TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Superior Estadal de la Jurisdicción Contencioso Administrativa del Estado Bolívar

ASUNTO: FP11-G-2015-000015

En el RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL incoado por el ciudadano ROBINSON AMADO RODRIGUEZ MENDEZ, titular de la cédula de identidad Nº V-11.171.317, representado judicialmente por el abogado Jonathan Alexander Junor Lam, Inpreabogado Nº 204.076, contra el acto de retiro del cargo de funcionario policial adscrito al Cuerpo Policial del Estado Bolívar, contenido en el Oficio Nº CPEB-CG-001-381/14 suscrito el veintiocho (28) de octubre de 2014 por el DIRECTOR GENERAL DE LA POLICÍA DEL ESTADO BOLÍVAR, representado el organismo policial por los abogados José Álvarez, Jovan La Grave, Willers Velásquez, Rafael Gamez Chirivella, Rene Rodríguez, Fraymar Hernández, Ricardo Bernal, Cecilia Jiménez, Milady Berti, Marlevis Medina, Stefany Guaura, Daniela Reyes, Inpreabogado Nros. 42.374, 81.546, 95.856, 72.573, 106.533, 125.726, 131.609, 99.188, 45.376, 218.287, 227.432, y 134.008, respectivamente, se procede a dictar sentencia con la siguiente motivación.

I. ANTECEDENTES

I.1. De la pretensión. Mediante escrito presentado el quince (15) de enero de 2015 el ciudadano Robinson Amado Rodríguez fundamentó su pretensión de nulidad contra el acto de retiro del cargo de funcionario policial adscrito al Cuerpo Policial del Estado Bolívar, contenido en el Oficio Nº CPEB-CG-001-381/14 suscrito el veintiocho (28) de octubre de 2014 por el Director General de la Policía del Estado Bolívar, acompañando una serie de documentales como pruebas.

I.2. De la admisión. Mediante sentencia dictada el diecinueve (19) de enero de 2015 se admitió el recurso interpuesto, ordenándose su tramitación por el procedimiento establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, el emplazamiento del Procurador General del Estado Bolívar y la notificación del Director General de la Policía del Estado Bolívar, asimismo, se solicitó la remisión de los antecedentes administrativos del acto impugnado dentro del lapso de diez (10) días hábiles siguientes a la recepción del oficio que se ordenó librar.

I.3. Mediante auto dictado el veinticuatro (24) de marzo de 2015, se ordenó comisionar al Tribunal de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas del Municipio Heres del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar a los fines del emplazamiento del Procurador General del Estado Bolívar y la notificación del Director General de la Policía del Estado Bolívar.

I.4. El cinco (05) de mayo de 2015 se recibieron las resultas provenientes del Tribunal Cuarto de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas del Municipio Heres del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, contentivas de la notificación del Procurador General del Estado Bolívar y del Director General de la Policía del Estado Bolívar, cumplida.

I.5. Mediante auto dictado el quince (15) de julio de 2015 la Jueza Temporal se abocó al conocimiento de la presente causa.

I.6. De la contestación. Mediante escrito presentado el veintisiete (27) de julio de 2015 la representación judicial de la parte recurrida dio contestación a la demanda incoada contra su representado y solicitó su declaratoria sin lugar.

I.7. De la audiencia preliminar. El veintinueve (29) de septiembre de 2015 se celebró la audiencia preliminar con la comparecencia de abogado Rafael Gamez, Inpreabogado Nº 72.573, en su condición de apoderado judicial de la parte recurrida, se dejó constancia de la no comparecencia de la parte querellante. Se abrió la causa a pruebas.

I.8. Mediante escrito presentado el seis (06) de octubre de 2015 la representación judicial de la parte recurrida ratificó el valor probatorio de las documentales acompañadas a la contestación de la demanda así como el valor probatorio del acto impugnado producido por su contraparte con el libelo de demanda.

I.9. De la admisión de las pruebas. Mediante providencia dictada el quince (15) de octubre de 2015 se admitieron las pruebas documentales producidas por las partes.

I.10. Mediante auto dictado el dieciséis (16) de diciembre de 2015 el Juez Provisorio se abocó al conocimiento de la presente causa, ordenándose la notificación de las partes, con la advertencia de que una vez que constara en autos dichas notificaciones se daría continuidad al proceso.

I.11. Mediante auto dictado el diecinueve (19) de enero de 2016 se ordenó comisionar al Tribunal de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas del Municipio Heres del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar a los fines de practicar la notificación del Procurador General del Estado Bolívar y del Director General de la Policía del Estado Bolívar.

I.12. El diez (10) de mayo de 2016 se recibieron las resultas provenientes del Tribunal Primero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas del Municipio Heres del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, contentivas de la notificación del Procurador General del Estado Bolívar, del Director General de la Policía del Estado Bolívar y del recurrente del auto de abocamiento del Juez Provisorio parcialmente cumplida.

I.13. Mediante diligencia presentada el trece (13) de octubre de 2016 la representación judicial de la parte recurrente se dio por notificado del auto de abocamiento del Juez Provisorio.

I.14. De la audiencia definitiva. El veintiuno (21) de noviembre de 2016 se celebró la audiencia definitiva con la comparecencia del ciudadano Robinson Amado Rodríguez Mendez, parte recurrente, asistido por el abogado Alejandro Villarroel, Inpreabogado Nº 243.616. Asimismo, compareció el abogado Rafael Gamez, Inpreabogado Nº 72.573, actuando en su carácter de abogado sustituto del Procurador General del Estado Bolívar, parte recurrida. Se fijó el lapso para dictar el dispositivo del fallo en la presente causa, dentro de los cinco (05) días de despacho siguientes.

I.15. Dispositiva. Mediante auto dictado el veintiocho (28) de noviembre de 2016 se dictó el dispositivo del fallo declarándose parcialmente con lugar el recurso interpuesto.

II. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN

II.1. Observa este Juzgado que la controversia a resolver judicialmente consiste en la reclamación incoada por el ciudadano Robinson Amado Rodríguez contra el acto de retiro del cargo de funcionario policial adscrito al Cuerpo Policial del Estado Bolívar, contenido en el Oficio Nº CPEB-CG-001-381/14 suscrito el veintiocho (28) de octubre de 2014 por el Director General de la Policía del Estado Bolívar, alegando que ingresó a prestar sus servicios en las filas del Cuerpo de Policía del Estado Bolívar en el año 1988, que en el año 2005 fue privado de libertad y retenido en la Comisaría de Brisas del Orinoco, siendo destituido de su cargo en el año 2006, que para el año 2009 fue condenado a cumplir una pena de once (11) años y diez (10) meses hasta el veintitrés (23) de febrero 2011 cuando el Tribunal de Ejecución del Estado Bolívar, Extensión Territorial de Puerto Ordaz acordó otorgarle el beneficio de Libertad Condicional finalizando la misma el primero (1º) de julio de 2014 (Libertad sin Restricción), que es reingresado a la Policía del Estado Bolívar el dos (02) de junio de 2011 ocupando el cargo de Sargento Primero, según oficio Nº 0782 emanado de la Secretaría de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Bolívar de fecha veintisiete (27) de mayo de 2011, que mediante memorandum de fecha treinta y uno (31) de agosto de 2011 le fue reconocido su tiempo de servicio activo de 17 años en la Administración Pública, que tras padecer de algunas enfermedades que le fueron diagnosticadas mediante evaluación médica emprendió un proceso de incapacidad, siendo declarado por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales la pérdida de su capacidad para el trabajo de un 67%, razón por la cual solicitó al Director General de la Policía del Estado Bolívar en fecha diecisiete (17) de junio de 2014 le fuera tramitada su incapacidad, siendo retirado del organismo demandado el veintiocho (28) de octubre de 2014, asimismo alegó que el acto impugnado vulneró su derecho a la salud previsto en los artículos 83 y 84 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela así como el contenido de los artículos 72, 73 y 420 de la Ley Orgánica de Trabajo, toda vez que fue retirado de su cargo encontrándose en proceso de incapacidad, que se violó su derecho a la defensa y al debido proceso al prescindirse del procedimiento legalmente establecido y al aplicarse retroactivamente el artículo 45 de la Ley del Estatuto de la Función Policial por cuanto la mencionada norma fue promulgada con posterioridad a la sentencia condenatoria que le sirvió de fundamento a la Administración Policial para proceder a su retiro, por lo que arguyó que no solo se violó el principio de irretroactividad de las leyes previsto en el artículo 24 de la Carta Magna sino también lo previsto en el artículo 49.7 eiusdem que establece la prohibición de ser juzgado dos veces por los mismos hechos, del mismo modo, alegó la inmotivación del acto con la siguiente argumentación:

“Mi mandante reingresó a la Policía del Estado Bolívar, (…), en el año dos mil once (2011), específicamente el dos (02) de junio del dos mil once (2011), ocupando el cargo de Sargento Primero, ingreso que se evidencia según oficio Nro. 0782 emanado de la Secretaria de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Bolívar de fecha veintisiete (27) de mayo de dos mil once (2011), como se evidencia de copia anexa a este escrito marcada con la letra “C”. En fecha treinta y uno (31) de agosto del dos mil once (2011), mediante memorándum nro. DRH-1517/11, el Lic. Danny Infante Jefe de la División de Recursos Humanos en representación de la Institución Policial le notifica a mi representado que se le han reconocido todo su tiempo de servicios activo (antigüedad de 17 años) en la Administración Pública (Policía del Estado Bolívar), a fin de formar un solo computo ininterrumpido para sus efectos legales laborales establecidos por las leyes venezolanas…

Ciudadano Juez, mi poderdante ciudadano Robinson Amado Rodríguez Méndez, a conocimiento de padecer algunas enfermedades que le fueron diagnosticadas mediante evaluación médica: Hipertensión Arterial, Cardiopatía Isquémica, Trastorno de Ritmo Cardiaco y Diabetes Mellitas II, Emprendió un proceso para su incapacidad, tal como se evidencia en los informes de evaluación de Incapacidad Residual realizada por la Dirección de Salud (División de Salud) del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, y la Certificación emitida por la Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual, Sub- Comisión Puerto Ordaz, de fecha 19 de junio de 2014; estableciendo una pérdida de su capacidad para el trabajo de sesenta y siete por ciento (67%) a razón del diagnostico de incapacidad por presentar Hipertensión Arterial Estado II, Cardiopatía Isquémica, Síndrome Metabólico, Trastorno del Ritmo Cardiaco y Diabetes Mellitas Tipo II. (…).

Así mismo, ciudadano Juez mi mandante dirigió comunicación mediante oficio de fecha diecisiete (17) de junio del dos mil catorce (2014), al ciudadano Gral. Juvenal Villegas Torrealba Director General de la Policía del Estado Bolívar, solicitando se tramitara su incapacidad, tomando en cuenta que ya había cumplido todos los requisitos legales para tal fin y que reposan copias en la Dirección de Recursos Humanos de la Institución Policial. (…).

