TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Superior Estadal de la Jurisdicción Contencioso Administrativa del Estado Bolívar

ASUNTO: FP11-H-2016-000003

En la ACCIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL incoada por el ciudadano ANTONIO JOSÉ DELGADO MILANO, titular de la cédula de identidad Nº V-11.731.040, asistido por las abogadas Silvana Silva y Astrid Espinal, Inpreabogado Nros. 132.634 y 258.790 respectivamente, contra el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL SERVICIO PENITENCIARIO, sin apoderado judicial constituido en autos, procede este Juzgado a dictar sentencia con la siguiente motivación.

I. ANTECEDENTES

I.1. Mediante demanda presentada el nueve (09) de septiembre de 2016 el ciudadano Antonio José Delgado Milano ejerció ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y del Tránsito del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar acción de amparo constitucional contra el Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario.

I.2. Mediante sentencia dictada el doce (12) de septiembre de 2016 el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y del Tránsito del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar admitió la presente acción de amparo constitucional, ordenándose la notificación de la Coordinadora de la Unidad Técnica de Supervisión y Orientación Nº 7 de Cuidad Bolívar, de la Directora de la Oficina de Gestión Humana del Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario y del Ministerio Público.

I.3. Mediante diligencia presentada el veinte (20) de septiembre de 2016 el Alguacil del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y del Tránsito del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar consignó oficio de notificación Nº 025-405-2016 dirigido al Fiscal Superior del Ministerio Público, debidamente suscrito.

I.4. Mediante escrito presentado el veinte (20) de septiembre de 2016 el ciudadano Auslar López Domínguez, en su condición de Fiscal Auxiliar en lo Contencioso Administrativo y Tributario presentó opinión del Ministerio Público mediante la cual consideró que la presente acción de amparo debe ser declarada inamisible de conformidad con lo previsto en el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

I.5. Mediante diligencia presentada el catorce (14) de octubre de 2016 el Alguacil Temporal del referido Juzgado Segundo de Primera dejó constancia de haberse trasladado a la sede de la Unidad Técnica de Supervisión y Orientación Nº 07, adscrita al Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario a los fines de notificar a las ciudadanas Saray Betancourt Rivas y Katiuska Rivero, en sus condiciones de Coordinadora de la Unidad Técnica de Supervisión y Orientación Nº 7 de Cuidad Bolívar y Directora de la Oficina de Gestión Humana del Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario, respectivamente, siendo atendido por la primera de ellas a la cual le hizo entrega las referidas notificaciones.

I.6. Mediante auto dictado el catorce (14) de octubre de 2016 se fijó para el día veinte (20) de octubre de 2016 la audiencia oral y pública de la presente causa.

I.7. El veinte (20) de octubre de 2016 se celebró la audiencia oral y pública de la presente acción de amparo con la comparecencia de la parte accionante, debidamente asistido por la abogada Silvana Silva, Inpreabogado Nº 132.634, se dejó constancia de la no comparecencia de la representación del Ministerio Público. Se fijó el dispositivo oral para el día veinticuatro (24) de octubre de 2016.

I.8. Mediante acta levantada el veinticuatro (24) de octubre de 2016 se dictó el dispositivo declarándose inadmisible la presente acción. Se fijó un plazo de cinco (05) días para la publicación de la sentencia.

I.9. Mediante sentencia dictada el veintisiete (27) de octubre de 2016 el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y del Tránsito del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar se declaró inadmisible la presente acción de amparo constitucional.

I.10. Mediante diligencia presentada el primero (1º) de noviembre de 2016 la parte accionante apeló de la decisión dictada el veintisiete (27) de octubre de 2016 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y del Tránsito del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, mediante la cual declaró inadmisible la acción de amparo constitucional.

I.11. Mediante auto dictado el primero (1º) de noviembre de 2016 se ordenó la remisión en consulta del expediente a este Juzgado Superior.

I.12. Recibido el expediente el nueve (09) de noviembre de 2016, mediante auto dictado en la misma fecha se fijó el lapso para dictar sentencia dentro de los treinta (30) días continuos siguientes.

I.13. Mediante escrito presentado el treinta (30) de noviembre de 2016 la representación judicial de la parte accionante fundamentó el recurso de apelación.

II. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN

II.1. PUNTO PREVIO

Observa este Juzgado Superior que por auto dictado en fecha primero (01) de noviembre de 2016 el Juzgado Segundo de Primera Instancia Civil, Mercantil, Agrario y Tránsito del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar somete a consulta la sentencia dictada el veintisiete (27) de octubre de 2016 que declaró inadmisible la acción de amparo constitucional incoada por el ciudadano Antonio José Delgado Milano contra el Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario, de conformidad con el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

Igualmente observa este Juzgado que la parte recurrente en amparo, ciudadano Antonio José Delgado Milano mediante diligencia presentada en fecha primero (01) de noviembre de 2016 por ante el referido Tribunal de Primera Instancia procede a ejercer recurso de apelación contra la sentencia dictada por dicho Tribunal en fecha veintisiete (27) de octubre de 2016.

