REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA








PODER JUDICIAL
TRIBUNAL SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLÍVAR EXTENSIÓN TERRITORIAL PUERTO ORDAZ.
Puerto Ordaz, dieciséis (16) de diciembre del dos mil dieciséis (2016).-
206º y 157º

ASUNTO PRINCIPAL: FP11-R-2016-000135.

ASUNTO : FH16-X-2016-000042.
I
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS

PARTE DEMANDANTE: Sociedad mercantil REPRESENTACIONES VINSOCA, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda, el veinticinco (25) de agosto de 2000, quedando inserto bajo el Nº 01, Tomo 197- A-Sgdo.
APODERADOS JUDICIALES DEL DEMANDANTE: Ciudadanos JUAN CARLOS QUIJADA, MIGUEL ANGEL ABRAMS y JAIRO ALFREDO PICO FERRER, abogados en el ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los números: 43.989, 56.174 y 124.638, respectivamente.
PARTE DEMANDADA: INSPÉCTORIA DEL TRABAJO “ALFREDO MANEIRO” DE PUERTO ORDAZ.
CAUSA: RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD, en contra de la providencia administrativa signado con el expediente Nº 2015-00409, dictada por la INSPECTORIA DEL TRABAJO “ALFREDO MANEIRO” DE PUERTO ORDAZ, mediante la cual declaro con lugar y ordena a la Sociedad mercantil REPRESENTACIONES VINSOCA, C.A., el inmediato Reenganche y Restitución de la Situación Jurídica infringida del ciudadano REINALDO ROJAS.
MOTIVO: RECURSO DE APELACION.

II
ANTECEDENTES

En fecha once (11) de noviembre de 2016, fue recibido el presente asunto, emanado de la UNIDAD DE RECEPCION Y DISTRIBUCION DE DOCUMENTOS, No penal, Puerto Ordaz, contentivo del Recurso de Apelación incoado por el ciudadano JAIRO ALFREDO PICO FERRER, abogado en ejercicio, e inscrito en el I.P.S.A, bajo el Nº 124.638, en su carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad mercantil REPRESENTACIONES VINSOCA, C.A., en contra de la Sentencia interlocutoria, de fecha nueve (09) de noviembre 2016, dictada por el Tribunal Cuarto (4°) de Primera Instancia de Juicio de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, mediante el cual declaro con lugar la solicitud de Reenganche y Restitución de la Situación Jurídica Infringida.
En fecha veintiuno (21) de noviembre de 2016, se dictó auto en donde se le dio entrada y se ordenó su anotación en el libro de Registro de Causa respectivo bajo el Nro. FP11-R-2016-000135, en esta alzada.

En fecha cinco (05) de diciembre de 2016, se recibió escrito de FUNDAMENTACION DEL RECURSO DE APELACION, suscrito por el ciudadano JAIRO ALFREDO PICO FERRER, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandante REPRESENTACIONES VINSOCA, C.A.

III
DE LA COMPETENCIA DEL TRIBUNAL

Respecto al ámbito competencial de ésta Alzada, se precisa que la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, en su artículo 25 establece:
“Los Juzgados Superiores Estatales de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa son competentes para conocer:
“(…) 3. Las demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos generales o particulares, dictados por las autoridades estatales o municipales de su jurisdicción, con excepción de las acciones de nulidad contra las decisiones administrativas dictadas por la Administración del trabajo en materia de inamovilidad, con ocasión de una relación laboral regulada por la Ley Orgánica del Trabajo”.
La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 23 de septiembre de 2010, con ponencia del Magistrado FRANCISCO CARRASQUERO, estableció:

“En vista de esta situación, considera oportuno la Sala revisar los criterios de interpretación de esta norma constitucional, que ha venido aplicando de manera pacífica y reiterada en casos como el de autos, a fin de garantizar la efectiva vigencia y respeto de los derechos y garantías consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
A estos efectos, es importante recordar que una norma no puede ser interpretada de forma aislada, sino dentro del contexto en el cual la misma se encuentra. De allí que debe analizarse hasta qué punto podría ser viable la exclusión del conocimiento de acciones relacionadas con providencias administrativas dictadas por Inspectorías del Trabajo –en el ámbito de una relación laboral, de la jurisdicción contencioso administrativa.
En este orden de ideas, destaca la regulación constitucional del derecho al trabajo, plasmada en los artículos 87 al 97, Título III: Derechos Sociales, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Al considerarlo un derecho y un hecho social, el Constituyente impone al Estado el deber de protegerlo.
De allí que la Disposición Transitoria Cuarta, en su numeral 4, de nuestra Carta Magna, estableció el deber para la Asamblea Nacional de aprobar, dentro del primer año, contado a partir de su instalación:
“Una ley orgánica procesal del Trabajo que garantice el funcionamiento de una jurisdicción laboral autónoma y especializada, y la protección del trabajador o trabajadora en los términos previstos en esta Constitución y en las leyes. La ley orgánica procesal del trabajo estará orientada por los principios de gratuidad, celeridad, oralidad, inmediatez, prioridad de la realidad de los hechos, la equidad y rectoría del juez o jueza en el proceso” (Negritas y subrayado de esta Alzada).
Esta posición se ve reforzada por la reciente entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 377.244 del 16 de junio de 2010; la cual tiene por objeto “regular la organización, funcionamiento y competencia de los órganos de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, salvo lo previsto en las leyes especiales” (artículo 1).
Las competencias de los órganos integrantes de esta jurisdicción, están consagradas en los artículos 9, 23, 24, 25 y 26 de la referida Ley Orgánica. De esos artículos interesa, a los efectos de determinar la competencia para el conocimiento de las acciones relacionadas con providencias administrativas emanadas de las Inspectorías del Trabajo, lo contenido en el numeral 5 del artículo 23, en el numeral 5 del artículo 24 y en el numeral 3 del artículo 25:
“Artículo 23. La Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia es competente para conocer de:
(…omissis…)
5. Las demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos generales o particulares dictados por el Presidente o Presidenta de la República, el Vicepresidente Ejecutivo o Vicepresidenta Ejecutiva de la República, los Ministros o Ministras, así como por las máximas autoridades de los demás organismos de rango constitucional, si su competencia no está atribuida a otro tribunal.
(…omissis…)”.
“Artículo 24. Los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa son competentes para conocer de:
(…omissis…)
5. Las demandas de nulidad de los actos administrativos de efectos generales o particulares dictados por autoridades distintas a las mencionadas en el numeral 5 del artículo 23 de esta Ley y en el numeral 3 del artículo 25 de esta Ley, cuyo conocimiento no esté atribuido a otro tribunal en razón de la materia.
(…omissis…)”.
“Artículo 25. Los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa son competentes para conocer de:
(…omissis…)
3. Las demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos generales o particulares, dictados por las autoridades estadales o municipales de su jurisdicción, con excepción de las acciones de nulidad ejercidas contra las decisiones administrativas dictadas por la Administración del trabajo en materia de inamovilidad, con ocasión de una relación laboral regulada por la Ley Orgánica del Trabajo.
(…omissis…)” (Subrayado de esta Alzada).
De los artículos anteriormente transcritos, se puede apreciar que el legislador excluyó –de forma expresa de las competencias asignadas a los órganos que integran la jurisdicción contencioso administrativa, la relativa al conocimiento de “las acciones de nulidad ejercidas contra las decisiones administrativas dictadas por la Administración del trabajo en materia de inamovilidad, con ocasión de una relación laboral regulada por la Ley Orgánica del Trabajo”.
Omissis…
Con fundamento en las consideraciones que se expusieron, y en ejercicio de la facultad de máximo intérprete del Texto Constitucional, esta Sala deja asentado el siguiente criterio, con carácter vinculante para las otras Salas del Tribunal Supremo de Justicia y demás tribunales de la República:
1) La jurisdicción competente para el conocimiento de las distintas pretensiones que se planteen en relación con los actos administrativos dictados por los Inspectores del Trabajo, es la jurisdicción laboral.
2) De los tribunales que conforman esta jurisdicción, el conocimiento de las pretensiones antes especificadas corresponde, en primera instancia, a los Tribunales de Primera Instancia del Trabajo y en segunda instancia, a los Tribunales Superiores del Trabajo”.

Los Tribunales de Juicio del Trabajo, conforme al artículo 17 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, les corresponde la fase de juzgamiento, lo cual quiere decir, que deben dirimir oralmente la controversia y dictar el dispositivo y publicar la sentencia de merito.

Conforme a la citadas disposiciones legales y la jurisprudencia vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ya transcrita; y, asimismo tomando en consideración que el procedimiento se tramitará conforme a la Sección Tercera: Procedimiento común a las demandas de nulidad, interpretación y controversias administrativas, artículos 76 y siguientes de la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, son los Juzgados de Juicio del Trabajo, los competentes para conocer, sustanciar y decidir los recursos contenciosos administrativos, por tanto conociendo en alzada los Tribunales Superiores del Trabajo, por lo que en consecuencia, de seguidas procede quien suscribe el presente fallo a pronunciarse con respecto al recurso de apelación interpuesto. Así se establece.

IV
DE LA SENTENCIA RECURRIDA DICTADA POR EL A QUO
La Juez del Tribunal Cuarto (4º) de Primera Instancia de Juicio de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar estableció en su definitiva las siguientes consideraciones:


“La medida de suspensión de los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, es una medida típica de naturaleza cautelar del contencioso administrativo de nulidad, y al ser acordada surte los efectos suspensivos del acto mientras dure el juicio de nulidad, disponiendo la norma su procedencia cuando así lo permita la Ley o sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso, todo lo cual conlleva a que, para su acuerdo deben ser examinados los requisitos de procedencia de las medidas cautelares, es decir la existencia de un buen derecho, el peligro de la mora, que serían las circunstancias del caso y el señalamiento del perjuicio irreparable o de difícil reparación que exige el ordenamiento jurídico.

Que como fundamento de la pretensión de nulidad, la actora ha dicho en su escrito libelar, que:

“…Solicitar que se suspenda, mientras se tramita el presente recurso de nulidad, los efectos del acto administrativo recurrido, de conformidad con lo previsto en el articulo 69 y 104 de la ley orgánica de la jurisdicción contencioso administrativa, en concordancia con el articulo 21 de la ley orgánica del tribunal supremo de justicia. ..”