Ciudadano Juez se puede evidenciar que el ciudadano Gral. De Brigada Juvenal Villegas Torrealba, Director General de la Policía del Estado Bolívar, y la Lcda. Maribel León Jefa (E) de la División de Recursos Humanos de la Policía del Estado Bolívar, actuaron de mala fe al proceder a el retiro de la Institución Policial de mi mandante ciudadano Robinson Amado Rodríguez Méndez, tal como se evidencia en oficio Nro. CPEB-CG-001-381/14 de fecha 28 de octubre del 2014 fundamentándose en una decisión del Tribunal 5to de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, según asunto: FP01-R-2008-000119, de fecha trece (13) de mayo de dos mil nueve (2009) Sentencia Condenatoria. Decisión condenatoria que para el momento del reingreso de mi mandante la institución policial no consideró como causal de impedimento para formar parte de dicho cuerpo de seguridad. Sin embargo, a fin de dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 45 numeral 4 de la Ley del Estatuto de la Función Policial se basaron en dicha sentencia. Lesionándole a mi mandante todos sus derechos y garantías consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y las Leyes.

Para concluir, ciudadano Juez, mi mandante formaba parte de las filas del cuerpo de Policía del Estado Bolívar desde mil novecientos y ocho (1988), fecha de su primer ingreso, cumpliendo sus funciones con toda responsabilidad en diferentes áreas de servicio asignados por su superiores. En el año dos mil cinco (2005) es privado de su libertad y retenido en la Comisaría de Brisas del Orinoco. En el año dos mil seis (2006) mi mandante es destituido sin condena definitivamente firme de las filas de la Policía del Estado Bolívar violando todos sus derechos constitucionales. En el año dos mil nueve (2009) es condenado a cumplir la pena de once (11) años y diez (10) meses, hasta que el veintitrés (23) de febrero del dos mil once (2011) el Tribunal de Ejecución del Estado Bolívar Extensión Territorial de Puerto Ordaz, acordó otorgarle el Beneficio de Libertad Condicional, finalizando esta en fecha primero de julio del dos mil catorce 01/07/2014. (Libertad sin Restricción).

A toda esta, ciudadano Juez es evidente que la Institución Policial al momento de reingresar al ciudadano Robinson Amado Rodríguez Méndez, a las filas policiales conocía muy bien su estatus y condición social. Por consiguiente al momento de darle una nueva oportunidad de reinsertarse a la sociedad, y a la Institución Policial, aceptaron que mi mandante ingresara con esa medida legal, (libertad bajo condición); y ahora después de casi cuatro años de servicios a la comunidad dentro de la Institución Policial desde su reingreso y con su libertad sin restricción la Institución Policial deciden retirarlo, violentando algunas normas y derechos consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y las Leyes vigentes.

(…)
En base a lo establecido en el Artículo 85 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con el Artículo 7º numeral 10º de la Ley Orgánica de la Administración Pública, promulgada el 31 de julio de 2008 publicada en Gaceta Oficial Nº 6.217 y reformada vía Habilitante en el 2014, la cual tiene como objeto establecer los principios, bases y lineamientos que rigen la organización y el funcionamiento de la Administración Pública, así como regular los compromisos de gestión; sobre los Derechos de las personas en sus relaciones con la Administración Pública; establece el siguiente derecho: ejercer, a su elección y sin que fuere obligatorio el agotamiento de la vía administrativa, los recursos administrativos o judiciales que fueren procedentes para la defensa de sus derechos e intereses frente a las actuaciones u omisiones de la Administración Pública, de conformidad con la ley, salvo el procedimiento administrativo previo a las acciones contra la República. Del tenor del artículo precedente interpongo el presente Recurso Contencioso Administrativo de nulidad del acto Administrativo a fin de que sea declarado con lugar por considerarla viciado al vulnerar los derechos constitucionales de mi mandante Robinson Amado Rodríguez Méndez, suficientemente identificado.

Además, la pretendida solicitud de nulidad del acto administrativo impugnado está fundamentada en el articulado de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (en lo sucesivo LOPA), al establecer que todo acto administrativo debe cumplir con los requisitos de validez establecidos en el artículo 18 de dicha ley, figurando en el artículo 19 ejusdem, los vicios de nulidad absoluta como causas de nulidad absoluta de los mismos. Por lo que el acto recurrido en cuestión se encuentra viciado de nulidad absoluta en atención a que su contenido violenta el debido proceso, pues se aplica retroactivamente el artículo 45 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, cuya promulgación es posterior a la emisión de la sentencia condenatoria que le sirve de fundamento, lo cual, configura no solo una violación al principio de irretroactividad de las leyes consagrado en el artículo 24 de la Carta Magna, sino también al numeral 7 del artículo 49 de su texto que establece la prohibición de ser juzgado dos veces por los mismos hechos. Además el acto violó los derechos de mi mandante a la defensa y al debido proceso toda vez que se prescindió de procedimiento alguno para dictarlo.

Entre otros vicios se evidencia la Inmotivación del acto como causa de nulidad de los actos administrativos (…), que se produce cuando no es posible conocer cuales fueron los motivos del acto y sus fundamentos legales, o cuando los motivos del acto se destruyen entre sí, por ser contrarios o contradictorios. Pues es evidente que el acto dictado por la máxima autoridad de la Policía del Estado Bolívar carece de motivación y argumentos de hecho que constituyeron los motivos en que se apoyó el órgano administrativo para dictar la decisión de retiro de mi mandante de esa decisión, después de cuatro (04) años de reingreso a las filas policiales.

En otro orden de ideas, el derecho a la salud está amparado por los artículos 83 y 84 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que se refieren a la preservación de la salud como una obligación del Estado, por ser este un derecho humano fundamental, en concordancia con los artículos 72, 73 y 420 de la Ley Orgánica del Trabajo, Trabajadores y Trabajadoras, por lo que viola no solo la norma de rango legal sino también constitucional, ya que encontrándose en proceso de incapacidad la Administración trasgredió las normas señaladas, en consecuencia el acto administrativo debe ser declarado nulo.
(…)

Ciudadano Juez, por todos los fundamentos de hecho y de derecho antes expuestos es que acudo a su competente autoridad para solicitarle que el presente recurso contencioso de nulidad de acto administrativo sea admitido y sustanciado conforme a derecho y declarado con lugar en la definitiva con todos sus pronunciamientos de ley, y en razón a la solicitud que hago por medio del presente recurso, se anule el acto administrativo ya referido y se ordene mi reingreso a la policía del Estado Bolívar con el rango o jerarquía de ostentaba al momento que fui retirado de mi cargo, de igual forma solicitó que se ordene el pago de mis salarios caídos hasta la fecha de mi reingreso a la institución policial en cuestión, además de todos los bonos y primas a que tenía derecho debido al desempeño de mis funciones como oficial de la Policía del Estado Bolívar”.

Por su parte la representación judicial del Estado Bolívar admitió como cierto que en fecha veintiocho (28) de octubre de 2014 el Director de la Policía del Estado Bolívar conjuntamente con la Jefa de la División de Recursos Humanos procedió al retiro del recurrente en uso de sus atribuciones y facultades conferidas por la ley, subsidiariamente negó en todas y cada una de sus partes su escrito liberal por no ajustarse a la realidad de los hechos, asimismo expresó que tal como lo señaló el recurrente en su libelo de demanda existe una sentencia condenatoria que faculta de pleno derecho a la Administración Pública para proceder a su retiro sin ninguna formalidad correspondiente en base a lo establecido en el artículo 45 ordinal 4 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, alegando que el acto de retiro cumplió con lo requisitos de ley para ser dictado, se cita la defensa opuesta al respecto:

“De la contestación al fondo de la demanda
De los hechos
En fecha 28 de octubre de 2014, el Director del Cuerpo de Policía del Estado Bolívar, ciudadano Juvenal Villegas Torrealba, General de Brigada conjuntamente con la Ciudadana Licenciada Maribel León en su condición de Jefa de la División de Recursos Humanos de este Cuerpo Policial, en uso de sus atribuciones y facultades conferidas por la Ley, emitieron Notificación de Retiro signada con el Nro CPEB-CG-001-381/14, mediante el cual se procedió al retiro de pleno derecho del cargo de Oficial de Policía, del Estado Bolívar al ciudadano- Robinzon Armando (sic), (…) portador de la cédula de identidad personal Nº V-11.171.317, plenamente identificado en autos, dependiente de la Secretaría de la Gobernación del estado Bolívar, cuyo contenido y firma del funcionario fuera debidamente notificado tal y como consta de autos y que fuera acompañado al libelo de la demanda y que esta representación hace valer en todas y cada una de sus partes a los fines de que surta los efectos de ley, la cual se da por reproducida en el expediente FP11-G-2015-015, llevado por su digno despacho que usted Ciudadana Juez preside.

De los alegatos del querellante
En primer lugar el querellante alega que fue indebidamente retirado de las filas de la policía por cuanto ya había reingresado a la institución en el año 2011 con el fin de ser reinsertado a la ciudadanía en virtud de haber cumplido su condena penal en forma definitiva y quedar libre sin restricción alguna, y que por lo tanto la institución al proceder a su retiro de forma imparcial e involuntaria en su contra sin ningún tipo de procedimiento le violó todos y cada uno de sus derechos y garantías constitucionales que además dicho acto carece de inmotivación al no señalarse en el mismo los motivos que dieron origen a su ilegal retiro.

De las defensas del querellado

1.- De los hechos que se admiten. En primer lugar se da como cierto que en fecha 28 de octubre de 2014, el Director de este Cuerpo Policial conjuntamente con la jefa de la División de Recursos Humanos, procedió al retiro del querellante que hoy nos ocupa, en uso de sus atribuciones y facultades conferidas por la Ley, emitiendo Acta 064/13, mediante el cual retira del cargo de Oficial de Policía, del Estado Bolívar al ciudadano- Robinson Armando, (…), plenamente identificado en autos, así mismo esta representación hace valer en todas y cada una de sus partes la notificación de retiro que fuera anexada al libelo de demandad (sic) para que surtiera los efectos de ley, toda vez que la misma fuera debidamente emitida por las máximas autoridades de la institución con plena facultad y usos (sic9 de sus atribuciones como quedó plasmado y señalado en el inicio de esta contestación y ratificado en el inicio de la demanda por la parte actora que no fuera objetada como traba de la litis. En segundo lugar esta representación niega, rechaza y contradice en todas y cada de sus partes el escrito liberal de la parte actora por cuanto no son cierto como fueron explanados y por no ajustarse a la realidad como efectiva y verdaderamente ocurrieron los hechos y que se demostraran en su debida oportunidad. En tercer lugar esta representación hace valer en todas y casa de sus partes los recaudos que fueron acompañados al libelo de la demanda en cuanto favorezcan a nuestra representada sin que ello convalide vicio alguno, ello en virtud de que con dichos recaudos se demuestra del expediente administrativo tal y como lo señala la parte actora que efectivamente existe una sentencia condenatoria que faculta de pleno derecho a la Administración Pública para que procediera al retiro sin ninguna formalidad correspondiente en base a lo establecido en el artículo 45 ordinal 4 de la Ley del Estatuto de la Función policial aplicado al caso concreto, quedando clara y evidentemente que en el acto administrativo de retiro cumple los requisitos de ley, ya que para que procediera dicho retiro fue tomada en consideración la sentencia condenatoria en contra del hoy querellante, donde se especifican cada uno de los elementos que fueron utilizados como medio probatorios para que procediera de pleno derecho el retiro en cuestión tal como lo indica la misma expresión la cual significa que un efecto jurídico se produce por la sola fuerza de la ley, sin intervención de la voluntad de los individuos o sin el cumplimiento de ninguna formalidad, caso en concreto que nos ocupa, por último esta representación niega, rechaza y contradice que el acto administrativo dictado en el caso que nos ocupa este viciado del vicio de inmotivación o falso supuesto por cuanto el mismo se encuentra debidamente sustanciado, revisado y en el cual se señalan las causas que dieron origen al retiro, e igualmente niega rechaza y contradice que se haya violado el derecho a la defensa y al debido proceso y menos aun que haya operado la figura de abuso de poder por cuanto las medidas sancionatorias fueron debidamente impuesta por las autoridades correspondientes. Por último solicito que la presente querella funcionarial de nulidad sea declarada sin lugar con todos los pronunciamiento de ley”.