También observa este Juzgado que el Tribunal de Primera Instancia no se pronunció sobre la apelación ejercida por la parte recurrente en amparo, es decir, el tribunal no se pronunció sobre si oía o no la apelación interpuesta, sino que procedió a ordenar remitir en consulta el expediente a este Juzgado Superior.-

Al efecto observa este Juzgado, que el artículo 35 de la Ley Orgánica Sobre Derechos y Garantías Constitucionales establece:

Contra la decisión dictada en primera instancia sobre la solicitud de amparo se oirá apelación en un solo efecto. Si transcurridos tres (3) días de dictado el fallo, las partes, el Ministerio Público o los procuradores no interpusieren apelación, el fallo será consultado con el Tribunal Superior respectivo, al cual se remitirá inmediatamente copia certificada de lo conducente. Este Tribunal decidirá dentro de un lapso no mayor de treinta (30) días.-

Conforme a lo antes expuesto, este Tribunal Superior tiene presente que, la falta de providencia por parte del Tribunal de Primera Instancia admitiendo o negando la apelación, no comporta o equivale a una negativa tácita de la misma.- Igualmente considera este Tribunal que en materia de los recursos ordinarios y extraordinarios rige el principio de reserva legal y la regla de orden público, razones por las cuales, tanto el Juez Superior como las distintas Salas del Tribunal Supremo de Justicia pueden de oficio reexaminar la admisibilidad del recurso ordinario de apelación y el extraordinario de casación, porque ésta es una cuestión de derecho que tiene influencia sobre el mérito del proceso, ya que si el recurso de apelación fue ejercido extemporáneamente, el Juez Superior carecería de atribuciones y competencia para entrar a resolver sobre el fondo mismo del litigio.-

En este mismo sentido y de conformidad con lo establecido en el artículo 257 de la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela, las formalidades no esenciales quedan subordinadas a la materialización de la justicia, pues lo importante en un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia (Artículo 2º del texto constitucional) es ponderar la verdad por encima de las formas, de allí que, en materia de amparo no rige el principio dispositivo, toda vez que es un mecanismo para restituir derechos y garantías fundamentales, lo cual no significa que el Juez Constitucional pueda iniciar un proceso de oficio, o alterar las pretensiones de las partes, pues lo preponderante es restituir situaciones jurídicas infringidas o cesar los daños que pudieran estar sufriendo los justiciables.-

De conformidad a lo antes señalado, este Tribunal Superior en atención a la tutela judicial efectiva, prevista en el artículo 26 constitucional, basada en el derecho que tiene toda persona de acceder a los órganos judiciales y a obtener con prontitud la decisión correspondiente, procede, sin formalismos y a los fines de evitar reposiciones inútiles, a pronunciarse sobre la admisibilidad o no del recurso de apelación ejercido por la parte recurrente en amparo, teniendo presente para ello lo establecido en el artículo 35 de la Ley Orgánica Sobre Derechos y Garantías Constitucionales antes
mencionado, y a tales efectos observa que la decisión sobre el amparo intentado por el ciudadano Antonio José Delgado Milano fue dictada por el Tribunal de Primera Instancia en fecha 27 de octubre de 2016, por lo que los tres (3) días que tenía el recurrente para ejercer su recurso de apelación vencieron el día primero (01) de noviembre de 2016.- En este sentido y como quiera que dicha apelación fue ejercida en fecha primero (01) de noviembre de 2016, es decir tempestivamente, este Tribunal Superior procede en esta oportunidad a admitir la apelación ejercida por la parte recurrente en amparo. Así se decide.-

II.2. Admitida la apelación en los términos anteriormente expuestos, procede este Tribunal a pronunciarse sobre el fondo del asunto debatido, para lo cual procede en esta oportunidad a citar la motivación de la sentencia:

“El accionante en amparo aduce que encontrándose de reposo le fue comunicada verbalmente su desincorporación del servicio el 30 de julio de 2014.