Ahora bien, a los fines de emitir el pronunciamiento correspondiente en relación a la suspensión de los efectos del acto administrativo, este Tribunal considera menester destacar la disposición contenida en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, cual dispone que a solicitud de las partes, el Tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.

Cabe destacar que la suspensión de efectos de un acto administrativo representa una excepción al principio de ejecutoriedad de los actos administrativos, los cuales una vez dictados deben ser ejecutados de forma inmediata por la Administración, sin embargo existen casos donde su ejecución puede traer aparejado un daño material o moral al administrado, sobre quien recae los efectos de ésta y cuya reparación podría resultar imposible o insuficiente luego de dictada la sentencia definitiva. Busca entonces esta medida, a través de la intervención de los órganos jurisdiccionales, dotar al administrado de medios de protección contra la actividad de la administración, que por un acto de ésta se ve a sí mismo en una situación de indefensión y vulneración de sus derechos.

Es así como para la procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos de un acto administrativo se hace necesaria la verificación concurrente de dos elementos, como lo son: el fumus boni iuris y el periculum in mora, por lo que la ausencia de uno de esos elementos determina inmediatamente la improcedencia de la medida solicitada, sin que sea necesario la revisión de los elementos faltantes.

Así, en lo que al fumus boni iuris se refiere, éste representa la esencia, la presunción o apariencia del buen derecho que asiste al solicitante, es una suerte de cálculo de probabilidades sobre el hecho de que quien solicita la suspensión de efectos de un acto administrativo, será quien en la definitiva le resulte reconocido el derecho invocado en la demanda; siendo entonces el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados. Ello necesariamente implica para el Juez realizar un análisis previo de los elementos aportados al contradictorio, sin llegar a emitir un pronunciamiento tal que vacíe de contenido el fondo del asunto debatido; mientras que el periculum in mora, si bien es un requisito de procedencia, obliga al juez a determinar si ciertamente existe el riesgo manifiesto de que se haga ilusoria la ejecución del fallo. La verificación de la presencia de estos requisitos, deviene del análisis de los argumentos y elementos aportados por el solicitante, los cuales deben ser de una contundencia tal, que no haya lugar a duda sobre la procedencia de lo solicitado.

De acuerdo a lo anterior y ante los casos de solicitud de medidas cautelares de suspensión de efectos de un acto administrativo, estos poderes le están dados al Juez Contencioso Administrativo con el objeto de garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas lesionadas, constituyendo una excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo, por el cual la administración pública hace valer sus propias decisiones sin necesidad de otra autoridad, lo cual tiene su asidero en la presunción de la legalidad del acto administrativo, que admite prueba en contrario, y por el cual se considera válido hasta que el órgano jurisdiccional competente no declare lo contrario. De manera que con la suspensión de los efectos se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse la decisión administrativa que eventualmente resultare anulada, para lo cual se deben examinar no sólo los alegatos formulados sino los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda que acrediten los hechos concretos de perjuicio.

Ahora bien, las medidas preventiva se decretarán cuando se verifique en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, a saber: 1) La apariencia del buen derecho invocado o presunción grave de violación o amenaza de violación del derecho que se reclama (fumus boni iuris); y, 2) Que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, es decir, el riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora). Además debe tomarse en cuenta los intereses públicos generales concretizados y de ciertas gravedades en juego.

Asimismo, de acuerdo al citado artículo, el Tribunal acordará las medidas cautelares que estime pertinentes siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva y al respecto, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 555, del 07 de Mayo de 2008, ya había sentado criterio, exponiendo lo siguiente:

“Vale decir, que los aspectos enunciados constituyen la materia que deberá dilucidarse en la sentencia definitiva que resuelva el recurso contencioso administrativo de nulidad incoado, toda vez que en esta etapa cautelar le está vedado al Juez emitir cualquier tipo de pronunciamiento que implique prejuzgamiento sobre el fondo del asunto debatido, pues se vaciaría de contenido el mencionado recurso.” (Cursiva de este Tribunal)


Considera oportuno, para este Tribunal señalar que conforme a lo establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia número 158, de fecha 09 de febrero de 2011, si bien es cierto que la suspensión de efectos como medida cautelar no se encuentra regulada en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y que tampoco se encuentra regulada en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, la misma podrá ser solicitada con base al artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, tomando en consideración los requisitos que el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa prevé para el otorgamiento de las medidas cautelares en la jurisdicción contencioso administrativa, razón por la cual y en aplicación del criterio antes señalado y establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, este Tribunal analizará la solicitud de la medida de suspensión de efectos del acto administrativo objeto del presente procedimiento de nulidad, considerando pertinente señalar de igual manera, lo que al respecto ha establecido la misma Sala en sentencia de fecha 16 de junio de 2010 (caso: J. R. García en apelación), donde estableció:

”…. La medida preventiva de suspensión de efectos procede únicamente cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal será favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés
Público involucrado.

…. Que no basta con alegar la existencia de un peligro inminente en la producción de un daño, sino que, contrario a lo señalado por el apoderado judicial del contribuyente, el mismo debe probarse a través de instrumentos idóneos, a saber, balances contables o un informe contable auditado sobre la situación económica y financiera del recurrente, que lleven al sentenciador a la firme convicción de que la ejecución del acto administrativo causaría al peticionante un daño irreparable. De igual manera y en cuanto a los presupuestos necesarios para determinar la procedencia de las medidas innominadas de suspensión de efectos de las providencias administrativas, que constituyen una excepción al principio de ejecutoriedad de los actos administrativos y cuyo fin es evitar que se produzcan lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse la decisión definitiva, lo cual representaría un menoscabo al derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso, ha señalado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 355 de fecha 07 de marzo de 2008 (Asesores de Seguros Asegure s.a., en solicitud de revisión):
….. que las medidas provisionales de carácter preventivo o cautelar, cualesquiera que sean su naturaleza y efectos, proceden sólo en casos de urgencia, cuando sea necesario evitar daños irreparables, siempre que haya presunción de buen derecho. En efecto, ante la solicitud de tales medidas, el artículo 585 del Código de Procedimientos Civil exige al Juez, para que los acuerde, que compruebe la existencia de dos extremos fundamentales y concurrentes: a) que existe riesgo manifiesto de quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora); y, b) que se acompañe un medio de prueba que constituya una presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris). Estos requisitos deben cumplirse, no sólo cuanto se trata de las medidas típicas de embargo, secuestro y prohibición de enajenar y gravar, sino también de las que autoriza el Parágrafo Primero del artículo 588 eiusdem, que son conocidas por la doctrina como medidas innominadas y pueden acordarse cuando hubiere fundado temor de que una parte pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. …”


Sobre tales requisitos ha señalado la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia N° 00555, de fecha 07 de mayo de 2008, (caso T. Mauri en solicitud de medida cautelar) que:

“…. La decisión del Juez debe fundamentarse no sobre simples alegatos de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de los hechos concretos de los cuales se desprenda la presunción de un posible perjuicio real y procesal para el accionante. …. La suspensión de efectos procede, así, ante la concurrencia de determinados requisitos, esto es, que haya una presunción grave del buen derecho del recurrente (fumus bonbi iuris) y, adicionalmente que la medida sea necesaria para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o evitar el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora).

En efecto, el fumus boni iuris se erige como el fundamento de la protección cautelar, dado que en definitiva sólo a la parte que tiene la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que sean producidos por la contraparte o que deriven de la tardanza del proceso; mientras que el periculum in mora es requerido como supuesto de procedencia de cada caso concreto. …”

Ahora bien, para que pueda proceder la solicitud de suspensión de los efectos del acto administrativo objeto de impugnación, no sólo debe estar fundamentada la solicitud en las razones de hecho y de derecho que la parte afectada considere pertinente exponer, sino que “el solicitante está en el deber de explicar con claridad la magnitud del daño que le podría producir la ejecución del acto impugnado, acompañando al efecto algún medio probatorio que permita al órgano jurisdiccional tener la convicción de que la sentencia definitiva no va a poder reparar el daño alegado” (Vid. Sentencia N° 00180, de fecha 11 de febrero de 2009, emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia), y que no basta con alegar la existencia de un peligro inminente en la producción de un daño, sino que, el mismo debe probarse a través de instrumentos idóneos.

Asimismo no quiere este Tribunal dejar inadvertido que, el Artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, señala que, a petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal “podrá” acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, teniendo en cuenta las circunstancias del caso y los intereses públicos generales concretizados y de ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva. La inflexión verbal –podrá- faculta al juez para dictarlas según su prudente arbitrio, entendida según el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil; es decir, resulta de su soberana apreciación decretarla o no; entendida esta discrecionalidad no como arbitrariedad, antes bien, constituye el ejercicio de una jurisdicción de equidad, opuesta al principio de legalidad, según la cual el juez debe tomar en cuenta las características singulares del caso para lograr una justicia particular, individual, concreta, a fin de evitar que, en razón de la peculiaridad del caso ut supra, se desnaturalice o invalide la intención del legislador.

En relación a lo expuesto, y en acatamiento del contenido de las jurisprudencias antes parcialmente transcrita, que este Tribunal acoge, y la opinión que finalmente realiza este juzgador, se evidencia de autos que la parte solicitante de la suspensión de los efectos de la Providencia Administrativa Nº 2016-00409, de fecha once (11) de octubre de 2016, emanada de la INSPECTORÍA DEL TRABAJO “ALFREDO MANEIRO” DE PUERTO ORDAZ, ESTADO BOLÍVAR, señala que se decrete cautelarmente la suspensión de los efectos del acto administrativo identificado en autos, hasta tanto el tribunal se haya pronunciado sobre la pretensión de nulidad que se solicita mediante el presente escrito, con el fin de evitar perjuicios irreparables que no podrán ser resarcidos por la sentencia definitiva.

Tal como se ha señalado en líneas previas, la jurisprudencia de la Sala Político Administrativa en materia de solicitudes de medidas de suspensión de efectos de un acto administrativo impugnado, ha señalado que debe existir una estricta sujeción entre la procedencia de la medida cautelar y los alegatos y pruebas que el solicitante produzca en autos a los fines de demostrar la verificación de los requisitos exigidos por la ley, de manera que no basta con alegar que existe un peligro inminente de que quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo, sino que además debe acompañarse un medio de prueba que pueda hacer surgir en el Juez, al menos una presunción grave de la existencia de dicho peligro.

