bien, la participación en la fase de investigación no se limita tan solo a solicitarle al Ministerio Público la práctica de determinadas diligencias, sino principalmente a la actuación directa durante la investigación, incorporando a la misma el testimonio de personas que tengan conocimiento de las circunstancias exculpatorias, y de cualquier otro elemento de investigación que le sea favorable, como por ejemplo pruebas que fueran objeto de encaminar la búsqueda de la verdad.

A lo anterior, vale acotar que de acuerdo con el artículo 285.3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es deber del Ministerio Público, ordenar y dirigir la investigación penal de la perpetración de los hechos punibles para hacer constar su comisión, toda vez que, al ostentar el monopolio de la acción penal, tiene la obligación de ejercerla (como lo establece el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal) y realizar una investigación exhaustiva con el objeto de corroborar si lo denunciado podía subsumirse en el delito denunciado o en algún otro injusto típico.

Es así como se afirma que el proceso penal tiene como finalidad la búsqueda del descubrimiento de la denominada verdad real o material, y el único instrumento científico y jurídico para hacerlo es la prueba, de donde se deriva la necesidad de la práctica de diligencias de investigación en la fase preparatoria, que representa la garantía del debido proceso, de la tutela judicial efectiva y en fin el derecho a la defensa, desarrollado en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, observa la Sala que de conformidad con lo establecido en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal:

“El imputado, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar al fiscal la práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos. El Ministerio Público las llevará a cabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente correspondan”.

En este sentido, aprecia la Sala que el artículo arriba transcrito establece la obligación por parte del Ministerio Público, en la etapa de investigación, de practicar las diligencias que solicite el imputado para el esclarecimiento de los hechos salvo aquellas que considere impertinentes, caso en el cual deberá motivar la decisión que desestime llevar a cabo las diligencias solicitadas por el imputado, a objeto de salvaguardar su derecho a la defensa, lo contrario implicaría la violación a las garantías del imputado en la fase de investigación, pues éste tiene el derecho a obtener una respuesta sobre su solicitud.

Entonces, corresponde al Ministerio Público, en nombre y representación del Estado, a través del ejercicio de la acción penal y la dirección de la investigación, la búsqueda de la verdad, para lo cual está en la obligación de recabar todos los elementos de convicción que puedan permitirle fundar la acusación o aquellos que puedan exculpar al imputado. Siendo un derecho de todas las partes en el proceso penal, el solicitar al fiscal la práctica de todas aquellas diligencias de investigación que puedan servir para el esclarecimiento de los hechos.

La Sala Constitucional, en relación a la participación del imputado dentro de la fase preparatoria, a través de la solicitud de las diligencias de investigación que considerare pertinentes y útiles, ha señalado lo siguiente:

“…en la fase preparatoria del proceso penal, las partes recolectarán, respectivamente, todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y la defensa del imputado, dentro del cual, el imputado, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar al fiscal la práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos, quien, por su parte, las llevará a cabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente correspondan (…) Del resultado de esa actividad desplegada en la fase preparatoria surgirán los medios de prueba que, de ser el caso, serán ofrecidos por las partes en la oportunidad señalada en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales serán evaluados por el Juez en Función de Control durante la audiencia preliminar, quien, al final de la misma, se pronunciará fundadamente (…) sobre su admisibilidad o no, conforme a lo dispuesto en el Código Orgánico Procesal Penal…”. (Sent. N° 728 del 25-04-2007).

La solicitud de diligencias de investigación por cualquiera de las partes, es una manifestación del derecho a la defensa, tal como lo ha reconocido la Sala de Casación Penal, al expresar que:
“...La solicitud de diligencias para la producción de pruebas, por cualquiera de las partes, es una de las manifestaciones o pedimentos inherentes al ejercicio del derecho a la defensa y correlativamente a la aplicación del principio de igualdad ante la ley y el principio de contradicción, lo que se encuentra indefectiblemente referido a la intervención dentro del proceso, de allí que cualquier evento u omisión que afecten las solicitudes, condiciones o requisitos para la obtención, promoción o producción de pruebas constituyen vicios de nulidad absoluta por infracción del derecho al debido proceso y a la intervención dentro del mismo, en condiciones de igualdad...”. (Sent. N° 425 del 2-12-2003).

