TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Superior Estadal de la Jurisdicción Contencioso Administrativa del Estado Bolívar

ASUNTO PRINCIPAL: FP11-G-2016-000058
ASUNTO: FE11-X-2016-000007

En la medida cautelar de suspensión de los efectos propuesta en el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial incoado por el ciudadano PEDRO JOSÉ LEÓN ARCIA contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº SNAT/DDS/ORH/2016-E-003293 dictado el seis (06) de julio de 2016, por el Superintendente del SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA mediante el cual lo remueve y retira del cargo de Especialista Aduanero y Tributario, grado 16, adscrito a la División de Contribuyentes Especiales de la Gerencia Regional de Tributos Internos Región Guayana; se procede a dictar sentencia con la siguiente motivación.

I. ANTECEDENTES

I.1. Mediante escrito presentado el veintiocho (28) de septiembre de 2016 el ciudadano PEDRO JOSÉ LEÓN ARCIA fundamentó su pretensión de nulidad contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº SNAT/DDS/ORH-2016-E-003293 dictado el seis (06) de julio de 2016, por el Superintendente del SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA mediante el cual lo remueve y retira del cargo de Especialista Aduanero y Tributario, grado 16, adscrito a la División de Contribuyentes Especiales de la Gerencia Regional de Tributos Internos Región Guayana.

I.2. Mediante sentencia dictada el veintinueve (29) de septiembre de 2016, se admitió a trámite el recurso ordenando abrir cuaderno separado para resolver la medida cautelar de suspensión de los efectos del acto impugnado interpuesta por la parte recurrente y se le instó a consignar las copias fotostáticas requeridas.

I.3. Mediante diligencia presentada el veinticuatro (24) de noviembre de 2016, el abogado Richard Sierra, Inpreabogado Nº 37.728, en su carácter de apoderado judicial de la parte recurrente, consignó las copias fotostáticas requeridas para abrir el cuaderno separado ordenado. Se abrió cuaderno separado.

II. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN

Observa este Juzgado que en el caso analizado la parte recurrente ciudadano PEDRO JOSÉ LEÓN ARCIA interpuso RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD CON SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº SNAT/DDS/ORH-2016-E-003293 dictado el seis (06) de julio de 2016, por el Superintendente del SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA mediante el cual lo remueve y retira del cargo de Especialista Aduanero y Tributario, grado 16, adscrito a la División de Contribuyentes Especiales de la Gerencia Regional de Tributos Internos Región Guayana, con la siguiente fundamentación:

“Del acto administrativo impugnado se evidencia la violación a mi derecho a la defensa y el debido proceso consagrado como una garantía constitucional previsto en el artículo 49 de la constitución Bolivariana de Venezuela, por cuanto en mi condición de funcionario de carrera, para procederse a mi remoción y retiro como un funcionario público se debe realizar el procedimiento disciplinario previsto en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, lo cual la administración no realizó sino que procedió a retirarme si ser oírme, sin permitirme conocer cuáles eran las verdaderas razones para retirarme, de disponer de un lapso para promover prueba a mi favor y contestar los cargos, lo cual viola esta garantía constitucional de insoslayable cumplimiento por parte de la administración pública cuando el funcionario o funcionario público está incurso en una causal de separación del cargo por el motivo de que se trate.
…
Razón por la cual se pide tutela cautelar, dada en la Medida Cautelar propia del contencioso administrativo, en conformidad con la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la cual recogió, de manera expresa, el derecho a la tutela cautelar, que es garantía del derecho a la tutela judicial eficaz y postuló la existencia de un poder cautelar general en el marco de los procesos que se sustancien de conformidad con esa Ley.
…
Por lo que se pide la suspensión de efectos del acto administrativo Funcionarial recurrido. Teniéndose las bases de procedencia en su cumplimiento, lo que implica:

PRINCIPIO DE BUEN DERECHO (Fumus boni iuris): El mismo acto administrativo recurrido, pues el mismo además de ser inmotivado, pues en vez de señalar motivos de hecho y de derecho sólo señala motivos de derecho, además aplica falsamente normas propias para labores de confianza y en consecuencia de un funcionario de libre nombramiento y remoción, que no lo soy, pues soy un funcionario de carrera y, si en falso supuesto fue de confianza que no lo soy, no se me garantiza el derecho a volver al anterior cargo de carrera y ser reubicado.