De manera constante la Sala ha expresado que la medida preventiva de suspensión procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado; significa entonces –se insiste- que deben comprobarse los requisitos de procedencia de la medida cautelar: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) y la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris).

Así las cosas, se aprecia que los alegatos expuestos por la parte recurrente a los fines de declarar la existencia a su favor de la presunción de buen derecho y el peligro en la demora; no gozan de verosimilitud, salvo que en el transcurso del proceso se demuestre lo contrario; y por ende no satisfecha en esta fase preliminar del proceso tanto el peligro en la demora como la presunción de buen derecho requerida para el otorgamiento de la protección cautelar. ASÍ SE ESTABLECE.”


V
DE LOS FUNDAMENTOS DE LA APELACION

Aduce en su escrito de fundamentación del Recurso de Apelación la Representación Judicial de la parte recurrente, sociedad mercantil REPRESENTACIONES VINSOCA, C.A., lo siguiente:

“Como se desprende de la sentencia dictada el 9 de noviembre de 2016, el Juez de la recurrida, mediante una exigua motivación, en resumidas palabras concluyó que no se encontraban cubiertos los extremos de ley para dictar la medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo, por carecer la solicitud, a su decir, de los requisitos de toda medida cautelar, a saber, la apariencia de buen derecho o fomusbonis iuris y el riesgo de inejecución del fallo o periculum in mora, ante lo cual resulta necesario realizar las siguientes consideraciones.
II. Con respecto a la existencia del fomusbonis iuris, el Juez de la recurrida, luego de transcribir extensas sentencias dictadas por el Tribunal Supremo de Justicia, exponiendo la necesidad de la verificación conjunta de los requisitos de procedencia de las medidas cautelares de suspensión de efectos, al folio 8 del presente expediente, se limitó a señalar:
…Omissis…
Como se deduce de lo expuesto, el Juez a quo consideró que los argumentos de nulidad contenidos en el libelo de recursivo no fueron suficientes para crear la convicción de verisimilitud del derecho pretendido, es decir, para prever que la providencia principal declarará el derecho en sentido favorable a esta representación. Sin embargo, contrario a lo afirmado por el Juez de la recurrida, considera quien suscribe, que de una ligera lectura de los hechos en que se sustenta el recurso de nulidad interpuesto, se pone de relieve la veracidad de las denuncias formuladas, de allí que resulte necesario destacar cuáles son los hechos y normas invocadas que sustentan el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, que dan muestra de la verificación del mencionado requisito, a fin de que sean analizados y considerados por este Juzgador de Alzada.
1. En primer lugar, sobre el cumplimiento de este requisito, y siendo que el mismo se conecta con la legitimación que tiene el recurrente para solicitar la nulidad y para pedir la protección cautelar, se destacó y se hace valer nuevamente en esta oportunidad que el mandamiento contenido en la providencia administrativa 2016-00409, de fecha 11 de octubre de 2016, dictada por el Inspectoría del Trabajo Alfredo Maneiro de Puerto Ordaz, Estado Bolívar, en el expediente Nro. 051-2016-01-00821, está dirigido contra la sociedad mercantil REPRESENTACIONES VINSOCA, C.A., quien es la parte recurrente en la presente causa, verificándose por tanto el mencionado requisito.
2. De otra parte, conforme fue alegado en el libelo de demanda cuya copia se anexa al presente escrito, marcado “B”, el acto administrativo impugnado condena a REPRESENTACIONES VINSOCA, C.A., por un hecho por el cual ya había sido condenada anteriormente, y la constriñe a pagar nuevamente cantidades de dinero a favor del ciudadano Reinaldo Rojas por concepto de salarios caídos y cesta tickets, que fueron efectivamente pagados y recibidos por el trabajador, como se hizo consta en el acta de ejecución de reenganche y pago de salario caídos levantada el 13 de septiembre por la funcionaria Germexis Luna, titular de la cédula de identidad Nro. 15.542.198, que igualmente se anexa al presente escrito marcado “C”, lo cual, sin que implique un prejuzgamiento en torno a los alegatos de fondo que sustentan la causa principal, supone o por lo menos constituye un indicio, de la infracción del derecho a la defensa y debido proceso de mi representada, por la violación del precepto constitucional contenido en el ordinal 7º del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, conforme al cual, nadie puede ser juzgado y condenado dos veces por el mismo hecho
3. Adicionalmente a lo anterior, también se denunció y destacó que la Inspectora del Trabajo, a través del acto administrativo impugnado, arbitrariamente le atribuyó a REPRESENTACIONES VINSOCA, C.A., la autoría de un supuesto despido distinto al que fue denunciado en primer término por el ciudadano Reinaldo Rojas y que fue la causa del procedimiento que derivó en la providencia impugnada, sin brindarle a mi representada la oportunidad de alegar y probar lo que a bien tuviere en torno a este nuevo hecho.
…Omissis…
4. Por otro lado, también se denunció la inmotivación por contradicción en los motivos en que incurrió la autoridad administrativa, ya que de su contenido no se desprende con absoluta certeza cuál fue el motivo o la causa que da origen a la misma. Si fue la supuesta denuncia de despido formulada por el solicitante el 07 de julio de 2016, o si fue la supuesta denuncia de despido formulada el 13 de septiembre de 2016, lo que vicia de nulidad el referido acto, a tenor de los artículos 9 y 18.5 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
…Omissis…
5. Igualmente, se denunció el falso supuesto de hecho en que se sustentó el acto administrativo impugnado, por cuanto asumió como cierto el supuesto despido denunciado por el ciudadano Reinaldo Rojas, soportando su razonamiento, según manifiesta, por una parte, en el incumplimiento de la supuesta carga que a su decir recaía sobre Representaciones Vinsoca, C.A., de desvirtuar tal alegato, y por otra, en los hechos que según su decir se desprende de las documentales consignadas por el denunciante junto con la denuncia presentada, todo lo cual manifestó en los siguientes términos:
…Omissis…
Ciudadano Juez, ante los argumentos expuestos por la autoridad administrativa, esta representación alegó y ratifica en este acto, que siendo la supuesta la denuncia de despido formulada por el solicitante, en todo caso le correspondía única y exclusivamente al actor demostrar la ocurrencia del supuesto despido ocurrido el 13 de septiembre de 2016, tal como pacífica y sostenidamente lo ha establecido la jurisprudencia (Vid. Sentencia Nro. 116 del 14 de febrero de 2014, dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en el caso Ninos kaNatalí Cabello Hernández contra Súper Autos Puerto Ordaz, C.A.), lo que no hizo, y adicionalmente se destacó que el denunciante no acompañó ninguna documental con su denuncia, y así evidencia tanto de las actas del expediente administrativo que fueron consignadas junto con el libelo recursivo, como del capítulo I de la providencia administrativa impugnada, denominado Relación de los Hechos, donde Inspectora del Trabajo deja constancia que “…Del folio 01 y 02 se observa denuncia por despido, sin anexos…”.
Por lo tanto, si el denunciante no consignó ninguna documental ni ninguna prueba con el escrito de solicitud cursante del folio 1 al 2 del expediente administrativo Nro. 051-2016-01-000821, ni en ninguna otra oportunidad, queda en evidencia la falsedad de dicho argumento, poniéndose de relieve pues, la credibilidad de la denuncia de nulidad efectuada por esta representación.
Ciudadano Juez de Alzada, la simple constatación de los hechos anteriormente comentados, que bien puede realizarse con la lectura de las instrumentales que se acompañan al presente escrito, especialmente, en cuanto a la doble sanción que se pretende imponer a través del acto administrativo impugnado, contrario a lo firmado por el Juez de la recurrida, resulta suficiente para crear una duda razonable en cuanto a la veracidad de los alegatos de nulidad que fueron expuestos en el libelo de demanda, y por tanto, sobre la existente probabilidad de obtener una sentencia de mérito favorable a esta representación.
En razón de lo anterior, considera quien suscribe, que en el presente caso se encuentra cubierto el requisito de apariencia de buen derecho necesario para la procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado, , y así respetuosamente solicito sea considerado y declarado por este Juzgador en la sentencia que oportunamente sea dictada en la presente causa.
III. Por otro lado, con respecto al cumplimiento del periculum in mora, al folio 8 y 9 del presente expediente, agregó el Juez de la recurrida:
…Omissis...
Ciudadano Juez, conforme se deduce de la transcripción parcial de la sentencia recurrida, el Juez a quo consideró que al momento de solicitarse la protección cautelar, no se alegaron ni aportaron elementos probatorios que acreditaran la existencia del riesgo o peligro de inejecución del fallo. Por tal motivo, a fin de rebatir el argumento sostenido por el referido Juez, considera necesario quien suscribe transcribir a continuación los alegatos expuestos por esta representación en torno a tal requisito:
…Omissis…