En igual orden de ideas, se asienta que en sentencia del 19-12-2003, (Caso: Omar Leonardo Simoza) la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, señaló:
“... conforme el primer aparte del artículo 64 y 282 del Código Orgánico Procesal Penal, al tribunal de control, en la fase preparatoria, entre otras competencias, le corresponde hacer respetar las garantías procesales establecidas en dicho texto adjetivo.
Dentro de las garantías procesales consagradas por la ley procesal penal, se encuentra la del derecho a la defensa e igualdad entre las partes -artículo12 -.
En ejercicio del derecho a la defensa, el imputado puede pedir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen y, el Ministerio Público conforme lo preceptuado en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, las llevará a cabo si las considera oportunas y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente corresponda, ya que la denegación de la práctica de la diligencia solicitada constituirá una violación del derecho a la defensa si la decisión no es razonable o no está suficientemente motivada.
El imputado no tiene derecho a la práctica de la diligencia. Tiene derecho a proponer y a que sobre la diligencia propuesta se pronuncie el director de la investigación, bien admitiéndola o rechazándola de manera motivada. Tiene derecho a recibir una respuesta como se apuntó razonable y motivada. Una vez admitida la misma, tiene entonces derecho a que se practique”. (Subrayado de la Corte de Apelaciones).

En este orden de ideas, en el caso que ocupa nuestro estudio, arroja la investigación adelantada por el Ministerio Público que en su opinión, se proporcionan fundamentos serios para el enjuiciamiento público de los imputados. En efecto, el Ministerio Público presentó como acto conclusivo escrito contentivo de formal acusación y solicitud de enjuiciamiento.

En tal sentido, denuncia la defensa recurrente que el Ministerio Público presentó acusación fiscal en contra de sus defendidos, se circunscribe a un motivo de nulidad por cuanto la defensa solicito en la fase investigativa del proceso con apoyo al artículo 127 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal tendientes a desvirtuar las imputaciones esgrimidas en el escrito acusatorio por la representación del ministerio publico, tales como EXPERTICIA DE COMPARACION BALISTICA y ANALISIS DE TRAZAS DE DISPAROS (ATD), en donde a su decir la primera de las mencionadas resulto positiva a la pistola no asignada al ciudadano Nelson Moreno Salazar, sin embargo a su decir hay una gran contradicción lo que lo aclararía seria los resultados de la Prueba de Trazas De Disparos, dicha experticia que para el momento de la celebración de la audiencia preliminar no fue presentada por la Representación del Ministerio Publico

En relación a lo anterior, se verifica en el escrito acusatorio situado al folio 110 y ss. de la 2• pieza que compone las actuaciones procesales, que fue ordenando tal como lo manifiesta la defensa la practica EXPERTICIA DE COMPARACION BALISTICA y ANALISIS DE TRAZAS DE DISPAROS (ATD), bajo comunicaciones de fecha 97000-070-4125, la cual se ubica al folio 59 de la 1era pieza, y el segundo mencionado bajo N° 97000-0368-0071, folio 34 de la referida pieza, obteniendo el resultado de la comparación balística indicado por la defensa hoy en apelación, es decir positivo en el arma a su decir no asignada al ciudadano Nelson Moreno Salazar; ahora bien, de ello se puede extraer que efectivamente el Ministerio Publico fue diligente al momento de solicitar la práctica de estas comparación obtenido el resultado, para así con ello fundar su apreciación de los hechos que originaron la presente causa, cumpliendo con ello con el rol que le es desempeñado por el Estado Venezolano.

Con relación a la práctica de ANALISIS DE TRAZAS DE DISPAROS (ATD), se evidencia que efectivamente fue solicitada, tal como lo esgrime tanto la defensa privada recurrente como el Ministerio Publico, sin embargo su resultado para el momento de la celebración de la audiencia preliminar no había sido consignado por la vindicta publica, a lo que condujo a este a dejar constancia en el escrito acusatorio que se acordara bajo comunicación N° 97000-0368-0071, situado folio 34 de la 1era pieza, pero que el resultado ya que se había ordenado su práctica será consignado una vez recibido en el eventual contradictorio, ya que efectivamente su práctica ya fue acordada.