PELIGRO EN LA DEMORA PROCESAL (Prericulum in mora): La circunstancial dimensión temporal, haría que desde la interposición del libelo hasta su solución, pasando por la notificación de funcionarios como la Fiscalía y Procuraduría General de la República, pase una gran extensión temporal que impida la tutela efectiva de mis derechos legales y constitucionales, entre ellos el derecho a la estabilidad en el ejercicio de la función pública, todo lo cual me ocasionaría un grave daño, pues primero no puedo recibir mis prestaciones pues estaría renunciando a la estabilidad y aceptando la terminación de la relación Funcionarial, segundo no podría ejercer otra función o empleo pues de la misma forma estaría renunciando a la relación Funcionarial, por lo que es necesaria la tutela cautelar, todo lo cual genera a su vez el PELIGRO DE DAÑO INMINENTE, pues se cierne en mi persona un daño inminente que impediría mi libre desenvolvimiento en una labor remunerativa para satisfacer mis necesidades básicas y familiares”.

A los fines de proveer la medida de suspensión de los efectos solicitada por la parte recurrente, destaca este Juzgado que el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa establece los requisitos de procedibilidad de la medidas preventivas en el proceso contencioso-administrativo, y a tales efectos dispone que: “(a) petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva”.

En este sentido observa este Tribunal Superior que la referida disposición reproduce en parte lo dispuesto en el artículo 19 párrafo 11 de la derogada Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia (LOTSJ), razones por las cuales considera oportuno traer a colación lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 1659 de fecha 01-12-2009, Exp. Nº 09-1269, saber:
(…)
Así, se aprecia como la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia recogió, de manera expresa, ese derecho a la tutela cautelar, que es garantía del derecho a la tutela judicial eficaz y postuló la existencia de un poder cautelar general en el marco de los procesos que se sustancien de conformidad con esa Ley. Así, se lee en el artículo 19, parágrafo 11, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia lo siguiente: “En cualquier estado y grado del proceso las partes podrán solicitar, y el Tribunal Supremo de Justicia podrá acordar, aun de oficio, las medidas cautelares que estimen pertinentes para resguardar la apariencia de buen derecho invocada y garantizar las resultas del juicio, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva”.

La norma hace suyo el primero de los requisitos de procedencia propios de toda medida cautelar: la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris). Además, y aunque no lo establezca con la misma claridad, exige el segundo de los requisitos inmanentes a toda medida cautelar, como lo es la verificación del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), desde que dispone que la cautela no tiene otra finalidad que la garantía de las resultas del juicio.

De allí que puede afirmarse que el juez dictará la medida preventiva cuando exista presunción del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, esto es, de que no sean plenamente ejecutables las resultas del juicio (periculum in mora), ya que, en función a la tutela judicial efectiva, las medidas cautelares, en este ámbito, no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe acordarlas.

Tales extremos deben cumplirse de manera concurrente, por lo que si falta alguno de estos elementos, el juez no podría decretar la cautela. En este orden de ideas, debe agregarse que, en materia de Derecho Público y más concretamente en el ámbito de la jurisdicción constitucional, donde necesariamente están en juego intereses generales, el juez también deberá realizar una ponderación de los intereses en conflicto para que una medida particular no constituya una lesión a los intereses generales en un caso concreto, ya que los sujetos involucrados no versan sobre el ámbito subjetivo de un demandado sino los intereses de la comunidad que pudieren resultar afectados por la suspensión de una determinada norma”.