Conforme a los términos precedentemente expuestos en que quedó trabado el litigio, una vez analizadas las pruebas documentales promovidas por las partes considera este Juzgado que fueron demostrados los siguientes hechos con las pruebas documentales apreciadas como relevantes para la resolución de la controversia:

Primero: Que mediante oficio Nº PEB-ERH-RC de fecha primero (1º) de octubre de 1988 se le notificó al querellante que fue designado por disposición de Ejecutivo Regional del Estado Bolívar para ocupar el cargo de Agente de Seguridad Pública, que mediante sentencia publicada el veintisiete (27) de febrero de 2008 el Tribunal Quinto de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz condenó al querellante a cumplir once (11) años y diez (10) meses de presidio por la presunta comisión de los delitos de homicidio intencional calificado por motivos fútiles e innobles en complicidad correspectiva, perpetrado en detrimento de la humanidad de Sydney Mata y Bernardo Barrios Andarte; uso indebido de arma de fuego y homicidio intencional calificado por motivos fútiles e innobles en grado de frustración ejecutado en perjuicio de Blanca Ronhiel, que dicha sentencia fue apelada en tiempo hábil por el abogado Juan Rodolfo Martínez Casanova, en su condición de Fiscal 2º con competencia en materia de Derechos fundamentales de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar y por el Abogado Juan Carballo, en su condición de representante judicial de los ciudadanos Freddy del Valle Mata y Raúl Barrios (querellantes en dicha causa) que mediante sentencia dictada el trece (13) de mayo de 2009 la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar con lugar el recurso el recurso de apelación ejercido, pero en previsión del principio legal reformatio in peius mantuvo la pena impuesta por el Tribunal 5to de Juicio del Circuito judicial Penal del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, es decir, de once (11) años y diez (10) meses de prisión, que mediante boleta de libertad Nº 010 emitida el veintitrés (23) de febrero de 2011 por el Tribunal Segundo de ejecución del Estado Bolívar, Extensión Territorial de Puerto Ordaz acordó el beneficio de libertad condicional del demandante, según se desprende de las siguientes documentales:

- Oficio Nº PEB-ERH-RC emitido el primero (1º) de octubre de 1988 por el Comandante General de la Policía del Estado Bolívar, mediante el cual le informó al actor que por disposición del ejecutivo del Estado Bolívar fue designado para ocupar el cargo de Agente de Seguridad Pública, producido en copia simple por la parte recurrente con el libelo de demanda cursante al folio 22 de la primera pieza judicial.

- Sentencia dictada el trece (13) de mayo de 2009 por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar mediante la cual declara con lugar el recurso de apelación que ejerciere el abogado Juan Rodolfo Martínez Casanova, en su condición de Fiscal 2º con competencia en materia de Derechos Fundamentales de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar y por el Abogado Juan Carballo, en su condición de representante judicial de los ciudadanos Freddy del Valle Mata y Raúl Barrios (querellantes en dicha causa) contra la sentencia publicada el veintisiete (27) de febrero de 2008 por el Tribunal Quinto de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz que condenó al querellante a cumplir once (11) años y diez (10) meses de presidio por la presunta comisión de los delitos de homicidio intencional calificado por motivos fútiles e innobles en complicidad correspectiva, perpetrado en detrimento de la humanidad de Sydney Mata y Bernardo Barrios Andarte; uso indebido de arma de fuego y homicidio intencional calificado por motivos fútiles e innobles en grado de frustración ejecutado en perjuicio de Blanca Ronhiel, la cual mantuvo la pena impuesta por el referido Tribunal 5to de Juicio de once (11) años y diez (10) meses de prisión conforme a la previsión del principio legal reformatio in peius, producida en copia certificada por la parte recurrida con el escrito de contestación cursante del folio 73 al 79 de la primera pieza judicial.

- Boleta de libertad Nº 010 emitida el veintitrés (23) de febrero de 2011 por el Tribunal Segundo de Ejecución del Estado Bolívar, Extensión Territorial de Puerto Ordaz, mediante la cual se acordó el beneficio de libertad condicional del demandante, producida en copia simple por la parte recurrente con el libelo de demanda cursante al folio 19 de la primera pieza judicial.

- Oficio de decisión autorizando la formula alternativa de cumplimiento de pena de libertad condicional al demandante emitido el veintitrés (23) de febrero de 2011 por el Tribunal Segundo de Ejecución del Estado Bolívar, Extensión Territorial de Puerto Ordaz del cual se desprende que el demandante se encuentra detenido desde el 20/06/2005 hasta el 14/02/2011 por lo cual permaneció privado de libertad por el lapso de cinco (05) años, ocho (08) meses y tres (03) días y que el 02/12/2010 dicho Tribunal redimió la pena por el trabajo en un tiempo de dos (02) años y siete (07) meses, producido en copia simple por la parte recurrente con el libelo de demanda cursante al folio 20 de la primera pieza judicial.

Segundo: Que mediante oficio de fecha veintisiete (27) de mayo de 2011 se le comunicó al recurrente su ingreso a las filas policiales a partir del dos (02) de mayo de 2011 ocupando el cargo de Sargento Primero adscrito a la Secretaría de Seguridad Ciudadana, del Cuerpo de Policía del Estado Bolívar, que mediante Memorándum de fecha treinta y uno (31) de agosto de 2011 la Jefa de división de Recursos Humanos de la Policía del estado Bolívar le notificó al demandante en fecha 27/09/2011 sobre el reconocimiento de su tiempo de antigüedad de 17 años de servicio en la Administración Pública, indicándole que la misma se tomará en cuenta solo a los efectos de jubilación y disfrute de vacaciones, más no para otros conceptos laborales, cuya aplicación exige la prestación de servicio en forma ininterrumpida, que mediante incapacidad residual emitida por el Instituto Venezolano de los Seguros sociales fue declarada la pérdida de la capacidad para el trabajo de un 67% del actor, por lo emitió comunicación el diecisiete (17) de junio de 2014 dirigida al Director General de la Policía del Estado Bolívar solicitándole su incapacidad, que mediante constancia de finalización emitida el primero (1º) de julio de 2014 la Coordinadora de la Unidad Técnica de Supervisión y Orientación Nº 7 de la Dirección General de Regiones para la asistencia a los egresados y con beneficios del sistema penal hizo constar que el querellante se le concedió medida legal de libertad condicional el 23/02/2011 y finalizó el 01/07/2014 y que mediante Oficio Nº CPEB-CG-001-38/14 de fecha 28 de febrero de 2014 el Director General de la Policía del Estado Bolívar le informó al recurrente sobre su retiro del cuerpo policial conforme a lo previsto en el artículo 45.4 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, según se desprende de las siguientes documentales:

- Oficio emitido el veintisiete (27) de mayo de 2011 por el Director General de Recursos Humanos de la Policía del Estado Bolívar, mediante el cual informó al querellante sobre su reingreso a las filas policiales a partir del 02/05/2011 ocupando el cargo de Sargento Primero, adscrito a la Secretaría de Seguridad ciudadana, Cuerpo de Policía del Estado Bolívar, División de Operaciones, Comisarías, producido en copia simple por la parte recurrente con el libelo de demanda cursante al folio 13 de la primera pieza judicial.

- Memorándum Nº DRH-1512/11 emitido el treinta y uno (31) de agosto de 2011 por el Jefe de División de Recursos Humanos de la Policía del Estado Bolívar, mediante el cual le comunicó al demandante el reconocimiento de su tiempo de antigüedad de 17 años de servicios en la Administración Pública (Policía del Estado Bolívar), la cual se tomaría en cuenta solo a los efectos de jubilación y disfrute de vacaciones, más no otros conceptos laborales, cuya aplicación exige la prestación de servicio en forma ininterrumpida, debidamente suscrito por el actor en fecha 27/09/2011, producido en copia simple por la parte recurrente con el libelo de demanda cursante al folio 14 de la primera pieza judicial.

- Evaluación de incapacidad residual emitida el veintiocho (28) de mayo de 2014 por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, producida por la parte recurrente con el libelo de demanda cursante al folio 15 de la primera pieza judicial.

- Oficio Nº 755-14 emitido el diecinueve (19) de junio de 2014 por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales dirigida al Jefe de la Oficina Administrativa de Ciudad Bolívar, mediante el cual se informa sobre el resultado de la evaluación de incapacidad residual practicada al actor, certificando como diagnostico de incapacidad Hipertensión Arterial Estadio II, Cardiopatía Isquémica, Síndrome Metabólico, Trastorno del Ritmo Cardiaco, Diabetes Mellitas Tipo I, con una pérdida de capacidad para el trabajo de 67%, producido por la parte recurrente con el libelo de demanda cursante al folio 16 de la primera pieza judicial.

- Comunicación emitida el diecisiete (17) de junio de 2014 por el querellante dirigida al Director General de la Policía del Estado Bolívar, mediante la cual solicitó su incapacidad tomando en cuenta que le fue otorgado certificado de incapacidad residual por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales con un porcentaje del 67%, producida en copia simple por la parte recurrente con el libelo de demanda cursante al folio 18 de la primera pieza judicial.

- Constancia de finalización emitida el primero (1º) de julio de 2014 por la Coordinadora de la Unidad Técnica de Supervisión y Orientación Nº 7 de la Dirección General de Regiones para la asistencia a los egresados y con beneficios del sistema penal, mediante la cual hizo constar que el querellante se le concedió medida legal de libertad condicional el 23/02/2011 y finalizó el 01/07/2014, producida en copia simple por la parte recurrente con el libelo de demanda cursante al folio 21 de la primera pieza judicial.