Ciudadano Juez, como se evidencia de la transcripción anterior, nuestra representada en la solicitud de la medida cautelar de suspensión de efectos pretendida, alegó y consignó las instrumentales que acreditan los riesgos a los que se encuentra expuesta de no suspenderse el acto administrativo impugnado y que no podrán ser resarcidos por una sentencia definitiva eventualmente dictada en la presente causa. Por lo tanto, incurrió el juez de la recurrida en un flagrante silencio de pruebas al no valorar o al menos mencionar en su sentencia las pruebas o instrumentos legales consignados por esta representación junto con el libelo de demandada a fin de probar la existencia del riesgo de inejecución del fallo, como lo son, principalmente, la providencia impugnada y el acta de ejecución de fecha 13 de septiembre de 2016, con sus respectivos anexos, todo lo cual vicia de nulidad la mencionada sentencia a tenor del artículo 12, 243.4 y 509 del Código de Procedimiento Civil.
Así, en el presente caso, como fundamento de la existencia del riesgo de inejecución del fallo, principalmente se alegaron los siguientes hechos y se aportaron los siguientes instrumentos:
1. En primer lugar, se alegó que por virtud del principio de ejecutividad y ejecutoriedad del acto administrativo, Representaciones Vinsoca, C.A., se encuentra obligada, entre otras cosas, a pagar nuevamente al ciudadano Reinaldo Rojas, unos supuestos salarios caídos y cesta tickets generados desde el 4 de julio de 2016, que ya fueron pagados en fecha 13 de septiembre de 2016, lo cual atenta contra el patrimonio de nuestra representada y hace al solicitante del procedimiento administrativo acreedor de unas cantidades a las cuales no tiene derecho, lo que pudiera equiparse a un enriquecimiento sin causa, y a fin de acreditar tal hecho, se consignó junto con el libelo de demanda, el original de la providencia 2016-00409, de fecha 11 de octubre de 2016, dictada por el Inspectoría del Trabajo Alfredo Maneiro de Puerto Ordaz, Estado Bolívar, en el expediente Nro. 051-2016-01-00821, del cual se desprende la orden administrativa; el acta de ejecución de reenganche y pago de salario caídos levantada en fecha 13 de septiembre de 2016, por la funcionaria Germexis Luna, titular de la cédula de identidad Nro. 15.542.198, y la copia del recibo y cheque efectivamente entregados al ciudadano Reinaldo Rojas por los conceptos antes mencionados, los cuales dan cuenta del fiel cumplimiento de las obligaciones por parte de Representaciones Vinsoca, C.A., que injustamente le son exigidos nuevamente a través de la providencia impugnada.
Ciudadano Juez, la situación de hecho generada de verse mi representada obligada a dar cumplimiento a la obligación pecuniaria contenida en la providencia impugnada en los términos en ella expuesta, difícilmente podrá ser reparada por la sentencia definitiva dictada en el asunto principal en caso de resultarle favorable la decisión del juicio, ya que mi representada no podrá obtener el reintegro de las cantidades de dinero que en definitiva sean pagadas, dada la carencia de bienes del trabajador y las garantías protectoras en torno al salario y las prestaciones sociales que le corresponde.
2. Por otra parte, con base en los artículos 425, 531, 532 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y las Trabajadoras (LOTTT) y 483 del Código Penal, se alegó que de no suspenderse los efectos del acto administrativo impugnado, Representaciones Vinsoca, C.A., ineludiblemente se encuentra obligada a realizar el injustificado pago al ciudadano Reinaldo Rojas, dado que de no hacerlo, se encuentra expuesta a ser sancionada por cualquier de las siguientes vías: i) de forma pecuniaria a tenor de lo previsto de los artículos 531 y 532 de la LOTTT; ii) también se le impediría obtener la solvencia laboral que le permitiría licitar ante los órganos e Instituciones del Estado a fin de desarrollar su objeto social, y; iii) por último, se encuentra expuesta a ser imputada por el delito de “Desacato a la Autoridad Pública”, previsto en el artículo 483 del Código Penal en concordancia con el numeral 6 del artículo 425 de la LOTTT.
Tales riesgos ciudadano Juez, como lógicamente se deduce, derivan de preceptos legales que no requieren prueba conforme al principio iuranovit curia, y los perjuicios que ellos causaría, en modo alguno podrán ser reparados por la sentencia definitiva que sea dictada en el asunto principal. En primer lugar, porque las cantidades pagadas a la Administración Pública por concepto de sanción, difícilmente serán reintegradas a pesar de obtener una sentencia favorable. En segundo lugar, porque los incuantificables daños generados por la imposibilidad de licitar ante organismos público derivada de la ausencia de la solvencia laboral, de igual forma, en modo alguno podrán ser resarcidos por la sentencia de fondo que eventualmente se dicte en torno al asunto principal, y en tercer y último lugar, porque de igual modo, la sentencia que eventualmente sea dictada en modo podrá resarcir el tiempo, recursos, costos y daños al honor y reputación de los representantes de Representaciones Vinsoca, C.A., de verse sometidos, en calidad de imputados, a un procedimiento penal por abstenerse a dar cumplimiento a una providencia administrativa contraria a la constitución y las leyes venezolanas.
3. Por otro lado, también se afirmó que la suspensión de efectos solicitada en modo alguno afectaría al trabajador objeto de la Providencia, dado que, como se ha repetido, y como se desprende del acta de ejecución del 13 de septiembre de 2016, que se anexa al presente escrito marcada “C”, Representaciones Vinsoca, C.A., cumplió con la obligación de reincorporar al ciudadano Reinal Rojas a su puesto de trabajo y realizó el pago de los salarios caídos y cesta tickets al trabajador, pretendiéndose la suspensión de los efectos de la providencia administrativa impugnada, sólo a los fines que nuestra representada no sea compelida a realizar el injustificado pago que a través de dicha providencia se ordena realizar mientras se tramita juicio principal de nulidad.
4. Ahora bien, por tratarse de un hecho sobrevenido a la interposición del recurso de nulidad, en esta oportunidad destacamos el hecho que de no suspenderse los efectos del acto administrativo impugnado, nuestra representada estará igualmente compelida a dar cumplimiento al pago de unos salarios al cual el trabajador no tiene derecho por haber inasistido injustificadamente al lugar de trabajo, con posterioridad a su reincorporación el 13 de septiembre de 2016, ausencias que fueron constatadas el 3 de noviembre de 2016, por la funcionario adscrita a la Inspectoría del Trabajo de Puerto Ordaz, Abg. Araldis V. Luna Rincones, titular de la cédula de identidad Nro. V-18.012.806, quien mediante acta levantada en dicha oportunidad, y cuya copia se anexa al presente escrito para su valoración, marcada con la letra “D”, manifestó “…se observó que los trabajadores (sic) Reinaldo Rojas asistieron (sic) a sus (sic) puestos (sic) de trabajo los días 23 de septiembre, 26 de septiembre y 29 de octubre del año 2016. Es todo…”.
Ciudadano Juez, como fue manifestado anteriormente, la ejecución de la providencia administrativa impugnada en los términos en ella expuestos, amén de constituir una injusticia porque recompensaría la conducta de un trabajador que constantemente se ausenta de su lugar de trabajo conforme se ha denunciado en diversas oportunidades ante la Inspectoría del Trabajo, tal como se evidencia de las solicitudes de autorización de despido, aún en trámite ante la mencionada Inspectoría que se anexan marcado E, F y G, respectivamente, difícilmente podrá ser reparada por la sentencia definitiva dictada en el asunto principal en caso de resultar favorable las resultas del juicio, ya que mi representada no podrá obtener el reintegro de las cantidades de dinero que en definitiva sean pagadas por lo motivos antes señalados.
Todo lo anterior evidencia entonces, la existencia de riesgos o peligros, ciertos e inminentes, que no podrán ser resarcidos por una sentencia favorable en torno al asunto principal, y por la (sic) tanto la verificación del requisito de periculum in mora a fin de decretar la procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, y así solicito se declare expresamente en la sentencia que oportunamente sea dictada por este Tribunal de Alzada.
IV. Por último ciudadano Juez, en relación a los intereses públicos generales concretizados que pudieran estar involucrados en la presente causa, elemento que no fue analizado por el Juez de la recurrida, considera esta representación que la medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo Nro. 2016-00409, de fecha 11 de octubre de 2016, dictada por el Inspectoría del Trabajo Alfredo Maneiro de Puerto Ordaz, Estado Bolívar, en el expediente Nro. 051-2016-01-00821, en modo alguno afecta los intereses generales o intereses del colectivo, ya que se trata de un acto de efectos particulares que sólo afecta a las partes del procedimiento administrativo, a saber, Representaciones Vinsoca, C.A. y el ciudadano Reinaldo Rojas, y en nada transgrede el principio de proporcionalidad que deben guardar todas las medidas cautelares, ya que en caso de suspenderse los efectos de la providencia administrativa impugnada, no se produciría lesión alguna al solicitante del procedimiento administrativo, ciudadano Reinaldo Rojas, puesto que él fue reincorporado en su puesto de trabajo y percibió el pago de los salarios caídos y cesta tickets conforme consta del acta de ejecución de reenganche y pago de salario caídos levantada el 13 de septiembre por la funcionaria Germexis Luna, titular de la cédula de identidad Nro. 15.542.198, que se anexa al presente escrito marcado “C”.”