En este mismo sentido considera igualmente pertinente este Tribunal citar lo establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 00765 de fecha 22 de marzo de 2006, Caso: Beco Sucesora de Blohm & Co.), a saber:
(…)

En virtud de lo anteriormente señalado, la controversia planteada en el caso subjúdice queda circunscrita a decidir sobre la procedencia o no de la medida cautelar innominada de suspensión de efectos solicitada por los apoderados judiciales de las sociedades mercantiles recurrentes, contra las providencias impugnadas.
Así las cosas, esta Sala considera oportuno citar el contenido de los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, los cuales disponen lo siguiente:
(…)

De las disposiciones antes transcritas, la Sala observa que representa el fundamento legal que permite al juez gozar de un amplio poder cautelar, entre los que destaca la suspensión de los efectos, la cual no ocurre en forma automática, sino que debe ceñirse a los términos y condiciones formales y sustanciales que la ley le señale, en especial lo dispuesto en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil; a saber: i) cuando resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, lo cual deberá determinarse en autos a través de medios de prueba que evidencien una presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris); ii) la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora); y en el caso de las medidas innominadas, iii) se requiere que exista el temor fundado de que una de las partes pudiera causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra (periculum in damni), sin perjuicio de que el juez en virtud de su poderes cautelares pueda sustituir de oficio la medida cautelar solicitada por otra que resguarde de manera más adecuada los derechos e intereses de la contribuyente, previo cumplimiento de las formalidades anteriormente señaladas.

En ese sentido, esta Sala estima que para la procedencia de las medidas deben concurrir las exigencias enunciadas en el artículo anteriormente señalado, porque la existencia de una sola de ellas no es capaz de lograr la consecuencia jurídica del texto legal, cual es la suspensión de los efectos del acto impugnado, no existiendo en el ámbito contencioso tributario -como tampoco ocurre en el contencioso administrativo- una razón lógica para soportar lo contrario, a saber, la procedencia de la medida cautelar de que se trate por la sola verificación de uno de los aludidos extremos.

Respecto al primero de los requisitos, esto es, el fumus boni iuris o la presunción grave del derecho que se pretende, cómo se indicó anteriormente, su verificación consiste en apreciar de las actas que conforman el expediente que haya una apariencia de buen derecho, debido a que en el momento en que es acordada la tutela cautelar le está vedado al juez prejuzgar sobre el fondo del asunto controvertido. En efecto, se trata de un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.

En cuanto al segundo de los requisitos mencionados, el periculum in mora, ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su constatación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la demora en la tramitación del juicio o por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.

Por último, en atención al periculum in damni, se constituye en el fundamento de la medida cautelar innominada para que el tribunal pueda actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos y adoptando las providencias necesarias para evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionarle a la otra”.

Conforme a lo antes señalado, este Tribunal observa, que la medida preventiva de suspensión de efectos procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado.-