- Oficio Nº CPEB-CG-381/14 emitido el veintiocho (28) de octubre de 2014 por el Director General de la Policía del Estado Bolívar, mediante el cual le notificó al querellante su retiro del cuerpo policial de conformidad con la previsión contenida en el artículo 45.4 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, producido en copia simple por la parte recurrente con el libelo de demanda cursante al folio 12 de la primera pieza judicial.

II.2. Congruente con los hechos demostrados en el proceso, procede este Juzgado a analizar el vicio denunciado por el recurrente, en cuanto a que el acto de retiro violó su derecho a la defensa y al debido proceso al prescindirse del procedimiento legalmente establecido y al aplicarse retroactivamente el artículo 45 de la Ley del Estatuto de la Función Policial por cuanto la mencionada norma fue promulgada con posterioridad a la sentencia condenatoria que le sirvió de fundamento a la Administración Policial para proceder a su retiro.

Conforme con la denuncia esgrimida procede este Juzgado a analizar su regulación en nuestro ordenamiento jurídico, en tal sentido, el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela garantiza el derecho al debido proceso administrativo, reza:

“El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley.

2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario.

3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente, por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. Quien no hable castellano o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un intérprete.

4. Toda persona tiene derecho a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias, o especiales, con las garantías establecidas en esta Constitución y en la ley. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio sin conocer la identidad de quien la juzga, ni podrá ser procesada por tribunales de excepción o por comisiones creadas para tal efecto.

5. Ninguna persona podrá ser obligada a confesarse culpable o declarar contra sí misma, su cónyuge, concubino o concubina, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad.

La confesión solamente será válida si fuere hecha sin coacción de ninguna naturaleza.

6. Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes.

7. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio por los mismos hechos en virtud de los cuales hubiese sido juzgada anteriormente.

8. Toda persona podrá solicitar del Estado el restablecimiento o reparación de la situación jurídica lesionada por error judicial, retardo u omisión injustificados. Queda a salvo el derecho del o de la particular de exigir la responsabilidad personal del magistrado o de la magistrado, del juez o de la jueza; y el derecho del Estado de actuar contra éstos o éstas”.

En este orden de ideas, observa este Juzgado que el acto dictado el veintiocho (28) de octubre de 2014 por el Director General de la Policía del Estado Bolívar, mediante el cual le notificó al querellante su retiro del cuerpo policial cursa en autos cursante al folio 12 de la primera pieza judicial y es del siguiente tenor:

“Ciudadano:
Funcionario Policial (PEB) Rodríguez Méndez Robinson Armando.
C.I. V-11.171.317
Presente.-

De conformidad con lo establecido en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativos, me dirijo a usted en la oportunidad de notificarle su retiro de este cuerpo policial, lo cual procede por aplicación de uno de los casos taxativamente establecidos en la Ley del Estatuto de la Función Policial como causales de retiro, artículo45, numeral 4.

Ley del estatuto de la Función Policial

Artículo 45. El retiro de los cuerpos de policía procederá en los siguientes casos:

4. Condena penal definitivamente firme.

En el caso previsto en los numerales 2 y 4 el retiro procederá de pleno derecho y se declarará mediante decisión motivada del Director o Directora del Cuerpo de Policía nacional, estadal o municipal según el caso.

La presente notificación se fundamenta en la decisión del Tribunal 5to de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, Asunto: FP01-R-2008-000119, de fecha 13 de mayo del 2009 específicamente en la sentencia por la comisión de los delitos de homicidio intencional calificado en grado de complicidad correspectiva y uso indebido de arma de fuego. El cual, parcialmente llevado a la letra es del siguiente tenor:

“Corresponde a este Tribunal de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar extensión territorial Puerto Ordaz, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dictar sentencia condenatoria, de conformidad con lo dispuesto en el artículo365 y 366 del Código Orgánico Procesal Penal aplica la sentencia al ciudadano Rodríguez Méndez Robinson Armando, (…) a cumplir pena de once (11) años y cinco (05) meses de presidio, por los delitos de homicidio intencional calificado en grado de complicidad correspectiva previsto y sancionado en el artículo 408 numeral 1 del Código Penal y uso indebido de arma de fuego de reglamento, previsto en el artículo 282 y sancionado en el artículo 278 y 279 del código Penal respectivamente”.

En caso de que considere que el presente acto administrativo lesiona sus intereses legítimos, particulares y directos puede intentar contra este el recurso contencioso administrativo conforme a lo previsto en el título VII de la Ley del Estatuto de la Función Policial”.

De manera que en el caso de autos nos encontramos en presencia de un “Retiro de Pleno Derecho” de un funcionario que se desempeñaba como Sargento Primero, adscrito a la Secretaría de Seguridad Ciudadana del Cuerpo de Policía del Estado Bolívar, hecho ese que no aparece controvertido en autos.

Conforme a lo expuesto, se desprende del contenido del acto recurrido que el fundamento del mismo reposa sobre la existencia de una sentencia condenatoria penal definitivamente firme que fue dictada por el Tribunal Quinto de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz en contra del ex funcionario de autos, la cual fue apelada por el Fiscal del Ministerio Público y por la representación judicial de los querellantes de dicha causa, siendo declarada con lugar por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar mediante sentencia dictada el trece (13) de mayo de 2009, no obstante, conforme a la previsión del principio legal reformatio in peius mantuvo la pena impuesta por el referido Tribunal 5to de Juicio, en la cual se le condenó a cumplir once (11) años y diez (10) meses de prisión, siendo concedida al actor libertad condicional en fecha 23/02/2011 y finalizado su régimen de presentación por el cumplimiento de pena en fecha 01/07/2014, según se desprende de constancia de finalización inserta a los autos cursante al folio 21 de la primera pieza judicial.

De manera que para determinar si el acto recurrido se encuentra o no ajustado a derecho, debemos en primer lugar analizar la naturaleza de la función policial, para lo que se advierte que el Estado despliega tres (3) actividades que son fundamentales, una de ellas tiene que ver con la función policial que es aquella que se desarrolla a través de estructuras organizativas ideadas para garantizar el mantenimiento del orden público.

El ejercicio de esa función de policía trae consigo la rigurosa exigencia de idoneidad de los funcionarios que la ejecutan, pues la inquebrantabilidad de las leyes depende de la transparencia que se observe en la ejecución de dicha actividad, lo que se ve reflejado en el respeto a las instituciones por parte de la ciudadanía, y en todo caso viene a asegurar la existencia propia del contrato social que implica la constitución de un estado como forma de organización. De allí nacen las exigencias que el legislador plasma al dictar las leyes en las que regula la función policial, pues aún cuando reconoce la carrera administrativa como forma de ejercicio por excelencia de la función pública, acatando el mandato que se contiene en el artículo 146 de la Carta Magna, advierte la existencia de situaciones administrativas especiales en las que la condición del funcionario individualmente considerado, se ve minimizada frente al interés social que resguarda el ejercicio de su función de policía.

Tal es el caso de la existencia de una sentencia condenatoria penal en perjuicio del funcionario, lo que constituye una causal de destitución conforme se desprende de la Ley del Estatuto de la Función Pública (Artículo 86 numeral 10º), cuyas disposiciones resultan aplicables por mandato del artículo 97 numeral 10º de la Ley del Estatuto de la Función Policial y a la vez una causal de retiro, conforme se desprende del numeral 4º del artículo 45 ejusdem donde se establece como causal de retiro del funcionario policial.

Ahora bien, ciertamente el Estatuto especial que regula la función de policía data del año 2009, razón por la cual la actividad en comento se encontraba entonces regida en lo que al marco del ejercicio de las potestades disciplinarias se refiere por la Ley del Estatuto de la Función Pública, bajo cuyo amparo reingresó el hoy querellante a las filas de la Administración Pública, lo que ocurrió conforme a lo narrado y probado en autos el dos (02) de mayo de 2011 (ver folio 13 de la primera pieza judicial).

Así, con la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Policial (2009), si bien como se expresó se mantiene la aplicabilidad de la sanción de destitución por la existencia de una condena penal en perjuicio del funcionario, el legislador quiso establecer como causal de retiro inmediato del funcionario de las filas del cuerpo de seguridad ciudadana dicho supuesto aunado a la renuncia o pérdida de la nacionalidad, generando con ello para quien sea el titular de la gestión pública la posibilidad de escoger entre el retiro y la destitución, cuando se acrediten tales circunstancias.

Al respecto, los numerales 2º y 4º del artículo 45 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, rezan:

”Artículo 45. El retiro de los cuerpos de policía procederá en los siguientes casos:
Omissis (..)

2. Renuncia o pérdida de la nacionalidad.

(…)

4. Condena penal definitivamente firme.
En el caso previsto en los numerales 2 y 4 el retiro procederá de pleno derecho y se declarará mediante decisión motivada del Director o Directora del Cuerpo de Policía nacional, estadal o municipal según el caso” (Destacado Añadido).

Conforme a la norma transcrita se observa que se señalan dos supuestos que con independencia de las potestades sancionatorias de la Administración en materia disciplinaria, originan de pleno derecho el retiro del funcionario del desempeño de un cargo determinado, en primer lugar tenemos aquel supuesto en el que se renuncia o se pierde la nacionalidad venezolana, evidentemente razones de seguridad de Estado impiden la inclusión en las filas policiales de un ciudadano extranjero, pues mal podría un Estado hacer descansar su seguridad sobre ciudadanos extranjeros, así ya lo ha expresado la propia Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia cuando al analizar la actividad agraria desplegada por los productores señaló que al tener ésta relación directa con aspectos de seguridad de estado (seguridad agroalimentaria) era evidente que la misma no podía descansar sobre personas que no ostenten la nacionalidad venezolana, pues el interés general se contrapone a dicha circunstancia, de allí que concluyó incluso que los extranjeros no podían ser beneficiarios del régimen previsto en la Ley de Tierras y Desarrollo Agrario, criterio ese que sin lugar a dudas justifica la redacción del supuesto en comento.

En segundo lugar, debemos hacer mención a aquel supuesto en el que exista en perjuicio del funcionario una sentencia condenatoria penal que se encuentre definitivamente firme, supuesto este que sin lugar a dudas opera en razón de lo incongruente que sería para un Estado permitir que repose la autoridad del policía, veedor del cumplimiento de la norma, en una persona que per se se encuentra al margen de ésta, ciertamente no sería coherente el mensaje que se le da a la ciudadanía si se permitiese tal situación, máxime cuando el ingreso a la función policial implica la dotación de la autoridad del policía y con ello no solo la facultad de control directo de las actuaciones ciudadanas a través de actos materiales, sino la disposición suficiente de los medios mecánicos para frenar en un momento dado una actuación delictiva. De manera que con dicha norma lo que se pretende es evitar que el Estado proporcione los medios para facilitar la delincuencia, pues el policía por norma general siempre va a estar relacionado con situaciones ilícitas, delictivas, de allí la necesidad patente y urgente en la actualidad de que quienes ejerzan tan noble y delicada labor presenten un perfil de probidad y rectitud que permita el rescate de la seguridad ciudadana en la República.