El representante del Ministerio Público solicitó la declaratoria de inadmisibilidad de amparo por cuanto considera que el accionante disponía de un mecanismo judicial ordinario como lo es la demanda por vías de hecho prevista en la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Esa petición la funda en el artículo 6-5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

A juicio de este sentenciador el demandante sí conoce su situación de servicio la cual le fue comunicada verbalmente el 30 de julio de 2014 por la Dirección General de Regiones para la Asistencia a los Egresados y con Beneficios del Sistema Penal por lo cual desde esa fecha le quedó abierta la posibilidad de ejercer el recurso contencioso administrativo funcionarial de conformidad con el artículo 92 y 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. El retiro de un funcionario Público que se encuentra en situación de reposo médico sin que medie un procedimiento administrativo previo y sin que se la hubiera notificado de su remoción y retiro del servicio ciertamente podría configurar una vía de hecho que es impugnable mediante el recurso contencioso funcionarial el cual debió agotar preferentemente al amparo tal cual lo decidió la Sala Constitucional en la sentencia Nº 1535 del 12-11-2014. El accionante no justificó las razones por las cuales considera que las vías judiciales ordinarias no serían efectivas para la tutela de su situación jurídica y que lo llevaron a acudir directamente al amparo constitucional.

En consecuencia, este Tribunal Administrativo Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara INADMISIBLE la acción de amparo constitucional interpuesta por Antonio José Delgado Milano en contra de la Coordinadora de la Unidad Técnica de Supervisión y Orientación Nº 7, adscrita al Ministerio del Poder Popular Ministerio del Poder Popular (sic) para el Servicio Penitenciario, Saray Betancourt Rivas, y la directora de la oficina de gestión humana de la señalada Unidad Técnica de Supervisión y Orientación, Katiuska Rivero, de conformidad con lo previsto en el artículo 6-5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales”.

II.3. En fecha 30 de noviembre de 2016, la parte recurrente en amparo procedió a consignar ante esta instancia escrito contentivo de la fundamentación a la apelación ejercida en su oportunidad, en la forma siguiente:
….
“Antonio José Delgado Milano, venezolano, mayor de edad, civilmente hábil, abogado, titular de la cédula de identidad personal Nº 11.731.040, domiciliado en Ciudad Bolívar y aquí de tránsito, debidamente asistido por Silvana Silva Castro, abogado en ejercicio, con domicilio procesal en el Escritorio Jurídico Claudio Zamora Fernández & Asociados (…), actuando en este acto en el carácter de actor del presente recurso, y con el expresado carácter ante usted ocurro para fundamentar el recurso de apelación interpuesto por ante el Tribunal de la causa en tiempo hábil y al respecto expongo:

Solicito el detallado análisis del recurso interpuesto por cuanto considero respetuosamente que el Tribunal de la causa erró la decisión. De ninguna parte del recurso se desprende mi voluntad de accionar para que se resolviese por esta vía mi situación funcionarial. Consistente de la Situación de incertidumbre sobre mi condición, aunado a varias entrevistas en la Dirección de personal Centra del Ministerio y por consejos de varios funcionarios quienes desconocen la existencia de algún expediente administrativo decido accionar por mi derecho a la oportuna respuesta en vistas (sic) de la comunicación consignada y recibida que motivó el presente recurso.

Como Justiciable tengo el sagrado derecho de dirigir peticiones en situaciones que me atañen y los órganos del Poder Público se encuentran obligados a dar una oportuna respuesta (Art. 51 CRBV) simplemente sobre esta violación perfectamente desmontable es que giraba el núcleo de mi petición. La querellada ha sido negligente en su deber de responder a mi petición y el Tribunal debía, sin necesidad de prejuzgar sobre mi situación funcionarial, ordenar en un lapso perentorio dar respuesta a mi petición. Prejuzgar sobre el conocimiento previo que –a decir del Tribunal- fue verbal y de la que nunca fue afirmada en el contenido del recurso, constituye una extralimitación del juzgador al traer elementos no alegados en la petición y perjudicar mi posición procesal al declararme inadmisible el recurso.

La clara redacción del recurso permite deducir con meridiana claridad que lo peticionado se contrae exclusivamente al derecho a la oportuna respuesta. Las razones que lo justifican están claramente reseñadas como lo es que la dirección de personal del Ministerio se encuentra en la Ciudad de Caracas y me resulta altamente oneroso trasladarme periódicamente a esa ciudad con los gastos que ello implica. Además que me ganó la vida como taxista en Ciudad Bolívar y no cuento con los recurso patra atender en la Capital los trámites de mi situación funcionarial.

Ruego encarecidamente a este Tribunal que luego de analizado y comprobado las razones de hecho y derecho del presente recurso, se declare con lugar, ordenando a la Administración responder mi petición para tener la certeza que invoco en el presente recurso.

Es justicia que espero merecer en la Ciudad de Puerto Ordaz a los 30 días del mes de noviembre de 2016”.

II.4. A los fines de resolver sobre la apelación de la sentencia dictada, observa este Juzgado Superior que el numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales dispone que no se admitirá la acción de amparo cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales pre-existentes, como sigue:

Artículo 6. “No se admitirá la acción de amparo:
…

5) Cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes. En tal caso, al alegarse la violación o amenaza de violación de un derecho o garantía constitucionales, el Juez deberá acogerse al procedimiento y a los lapsos establecidos en los artículos 23, 24 y 26 de la presente Ley, a fin de ordenar la suspensión provisional de los efectos del acto cuestionado”.