VI
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR DE ESTA ALZADA

Esta alzada, con base al análisis de las actas procesales que conforman el presente asunto, hace las siguientes consideraciones:
La medida de suspensión de los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, es una medida típica de naturaleza cautelar del contencioso administrativo de nulidad, y al ser acordada surte los efectos suspensivos del acto mientras dure el juicio de nulidad, disponiendo la norma su procedencia cuando así lo permita la Ley o sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso, todo lo cual conlleva a que, para su acuerdo deben ser examinados los requisitos de procedencia de las medidas cautelares, es decir la existencia de un buen derecho, el peligro de la mora, que serían las circunstancias del caso y el señalamiento del perjuicio irreparable o de difícil reparación que exige el ordenamiento jurídico.

El recurrente en su fundamentación alega un vicio de silencio de pruebas debido a que, según su decir, no mencionó ni analizó el A quo las pruebas aportadas en su solicitud, dicho textualmente: “…Ciudadano Juez, conforme se deduce de la transcripción parcial de la sentencia recurrida, el Juez a quo consideró que al momento de solicitarse la protección cautelar, no se alegaron ni aportaron elementos probatorios que acreditaran la existencia del riesgo o peligro de inejecución del fallo. Por tal motivo, a fin de rebatir el argumento sostenido por el referido Juez, considera necesario quien suscribe transcribir a continuación los alegatos expuestos por esta representación en torno a tal requisito:
…Omissis…
Ciudadano Juez, como se evidencia de la transcripción anterior, nuestra representada en la solicitud de la medida cautelar de suspensión de efectos pretendida, alegó y consignó las instrumentales que acreditan los riesgos a los que se encuentra expuesta de no suspenderse el acto administrativo impugnado y que no podrán ser resarcidos por una sentencia definitiva eventualmente dictada en la presente causa. Por lo tanto, incurrió el juez de la recurrida en un flagrante silencio de pruebas al no valorar o al menos mencionar en su sentencia las pruebas o instrumentos legales consignados por esta representación junto con el libelo de demandada a fin de probar la existencia del riesgo de inejecución del fallo, como lo son, principalmente, la providencia impugnada y el acta de ejecución de fecha 13 de septiembre de 2016, con sus respectivos anexos, todo lo cual vicia de nulidad la mencionada sentencia a tenor del artículo 12, 243.4 y 509 del Código de Procedimiento Civil…”

En este mismo sentido, para precisar el vicio delatado, esta alzada trae a los autos la definición aceptada por la doctrina de cassación de tal vicio, de allí que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en decisión de fecha 3 de febrero de 2014, con ponencia del Magistrado LUIS EDUARDO FRANCESCHI, en el caso JOSÉ GREGORIO MOSQUERA ARGUELLES, contra la sociedad mercantil CENTRO DE ASESORÍA INTEGRAL EMPRESARIAL ZAMORA, C.A. (CAIEMZ), en el que se dejo sentado lo siguiente:

“…No obstante, de los términos en que quedó planteada la formalización del presente recurso de casación, esta Sala en apego a lo establecido en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, procederá a decidir considerando de especial relevancia pronunciarse, en primer término, sobre la documental contentiva del expediente administrativo tramitado por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, a través de su órgano de adscripción -Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Zulia- en donde consta la certificación del accidente de trabajo que sufrió el demandante en fecha 2 de noviembre de 2007, la cual, de los argumentos expuestos por el formalizante, no fue tomada en consideración por el juzgador de alzada, de lo que se puede inferir que la misma fue silenciada.
Ahora bien, ha reiterado la Sala en múltiples oportunidades que uno de los supuestos que sustenta el vicio de silencio de prueba, está fundamentado en el hecho de que en la recurrida se omita de manera total el pronunciamiento sobre una o todas las pruebas promovidas. En tal sentido, los jueces tienen el deber impretermitible de examinar cuantas pruebas se hayan aportado a los autos, para de esta manera no incurrir en la violación del artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión del artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el cual establece:
Los Jueces deben analizar y juzgar todas cuantas pruebas se hayan producido, aun aquellas que a su juicio no fueren idóneas para ofrecer algún elemento de convicción, expresando siempre cuál sea el criterio del Juez respecto de ellas.
De otra parte, en criterio pacífico y reiterado de la Sala, se ha sostenido, lo siguiente:
(...) un silencio absoluto de pruebas e incluso un análisis parcial del material probatorio, produce una sentencia carente de motivos, contrariando el mandato del artículo 243, ordinal 4º del Código de Procedimiento Civil que señala que el Juez debe expresar los motivos de hecho y de derecho de la decisión. Así la jurisprudencia reiterada de este Máximo Tribunal ha señalado al respecto que el análisis parcial o incompleto de prueba y el silencio absoluto o relativo de la misma constituye falta de motivación de la recurrida, denunciable por defecto de actividad.
Por tanto, es deber de los jueces el análisis del material probatorio ya sea para apreciarlo o desecharlo, por cuanto la disposición legal citada supra constriñe a hacer un análisis de todo el material probatorio cursante en autos, aunque éstas sean inocuas, improcedentes o impertinentes. (Sentencia de fecha 22 de marzo de 2000).
Cónsono con lo expuesto, se puede concluir que quedará inmotivada la sentencia por haberse incurrido en silencio de pruebas, cuando el Juez omite cualquier mención sobre una prueba promovida y evacuada por las partes, y cuando, a pesar de haberse mencionado su promoción y evacuación, el Juez se abstiene de analizar su contenido y señalar el valor probatorio que le confiere a la misma o las razones para desestimarla, siendo importante, además, que las pruebas silenciadas sean determinantes para la resolución de la controversia.
En este orden de ideas, la Sala reafirma su posición en cuanto a que la omisión en que se incurre en el debido análisis de las pruebas, afecta la constitución de una de las premisas del silogismo judicial, al punto que éste se ve deformado, pudiendo llegarse a conclusiones indeseadas o erradas, por estar desajustadas con la realidad o con la legalidad. La construcción del silogismo judicial la realiza el juez con base a las pruebas y demostraciones de los hechos alegados por las partes.
En sintonía con lo expuesto la Sala Constitucional, en sentencia N° 604 de fecha 18 de mayo de 2009, acogiendo la doctrina de la Sala de Casación Civil, estableció que:
El silencio de pruebas acaece cuando el juez no aprecia todos o alguno(s) de los medios de prueba que se hayan incorporado a los autos. Sin embargo, la Sala de Casación Civil ha extendido la noción de esta especie de vicios al caso en el cual el juez desecha uno o varios medios de prueba sin la realización de la debida argumentación sobre los motivos que fundamentan tal rechazo:
La Sala considera que el deber que a los jueces de instancia le imponen los artículos 509 y 243, ordinal 4º del Código de Procedimiento Civil, no se limita a que éstos dejen constancia de haber leído o revisado las pruebas, para luego, desecharlas o acogerlas, sino que deben verter en la decisión las consideraciones particulares de cada prueba aportada al proceso, señalar los motivos por los que la toman o desechan y, en este último supuesto, establecer los hechos que de la misma se deriva y se da por demostrado. (s.S.C.C. nº 248 del 19 de julio de 2000).
En este sentido, el juez debe realizar un detenido estudio sobre las pruebas aportadas por las partes, para aceptarlas o desecharlas, de manera que permita entender el por qué de su decisión, vale decir, que es necesario que el juez, para establecer los hechos, examine todas cuantas pruebas cursen en autos, los valores (sic), de allí derivará su convicción sobre la verdad procesal, que plasmará en su sentencia. Cuando el sentenciador incumple este deber, bien silenciando totalmente la prueba, bien mencionándola pero sin analizarla comete el vicio denominado silencio de prueba con la consiguiente infracción del artículo 509 de la Ley Adjetiva Civil, por falta de aplicación (...). (s.S.C.C. n.º 1 del 27 de febrero de 2003).
Esta Sala ya se ha pronunciado, en múltiples ocasiones, sobre el deber de los jueces de motivar sus sentencias, y, específicamente, sobre el vicio de silencio de pruebas y su incidencia en el aspecto constitucional. Al respecto, se estableció:
La falta de apreciación por parte de los jueces de las pruebas que constan en el expediente produjo el vicio de silencio de pruebas, que contiene el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, el cual está relacionado con el derecho constitucional a la defensa y a la tutela judicial efectiva.
En ese sentido, la Sala considera que todo ciudadano tiene el derecho a ser juzgado y a que la causa sea resuelta con fundamento en los elementos de hecho y de derecho que cursen en el expediente y no puede el Juez silenciar las pruebas, pues esa falta de juzgamiento incide directamente en el derecho a la defensa y en el derecho a ser juzgado con las garantías del debido proceso.
Ahora bien, la Sala precisa que para que se configure la violación del derecho constitucional a la defensa, no basta con la simple falta de valoración de una prueba, sino que se compruebe que la prueba dejada de apreciar era determinante para la decisión, de tal manera que, de haber sido apreciada, la decisión hubiera sido otra. (s.S.C. n.° 831 del 24 de abril de 2002). (Subrayado de la Sala)