Circunstancias esas que justifican de cara al interés general que se haya establecido una excepción a la estabilidad propia a las formas funcionariales y se permita efectuar el retiro del funcionario de pleno derecho cuando se acredite la existencia de alguno de los supuestos bajo análisis.

Así pues, conviene entonces preguntarnos que quiere decir el legislador cuando utilizó la frase “de pleno derecho” para referirse al retiro del funcionario, dicha expresión se corresponde a la expresión latin ope legis que quiere decir por Ministerio de la Ley, por mandato de la ley, es decir que en casos como estos la medida de retiro no se encuentra sujeta a discrecionalidad alguna por parte de la autoridad que debe dictarla, es un mandato legal, un deber efectuar el retiro.

Conviene entonces determinar la naturaleza de dicha norma, pues la misma per se no tiene contenido sancionatorio, ya que no responde al ejercicio de las potestades disciplinarias de la Administración Policial, pareciera meramente adjetiva, pues señala el procedimiento a seguir cuando se acredite la existencia de los supuestos que regula, desprendiéndose tal condición específicamente de su aparte último que advierte que el retiro procede de pleno derecho.

Ahora bien, esa novísima disposición, no excluye la posibilidad de que la Administración aplique al funcionario una sanción de destitución, pues conforme se desprende del artículo 97 numeral 10º de la Ley del Estatuto de la Función Policial, se aplican a los funcionarios de policía las mismas sanciones disciplinarias que prevé la Ley del Estatuto de la Función Pública, en cuyo artículo 86 numeral 10º se establece la existencia de una condenatoria penal firme en perjuicio de éste.

Conforme a lo expuesto y con vista a la existencia de la decisión dictada en fecha 27-02-2008 por el Tribunal Quinto de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz en contra del ex funcionario de autos condenándolo a cumplir Once (11) años y Diez (10) meses de presidio, la cual fue apelada por el Fiscal del Ministerio Público y por la representación judicial de los querellantes de dicha causa, siendo declarada con lugar por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar mediante sentencia dictada el trece (13) de mayo de 2009, no obstante, conforme a la previsión del principio legal reformatio in peius, procedió a dictar sentencia y lo condenó a cumplir once (11) años y diez (10) meses de prisión, queda claro que en el caso de autos se configuró la existencia de una condena penal firme en perjuicio del hoy querellante.

Ahora bien, observa este Juzgado Superior que el demandante alega que el acto recurrido vulneró su derecho a la defensa y al debido proceso al aplicársele retroactivamente el artículo 45 de la Ley del Estatuto de la Función Policial por cuanto a su decir la mencionada norma fue promulgada con posterioridad a la sentencia condenatoria que el sirvió de fundamento a la Administración Policial para proceder a su retiro, por lo que arguyó violación al principio de irretroactividad de las leyes previsto en el artículo 24 de la Carta Magna

Al respecto, conviene recordar que el acto recurrido encuentra su fundamento en el artículo 45 numeral 4º de la Ley del Estatuto del Personal Policial precedentemente citado, de donde se advierte que la existencia de una sentencia condenatoria penal en perjuicio del funcionario, sin que se exija ninguna condición objetiva, genera la posibilidad de aplicar el retiro del mismo.

En corolario a lo expuesto, observa este Juzgado que el querellante de autos reingresó a las filas de la Policía del Estado Bolívar en fecha dos (02) de mayo de 2011, es decir no solo en vigencia de la condena penal que le fue impuesta mediante sentencia publicada el veintisiete (27) de febrero de 2008 por el Tribunal Quinto de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz que lo condenó a cumplir once (11) años y diez (10) meses de presidio por la presunta comisión de los delitos de homicidio intencional calificado por motivos fútiles e innobles en complicidad correspectiva, perpetrado en detrimento de la humanidad de Sydney Mata y Bernardo Barrios Andarte; uso indebido de arma de fuego y homicidio intencional calificado por motivos fútiles e innobles en grado de frustración ejecutado en perjuicio de Blanca Ronhiel, la cual fue apelada y declarada con lugar por el trece (13) de mayo de 2009 por el la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, estableciendo una pena de Once (11) años y Diez (10) meses de prisión, manteniendo así la pena impuesta por el referido Tribunal 5to de Juicio conforme a la previsión del principio legal reformatio in peius, de donde sin lugar a dudas es evidente que ya para el momento en que se materializó su reingreso al organismo policial, en el año 2011, se había generado una situación irregular.

No obstante lo expuesto, y sin perjuicio de las responsabilidades que ello genera para quienes permitieron tales irregularidades, cuya demanda queda en manos de la Administración, el aludido ciudadano ingresó y prestó servicios en dicha dirección policial hasta el año 2014, entrando en vigencia la Ley del Estatuto de la Función Policial en el año 2009, cuyo artículo 45 numeral 4º le fue aplicado para materializar su retiro, lo que señala violatorio del principio de irretroactividad de la ley.

En este punto, conviene entonces aclarar en primer lugar que del contenido del acto que hoy se recurre se infiere que lo que hizo la Administración fue aplicarle al funcionario el retiro previsto en el numeral 4 del artículo 45 de la Ley del Estatuto de la Función Policial de pleno derecho, disposición que resulta aplicable al caso de autos de conformidad con lo previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública, vigente y aplicable al funcionario de autos al momento de su reingreso a la dirección policial (ver artículo 86.10 eiusdem y artículo 97 de la Ley del Estatuto de la Función Policial).

Así pues, debemos entonces preguntarnos, cómo opera la causal de destitución a que hace referencia el numeral 10º del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ¿es necesario sustanciar un procedimiento administrativo previo a su aplicación?; ciertamente la doctrina administrativa se ha visto dividida al respecto, pues existe una parte de ésta que señala que dado el contenido sancionatorio de la norma debe sustanciarse en resguardo del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela un procedimiento para aplicar la sanción de destitución, y otra que advierte que dada la subordinación de la actuación administrativa a la judicial, existe en el tipo en comento una pendencia de la primera con respecto a la segunda, de allí que resulte inadecuado sustanciar un procedimiento disciplinario, pues la única defensa posible implicaría por lógica que la Administración ejerciera un control sobre la declaratoria judicial, cosa que no opera en el campo legal.

Dicha tesis, es sostenida con mayores o menores precisiones por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en su Sentencia Nº 2007-1987 del 12 de noviembre de 2007, caso: “Lixido José Solarte”, en la que expreso lo siguiente:

“(…) en el caso de autos debe tenerse en consideración que el hecho que generó la destitución, es decir la condena penal (prevista en el numeral 10 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública) fue dictada por el Tribunal Séptimo en Función de Juicio de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas el 28 de mayo de 2003 (folios 190 al 196 del expediente administrativo) y confirmada dicha pena el 17 de julio de 2003 por la Corte de Apelaciones –Sala 1- del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana (folios 166 al 189 del expediente administrativo).

En este sentido, se aprecia que, tomando en consideración la naturaleza de la causal de destitución, esto es, la condena penal, estima este Órgano Jurisdiccional que no tendría utilidad remontar la situación jurídica del querellante al momento de sustanciar el procedimiento administrativo previo que debió haber tramitado la Administración, ya que, tal como se precisó supra, la consecuencia final de dicho procedimiento sería el mismo: la destitución. Ello, en virtud de que tal circunstancia no podría de ninguna forma ser desvirtuada por el afectado a través de la tramitación de todas las fases procedimentales establecidas legalmente, en otras palabras, la condena penal recaída en el quejoso no dejaría de existir en el mundo jurídico como causal de destitución…” (Destacado Añadido).

Conforme al precedente jurisprudencial citado, considera este Juzgado Superior que en el caso de autos, el derecho a la defensa y al debido proceso se agotó en sede judicial, por lo que procede de pleno derecho la aplicación de la consecuencia jurídica que como sanción administrativa concurre por mandato de ley una vez se dicte dicha condenatoria. En todo caso, y asumiendo una postura garantista, se advierte que no fue controvertida ni en sede administrativa ni en sede judicial, la existencia de la condenatoria penal, pues dicha circunstancia fue alegada por el mismo actor en su libelo de demanda y probada en autos con las documentales promovidas, de manera que no resulta palpable en el caso concreto que la existencia de un procedimiento disciplinario hubiese podido arrojar una conclusión distinta, en consecuencia, este Juzgado desestima el alegato de violación al derecho a la defensa y al debido proceso por prescindencia total del procedimiento legalmente establecido pretendido por el actor. Así se declara.

Lo dicho se ve afianzado, si se trae a colación el contenido del artículo 45 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, en el que el propio legislador quiso dejar claro el mecanismo para materializar el mandato que en él se contiene, cuando expresa que procede el retiro del funcionario de pleno derecho en aquellos casos en los que se evidencie la sentencia de una condenatoria penal firme en su contra, norma de contenido adjetivo que entra en vigor inmediatamente.

Aclarado lo anterior, debe referirse este Juzgado Superior a la denuncia del actor de violación al Principio de Irretroactividad de la ley previsto en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que reza:

”Artículo 24.- Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena. Las Leyes de procedimiento se aplicarán desde el momento mismo de entrar en vigencia, aún en los procesos que se hallaren en curso, pero en los procesos penales, las pruebas ya evacuadas, se estimarán en cuanto beneficien al reo o rea, conforme a la Ley vigente para la fecha en que se promovieron”.

De la citada norma, se infiere que el propio constituyente prohibió que existan disposiciones legales de aplicación retroactiva, es decir que obren o tengan fuerza sobre lo pasado, exceptuando aquellas disposiciones de naturaleza sancionatoria que prevean penas de menor entidad. Siendo el bien jurídico tutelado a tenor de dicho principio la progresividad de las garantías constitucionales, que implica la exigencia al Estado como forma de organización de que en las medidas a aplicar se asegure la progresividad del disfrute de los derechos y garantías que constitucionalmente se hayan reconocido, en otras palabras, impide que el ciudadano común vea vulnerados sus derechos por la aplicación de disposiciones que prevean gravámenes mayores en aquellos casos en los que haya conflictos de ley, estableciendo dicho principio como única excepción aquellos casos en los que la norma establezca una pena cuya cuantía sea menor.

Así pues, es claro que en el caso de autos nos encontramos en presencia de la aplicación de un supuesto de retiro que se encontraba vigente en la ley aplicable para el momento del reingreso del funcionario a la carrera policial, cuyo contenido aún hoy resulta aplicable a tenor de lo dispuesto en la norma especial que regula la función policial antes citada, lo que fue explicado suficientemente en las líneas que anteceden, y genera que en el caso concreto no se advierta violación alguna al principio de irretroactividad de la ley, toda vez que la aplicación del supuesto bajo análisis como causal de retiro, no violenta la progresividad de las garantías constitucionales, bien jurídico que tutela dicho principio.