En relación a la norma citada, la Sala Constitucional en sentencia N° 963 dictada el cinco (05) de junio de 2001, señaló que ante la interposición de una acción de amparo constitucional, los tribunales deberán revisar si fue agotada la vía ordinaria o fueron ejercidos los recursos, que de no constar tales circunstancias, la consecuencia será la inadmisión de la acción sin entrar a analizar la idoneidad del medio procedente, en los siguientes términos:

“…En consecuencia, en criterio de esta Sala, formado al hilo de los razonamientos precedentes, que la acción de amparo constitucional, opera en su tarea específica de encauzar las demandas contra actos, actuaciones, omisiones o abstenciones lesivas de derechos constitucionales, bajo las siguientes condiciones:

a) Una vez que los medios judiciales ordinarios han sido agotados y la situación jurídico constitucional ha sido satisfecha; o

b) Ante la evidencia de que el uso de los medios judiciales ordinarios, en el caso concreto y en virtud de su urgencia, no dará satisfacción a la pretensión deducida.

La disposición del literal a), es bueno insistir, apunta a la comprensión de que el ejercicio de la tutela constitucional por parte de todos los jueces de la República, a través de cualquiera de los canales procesales dispuestos por el ordenamiento jurídico, es una característica inmanente al sistema judicial venezolano; por lo que, en consecuencia, ante la interposición de una acción de amparo constitucional, los tribunales deberán revisar si fue agotada la vía ordinaria o fueron ejercidos los recursos, que de no constar tales circunstancias, la consecuencia será la inadmisión de la acción sin entrar a analizar la idoneidad del medio procedente, pues el carácter tuitivo que la Constitución atribuye a las vías procesales ordinarias les impone el deber de conservar o restablecer el goce de los derechos fundamentales, por lo que bastaría con señalar que la vía existe y que su agotamiento previo es un presupuesto procesal a la admisibilidad de la acción de amparo…”. (Resaltado de este Juzgado).

Asimismo la Sala Constitucional en sentencia N° 419, dictada el doce (12) de marzo de 2002, señaló que la citada disposición legal establece simultáneamente el supuesto de admisión e inadmisión de la acción de amparo, si el accionante pudo disponer de recursos ordinarios que no ejerció previamente, citándose un extracto de la misma:
(…)

“….la Sala estima pertinente señalar que la norma trascrita, consagra simultáneamente el supuesto de admisión e inadmisión de la acción de amparo.

Así, en primer término, se consagra claramente la inadmisión de la acción cuando el agraviado haya optado por recurrir a la vías ordinarias o a los medios judiciales preexistentes, sobre el fundamento de que todo juez de la República es constitucional y, a través del ejercicio de los recursos que ofrece la jurisdicción ordinaria, se pueda alcanzar la tutela judicial efectiva de derechos o garantías constitucionales.

No obstante, la misma norma es inconsistente, cuando consagra que, en el caso de la opción por la vía ordinaria, si se alega violación o amenaza de violación de un derecho o garantía constitucionales, la acción de amparo será admisible, caso en el cual el juez deberá acogerse al procedimiento y a los lapsos previstos en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, y su decisión versará exclusivamente sobre la suspensión o no, de manera provisional, sobre el acto cuestionado de inconstitucionalidad.

En otras palabras, la acción de amparo es inadmisible cuando el agraviado haya optado por recurrir a vías ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes; por argumento a contrario es admisible, entonces, si el agraviado alega injuria constitucional, en cuyo caso el juez debe acogerse al procedimiento y a los lapsos establecidos en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, a fin de ordenar la suspensión provisional de los efectos del acto cuestionado. Ahora bien, para que el artículo 6.5 no sea inconsistente es necesario, no sólo admitir el amparo en caso de injuria inconstitucional, aun en el supuesto de que el agraviado haya optado por la jurisdicción ordinaria, sino, también, inadmitirlo si éste pudo disponer de recursos ordinarios que no ejerció previamente. De otro modo, la antinomia interna de dicho artículo autorizaría al juez a resolver el conflicto de acuerdo con las técnicas integrativas de que dispone el intérprete (H. Kelsen, Teoría Pura del Derecho, Buenos Aires, Eudeba, 1953, trad, de Moisés Nilve)”. (Resaltado de este Tribunal).