Determinado lo anterior, se observa que el sentenciador de alzada, al apreciar las pruebas promovidas por el demandante, hizo referencia al expediente administrativo en cuestión, en los siguientes términos:
De otra parte, consta en el expediente copia certificada del expediente del ciudadano accionante JOSÉ MOSQUERA, el cual corre inserta a los folios 313 al 400, ambos inclusive, de la cual se evidencia en la declaración formal del accidente laboral, que el trabajador sufrió un accidente a diferente nivel de una escalera en busca de un espaldar de silla ocasionándole fractura expuesta de tibia y peroné en miembro inferior derecho lo que ameritó intervención quirúrgica y fijación externa, describiendo el propio actor el accidente de la siguiente manera: que se encontraba haciendo su trabajo de rutina diaria de vigilante de abrir y serial (sic) el portón, llevar el control de las rutas y del personal que entra y sale pero en una silla rota de la parte de la espalda; que al momento de realizar sus actividades laborales en la garita se sentó en la silla antes mencionada sin espaldar y procedió a verificar que el espaldar se encuentra sobre el techo de la garita, fue cuando procedió a buscar una escalera y la colocó sobre la pared y subió a bajar el espaldar y cuando se iba a bajar que puso el pie sobre la escalera la misma se rodó y cayó sobre el pavimento fracturándose el pie derecho.
Ahora bien, de la referida declaración se observa que es el propio actor quien alegó que se encontraba en sus labores de vigilancia, las cuales en ningún momento ni en el libelo de la demanda ni en la investigación de accidente, manifestó que sus labores consistían en vigilar desde la parte de arriba del techo de la garita en donde ejercía sus labores en la empresa PEPSI COLA (sic), todo lo contrario, dejó asentado que su rutina como vigilante era la de abrir el portón y llevar el control de rutas y de personal que entra a la empresa, por lo que se utilizó una silla para sentarse la cual estaba en mal estado, sin embargo, sin ninguna autorización, ya que no se dejó asentado así, fue cuando él mismo procedió a buscar la escalera por su propia voluntad y no obstante, colocó la escalera en la pared, lo que hace entender que la escalera no estaba de manera fija en la garita por cuanto tuvo que irla a buscar según se extrae de su descripción del accidente, y seguidamente subió únicamente a bajar el espaldar, ya que tampoco se observa que haya manifestado algo adicional a este hecho, es decir, que tuviera que laborar en la parte superior de la garita, o que le fue ordenado subir, o cualquier otro hecho que le haya sido impuesto y que no haya sido voluntario, y fue cuando al bajar se rodó su pie de la escalera y se cayó.
De otra parte, se evidencia del Acta (sic) de inspección levantado por el INPSASEL, que a la empresa demandada CAIEMZ le fue solicitado la presencia del delegado de prevención del centro de trabajo, manifestándole la ciudadana Candy Soldeño, que no está conformado los delegados ni el comité debido a que hubo una reducción de personal y los delegados que habían ya no prestaban servicios para la empresa, por lo que se le ordenó a la empresa facilitarle todos los medios necesarios para que los trabajadores se organizaran y eligieran al delegado de prevención y luego de su elección organizar el comité de seguridad y salud en el trabajo, de acuerdo a lo establecido en los artículos 41 y 46 de la LOPCYMAT.
Asimismo, se observa que fue consignado por parte de la demandada y consta en el expediente:
Examen médico pre-vacacional de fecha 19 de octubre de 2007, en el cual el demandante estaba apto para laborar; Inducción de ingreso, donde el demandante manifestó que recibió la charla de inducción sobre los riesgos ocupacionales de su puesto de trabajo, así como también sobre el uso correcto de sus equipos de trabajo e instrucción del manejo operativo y defensivo con armas, cumpliendo CAIEMZ con las disposiciones de la Ley Orgánica del Trabajo en los artículos 236, 237 y 246; Certificado de dotación de uniformes y calzados de seguridad, esto es, camisas, pantalones, gorra y correa; Programa de higiene y seguridad industrial, el cual contiene entre otros aspectos, las normas generales de higiene y seguridad industrial, esto es, normas para identificación, normas para circulación y estacionamiento, normas para armamento, normas para prevención y protección personal, normas para el comportamiento, normas para medidas de seguridad, normas para investigación y análisis de accidentes, normas para asistencia médica y normas para inspecciones de seguridad industrial; Carta de declaración de riesgos-notificación, análisis de seguridad en el trabajo para el cargo de Vigilante Privado.
Igualmente en el informe técnico de investigación de accidente de fecha 24 de agosto de 2009, se observa que en cuanto a la advertencia de los principios de la prevención de las condiciones inseguras e insalubre inherentes al cargo de vigilante, se dejó constancia que no fue consignado documento que demostrare que el trabajador haya recibido dicha información antes de ingresar al trabajo, incumpliendo según exponen con lo establecido en los artículos 56, numerales 3 y 4 de la LOPCYMAT; asimismo, no se constató la inscripción del demandante ante el Seguro Social, igualmente que no se constató la constancia de inducción y capacitación del trabajador en material de seguridad y salud en el trabajo, así como el servicio de seguridad y salud en el trabajo. En cuanto a los factores posteriores al accidente, se dejó constancia que la codemandada principal no realizó la investigación del accidente suscitado al demandante, ya que no cumplía con un Servicio de Seguridad que realice dicha investigación, a los fines de prevenir su repetición y tomar las medidas correctivas del caso.
Ahora bien, no obstante lo constatado en la investigación del accidente, observa este Tribunal que la codemandada CAIEMZ consignó en la etapa probatoria las constancias de notificación y análisis de riesgos de tarea, constancia de instrucción y capacitación de personal así como constancia de entrega y recepción de equipos de protección personal, todos suscritos por el demandante, documentos éstos llevados internamente por la empresa codemandada promovente, y a los cuales se les otorgaron pleno valor probatorio, por cuanto hacen ver que efectivamente el trabajador si recibió información sobre su puesto de trabajo, las actividades a realizar, los riesgos de cada actividad, ya sean físicos, disergonómicos, psicosociales, o metereológicos, así como todos y cada uno de los motivos de tales riesgos las posibles consecuencias y las acciones preventivas.
Finalmente, se concluyó de las actuaciones realizadas por la Diresat Zulia y Falcón, que lo ocurrido en fecha 02 de noviembre de 2007 al demandante, ocupando el cargo de vigilante en las instalaciones de la agencia PEPSI COLA Machiques, cumplía con la definición de “accidente de trabajo”, siendo certificada por el Médico Especialista en Salud Ocupacional, Diresat Zulia, como un accidente de trabajo que produjo un traumatismo en el pie derecho por caída de altura, fractura bimaleolar expuesta del tobillo derecho, lo que origina en el trabajador una DISCAPACIDAD PARCIAL PERMANENTE, con limitaciones para todo tipo de actividades que requiera bipedestación prolongada, deambulación continua y uso de fuerza muscular con el miembro inferior derecho.
Adicionalmente, en la motivación del fallo, el juez ad quem sostuvo lo siguiente:
De los hechos acaecidos en autos se constata que, si bien resulta un hecho admitido por ambas codemandadas, que en fecha 2 de noviembre de 2007, ocurrió el accidente en el cual se vio involucrado el ciudadano José Gregorio Mosquera Argüelles, cuando se encontraba en el cumplimiento de su jornada laboral, no obstante, dicho accidente no fue ocasionado directamente por la labor de Inspector de Seguridad (vigilante) desempeñada por el trabajador en la empresa demandada, pues como el propio demandante lo alegó en el libelo de demanda, en la declaración formal del accidente ante el INPSASEL, en la declaración de parte, así como en la audiencia de apelación a través de sus apoderados judiciales, el hecho aconteció debido a que en la garita de vigilancia había una silla en mal estado, percatándose el actor que el espaldar estaba en el techo de la garita por lo que de manera voluntaria ya que no le fue ordenado ni impuesto por ninguno de sus superiores, procedió a buscar una escalera, que entiende el Tribunal no se encontraba en la garita por el hecho mismo que tuvo que irla a buscar y luego la recostó a la pared de la garita y así subió a buscar el espaldar de la silla que la utilizaban según su decir para sentarse arriba y descansar la espalda.
Ahora bien, ante tal situación resultaba necesario determinar que el accidente ocurrido hubiese tenido una relación directa con el trabajo desempeñado, esto es, según las actividades propias del área de vigilancia, lo que es igual a: que estuviera solicitando la identificación de todo aquel trabajador, empleado, contratista y visitantes; evitando el ingreso a planta de personal egresado y no autorizado; revisando de manera exhaustiva los bolsos, paquetes del personal; o revisando los vehículos que salieran del área de planta, inspeccionando al capot, la maleta y la parte interna, donde los riesgos pudieran relacionarse con golpes, caídas siempre a un mismo nivel, heridas, posturas inadecuadas, todo ello motivado a: levantarse de la silla, caminar hacia la puerta, o la existencia de objetos punzantes en bolsos o paquetes, manipulación de armas, asimismo, levantarse de la silla.
En este mismo orden de ideas, se observa que el libelo de la demanda carece de alegación, toda vez que el ciudadano José Mosquera, en ningún momento mencionó o manifestó, que dentro de sus funciones como Inspector de Vigilancia tuviera que vigilar en el techo de la garita, esto es, que estuviera expuesto a realizar una actividad sobre alguna altura que le produjera algún riesgo físico, por el contrario, únicamente alegó que sus labores consistían en “recibir la guardia y revisar los camiones de la empresa Pepsi-Cola que entraban y salían de la empresa y estar pendiente del personal que entraba y salía de la empresa…”, asimismo, nunca alegó que el accidente estuviera vinculado al hecho de haber estado laborando a un nivel diferente al suelo, por lo que este Tribunal no puede concluir que se haya tratado de un accidente provocado intencionalmente por la víctima, pero sí considera que se debió a su negligencia y a un acto inseguro desplegado por el demandante, ya que en lugar de dar aviso sobre la condición de la silla en mal estado (lo cual no alegó, ni probó, es decir, que lo hubiese informado), decidió a su libre voluntad buscar el espaldar de una silla que estaba deteriorada, no explicándose este Tribunal, cuál era su intención, si repararla de manera provisional aún cuando no estaba capacitado para ello, ni formaba parte de sus funciones, o si su intención fue otra, así pues, aún ha (sic) sabiendas que era un riesgo subirse en una escalera la cual ni siquiera se trataba de una verdadera escalera sino que había sido improvisada como tal, asumió el riesgo que resultó en un accidente que le originó una discapacidad parcial permanente.
Así las cosas, concluye este Tribunal que el hecho ocurrido en fecha 2 de noviembre de 2007, no tiene una relación directa con el trabajo desempeñado por el demandante, lo que hace que no exista el vínculo de causalidad que explicase que fue ocasionado por el trabajo mismo de una manera directa, por lo que resulta imperioso declarar que el accidente no es de naturaleza laboral, y en consecuencia, improcedentes las reclamaciones formuladas con fundamento en su ocurrencia. Así se decide.
De la transcripción anterior, se aprecia que en la recurrida se hizo mención a la prueba documental contentiva del expediente administrativo sustanciado por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, a través de su órgano de adscripción, no obstante, a dicha instrumental no se le realiza un análisis exhaustivo y profundo que llevara a determinar su verdadero valor probatorio, para obtener de esta forma un elemento de convicción respecto a la misma, al momento de emitirse el fallo.
Tal conclusión se extrae al verificarse que respecto a la aludida documental, el sentenciador ad quem señaló, en resumen, los detalles que se desprenden de la declaración del accionante ante el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, respecto al infortunio padecido mientras ejercía sus funciones en las instalaciones de la empresa Pepsi Cola Venezuela, los resultados que se derivaron del acta de inspección levantada en la empresa Centro de Asesoría Integral Empresarial Zamora y del informe técnico de investigación; y las conclusiones arribadas por la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Zulia, las cuales trajeron como resultado que en fecha 26 de enero de 2010, se certificara lo ocurrido al demandante en fecha 2 de noviembre de 2007, como un “ACCIDENTE DE TRABAJO” que le origina una “DISCAPACIDAD PARCIAL Y PERMANENTE”; empero, no se observa que se hubiese dado el respectivo valor probatorio que dimana de la documental y que los elementos señalados fuesen considerados por la alzada al efectuar el análisis del caso, pues, los argumentos efectuados para desestimar la pretensión respecto de las reclamaciones formuladas con fundamento en la ocurrencia de un accidente laboral, se circunscribieron a descartar dicha naturaleza debido a que en criterio de quien decidió, el accidente no fue ocasionado directamente por la labor de Inspector de Seguridad desempeñada por el trabajador y que el mismo ocurrió producto de la negligencia de éste, al materializarse un acto inseguro.
Es decir, el juez de alzada no incorporó en sus razones para decidir el asunto bajo análisis, la repercusión indiscutible que emana de la certificación proferida por la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Zulia, que estuvo precedida por un informe técnico que reflejó todas las particularidades de la investigación efectuada en torno al infortunio acaecido objeto de la presente controversia, todo lo cual, en su conjunto, se trata de un documento público administrativo, expedido por el organismo con especialidad en el área de medicina ocupacional y seguridad laboral que tiene atribuida por ley -artículo 18 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo-, la facultad de calificar el origen ocupacional de la enfermedad o del accidente, cuya fuerza probatoria es asimilable a la conferida por el artículo 1.360 del Código Civil a los documentos públicos, debiéndose subsumir tal yerro del juzgador en el vicio de inmotivación por silencio parcial de pruebas…”

Ahora bien, analizando lo conceptuado en la sentencia que precede en contraste con el caso sub judice se tiene que el juez A quo debió analizar las pruebas aportadas por el recurrente y de una revisión exhaustiva de las actas procesales y en especial el auto de fecha nueve (9) de noviembre de 2016, que declara improcedente la medida preventiva, no incorporó en sus razones de hecho y de derecho, para decidir el asunto bajo análisis las pruebas aportadas por el recurrente como los son Providencia Impugnada y el Acta de Ejecución de fecha trece (13) de septiembre de 2016, con sus anexos, por lo que a juicio de esta alzada a la luz de los razonamientos aquí analizados, el juez A quo incurrió en el vicio de inmotivación puesto que no se observa que haya dado el respectivo valor probatorio que se desprende de las documentales aportadas por el recurrente y que los elementos señalados fuesen considerados por el A quo al efectuar el análisis de la presente causa. Y así se establece.