Ahora bien, la alegación, valoración y determinación de la existencia de un perjuicio irreparable o de difícil reparación por la sentencia definitiva derivado de la ejecución del acto administrativo impugnado debe estar acompañada de elementos que aporten al sentenciador la convicción de un daño o perjuicio irreparable o de difícil reparación; estableciendo la jurisprudencia que para su procedencia, “…quien solicite la suspensión de efectos de un acto impugnado, debe alegar hechos o circunstancias concretas y aportar elementos suficientes y precisos que permitan al órgano jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del daño por la definitiva…” (SPA Sentencia 471 del 2 de marzo de 2000).
En este sentido, debe indicarse que la decisión del Juez no debe fundamentarse sobre simples alegatos de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de los hechos concretos de los cuales se desprenda la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el accionante.-.
Señalado lo anterior, resulta necesario analizar si en el caso de autos la medida cautelar innominada de suspensión de efectos, cumple con las condiciones legales que determinan su procedencia, y en tal sentido se observa lo siguiente:
La parte recurrente solicita se suspendan los efectos del acto administrativo contenido en la Resolución N° SNAT/DDS/ORH-2016-E-003293 de fecha 06/07/2016 emanada de la Superintendencia del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), por cuanto, según señala, de la misma se evidencia la violación de su derecho a la defensa y el debido proceso previsto en el artículo 49 del texto Constitucional, ya que en su condición de funcionario de carrera, para procederse a su remoción y retiro como funcionario público se debe realizar el procedimiento disciplinario previsto en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, lo cual la Administración no realizó sino que procedió a retirarlo sin oírlo, sin permitirle conocer cuales eran las verdaderas razones para retirarlo, de disponer de un lapso para promover pruebas y contestar los cargos.-
A los fines de fundamentar el requisito del fumus boni iuris, el recurrente señala que el acto recurrido sólo señala motivos de derecho y además aplica falsamente normas propias para labores de confianza y en consecuencia de un funcionario de libre nombramiento y remoción, que no lo es, pues es un funcionario de carrera, y si en el falso supuesto fue de confianza, que no lo es, no se le garantizó el derecho a volver al anterior cargo de carrera y ser reubicado.-
Indica, que el periculum in mora vendría dado por que, la circunstancial dimensión temporal, haría que desde la proposición del libelo hasta su solución, pasando por la notificación de funcionarios como la Fiscalia y la Procuraduria General de la República, pase una gran extensión temporal que impida la tutela efectiva de sus derechos legales y constitucionales, entre ellos el derecho a la estabilidad en el ejercicio de la función pública, todo lo cual le ocasionaría un grave daño, pues primero no puede recibir sus prestaciones sociales ya que estaría renunciando a la estabilidad y aceptando la terminación de la relación funcionarial, y segundo no podría ejercer otra función o empleo pues de la misma forma estaría renunciando a la relación funcionarial, todo lo cual genera a su vez el peligro de daño inminente que impediría su libre desenvolvimiento en una labor remunerativa para satisfacer sus necesidades básicas y familiares.-
Así las cosas, resulta pertinente examinar los documentos que la parte actora aportó a los autos, los cuales son los siguientes: A) El acto administrativo recurrido, esto es, la Resolución Nº SNAT/DDS/ORH-2016-E-003293 de fecha 06/07/2016; y B) su cédula de identidad.-
Ahora bien, aprecia este Tribunal que los recaudos antes señalados no resultan elementos suficientes que permitan presumir el buen derecho que debe asistir a la parte recurrente para declarar procedente la medida cautelar por la presunta violación de su derecho a la defensa y debido proceso teniendo como fundamento para ello su condición de funcionario de carrera.-
En efecto, la falta de consignación de la documentación pertinente o de algún otro acto con la cual se demuestre su alegada condición de funcionario de carrera, impide a este Tribunal tener certeza sobre dicha condición, lo cual tampoco se desprende de la antes referida Resolución Nº SNAT/DDS/ORH-2016-E-003293 de fecha 06/07/2016, mediante la cual el Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria – SENIAT, hace de su conocimiento la decisión de removerlo y retirarlo del cargo de Especialista Aduanero y Tributario Grado 16, adscrito a la División de Contribuyentes Especiales de la Gerencia Regional de Tributos Internos Región Guayana que desempeñaba en calidad de titular.-
Aunado a ello, cabe destacar el criterio reiterado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 25 de junio de 2009 (Caso: Serenos Responsables Sereca, C.A., Vs. Ministro del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social), que estableció:

(…)
“…De esta manera, el fumus boni iuris se constituye como el fundamento de la protección cautelar, dado que en definitiva sólo a la parte que tiene la razón en juicio pueden causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que sean producidos por la contraparte o que deriven de la tardanza del proceso; mientras que el periculum in mora es requerido como supuesto de procedencia en el caso concreto de que se trate.