En este orden de ideas, la Sala Constitucional ha reiterado que la institución del amparo concebida como una acción destinada al restablecimiento de un derecho o una garantía constitucional lesionada, sólo se admite para su existencia armoniosa con el sistema jurídico, como una acción destinada a evitar que el orden jurídico quede lesionado ante la inexistencia de una vía idónea que por su eficacia impida la lesión de un derecho que la Constitución garantiza a un sujeto, se cita al respecto sentencia Nº 1934, dictada por la mencionada Sala Constitucional el diez (10) de diciembre de 2008:

“Ahora bien, vistos los alegatos que fundamentan la acción en los términos que le anteceden, se advierte que la institución del amparo concebida como una acción destinada al restablecimiento de un derecho o una garantía constitucional lesionadas, sólo se admite para su existencia armoniosa con el sistema jurídico, como una medida extraordinaria, destinada a evitar que el orden jurídico quede lesionado ante la inexistencia de una vía idónea que por su eficacia impida la lesión de un derecho que la Constitución garantiza a un sujeto. De esta manera, el carácter excepcional que se le ha atribuido a la acción de amparo constitucional lo hace admisible cuando los medios ordinarios son insuficientes para restablecer la situación infringida (Vid. Sentencia de la Sala N° 868 del 5 de mayo de 2006, caso: “Corporación Inversiones Tiuna C.A.”).

(…)

En este sentido, el anterior razonamiento supone el examen para cada caso de la pertinencia e idoneidad del medio procesal empleado, pues, como ya ha establecido en anteriores oportunidades esta Sala, la existencia de medios procesales idóneos para evitar la lesión o reparar el perjuicio causado a los derechos y garantías constitucionales, previstos en los distintos textos normativos, en atención a lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, imposibilitan el empleo de la acción de amparo constitucional para alcanzar el mismo fin para el cual fueron dispuestos en la ley los referidos medios”.

Aplicando tales premisas al caso de autos en que la situación fáctica denunciada por el accionante en amparo se sustenta en que fue removido del cargo que desempeñaba como abogado, adscrito a la Unidad Técnica de Supervisión y Orientación Nº 07 de Ciudad Bolívar, Estado Bolívar, sin que mediara procedimiento previo que le garantizará el ejercicio de sus derechos, que encontrándose de reposo médico fue notificado de manera verbal de su desincorporación al cargo en fecha treinta (30) de julio de 2014, alegando la inexistencia de un acto administrativo que pusiera fin a su relación de empleo público, por lo que arguye le fueron vulnerados sus derechos humanos, así como su derecho al debido proceso y a la defensa, su derecho de acceso a la justicia e información, el derecho a la petición, a la seguridad social, al trabajo y a la estabilidad, incurriendo además en el vicio de abuso de poder, por lo que demanda por vía de amparo constitucional al mencionado organismo a los fines de ordenar el inmediato cese de las violaciones constitucionales y el restablecimiento de la situación jurídica infringida, ordenando al Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario conceder a la Unidad Técnica de Supervisión y Orientación Nº 07 de Ciudad Bolívar, Estado Bolívar, un tiempo prudencial para pronunciarse sobre su reincorporación, se citan los alegatos esgrimidos al respecto:

“En fecha 05 de mayo del 2008 ingreso al servicio del Ministerio del Poder Popular de Relaciones Interiores y Justicia en el cargo de Abogado al año de Delegado de Prueba en el cual me desempeñe hasta fecha 29-02-2012 en el cual la Dirección a la cual pertenecía fue integrada al recién creado Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario en fecha 01-0-2012. Anexo copia de constancia de trabajo marcado “A”.

En fecha 03 de Octubre del 2011 fui tratado por el médico tratante Dionisio Brooks diagnosticándome Discopatía Degenerativa Cervical-Dorsal y Síndrome Vertiginoso prohibiéndome el desempeño de actividades físicas y laborales, extendiéndome reposo por 21 días ordenando fisioterapia y rehabilitación. Copia del expresado diagnostico acompaño en copia y dos (02) folios útiles marcado “B”. Posteriormente en fecha 14 de noviembre del 2011 fui atendido por el médico Fisiatra Dra. Maritza Silva de Prieto ratificando el diagnóstico. Copia del informe lo acompaño en un (01) folio útil marcado “B1”. Para posteriormente en fecha 05 de diciembre de ese mismo año 2011 ser tratado por el médico Traumatólogo-Ortopédico Dr. Héctor Orta Martínez quien confirma los anteriores diagnósticos extiende informe que acompaño en un (01) folio útil marcado con la letra “B-2”.

En fecha 13 de septiembre del 2012 mediante oficio MPPSP/ORRHH/DBSB/2012 esta Oficina ordena la recepción de los reposos por ante las Direcciones Regionales y prohíbe su consignación ante esta Dirección. Copia de la expresada circular acompaño en un (01) folio útil marcado “C”.