Siguiendo con el hilo argumental y puntualizados las razones esgrimidas por el recurrente, a los fines de proveer la solicitud de la medida cautelar de suspensión de los efectos solicitada, esta alzada destaca que la medida cautelar de suspensión de los efectos del acto administrativo cuya nulidad ha sido solicitada, está contenida en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la cual dispone:
“A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, teniendo en cuenta las circunstancias del caso y los intereses públicos generales concretizados y de ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.
En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante” (Cursivas añadidas).

De manera que el Juez de mérito, en el ejercicio de sus amplios poderes en el análisis de las condiciones para el decreto de medidas cautelares, tal como lo señala el referido artículo, puede decretar la suspensión de los efectos del acto administrativo cuando considere que la suspensión de la medida puede detener un daño mayor, si al contrario se continúa con el curso de la misma, ponderando, por supuesto, los hechos presentados por el recurrente al momento de conocer la causa.
Asimismo, se ha señalado que el poder cautelar debe ejercerse con estricta sujeción a las disposiciones legales que lo confieren, en razón de lo cual la providencia cautelar sólo se concede cuando existen en autos medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia concurrente del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo y del derecho que se reclama. (Vid., sentencia de la Sala Político Administrativa N° 00901 del 30 de julio de 2008).

En ese sentido, el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, dispone:

“Artículo 585.- Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.

En el caso bajo examen, a los fines de determinar la procedencia o no de la medida solicitada, resulta necesario examinar los requisitos exigidos en la referida disposición, esto es, la presunción grave del derecho reclamado (fumusboni iuris), el peligro grave que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora), y adicionalmente, por tratarse de una medida de carácter innominado, el periculum in damni.
Sobre estos requisitos, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en su sentencia N° 2526 de fecha 01 de noviembre de 2004, bajo la ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, Exp. Nº 2004-0538, señaló:

“Es criterio de este Alto Tribunal que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama y en el caso de las medidas innominadas, que exista el temor fundado de que una de las partes pudiera causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.
Por tal razón es imperativo examinar los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la presunción grave del derecho que se reclama (fumusboni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora); y referente a la medida innominada, el artículo 588 eiusdem impone una condición adicional que es el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación a la otra (periculum in damni).
Con referencia al primero de los requisitos fumusboni iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.
En cuanto al segundo de los requisitos mencionados (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
Respecto al periculum in damni, éste se constituye en el fundamento de la medida cautelar innominada para que el tribunal pueda actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias necesarias para evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionar a la otra”.

Adicionalmente, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en su sentencia N° 00176 de fecha 09 de Febrero de 2011, bajo la ponencia de la Magistrada Trina Omaira Zurita, Exp. Nº 2009-0209 ha puntualizado que:

“Con relación a la primera exigencia, ha precisado reiteradamente esta Sala que el análisis sobre su verificación se realiza a través de un cálculo preventivo o un juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a fin de indagar sobre la posible existencia del derecho que se reclama.
En cuanto al segundo de los mencionados requisitos, ha sido criterio inveterado y pacífico de la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a una mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave de violación o desconocimiento del derecho o derechos reclamados y a la dificultad o imposibilidad de su reparación, bien por la demora del juicio, bien por las acciones que el demandado, durante el tiempo que tome la tramitación de aquél, pudiera efectuar con el objeto de burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
En conexión con lo anterior, la jurisprudencia de la Sala ha señalado que debe existir una estricta sujeción entre la procedencia de la medida cautelar y los alegatos y pruebas que el solicitante produzca en autos a los fines de demostrar la verificación de los requisitos exigidos por la ley, de manera que no basta con alegar que existe un peligro inminente de que quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo, sino que además debe acompañarse un medio de prueba que pueda hacer surgir en el Juez, al menos una presunción grave de la existencia de dicho peligro” (Cursivas añadidas).

Siendo esto así, corresponde a este despacho, en primer lugar, evaluar si en el presente caso fue acreditada la existencia de los referidos requisitos, y a tal efecto se observa que en el escrito de solicitud la parte solicitante de la medida manifestó:

“Del fomusboni iuris: En nuestro caso particular ciudadano juez, la presunción grave a la violación del buen derecho es evidente, por cuanto, i) el acto administrativo impugnado de manera directa infringe el derecho a la defensa y debido proceso de REPRESENTACIONES VINSOCA, C.A., dado que condena dos veces a nuestra representada por el mismo hecho y la constriñe a pagar cantidades de dinero al ciudadano Reinaldo Rojas, por concepto de salarios caídos y cesta tickets, que fueron efectivamente pagados y recibidos por el trabajador, como consta del contenido de la providencia impugnada y demás actas cursantes en el expediente administrativo Nro. 051-2016-01-00821, que se consigna adjunto a la presente demanda marcado “C”, especialmente, del acta de ejecución de reenganche y pago de salario caídos levantada el 13 de septiembre por la funcionaria Germexis Luna, titular de la cédula de identidad Nro. 15.542.198, que riela del folio 24 al 28 de dicho expediente, y en el auto dictado por esta Inspectoría en esa misma fecha, suscrito por el Abogado Rommer Madrid, en su carácter de Jefe de Sala Laboral de la Inspectoría del Trabajo “Alfredo Maneiro” de Puerto Ordaz, Estado Bolívar, que cursa igualmente a los autos de mencionado expediente administrativo al folio 29; ii) por otro lado, a través de la providencia administrativa impugnada se le atribuye a nuestra representada la autoría de un falso despido, supuestamente efectuado el 13 de septiembre de 2016, sin brindarle la oportunidad de alegar o probar a su favor, todo lo cual atenta contra el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; iii) de igual modo, existe una clara inmotivación en cuanto a la providencia, porque de su contenido no se desprende con absoluta certeza cuál fue el motivo o la causa que da origen a la misma, si fue la supuesta denuncia de despido formulada por el solicitante el 07 de julio de 2016, o si fue la supuesta denuncia de despido formulada el 13 de septiembre de 2016; iv) adicional a lo anterior, como quedó demostrado a lo largo del presente escrito, la Inspectora del Trabajo sustentó el acto administrativo impugnado en un falso y supuesto despido que no fue demostrado a lo largo del procedimiento, y; iv) por último, dio por demostrado el supuesto despido denunciado, con base a la errada interpretación del artículo 72 LOTTT, y a unas documentales que no obran en el expediente, y cuya inexistencia se deduce perfectamente del contenido de la providencia impugnada.
Con todo lo expuesto anteriormente, podemos concluir que el ente recurrido, no sólo cercenó el derecho de REPRESENTACIONES VINCOSA, C.A., de alegar y probar contra un hecho que infundadamente se le imputó, sino que la sancionó a pagar nuevamente sumas de dinero que fueron previamente pagadas, so pena de ser sometida a un procedimiento penal, basando su decisión en un supuesto de hecho que no fue comprobado durante el proceso investigativo, es decir, cuya existencia no fue acreditada a los autos, lo cual vicia de nulidad el acto recurrido al violar el derecho a la defensa de nuestra mandante.
Del periculum in mora: En lo que respecta a este requisito en nuestro caso particular, éste se encuentra igualmente satisfecho por cuanto, en virtud del principio de ejecutividad y ejecutoriedad del acto administrativo, REPRESENTACIONES VINSOCA, C.A., se encuentra obligada, entre otras cosas, a pagar nuevamente al ciudadano Reinaldo Rojas, unos supuestos salarios caídos y cesta tickets, los cuales fueron pagados tal como consta en el acta de ejecución de reenganche y pago de salario caídos levantada en dicha fecha por la funcionaria Germexis Luna, titular de la cédula de identidad Nro. 15.542.198, que riela del folio 24 al 28 del presente expediente, y en el auto dictado por esta Inspectoría el mismo 13 de septiembre de 2016, suscrito por el Abogado Rommer Madrid, en su carácter de Jefe de Sala Laboral de la Inspectoría del Trabajo “Alfredo Maneiro” de Puerto Ordaz, Estado Bolívar, que cursa a los autos de este expediente al folio 29, lo cual atenta contra el patrimonio de nuestra representada, y hace al solicitante del procedimiento administrativo acreedor de unas cantidades a las cuales no tiene derecho, lo que pudiera equiparse a un enriquecimiento sin causa.
Por lo tanto, de no suspenderse los efectos del acto administrativo impugnado, Representaciones Vinsoca, C.A., ineludiblemente se encuentra obligada a realizar el injustificado pago al ciudadano Reinaldo Rojas, dado que de no hacerlo, se encuentra expuesta a ser sancionada por cualquier de las siguientes vías:
i) de forma pecuniaria a tenor de lo previsto de los artículos 531 y 532 de la LOTTT;
ii) se le impediría obtener la solvencia laboral que le permitiría licitar ante los órganos e Instituciones del Estado a fin de desarrollar su objeto social, y;
iii) por último, se encuentra expuesta a ser imputada por el delito de “Desacato a la Autoridad Pública”, previsto en el artículo 483 del Código Penal en concordancia con el numeral 6 del artículo 425 de la LOTTT
Asimismo, consideramos importante mencionar que la suspensión de efectos solicitada en modo alguno afectaría en nada al trabajador objeto de la Providencia, dado que, como se dijo anteriormente, ya nuestra representada cumplió con la obligación de reincorporar al ciudadano Reinal Rojas a su puesto de trabajo y realizó el pago de los conceptos de salarios caídos y cesta tickets y el trabajador efectivamente lo recibió, tal como consta de las documentales a que hizo referencia anteriormente, cuya copia obra en el expediente administrativo consignado con el presente escrito marcado “C”, pretendiéndose la suspensión de los efectos de la providencia administrativa impugnada, sólo a los fines que nuestra representada no sea compelida a realizar el injustificado pago que a través de dicha providencia se ordena realizar.
Por todo lo antes expuesto, es por lo que solicitamos, muy respetuosamente a este tribunal, se sirva decretar cautelarmente la suspensión de los efectos del Acto Administrativo identificado en autos, hasta tanto este tribunal se haya pronunciado sobre la pretensión de nulidad que se solicita mediante le presente escrito, con el fin de evitar perjuicios irreparables que no podrán ser resarcidos por la sentencia definitiva”.