A dicha conclusión se arriba, por cuanto la progresividad de los derechos constitucionales, no puede entenderse violada cuando ya la norma prevista en la Ley del Estatuto de la Función Pública, aplicable antes de la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto Policial consagraba en idénticos términos el supuesto aplicado para materializar la destitución, además para la fecha de reingreso del funcionario ya se encontraba también vigente la Ley del Estatuto de la Función Policial, y la única variable que se aprecia es que el legislador quiso proveer a la Administración de mayor claridad con relación a la aplicación del supuesto bajo análisis al incluir en el artículo 45 de la Ley del Estatuto de la Función Policial numeral 4º, como causal de retiro que opera de pleno derecho la existencia de una condena penal firme en perjuicio del funcionario; disposición esa que señala de carácter adjetivo cómo debe aplicarse la medida, dejando expreso en criterio de este Juzgado, que tampoco es necesaria la sustanciación de un procedimiento para desplegar dicha actuación. De allí que resulte indudable la aplicación en el caso concreto de la parte in fine del artículo 45, que por ser una norma de contenido adjetivo entra en vigor de forma inmediata, y debe ser observada tal como lo señala el propio acto que hoy se recurre. Así se declara.

En consecuencia, este Juzgado Superior entiende que en el caso de autos no puede hablarse de la aplicación retroactiva de una norma, ya que fueron aplicadas al querellante las disposiciones de tipo sancionatorio que se consagraba en la norma que le era aplicable a su reingreso a la función pública y que aún hoy le resulta aplicable, y el mecanismo empleado para su retiro fue el exigido por la ley vigente al momento en que éste se produjo, por lo que debe entenderse que la Administración en el caso concreto obró ajustada a derecho. Así se declara.

II.3. Determinado lo anterior, pasa este Juzgado a pronunciarse sobre el alegato del actor referente a la violación del artículo 49.7 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual prohíbe a la misma autoridad juzgar a un particular dos veces por el mismo hecho.

Al respecto, conviene resaltar en primer lugar que el ordenamiento jurídico nacional distingue diversos tipos de responsabilidades, civil, penal, administrativa, disciplinaria, entre otras que nacen de la vida en sociedad; responsabilidades estas que presentan cada una connotación distinta por caracterizarse de diferente forma y que pueden nacer de forma concurrente cuando el particular despliega una determinada conducta. Así, en el caso de autos la condena penal de que fue objeto el funcionario en sede judicial, trajo como consecuencia la aplicación de la sanción administrativa de pleno derecho, como una suerte de pena accesoria que concurre paralelamente con la sanción penal, y que tiene como finalidad no reprimir una conducta delictiva, sino asegurar la idoneidad del personal que ejerce funciones de policía en el desempeño de las mismas.

Ahora bien, en el caso de autos como se señaló con anterioridad el procedimiento sancionador lo tramitó, sustanció y decidió la Administración de justicia en jurisdicción penal, hecho ese que no fue controvertido, y su existencia trae aparejada por vía de consecuencia una sanción administrativa, sanción cuyo carácter no involucra ni la sustanciación de otro procedimiento ni mucho menos la aplicación de una doble sanción, ya que no comparte su misma naturaleza ni persigue el mismo fin. Situación mas o menos parecida se advierte en los casos de derecho urbanístico, cuando se sanciona la existencia de construcciones no permisadas, en ellos la Administración declarada la infracción, impone la sanción de multa y como consecuencia de esa condena pecuniaria, nace el deber para el propietario condenado de efectuar la demolición de la construcción ilegal, siendo la demolición un efecto de la condenatoria pero no una sanción en sí misma, su génesis es la protección del orden público que reviste el orden urbanístico y su restitución; tanto así como en el caso de autos podría entenderse que el génesis de la sanción administrativa es la protección de la transparencia en el ejercicio de la función de policía en resguardo del interés general que reviste la seguridad ciudadana, por lo que se deja ver con meridiana claridad que en el caso de autos tampoco aparece acreditada la existencia de la violación al artículo 49.7 de nuestra Carta Magna, por ende, este Juzgado Superior desestima lo alegado al respecto por la parte querellante. Así se decide.

II.4. Asimismo, procede este Juzgado a pronunciarse sobre el vicio de inmotivación del acto alegado por la parte querellante, el cual a su decir carece de los argumentos de hecho que constituyeron los motivos en que se apoyó el órgano administrativo para dictar la decisión de retiro.

Por su parte la representación judicial del Estado Bolívar negó que el acto impugnado este viciado de inmotivación con la siguiente argumentación: “…esta representación niega, rechaza y contradice que el acto administrativo dictado en el caso que nos ocupa este viciado de vicio de inmotivación (…) por cuanto el mismo se encuentra debidamente sustanciado, revisado y en el cual se señalan las causas que dieron origen al retiro…”

En reiteradas oportunidades la Sala Político Administrativa se ha pronunciado con respecto a la motivación de los actos administrativos de efectos particulares, siendo una de ellas en Sentencia N° 318 del 7 de marzo de 2001, en la que se dictaminó:
“...Al respecto cabe señalar que la motivación del acto atiende a dos circunstancias: la referencia a los hechos y la indicación de los fundamentos legales en que se basa la Administración, es decir, su justificación fáctica y jurídica, lo que constituye un elemento sustancial para la validez del acto, ya que la ausencia de causa o fundamentos abre amplio campo para el arbitrio del funcionario, pues en tal situación jamás podrán los administrados saber por qué se les priva de sus derechos o se les sanciona. Corolario de lo anotado es que la motivación del acto permite el control jurisdiccional sobre la exactitud de los motivos, constituyéndose en garantía de los derechos de los administrados.

Además, cabe advertir que la motivación del acto, no implica un minucioso y completo raciocinio de cada una de las normas que le sirven de fundamento al proveimiento, pues basta que pueda inferirse del texto los fundamentos legales y los supuestos de hecho que constituyeron los motivos en que se apoyó la Administración para decidir.

En fin no se trata de una exposición rigurosamente analítica o de expresar cada uno de los datos o de los argumentos en que se funda de una manera extensa y discriminada, puesto se ha llegado a considerar suficientemente motivada una resolución cuando ha sido expedida en base a hechos, datos o cifras ciertas que consten de manera expresa en el expediente o incluso, cuando la motivación aparezca del mismo expediente administrativo, siempre por supuesto, que el destinatario del acto haya tenido el necesario acceso a tales elementos” (Destacado añadido).

En este orden de ideas, observa este Juzgado que el acto recurrido se encuentra inserto en autos al folio 12 de la primera pieza judicial, en el cual a consideración de este Juzgado Superior se expuso el hecho y la indicación del fundamento legal en que se sustentó la Administración para su retiro, es decir, el motivo que dio origen al retiro recae sobre la sentencia condenatoria debidamente publicada el veintisiete (27) de febrero de 2008 por Tribunal Quinto de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz en contra del ex funcionario de autos, la cual siendo apelada por el Fiscal del Ministerio Público y por la representación judicial de los querellantes de dicha causa, mantuvo conforme la previsión del principio legal reformatio in peius la pena impuesta al recurrente de once (11) años y diez (10) meses de prisión de conformidad con la sentencia dictada el trece (13) de mayo de 2009 por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar y el fundamentó legal utilizado por la Administración fue el contenido en el artículo 45.4 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, por lo que no le queda otro camino a este Juzgado Superior que desestimar el vicio de inmotivación del acto alegado por el actor. Así se decide.

II.5. De igual forma, pasa este Juzgado Superior a analizar la denunciada violación al derecho a la salud prevista en el artículo 83 y 84 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela alegada por la parte recurrente.

Al respecto, observa este Juzgado que el artículo 83 y 84 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, rezan:

“Artículo 83. La salud es un derecho social fundamental, obligación del Estado, que lo garantizará como parte del derecho a la vida. El Estado promoverá y desarrollará políticas orientadas a elevar la calidad de vida, el bienestar colectivo y el acceso a los servicios. Todas las personas tienen derecho a la protección de la salud, así como el deber de participar activamente en su promoción y defensa, y el de cumplir con las medidas sanitarias y de saneamiento que establezca la ley, de conformidad con los tratados y convenios internacionales suscritos y ratificados por la República.

Artículo 84. Para garantizar el derecho a la salud, el Estado creará, ejercerá la rectoría y gestionará un sistema público nacional de salud, de carácter intersectorial, descentralizado y participativo, integrado al sistema de seguridad social, regido por los principios de gratuidad, universalidad, integralidad, equidad, integración social y solidaridad. El sistema público nacional de salud dará prioridad a la promoción de la salud y a la prevención de las enfermedades, garantizando tratamiento oportuno y rehabilitación de calidad. Los bienes y servicios públicos de salud son propiedad del Estado y no podrán ser privatizados. La comunidad organizada tiene el derecho y el deber de participar en la toma de decisiones sobre la planificación, ejecución y control de la política específica en las instituciones públicas de salud.”

Con relación al Derecho a la salud, se debe citar la Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 08 de mayo de 2002, expediente Nº 01-0009, donde indicó que:

“(…) observa esta Sala que en el presente caso se encuentran involucrados derechos constitucionales que eminentemente afectan el orden público, tal como es el caso del derecho a la salud, derecho este que es parte integrante del derecho a la vida y que ha sido considerado por nuestra Carta Magna como un derecho fundamental. Así lo ha reconocido esta Sala, mediante sentencia del 6 de abril de 2001 (caso: Glenda González y otros), en la que estableció:

“...En cuanto a la denuncia de infracción al derecho a la salud, el mismo se encuentra recogido en el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuyo texto dispone lo siguiente:

«Artículo 83. La salud es un derecho social fundamental, obligación del Estado, que lo garantizará como parte del derecho a la vida. El Estado promoverá y desarrollará políticas orientadas a elevar la calidad de vida, el bienestar colectivo y el acceso a los servicios. Todas las personas tienen derecho a la protección de la salud, así como el deber de participar activamente en su promoción y defensa, y el de cumplir con las medidas sanitarias y de saneamiento que establezca la ley, de conformidad con los tratados y convenios internacionales suscritos y ratificados por la República»

De la redacción de la norma antes transcrita, puede colegirse que el derecho a la salud como parte integrante del derecho a la vida, ha sido consagrado en nuestra Carta Magna como un derecho social fundamental (y no como simples «determinaciones de fines de estado»), cuya satisfacción corresponde principalmente al Estado, cuyos órganos desarrollan su actividad orientados por la elevación (progresiva) de la calidad de vida de los ciudadanos y, en definitiva, al bienestar colectivo. Ello implica que el derecho a la salud, no se agota en la simple atención física de una enfermedad a determinada persona, sino que el mismo se extiende la atención idónea para salvaguardar la integridad mental, social, ambiental, etcétera, de las personas e incluso de las comunidades como entes colectivos imperfectos, en tanto que no están dotadas de un estatuto jurídico especial que les brinde personería en sentido propio...”.
Así las cosas, de la transcripción supra señalada se desprende que se ha considerado el derecho a la salud como un derecho fundamental de orden social al afectar a una parte de la colectividad (…)”.