En ese misma echa 14 de Septiembre del 2012 y transcurrida las 52 semanas consignó reposo por ante esta Dirección ante la negativa de mi Centro de origen a recibir los mismos. Copia de la comunicación y el reposo acompaño en copia simple en dos (02) folios útiles marcado “D”.

En fecha 18 de octubre del 2012 el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales amplía mi diagnóstico y determina que sufro de Hernia Discal L4-L5 Discopatia Multinivel – Rectificación Lumbar, Lumbalgia Mecánica Aguda y Cervilcalgía Crónica, en la misma recomiendan no realizar esfuerzo físico, actividades estresantes, ni permanecer de manera prolongada en una sola posición. (…). Similar diagnóstico emite el mismo instituto en fecha 19 de octubre del 2012 y la cual acompaño en copia simple y un (01) folio marcado “F”.

En fecha 05 de diciembre del 2012 dirijo comunicación a esta Dirección a los fines que se exhortara a la Jefa de la Unidad Regional a recibirme los reposos que se negaba reiterada y los cuales tenía que consignar ante esta dirección causándome gravámenes económicos por mis constantes traslados a la ciudad de caracas. (…)-

En fecha 29 de enero del 2013 por oficio signado con la nomenclatura MPPSPDBSBV/0042 se ordena al Dr. Marvin Flores Presidente de la Comisión Nacional Evaluadora de Incapacidad Residual del I.V.S.S realizar la respectiva evaluación a mi persona (…).

En fecha 15 de agosto del 2013 y luego de realizada la evaluación respectiva por parte de la Comisión de Evaluación señalada en el numeral anterior se decide mi REINTEGRO LABORAL (…).

En fecha 27 de junio del 2014 y pese a las múltiples diligencias para tramitar mi reintegro el cual resultó infructuoso, me dirijo a este despacho a la Dirección General de Regiones para la Asistencia a los Egresados y con Beneficios del Sistema Penal a conocer mi situación laboral, (…).

En fecha 30 de julio del 2014 de manera verbal me comunican de mi desincorporación del servicio y solicitó copia del expediente respectivo el cual hasta la fecha no ha sido entregado ni notificado de algún procedimiento que me involucre. (…).

En fecha 06 de junio del 2016 consignó escrito por ante la Dirección de Recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario, constante de cuatro (4) folios útiles en los cuales solicito mi reincorporación y/o pronunciamiento de mi situación funcionarial, solicitud que a la fecha de interposición del presente recurso, no ha sido respondida. Copia certificada de la referida con el sello húmedo de recepción acompañado en cuatro (4) folios útiles marcada “L”. Como instrumento fundamental del presente recurso.

(…)

Ciudadano Juez, sin necesidad de adentrarme en el conocimiento del procedimiento administrativo, lo que se encuentra vedado al Juez Constitucional, por ser objeto de análisis en él especifico Recurso de Nulidad y así lo reconozco, se hace necesario a los efectos del análisis de las violaciones constitucionales que serán denunciadas en el presente recurso, analizar específicamente si se cumplió con el procedimiento administrativo para la aplicación de la remoción y destitución de la que fui objeto y su concordancia con la norma legal que la genera, a los fines de determinar si eran procedentes las mismas, constituyéndose a la par de violatoria, lesiva a mis derechos e intereses como recurrente en el presente amparo. Por otra parte fui destituido la cual me encontraba en situación o en trámite de reintegro laboral lo que agrava aun más las violaciones denunciadas y lo cual será demostrado en el audiencia constitucional correspondiente.

Sin que constituya aceptación de algún vicio en la tramitación del procedimiento administrativo, obviaremos su análisis para concretarnos en la aplicación de la sanción y los criterios empelados por la administración.

(…)

Este recurso; no es más que el recurso de Amparo Constitucional, consagrado en nuestra Constitución, el cual es la vía por excelencia expedita, para restituir los derechos fundamentales violados. En tal sentido, es claramente determinado que no existe una vía eficaz, breve y garantizadora del restablecimiento de nuestra situación jurídica lesionada, que no sea la acción de amparo constitucional, en primer lugar, además de la inexistencia de un acto administrativo con “apariencia de formal” emanado del Órgano Sancionador, en la cual no se me notifica que había sido destituido de mi respectivo cargo ni mi situación laboral específica, que venía desempeñando en la Unidad Técnica de Supervisión y Orientación Nº 07 de Ciudad Bolívar – Estado Bolívar, vulnerándome en todo momento mis derechos a un debido proceso, así como mi derecho a la defensa.