Adicionalmente, la parte recurrente apelante, para demostrar el fumusboni iuris y el periculum in mora, consignó conjuntamente con el escrito recursivo, copia del expediente administrativo Nº 051-2016-01-00821, y consignó ante esta alzada, en la oportunidad de fundamentar la apelación, los siguientes instrumentos:
1. Marcado con la letra A, Copia fotostática simple de la Providencia Administrativa Nº 2016-00409, de fecha 11 de octubre de 2016, dictada por el Inspectoría del Trabajo Alfredo Maneiro de Puerto Ordaz, Estado Bolívar, en el expediente Nro. 051-2016-01-00821.
2. Marcado con la letra B, escrito contentivo de Recurso Contencioso Administrativo Laboral interpuesto en fecha 01 de noviembre de 2016, por la representación legal de REPRESENTACIONES VINSOCA, C.A., contra la Providencia Administrativa Nº 2016-00409, de fecha 11 de octubre de 2016, dictada por el Inspectoría del Trabajo Alfredo Maneiro de Puerto Ordaz, Estado Bolívar, en el expediente Nro. 051-2016-01-00821.
3. Marcado con la letra C, copia del acta de ejecución de reenganche y pago de salario caídos levantada el 13 de septiembre por la funcionaria adscrita a la Inspectoría del Trabajo Alfredo Maneiro de Puerto Ordaz, ciudadana Germexis Luna, titular de la cédula de identidad Nro. 15.542.198
4. Marcada con la letra D, copia del acta de constatación levantada en fecha el 3 de noviembre de 2016, por la funcionario adscrita a la Inspectoría del Trabajo de Puerto Ordaz, Abg. Araldis V. Luna Rincones, titular de la cédula de identidad Nro. V-18.012.806.
5. Marcados con las letras “E”, “F” y “G”, respectivamente, en original, solicitudes de autorización de despido interpuestas por REPRESENTACIONES VINSOCA, C.A., en fechas 24 de agosto de 2015, 27 de septiembre de 2016 y 18 de noviembre de 2016 , contra el ciudadano Reinaldo Rojas,
A la luz de los postulados anteriores, considera este Juzgado de Alzada, en un análisis preliminar prima facie y no definitivo del asunto, que de la revisión y lectura de la providencia impugnada (folios 31 al 34 del presente cuaderno de medidas); del Recurso de Nulidad interpuesto en fecha 01 de noviembre de 2016, por la parte recurrente apelante cursante al folio 35 al 49 del asunto principal; del acta de ejecución de reenganche y pago de salario caídos levantada el 13 de septiembre por la funcionaria adscrita a la Inspectoría del Trabajo Alfredo Maneiro de Puerto Ordaz, ciudadana Germexis Luna, que riela de los folios 50 al 54 del presente cuaderno de medidas; del acta de constatación levantada en fecha el 3 de noviembre de 2016, por la funcionario adscrita a la Inspectoría del Trabajo de Puerto Ordaz, Abg. Araldis V. Luna Rincones, que riela al folio 55 del presente expediente y; de las solicitudes de autorización de despido interpuestas por REPRESENTACIONES VINSOCA, C.A., en fechas 24 de agosto de 2015, 27 de septiembre de 2016 y 18 de noviembre de 2016, contra el ciudadano Reinaldo Rojas, cursantes del folio 56 al 68; se desprende, cuando menos en principio, la presunción de verosimilitud de los hechos alegados en el recurso, lo que se traduce en la posibilidad de que las pretensiones de la demandante tengan el suficiente sustento fáctico y jurídico como para ser satisfechas en la decisión definitiva que recaiga en el presente proceso. Y así se establece.

Por otra parte, en cuanto al periculum in mora, observa este Tribunal que en el presente caso existen elementos probatorios suficientes que llevan a la íntima convicción del Juez que de no suspenderse los efectos del acto administrativo impugnado, la sentencia que decida el mérito de la causa quedaría ilusoria. Convicción ésta que también deviene del análisis antes efectuado respecto a la proporcionalidad de los intereses en juego, en el sentido que la “ejecución” del acto administrativo impugnado comportará en la esfera jurídica de la parte recurrente una situación de difícil reparación, porque además de pagar unos salarios, cuya devolución, en caso de resultarle favorable las resultas del juicio, pudiera ser compleja, la parte recurrente podría verse sometida a procedimientos penales y administrativos sancionatorios, iniciados a solicitud del autor del acto administrativo impugnado o a solicitud del beneficiario del mismo, cuyos efectos difícilmente podrán ser resarcidos por la decisión definitiva, con lo cual, considera este Juzgador, se verifica entonces el periculum in damni, amén de que, bajo la amenaza de que se le pague y cancele nuevamente lo ya cancelado resulte o desencadene en una situación de difícil reparación, además de antijurídica.
En tal sentido, es oportuno señalar en este punto del análisis, que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en reiteradas oportunidades ha acotado que: “(…) todos los razonamientos señalados precedentemente, son realizados de manera preliminar y sin entrar a conocer la materia contentiva del presente recurso contencioso administrativo de nulidad, ya que en esta decisión se pasó a conocer prima facie la suspensión temporal de los efectos del acto administrativo impugnado y, en ningún caso se pasó a resolver el mérito del asunto controvertido, por cuanto se está examinando una pretensión instrumental” (Vid. Sentencia de esa Corte Nº 2009-464, de fecha 26/03/2009, caso: Alimentos Polar Comercial, C.A. Vs. Superintendencia Nacional de Silos Almacenes y Depósitos Agrícolas (SADA) y Sentencia Nº 2009-1097, de fecha 17/06/2009, caso: Ministerio del Poder Popular para la Salud, contra la Providencia Administrativa Nº 0233-2008 de fecha 28 de abril de 2008, emanada de la Inspectoría del Trabajo “Pedro Ortega Díaz” sede Caracas Sur).
Por virtud de lo anterior, analizados como han sido los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, por aplicación supletoria a que se refiere el artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, esto es, la presunción del buen derecho reclamado (fumusboni iuris), el peligro grave que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora) y el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación a la otra (periculum in damni), este Juzgado, de conformidad con lo previsto en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, decreta como medida cautelar la suspensión provisional de los efectos de la Providencia Administrativa Nº 2016-00409, de fecha 11 de octubre de 2016, dictada por el Inspectoría del Trabajo Alfredo Maneiro de Puerto Ordaz, Estado Bolívar, en el procedimiento por denuncia de violación de derecho al trabajo, llevado en el expediente Nro. 051-2016-01-0082, mediante la cual se declaró CON LUGAR la denuncia interpuesta por el ciudadano REINALDO ROJAS, venezolano, mayor de edad y titular de la Cédula de Identidad Nº V-12.465.154, y se ratificó la orden de Reenganche y Restitución de la situación jurídica infringida, acordada mediante AUTO de fecha siete (07) de julio de 2016, a favor del mencionado ciudadano, mientras dure el proceso y hasta tanto se dicte sentencia en esta causa y que la misma quede definitivamente firme. Así se decide.

VII
DISPOSITIVA
Por todos los razonamientos precedentemente establecidos, este JUZGADO PRIMERO SUPERIOR DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLÍVAR, CON SEDE EN LA CIUDAD DE PUERTO ORDAZ, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: Se declara CON LUGAR la Apelación interpuesta por el ciudadano JAIRO ALFREDO PICO FERRER, abogado en el ejercicio inscrito en el I.P.S.A, bajo el Nro. 124.638; en su condición de apoderado judicial de la entidad de trabajo REPRESENTACIONES VINSOCA, C.A., en contra de la sentencia de fecha nueve (9) de noviembre de 2016, dictada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Sede Puerto Ordaz, en el Juicio por Nulidad de Acto Administrativo contenido en el Asunto FH16-X-2016-000042.
SEGUNDO:¬ PROCEDENTE la medida de suspensión provisional de los efectos de la Providencia Administrativa Nº 2016-00409, de fecha once (11) de octubre de 2016, dictada por el Inspectoría del Trabajo Alfredo Maneiro de Puerto Ordaz, Estado Bolívar, en el procedimiento por denuncia de violación de derecho al trabajo, llevado en el expediente Nro. 051-2016-01-0082, mediante la cual se declaró CON LUGAR la denuncia interpuesta por el ciudadano REINALDO ROJAS, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-12.465.154, y se ratificó la orden de Reenganche y Restitución de la situación jurídica infringida, acordada mediante auto de fecha siete (07) de julio de 2016, a favor del mencionado ciudadano, quedando suspendidos los efectos del aludido acto administrativo a partir de la presente declaratoria, mientras se dicte sentencia en el proceso principal llevado en el expediente Nro. FP11-N-2016-000039, y que la misma quede firme; y
TERCERO: Se ordena oficiar a la Inspectoría del Trabajo “Alfredo Maneiro” de Puerto Ordaz, Estado Bolívar, a fin de notificarle acerca de la suspensión de efectos acordada del acto impugnado en esta decisión, debiendo remitirse copia certificada de la presente decisión.
Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de la presente decisión en este Tribunal.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, a los dieciséis (16) días del mes de diciembre del dos mil seis (2016). Años: 206° de la Independencia y 157° de la Federación.
EL JUEZ SUPERIOR PRIMERO

ABG. HECTOR ILICH CALOJERO
LA SECRETARIA DE SALA,

ABG. ANN NATHALY MARQUEZ
PUBLICADA EN EL DIA DE SU FECHA, PREVIO ANUNCIO DE LEY A LAS DOS Y VEINTE DE LA TARDE (02:20 P.M).

LA SECRETARIA DE SALA

ABG. ANN NATHALY MARQUEZ