Ante lo relatado, es oportuno resaltar que respecto al acto conclusivo, cual sea el que se presente, se impone la necesidad que la fase preparatoria del proceso hubiere cumplido su finalidad, conforme al artículo 280 del código relativo a la recolección de todos los elementos de convicción, en el caso que no se hubieren practicado todas las diligencias de investigación de la verdad, no es procedente la acusación, caso contario en el entendido que al ordenar las prácticas de investigaciones correspondiente que el caso amerite y dejar constancia de las comunicaciones librados con el tan solo hecho de la espera de la recepción de los resultados efectivamente no es atentatorio al derecho a la defensa como lo hace ver el recurrente, ya que estaría en pleno uso de sus funciones el Ministerio Publico si fuera el caso recibir los resultados al momento de llevarse a cabo el contradictorio.

Yuxtapuesto a lo anterior, se evidencia que la nulidad solicitada por la defensa recae en el hecho de no esperara la prueba que fuera ordenada por la vindicta publica al momento de celebrarse la audiencia preliminar y que a su decir le causo violación al derecho a la defensa de sus defendidos, lo que encuadra con el contenido del artículo 174 de la Ley Penal Adjetiva.

A los fines de dar respuesta categórica con respecto a ello es menester dejar claro que la institución de la nulidad en el actual proceso penal, ha sido considerada como una verdadera sanción procesal la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte, dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico-constitucional. La referida sanción conlleva suprimir los efectos legales del acto írrito, retornando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto.

En tal sentido, Fernando de La Rúa, en su tratado sobre ‘LA CASACIÓN PENAL’, editorial Depalma, Buenos Aires, 1994, nos dice: “... la nulidad ha sido considerada como la sanción procesal por la cual se declara inválido un acto procesal privándolo de sus efectos por haber sido cumplido sin observar los requisitos esenciales exigidos por la ley ...”; de allí, que su procedencia parte del hecho de que el acto se aparta de la forma esencial y pone en peligro el fin del proceso, fin que no es otra cosa que el cumplimiento del precepto constitucional según el cual ninguna persona puede ser condenada sin juicio previo, por un hecho anterior al mismo y que ha sido tipificado previamente como delito” (Sentencia nº 880 de esta Sala, del 29 de mayo de 2001, caso: William Alfonso Ascanio).

Ahora bien, el sistema de las nulidades se fundamenta en el principio consagrado en el artículo 174 de la ley procesal penal, de acuerdo con el cual ningún acto que contravenga las leyes, la Constitución o los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República podrá servir de fundamento de una decisión judicial, ni constituirse en su presupuesto, salvo que el defecto se subsane o convalide.

En base a las consideraciones expuestas, la Sala estima que en el presente caso la actuación del Ministerio Público, como encargado de la investigación de los hechos, estuvo apegada a las disposiciones legales que lo obligan a realizar todas aquellas diligencias que sean necesarias para su esclarecimiento y la recolección de elementos de convicción que permitan fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado. Pudiéndose constatar de la revisión de las actas del expediente que el Fiscal encargado de la investigación, no ordenó la práctica de la diligencia solicitada por la defensa, sin siquiera pronunciarse respecto a ello.

Indica el recurrente que la Juzgadora se limitó en declara sin lugar la petición de la nulidad de la acusación, solo limitándose que el Ministerio Publico realiza la práctica de diligencia de investigación de la experticia de la prueba de trazas de disparos; sin embargo observa este Tribunal de Alzada que el juez aquo al momento de emitir pronunciamiento lo realizo apegado al debido proceso y en acatamiento al artículo 157 de la Ley Penal Adjetiva, pues efectivamente luego del análisis de los elementos que conforman el escrito acusatorio pudo apreciar que estaba cónsono a la norma procedimental penal para su presentación y para su admisión, dando como fundamento lo de seguida:
“

No evidenciando con lo otra trascrito que el Tribunal no dictara resolución motivada con respecto la solicitud de nulidad lo que acarrearía una justa apreciación para la declaración sin lugar de la petición, pues no se patentizaba nulidad alguna