En armonía con lo expuesto, la decisión del Juez debe fundamentarse no sobre simples alegatos de perjuicio sino en la argumentación y acreditación mediante elementos probatorios fehacientes, de los hechos concretos que permitan crear en el Juzgador, al menos, una presunción grave de la existencia de un posible perjuicio material y procesal para la parte solicitante…”.

De la decisión parcialmente transcrita, se desprende que el Juez a fin de decretar una medida cautelar debe verificar los requisitos establecidos como lo son el fumus boni iuris y el periculum in mora, para lo cual no debe consolidar su decisión en simples alegatos o argumentos, sino en elementos probatorios fehacientes”.

Con fundamento en lo expuesto y analizado el alegato esgrimido por el recurrente para sustentar el requisito del fumus bonis iuris, estima este Tribunal, que los alegatos de violación del derecho a la defensa y debido proceso alegando su condición de funcionario de carrera, constitutivos como parte del fumus bonis iuris, carecen de fundamento, toda vez que prima facie, se evidenció de la revisión del expediente que el recurrente al no aportar o consignar la documentación pertinente para acreditar su alegada condición de funcionario de carrera, trae como consecuencia la imposibilidad de este Tribunal para determinar dicha condición; verificación que no puede realizarse en esta oportunidad, como antes se señaló, al no haberse aportado al expediente los recaudos pertinentes.

Siendo ello así, este Tribunal considera prima facie que el acto administrativo recurrido no viola el debido proceso y derecho a la defensa alegado por el recurrente para solicitar la suspensión de los efectos del acto recurrido.- Así se decide.-

Con fundamento en lo expuesto, este Tribunal estima que no se verificó la existencia del fumus boni iuris, es decir, que en el presente caso no se verificó el primer requisito necesario para el otorgamiento de la cautelar solicitada. Así se decide.

Determinada la inexistencia del requisito del fumus boni iuris a los fines del otorgamiento de la medida cautelar solicitada, resulta innecesario emitir pronunciamiento sobre el periculum in mora, requisitos concurrentes a tales fines. Así se declara.

En virtud de las consideraciones expuestas, este Tribunal declara IMPROCEDENTE la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos propuesta en el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial incoado por el ciudadano PEDRO JOSE LEON ARCIA contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº SNAT/DDS/ORH-2016-E-003293 de fecha 06/07/2016, mediante la cual el Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria – SENIAT, hace del conocimiento del recurrente la decisión de removerlo y retirarlo del cargo de Especialista Aduanero y Tributario Grado 16, adscrito a la División de Contribuyentes Especiales de la Gerencia Regional de Tributos Internos Región Guayana que desempeñaba en calidad de titular.- Así se decide.-

III. DISPOSITIVA

En mérito de las consideraciones expuestas, este Juzgado Superior Estadal de la Jurisdicción Contencioso Administrativa del Estado Bolívar actuando en nombre de la República, administrando justicia y por autoridad de la Ley DECLARA IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de los efectos propuesta en el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial incoado por el ciudadano PEDRO JOSÉ LEÓN ARCIA contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº SNAT/DDS/ORH-2016-E-003293 dictado el seis (06) de julio de 2016, por el Superintendente del SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA – SENIAT, mediante el cual lo remueve y retira del cargo de Especialista Aduanero y Tributario, grado 16, adscrito a la División de Contribuyentes Especiales de la Gerencia Regional de Tributos Internos Región Guayana.

Publíquese, regístrese, déjese copia certificada de la presente decisión en el Tribunal. Agréguese copia certificada de la presente sentencia a la pieza principal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Estadal de la Jurisdicción Contencioso Administrativa del Estado Bolívar, en Puerto Ordaz, al primer (01) día del mes de diciembre del año 2016. Años: 206º de la Independencia y 157º de la Federación.

EL JUEZ PROVISORIO
CARLOS MORENO MALAVÉ

LA SECRETARIA
ODEISA VIÑA HERRERA