De las violaciones constitucionales denunciadas
1.- Derecho al debido proceso y a la defensa: Establecido en el artículo 49 del texto fundamental, que obligatoriamente requiere de la apertura de un expediente administrativo donde el funcionario se haga parte, y se le permita hacer uso de su defensa y se le prueba la necesidad y justificación de afectarle con una decisión que debe estar amparada en un precepto de tipo legal, que inspirado en bien colectivo justifique una determinación que deberá cumplir con los pasos y formalidades administrativos que existen, no en forma caprichosa sino para garantizar los intereses y derechos el funcionario público…

De las violaciones de los derechos humanos y constitucionales denunciados

A) De los derechos Humanos:
La constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo Nº 21 establece que…

Es pues, Ciudadano Juez; que la decisión tomada de hecho por el Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario, la cual de manera ilegal pretende despedirme; basándose en argumentos sin ningún asidero legal, vulnera mi derecho al debido proceso y a la defensa.
(…)

B) Del debido proceso lesionado:
Establece el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela lo siguiente…
En este sentido el procedimiento aplicable para la aplicación del despido de funcionarios públicos de carrera, era el establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública y por las causas en ella contemplada, aplicable en el sentido estricto de la Ley.

En el caso específico se me ha violado la garantía al debido proceso, al no haber hecho observancia, nuestro sancionador de los procedimientos contemplados en la Ley del Estatuto de la Función Pública y al aplicarnos una sanción tan severa y no equitativa como lo es la destitución de mi cargo que venía desempeñando en la Unidad Técnica de Supervisión y Orientación Nº 07 de Ciudad Bolívar Estado Bolívar, sin siquiera permitir ejercer, en ningún momento mi derecho a la defensa.
(…)

C) Del derecho a la defensa lesionado:
En cuanto al derecho a la defensa, la jurisprudencia ha establecido que el mismo debe entenderse como la oportunidad para el encausado o presunto agraviado de que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas (…).

El mismo se configuró como consecuencia de que el órgano administrativo al no aplicar el procedimiento administrativo a que había lugar, ya que en ningún momento s eme notificó o me enteré de las razones o motivos de mi destitución violando las garantías constitucionales. De la simple lectura del irrito acto administrativo se desprende que nunca fui notificado de los lapsos y procedimientos legalmente establecidos, generándome un absoluto estado de indefensión: El debido proceso y derecho a la defensa, antes mencionados que lesionan desde todo punto de vista mis derechos más intrínsecos, como ser humano.

D) El derecho de acceso a la justicia:
(Artículo 26 CRBV)…

En el presente caso, se observa que frente a este inconstitucional e ilegal acto de notificación que evidentemente no cumple con los requisitos de ley, me deja en absoluta indefensión, por lo que necesariamente debe declarase la nulidad absoluta del acto administrativo que se demanda.

E) El derecho de acceso a la información
(Artículo 28 CRBV)…

F) El derecho de petición
(Artículo 51 CRBV)…
En este sentido denuncio que se me ha conculcado el derecho consagrado en el artículo 51 del texto constitucional, al no emitir el pronunciamiento requerido desde la oportunidad en que presentara el escrito de reconsideración (06-06-2016) en el cual solicité pronunciamiento en cuanto el derecho a la defensa de mi desincorporación, en el cual expresamente requerí el pronunciamiento correspondiente y la administración, no sólo omite el pronunciamiento.
(…)

En consecuencia, mi petición a través de este medio extemporáneo se circunscribe únicamente a requerir a la ciudadana Directora de Recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario, un pronunciamiento oportuno, toda vez que la solicitud realizada a la administración comprende un derecho de rango constitucional protegido dentro de la concepción de Estado Social de Derecho y de Justicia.

Por cuanto de la medida de desincorporación me ha causado y seguirá gravámenes irreparables y para el otorgamiento de la misma se encuentran llenos los extremos de ley que se desprenden del propio acto violatorio, por cuanto existe el peligro en la demora (periculum in mora) el cual se desprende de la propia manifestación de la administración que afirma que efectivamente me desincorporó de mi cargo, situación que de prolongarse en el tiempo causara gravámenes no reparables en la definitiva; existe igualmente la presunción del buen derecho (fomus bonus iuris), el cual se desprende de mi condición de funcionario público, de haber desempeñado dicho cargo con regularidad desde el mismo nombramiento; aunado a la inexistencia de una decisión administrativa sobre mi condición funcionarial y finalmente la presunción de daño (periculum in damni) por demás demostrada y presumida que el acto de desincorporación genera en mi patrimonio y condición de vida, lo que es un hecho notorio que causa un daño irreparable.
(…)

G) El derecho a la seguridad SOCAL:
(Artículo 86 CRBV) (…). Resulta estéril señalar que la sanción de retiro me deja en un estado de inseguridad social al suspender mi póliza de seguro de vida y hospitalización, cirugía y maternidad, excluirme de la caja de ahorros etc.

H) El derecho al trabajo:
(Artículo 87 CRBV) (…). La ilegal medida cercena el expresado derecho y la protección constitucional consagrada.