De modo que, en efecto, la protección a la salud, debe ser tutelada con primacía a cualesquier otro interés particular; puesto que forma parte integrante del derecho a la vida.
Al respecto, observa este Juzgado, que el querellante indicó en su libelo de demanda que tras padecer algunas enfermedades que le fueron diagnosticadas mediante evaluación médica, tales como: Hipertensión Arterial, Cardiopatía Isquémica, Trastorno de Ritmo Cardiaco y Diabetes Mellitas II; emprendió un proceso para su incapacidad, dirigiendo comunicación en fecha diecisiete (17) de junio del dos mil catorce (2014) al ciudadano Gral. Juvenal Villegas Torrealba Director General de la Policía del Estado Bolívar, a los fines que le fuera tramitada su incapacidad, siendo recibida por dicha dirección en la misma fecha (ver folio 18 de la primera pieza judicial).
Asimismo, se observa que el veintiocho (28) de mayo de 2014 se realizó al actor evaluación de incapacidad residual (ver folio 15 de la primera pieza judicial), siendo emitida el diecinueve (19) de junio de 2014 incapacidad residual solicitada por ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) por la Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual de dicha Institución, con un diagnóstico Hipertensión Arterial Estadio II, Cardiopatía Isquémica, Síndrome Metabólico, Trastorno del Ritmo Cardiaco, Diabetes Mellitas Tipo I, con una pérdida de capacidad para el trabajo de 67%, por lo que alega que la Administración Policial violó su derecho a la salud previsto en los artículos 83 y 84 de la Constitución ya que fue retirado de su cargo encontrándose en proceso de incapacidad.
Conforme lo expuesto, este Juzgado no puede apreciar las razones de hecho conforme a las cuales le haya sido menoscabado al querellante el derecho a la salud por parte del acto administrativo impugnado, contenido en el Oficio Nº CPEB-CG-001-381/14 suscrito el veintiocho (28) de octubre de 2014 por el Director General de la Policía del Estado Bolívar, en todo caso, se observa que tal denuncia debiera estar dirigida al quebrantamiento del derecho a la seguridad social previsto en el artículo 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual reza:
“Artículo 86. Toda persona tiene derecho a la seguridad social como servicio público de carácter no lucrativo, que garantice la salud y asegure protección en contingencias de maternidad, paternidad, enfermedad, invalidez, enfermedades catastróficas, discapacidad, necesidades especiales, riesgos laborales, pérdida de empleo, desempleo, vejez, viudedad, orfandad, vivienda, cargas derivadas de la vida familiar y cualquier otra circunstancia de previsión social…”
De la norma constitucional transcrita, se desprende la garantía a cargo del Estado de brindar a los ciudadanos en ciertas situaciones de contingencia un régimen de atención integral y seguridad social para la obtención de los medios económicos suficientes que aseguren sus necesidades básicas, razón por la cual tanto la pensión por jubilación, así como, la pensión por invalidez, protegen al ciudadano durante la vejez y en casos de incapacidad, entre otros, teniendo entonces derecho a percibir una pensión acorde a la realidad económica, cónsona con los principios de dignidad que recoge el Texto Fundamental.
En relación al citado artículo, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en sentencia Nº 2014-1706 de fecha veintisiete (27) de noviembre de 2014 señalo:
“En cuanto a lo planteado, esta Corte considera imperioso citar el contenido del artículo 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual al respecto establece lo siguiente:
“Toda persona tiene derecho a la seguridad social como servicio público de carácter no lucrativo, que garantice la salud y asegure protección en contingencias de maternidad, paternidad, enfermedad, invalidez, enfermedades catastróficas, discapacidad, necesidades especiales, riesgos laborales, pérdida de empleo, desempleo, vejez, viudedad, orfandad, vivienda, cargas derivadas de la vida familiar y cualquier otra circunstancia de previsión social. El Estado tiene la obligación de asegurar la efectividad de este derecho, creando un sistema de seguridad social universal, integral, de financiamiento solidario, unitario, eficiente y participativo, de contribuciones directas o indirectas. La ausencia de capacidad contributiva no será motivo para excluir a las personas de su protección. Los recursos financieros de la seguridad social no podrán ser destinados a otros fines. Las cotizaciones obligatorias que realicen los trabajadores y las trabajadoras para cubrir los servicios médicos y asistenciales y demás beneficios de la seguridad social podrán ser administrados sólo con fines sociales bajo la rectoría del Estado. Los remanentes netos del capital destinado a la salud, la educación y la seguridad social se acumularán a los fines de su distribución y contribución en esos servicios. El sistema de seguridad social será regulado por una ley orgánica especial.”
De lo transcrito ut supra se desprende, que la referida norma responde a unos valores y principios que impone el Constituyente al Estado, como es crear un régimen de seguridad social que ampare a amplias capas de la sociedad que se encuentran en estado de menesterosidad social y de esta manera garantizar la obtención de los medios económicos suficientes para cubrir sus necesidades económicas.
Ahora bien, la pensión de incapacidad, encuadra en las referidas normas constitucionales, quedando amparada por la declaración de voluntad del constituyente que tiene como finalidad resguardar los derechos e intereses de los pensionados, ya que como sujetos de derecho, se encuentran en una evidente desventaja, por haber experimentado durante su vida útil laboral un desgaste físico, mental anímico entre otros que no le permite ejecutar las mismas actividades que en un momento determinado realizaron.
Así, acogiéndonos al mandato Constitucional establecido en el artículo 86 y siendo que no sólo las jubilaciones, sino que también las pensiones por incapacidad forman parte del sistema de seguridad social, pues, se busca proteger al funcionario público, tanto durante la vejez, como en casos de incapacidad, teniendo entonces el mismo, el derecho a percibir una pensión ya sea por concepto de jubilación o incapacidad, acorde a la realidad económica, y cónsona con los principios de dignidad que recoge el Texto Fundamental.
De lo expuesto anteriormente, esta Corte considera que la Pensión de incapacidad forma parte de un sistema de seguridad social, que en un Estado Social de Derecho y de Justicia debe garantizar un nivel de vida digno a toda persona que se encuentre en contingencias tales como la incapacidad y en consecuencia, se generan una serie de obligaciones prestacionales para el Estado entre las cuales se encuentra ajustar de manera periódica la mencionada pensión de conformidad con la realidad económica” (Destacado añadido).
En ese mismo orden de ideas, cabe destacar que el artículo 259 constitucional establece que:
“Los órganos de la jurisdicción contencioso administrativa son competentes para anular los actos administrativos generales o individuales contrarios a derecho, incluso por desviación de poder; condenar al pago de sumas de dinero y a la reparación de daños y perjuicios originados en responsabilidad de la Administración; conocer de reclamos por la prestación de servicios públicos; y disponer lo necesario para el restablecimiento de las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad administrativa”.
De este modo, se evidencia que, la Constitución garantiza a los administrados, funcionarios públicos o sujetos bajo relaciones especiales, un plus de garantías que no deja dudas respecto a la potestad que tienen esos tribunales para resguardar los derechos constitucionales que resulten lesionados por actos, hechos, actuaciones, omisiones o abstenciones de la Administración Pública; potestad que según la doctrina más actualizada, se ejerce al margen de que la denuncia encuadre en los recursos tradicionales establecidos en la ley o que haya construido la jurisprudencia, pues, la tendencia es a darle trámite a este tipo de demandas en tanto subyazca un conflicto de orden administrativo que exija el examen judicial respectivo.
Así tenemos que, de la simple lectura de las atribuciones que el artículo 259 de la Constitución otorga a la jurisdicción contencioso-administrativa, se aprecia que los justiciables pueden accionar contra la Administración a los fines de solicitar el restablecimiento de situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad de la Administración aunque se trate de vías de hecho o de actuaciones materiales. El referido precepto constitucional señala como potestades de la jurisdicción contencioso-administrativa, no solo la anulación de actos administrativos, la condena de pago de sumas de dinero por concepto de indemnización de daños y perjuicios y el conocimiento de las reclamaciones relativas a la prestación de los servicios públicos, sino también, el restablecimiento de situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad material o jurídica de la Administración.
En atención a lo expuesto, considera este Juzgado Superior que la Pensión con ocasión a la Invalidez forma parte del sistema de seguridad social, que en un Estado Social de Derecho y de Justicia (artículo 2º del texto Constitucional) debe garantizar un nivel de vida digno a toda persona que se encuentre en contingencias tales como la incapacidad, generando una serie de obligaciones para el Estado entre las cuales se encuentra ajustar de manera periódica la mencionada pensión de conformidad con la realidad económica, siendo un derecho irrenunciable, que debe acordarse una vez que se verifiquen los requisitos de procedencia.
En consecuencia, al evidenciarse de autos que para el momento de dictarse el acto impugnado estaba siendo tramitada la incapacidad por parte del querellante ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, considera necesario este Juzgado Superior hacer mención que el artículo 13 de la Ley del Seguro Social, publicada en la Gaceta Oficial Número 5976, de fecha 22 de mayo de 2010, la cual prevé que: “Se considerará inválido, el asegurado que quede con una pérdida de más de dos tercios de su capacidad para trabajar, a causa de una enfermedad o accidente, en forma presumiblemente permanente o de larga duración”.
Asimismo, el artículo 14 de la aludida Ley señala:
“El inválido o inválida tendrá derecho a percibir una pensión, siempre que tenga acreditadas:
“1) No menos de cien (100) cotizaciones semanales en los tres (3) últimos años anteriores a la iniciación del estado de invalidez; y además;
2) Un Mínimo de doscientas cincuenta (250) semanas cotizadas. Cuando el asegurado sea menor de treinta y cinco (35) años, el mínimo de doscientas cincuenta (250) cotizaciones semanales se reducirá a razón de veinte (20) cotizaciones por cada año que le falte para cumplir esa edad, sin que ello excluya el cumplimiento del requisito establecido en el numeral 1 de este artículo”.
En el caso de autos, por tratarse de un funcionario policial, se debe incluir lo indicado en el artículo 14 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios, Funcionarias, Empleados y Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, publicada en Gaceta Oficial Nº 5976 de la República Bolivariana de Venezuela, de fecha 22 de abril de 2010, el cual prevé que: “Los funcionarios o funcionarias o empleados o empleadas sin derecho a jubilación recibirán una pensión en caso de invalidez permanente, siempre que hayan prestado servicios por un período no menor de tres (3) años. El monto de esta pensión no podrá ser mayor del setenta por ciento (70%) ni menor del cincuenta por ciento (50%) de su último sueldo. Esta pensión la otorgará la máxima autoridad del organismo al cual preste sus servicios. A los efectos de este artículo la invalidez se determinará conforme al criterio establecido en el artículo 13 de la Ley del Seguro Social.
Por su parte, el artículo 20 del Reglamento de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios de la Administración Pública Nacional, de los Estados y los Municipios, normativa aplicable al caso de autos, establece claramente que la solicitud de pensión por invalidez se hará en la misma forma prevista para las jubilaciones y la declarará el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. Adicionalmente señala que: “En todo caso la máxima autoridad establecerá el porcentaje señalado en el artículo 14 de la Ley del Estatuto, tomando en cuenta la antigüedad del beneficiario, el sueldo, el grado de incapacidad, así como la situación socio-económica de éste, a cuyo efecto el servicio social del organismo o ente presentará el informe respectivo”.
Igualmente el artículo 21 eiusdem indica que se considerará inválido, el empleado o funcionario que quede con una pérdida de más de dos tercios (2/3) de su capacidad para trabajar a causa de una enfermedad o accidente, en forma presumiblemente permanente.
Así pues, de los documentos que cursan en autos se desprende que para la fecha en que el querellante fue retirado de su cargo, se encontraba tramitando su incapacidad, por ello cabe traer nuevamente a colación lo previsto en el artículo 20 del Reglamento de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios de la Administración Pública Nacional, de los Estados y los Municipios, que establece: “La solicitud de pensión por invalidez se hará en la misma forma prevista para las Jubilaciones y la declarará el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (…)”.
Se debe señalar que el artículo 120 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa establece que:
“El funcionario cuya jubilación esté en trámite o haya sido declarado inválido, sólo podrá ser retirado del servicio a partir de la fecha que comience a efectuarse el pago de la respectiva pensión”.
Con relación a lo anterior, este Juzgado debe hacer mención a la sentencia de fecha 13 de agosto de 2007, Exp. Nº AP42-N-2007-000057, dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo:
“…Siguiendo con el caso de marras; se colige la aludida declaratoria de incapacidad, pues, se reitera que al folio ocho (8) del expediente cursa la mencionada “Evaluación de Incapacidad Residual para Solicitud o Asignación de Pensión”,
…omissis…
No obstante, aun cuando no curse en autos los resultados procedentes de la evaluación emanada de la Junta Médica del Organismo querellado, no puede dejar de observarse que el artículo 20 del Reglamento de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios de la Administración Pública Nacional, de los Estados y los Municipios en concordancia con el artículo 120 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, sólo alude a la declaratoria de invalidez, la cual debe emanar del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, para que el funcionario no pueda ser retirado de la Administración hasta tanto perciba la pensión respectiva, declaratoria esta que sí cursa en autos, conforme fue constatado. En virtud de ello, detectada la declaratoria aludida, resulta imperioso declarar nulo el acto administrativo de remoción impugnado, tal como lo declaró el iudex a quo. Así se decide.