En justa coherencia a lo relatado, éste Tribunal Colegiado considera pertinente traer a colación lo establecido en Sala Constitucional, con Ponencia del Magistrado ARCADIO DELGADO ROSALES, Exp. 09-0748 de fecha 05/11/2009.
“…Como ya se indicó, con la nulidad se pretende es enmendar los perjuicios efectivos, porque ésta sólo puede ser declarada cuando las actuaciones fiscales o actos judiciales que ocasionaron a los intervinientes un perjuicio, en este caso a la defensa, sólo pueda ser reparable únicamente con la declaratoria de nulidad, y en el caso de marras, es inútil e intrascendente reponer la causa al estado de la investigación, para que el Ministerio Público se pronuncie por la diligencia de investigación solicitada en razón de la argumentación expuesta; en consecuencia, en lo que respecta a esta denuncia, debe declararse sin lugar la pretensión de amparo constitucional, y así se declara.
Igualmente, es necesario advertir, la errada apreciación en el auto que negó la solicitud de nulidad planteada por la defensa dictada por el Juez Ciro Heraclio Chacón Labrador, pues no puede atribuirse como carga procesal para la defensa, que luego de solicitar diligencias de investigación al Ministerio Público, deba pedir respuesta a lo requerido, pues es obligación del Fiscal del Ministerio Público conforme a los artículos 26 y 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el << artículo 305>> del Código Orgánico Procesal Penal, que al considerar que las diligencias son impertinentes e inútiles, deje constancia de su opinión en contrario, todo ello para que la defensa, si así lo considera, pueda solicitar el control judicial de conformidad con el artículo 282 eiusdem; y así se decide…”. (Resaltado y subrayado de la Sala).

Entonces, se evidencia del desarrollo de las actuaciones procesales que fueron realizadas todas las diligencias de investigación por el Despacho fiscal, por lo que la investigación resultó conclusa y eficiente; no ocasionando a los procesados la vulneración del debido proceso, como lo alega la defensa, concretada en un proceso debido, a través de una exhaustiva investigación; todo ello basado en la adecuada búsqueda de la verdad, uno de los objetivos principales del proceso penal; y así fue ello convalidado por el juzgador de la primera instancia en la Audiencia Preliminar.

Tal situación jurisdiccional ha sido destacado por la Sala Constitucional, cuando el caso “Mercedes Josefina Ramírez”, expuso cuanto se lee:

“(…) la Sala observa que el Juez encargado del referido Juzgado de Control, debió, dentro de su autonomía para decidir, constatar si los actos de investigación plasmados en el expediente penal, permitían llegar a la conclusión de que, fueron agotadas todas las diligencias necesarias para concluir la investigación y que no existía ninguna otra posibilidad de incorporar otras, para poder aplicar el artículo 318.4 del referido Texto Penal Adjetivo. Así pues, era imprescindible verificar si, durante más de dos años que duró la investigación, se había realizado todas las actuaciones pertinentes (…) Además, esta Sala precisa que el Juez encargado del referido Juzgado Octavo de Control debió analizar razonadamente la solicitud de sobreseimiento requerida por el Ministerio Público en los términos previstos en el artículo 318 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal máxime cuando para la fijación y celebración de la audiencia especial de sobreseimiento, si se pudo citar, con el auxilio judicial del Consejo Nacional Electoral y la entonces Policía Metropolitana, y en un lapso menor respecto a lo que duró la fase de investigación, a la médica Daniela Trujillo Tugues, quien si compareció a audiencia judicial de sobreseimiento; actuaciones estas que en cambio no cumplió el Ministerio Público en la fase de investigación fiscal por lo que resultó ésta inconclusa y deficiente la cual no debió acarrear que el Juez del Juzgado Octavo de Control declarara con lugar la solicitud de sobreseimiento requerida por el órgano fiscal (…) lo propio era, en el ejercicio pleno de la acción penal y en aras de verificar si, realmente, los hechos denunciados se correspondían con el tipo penal de falsa certificación médica, que ese órgano fiscal ordenara la realización todos aquellos actos de investigación que correspondían para la obtención de la verdad de lo narrado por la ciudadana Mercedes Josefina Ramírez y velar que los mismos se cumplieran a cabalidad, esto es, que se practicaran de manera efectiva con la ayuda de todos los auxiliares de justicia adecuados, incluso con el ejercicio de la fuerza pública, a través de una orden judicial, como se lo permitía el artículo 310 del Código Orgánico Procesal Penal. (…)”. (Resaltado de la Corte de Apelaciones) (Véase sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 04-08-2011, bajo la ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHÁN, Exp: 09-0369).