I) Derecho a la estabilidad
(Artículo 93 CRBV) (…). Estéril resulta la explicación señalada en base a la profusa argumentación del presente recurso.

J) Del abuso de poder:
El acto dictado está viciado de nulidad absoluta por el denominado abuso de poder ya que el ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario procedió a destituirme sin ningún tipo de justificación, sin indicar cuales son las razones para que se me haya aplicado el extremo mayor de la sanción como lo es la destitución sin ningún tipo de proceso, en desacato a lo ordenado por postulados rectores del derecho administrativo sancionador…

En los presentes casos no existió criterio alguno de proporcionalidad al decidirse mi destitución injustificadamente, ya que no se indica cuales son los parámetros empleados para que el ente me impusiera el máximo de la sanción posible, a lo cual está obligado para no viciar, tal como lo hizo con su actuación contraria a derecho, de nulidad del acto. El abuso de poder consiste en el uso injustificado y abusivo de una potestad. Por lo tanto la Administración actuó en forma arbitraria al no aplicar los criterios legales para la imposición de mi despido o sanción según sea el caso.
(…)

Como ha sido ratificado en el presente recurso y suficientemente probado, la única posibilidad restitutoria de los derechos y garantías constitucionales violados por la actuación administrativa, lo constituye el amparo constitucional y así pedimos sea declarado.

Por los argumentos de hechos y los fundamentos de derecho explanados en el presente recurso, ante la destitución del cargo que venía desempeñando en la Unidad Técnica de Supervisión y Orientación Nº 07 de Ciudad Bolívar – Estado Bolívar, sin haberse realizado el procedimiento administrativo, lo que constituye una evidente violación de mi derecho al debido proceso, a la defensa; de petición, derechos y demás garantías constitucionales que han sido vulnerados por el actuar violatorio antes reseñado y que sin formula de juicio lesionada mi esfera jurídica, tal como ha sido demostrado de los documentos consignados al presente recurso, ésta que se materializó con la mencionada destitución antes señalada, es por lo que ocurro ante su competente autoridad como Juez Constitucional a los fines que, previo al análisis de las violaciones constitucionales denunciadas, se sirva decretar mandamiento de amparo constitucional a mi favor, a los fines de ordenar el inmediato cese de las violaciones constitucionales y el inmediato restablecimiento de la situación jurídica infringida, ordenando al Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario:

1º ) Conceder a la Unidad Técnica de Supervisión y Orientación Nº 07 de Ciudad Bolívar – Estado Bolívar un tiempo prudencial a ser determinado por el tribunal para pronunciarse sobre la petición de reincorporación requerida por escrito que acompañamos marcado con la letra “L”.
2º) La notificación formal al ente Agraviante de la Decisión requerida dentro del término que fije este tribunal”.

En virtud de la pretensión deducida y de la situación fáctica denunciada como lesionada, estima este Juzgado que de conformidad con lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, la acción de amparo interpuesta resulta inadmisible por existir un medio procesal idóneo dispuesto en nuestro ordenamiento jurídico para dilucidar la pretensión deducida como lo es el recurso contencioso administrativo funcionarial como medio judicial a los fines del cabal restablecimiento de la situación jurídica infringida, en consecuencia, este Juzgado Superior no le queda otra alternativa que declarar sin lugar la apelación ejercida por la parte recurrente en amparo, y en consecuencia, confirma por las razones expuestas en este fallo, la sentencia dictada el veintisiete (27) de octubre de 2016 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Civil, Mercantil, Agrario y Tránsito del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar que declaró inadmisible la acción de amparo constitucional interpuesta. Así se decide.

III. DISPOSITIVA

En mérito de las consideraciones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior Estadal de la Jurisdicción Contencioso Administrativa del Estado Bolívar, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, DECLARA Sin Lugar el recurso de apelación ejercido por el ciudadano ANTONIO JOSE DELGADO MILANO y CONFIRMA la sentencia dictada el veintisiete (27) de octubre de 2016 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Civil, Mercantil, Agrario y Tránsito del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar que declaró INADMISIBLE la ACCIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL interpuesta por el ciudadano ANTONIO JOSÉ DELGADO MILANO contra la Coordinadora de la Unidad Técnica de Supervisión y Orientación Nº 7, adscrita al MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL SERVICIO PENITENCIARIO.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de la presente sentencia en el índice copiador de sentencias de este Juzgado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Estadal de la Jurisdicción Contencioso Administrativa del Estado Bolívar, a los nueve (09) días del mes de diciembre de dos mil dieciséis (2016). Años: 206° de la Independencia y 157° de la Federación.

EL JUEZ PROVISORIO
CARLOS MORENO MALAVÉ

LA SECRETARIA
ODEISA VIÑA HERRERA