…omissis
Conociendo del fondo del asunto, con base a lo ya analizado, se declara la nulidad del acto administrativo de remoción, por cuanto el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales declaró la incapacidad definitiva del querellante, en consecuencia, se ordena al Ministerio querellado emitir la Resolución mediante la cual se conceda la pensión por invalidez al querellante, calcular y pagar dicha pensión “después de transcurridos tres (3) meses”, desde la fecha en que se inició el estado de invalidez, considerando esta Corte que es desde dicha declaratoria (8 de diciembre de 2005) y durante todo el tiempo que subsista, conforme a lo previsto en el artículo 21 del Reglamento de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios de la Administración Pública Nacional, de los Estados y los Municipios en concordancia con lo previsto en el artículo 14 de la Ley del Seguro Social, en virtud de lo cual se ordena realizar una experticia complementaria del fallo de conformidad a lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

Al evidenciarse la declaratoria de incapacidad del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, se niega la reincorporación del querellante al cargo que desempeñaba con el pago de los sueldos dejados de percibir. Así se decide” (Destacado Añadido).
Visto el criterio expuesto por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, que este Juzgado hace suyo, al evidenciarse que en el caso de autos la declaratoria de “Incapacidad Residual”, de fecha 19 de junio de 2014, emitida por la Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales donde se certificó que el ciudadano Robinson Amado Rodriguez, parte demandante, fue diagnosticado con Hipertensión Arterial Estadio II, Cardiopatía Isquémica, Síndrome Metabólico, Trastorno del Ritmo Cardiaco, Diabetes Mellitas Tipo I, con una pérdida de capacidad para el trabajo de 67% y, que si bien procedía su retiro conforme lo prevé el artículo 45.4 de la Ley del Estatuto de la Función Policial por recaer sobre el la ya mencionada condena penal, no es menos cierto que al momento de su retiro estaba siendo tramitada la incapacidad por parte del querellante ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, por lo que resulta forzoso para este Juzgado declarar nulo el acto administrativo de retiro y ordenar que se proceda a otorgar al querellante una pensión de invalidez. Así se declara.
Al demostrarse la declaratoria de incapacidad del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, se niega la reincorporación del querellante al cargo que desempeñaba con el pago de los sueldos, bonos y primas dejados de percibir. Así se decide.
Ahora bien, el restablecimiento de la situación jurídica infringida en el presente caso, a todas luces, debe estar representado por la emisión por parte del ente querellado de un acto administrativo por medio del cual se le otorgue al querellante su pensión de invalidez, visto que es un derecho del mismo, así como el pago de la misma conforme a lo establecido en el artículo 22 del Reglamento de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios de la Administración Pública Nacional, de los Estados y los Municipios, el cual reza:
“Artículo 22: La pensión de invalidez se pagará después de transcurridos tres (03) meses, desde la fecha que se inició el estado de invalidez y durante el tiempo que esta subsista”.
En consecuencia, debido a que la declaración de invalidez –al igual que la jubilación- es un deber del Estado garantizar su disfrute, con relación al pago de las pensiones se debe hacer mención a la sentencia Nº 1107, de fecha 18 de junio de 2009 dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo que, en un caso similar, precisó:
“Asimismo, esta Corte considera imperioso destacar que el beneficio de la jubilación se erige como un deber del Estado de garantizar el disfrute de ese beneficio ya que el mismo tiene como objeto otorgar un subsidio perenne e intransferible al funcionario (…omissis…)
Y es que no podía ser de otra manera, siendo que el Estado Venezolano se erige como un Estado Social de Derecho y Justicia (vid. artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), el cual se encuentra dirigido a reforzar la protección jurídico constitucional de personas o grupos que se encuentren ante otras fuerzas sociales o económicas en una posición jurídico-económica o social de debilidad, y va a aminorar la protección de los fuertes, en consecuencia, es por lo que éste –Estado- se encuentra obligado a proteger a los débiles, a tutelar sus intereses amparados por la Constitución, sobre todo a través de los Tribunales; y frente a los fuertes, tiene el deber de vigilar que su libertad no sea una carga para todos. (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia del 24 de enero de 2002, caso: “ASODEVIPRILARA”).
(…omissis…)

Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- SU COMPETENCIA para conocer de la apelación interpuesta por el abogado Julio Cesar Márquez, en fecha 20 de enero de 2004, actuando en su carácter de representante judicial de la ciudadana Sonia Borges, contra el fallo dictado por el Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante el cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, contra el oficio Nº 000293, de fecha 26 de junio de 2000, emanado del Ministerio de Salud y Desarrollo Social;
2.- CON LUGAR la apelación interpuesta;
3.- SE REVOCA el fallo objeto del presente recurso,
4.- Conociendo del fondo del asunto se declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo intentado. En consecuencia:
4.1- PROCEDENTE el otorgamiento del beneficio de jubilación a la ciudadana Sonia Borges;

4.2- SE ORDENA al Ministerio del Poder Popular para la Salud; efectuar los trámites correspondientes para otorgamiento del beneficio de jubilación y pagar la pensión de manera retroactiva desde la fecha de su destitución (26 de junio de 2000), con los ajustes respectivos, toda vez que para ese momento la querellante ya cumplía con los requisitos de edad y años de servicio”.
Por ende, a los efectos de restablecer la situación jurídica infringida, este Juzgado Superior debe ordenar al Estado Bolívar emitir Resolución mediante la cual se conceda la pensión por invalidez al querellante, calcular y pagar dicha pensión conforme a lo previsto en el artículo 14 de la Ley del Seguro Social en concordancia con los artículos 21 y 22 del Reglamento de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios de la Administración Pública Nacional, de los Estados y los Municipios, esto es, “después de transcurridos tres (03) meses desde la fecha que se inició el estado de invalidez” considerándose que es desde dicha declaratoria (19 de junio de 2014) y durante todo el tiempo que ésta subsista, en virtud de lo cual se ordena realizar una experticia complementaria del fallo de conformidad a lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.
II.5. En virtud de la motivación precedentemente expuesta este Juzgado Superior declara parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por el ciudadano Robinson Amado Rodríguez contra el acto de retiro del cargo de funcionario policial adscrito al Cuerpo Policial del Estado Bolívar, contenido en el Oficio Nº CPEB-CG-001-381/14 suscrito el veintiocho (28) de octubre de 2014 por el DIRECTOR GENERAL DE LA POLICÍA DEL ESTADO BOLÍVAR. Así se decide.

III. DISPOSITIVA

En mérito de las consideraciones expuestas, este Juzgado Superior Estadal de la Jurisdicción Contencioso Administrativa del Estado Bolívar, actuando en nombre de la República, administrando justicia y por autoridad de la Ley, DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por el ciudadano ROBINSON AMADO RODRÍGUEZ contra el acto de retiro del cargo de funcionario policial adscrito al Cuerpo Policial del Estado Bolívar, contenido en el Oficio Nº CPEB-CG-001-381/14 suscrito el veintiocho (28) de octubre de 2014 por el DIRECTOR GENERAL DE LA POLICÍA DEL ESTADO BOLÍVAR, en consecuencia:

PRIMERO: NULO el acto de retiro del querellante contenido en el Oficio Nº CPEB-CG-001-381/14 suscrito el veintiocho (28) de octubre de 2014 por el DIRECTOR GENERAL DE LA POLICÍA DEL ESTADO BOLÍVAR.
SEGUNDO: Se ORDENA al Estado Bolívar emitir Resolución mediante la cual se conceda la pensión por invalidez al querellante.
TERCERO: Se ORDENA calcular y pagar dicha pensión “después de transcurridos tres (03) meses” desde la fecha que se inició el estado de invalidez, considerándose que es desde dicha declaratoria (19 de junio de 2014) y durante todo el tiempo que ésta subsista, en virtud de lo cual se ordena realizar una experticia complementaria del fallo de conformidad a lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.

CUARTO: Se niega la reincorporación del querellante al cargo que desempeñaba y el pago de los sueldos, bonos y primas dejados de percibir.

De conformidad con el artículo 86 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, se ordena la notificación de la presente sentencia al Procurador General del Estado Bolívar, transcurrido el lapso de ocho (8) días hábiles, contados a partir de la consignación en el expediente de la respectiva constancia de notificación, se inicia el lapso para la interposición del recurso de apelación.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de la presente sentencia en el índice copiador de sentencias.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de este Juzgado Superior Estadal de la Jurisdicción Contencioso Administrativa del Estado Bolívar, en Puerto Ordaz, a los trece (13) días del mes de diciembre del año 2016. Años 206° de la Independencia y 157° de la Federación.

EL JUEZ PROVISORIO
CARLOS MORENO MALAVÉ

LA SECRETARIA
ODEISA VIÑA HERRERA