De tal manera la fase intermedia del procedimiento ordinario, es de obligatorio agotamiento en el marco del actual sistema procesal penal venezolano…En tal sentido, esta segunda etapa del procedimiento penal, tiene por finalidades esenciales lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra, y permitir que el Juez ejerza el control de la acusación. Esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias. Es el caso que el mencionado control comprende un aspecto formal y otro material o sustancial, es decir, existe un control formal y un control material de la acusación.

En razón a lo argumentado, esta Corte de Apelaciones declara SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN ejercido por el Abog. RAFAEL HUNCAL MARTINEZ, en su condición de Defensor Privado actuando en representación de los ciudadanos FRANCISCO JAVIER FIGUERA CARABALLO y NELSON ISAACK MORENO SALAZAR; tal impugnación intentada en contra de la decisión dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Penal Del Estado Bolívar, sede Ciudad Bolívar, en fecha 08 de Julio del 2015, en ocasión a la celebración de la Audiencia Preliminar, la cual fuere fundamentada en fecha 27 de julio del 2015, mediante la publicación del Auto de Apertura a Juicio, y según la cual el A quo declara SIN LUGAR la Solicitud formulada por la defensa en cuanto a la Nulidad de la Acusación Fiscal presentada en contra de los ciudadanos FRANCISCO JAVIER FIGUERA CARABALLO y NELSON ISAACK MORENO SALAZAR por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO, AGAVILLAMIENTO Y CONCUSION, previsto y sancionado en los artículos 406 y 286 del Código Penal y 62 de la Ley Contra la Corrupción, por cuanto a su criterio al admitir la acusación fiscal sin esperar las resultas de la prueba del Análisis de Trazas de Disparos, le esta violentando el derecho a al defensa a su defendido. Confirmándose por consiguiente la decisión objeto de apelación. Y asi se decide

DISPOSITIVA

Por todo lo anteriormente expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, Declara: SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN ejercido Abog. RAFAEL HUNCAL MARTINEZ, en su condición de Defensor Privado actuando en representación de los ciudadanos FRANCISCO JAVIER FIGUERA CARABALLO y NELSON ISAACK MORENO SALAZAR; tal impugnación intentada en contra de la decisión dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Penal Del Estado Bolívar, sede Ciudad Bolívar, en fecha 08 de Julio del 2015, en ocasión a la celebración de la Audiencia Preliminar, la cual fuere fundamentada en fecha 27 de julio del 2015, mediante la publicación del Auto de Apertura a Juicio, y según la cual el A quo declara SIN LUGAR la Solicitud formulada por la defensa en cuanto a la Nulidad de la Acusación Fiscal presentada en contra de los ciudadanos FRANCISCO JAVIER FIGUERA CARABALLO y NELSON ISAACK MORENO SALAZAR por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO, AGAVILLAMIENTO Y CONCUSION, previsto y sancionado en los artículos 406 y 286 del Código Penal y 62 de la Ley Contra la Corrupción, por cuanto a su criterio al admitir la acusación fiscal sin esperar las resultas de la prueba del Análisis de Trazas de Disparos, le esta violentando el derecho a al defensa a su defendido. Confirmándose por consiguiente la decisión objeto de apelación. Y asi se decide

Publíquese, diarícese y regístrese.

Dada, firmada y sellada en la Sede de la Corte de Apelaciones del Estado Bolívar, a los cinco (05) días del mes de Agosto del año Dos Mil Dieciséis (2.016).

Años 201° de la Independencia y 153° de la Federación.-

EL JUEZ PRESIDENTE DE LA CORTE DE APELACIONES,
ABG. GILDA MATA CARIACO

LOS JUECES,

ABG. GABRIELA QUIARAGUA GONZÁLEZ.
JUEZ SUPERIOR

ABG. GILBERTO LOPEZ MEDINA
JUEZ SUPERIOR Y PONENTE

LA SECRETARIA DE SALA,
ABG. GILDA TORRES